مبانی نظری تشریفات حقوقی و شرایط انتقال سهام

تشریفات حقوقی و شرایط انتقال سهام
انتقال سهام یا بصورت قراردادی است یا به صورت غیر قراردادی.
انتقال قراردادی مانند سایر عقود با دخالت و توافق دو اراده واقع می شود و دارای آثار قانونی می باشد انتقال غیر قراردادی یا قهری به حکم قانون انجام می شود واراده ها در آن نقشی ندارد مثلاً از طریق ارث ، مصادره اموال، ملی کردن شرکتها ،توقیف و ……..
در این فصل ابتدا چارچوب حقوقی مناسب برای انتقال سهام معرفی می شود و سپس به شرایط انتقال و آثار انتقال خواهیم پرداخت.

مبحث اول- شکل حقوقی انتقال
در انتقال قراردادی سهام بین طرفین قراردادی منعقد می شود. اینکه این قرارداد جزو قراردادهای معینی و ناشی از آزادی طرفین در انعقاد قراردادهاست یا بایستی در یک قالب معین و تعریف شده قانونی مثل عقود معین قرار گیرد سوالی است که بایستی بررسی شود.
گفتار اول- مقایسه قرارداد انتقال سهام با عقود معین مندرج در قانون
برای یافتن قالب حقوقی مناسب برای قراردادهای انتقال و واگذاری سهام ،یکی از بهترین راهها،مقایسه ی آن با عقود معین مندرج در قانون می باشد که دراین گفتار به آن پرداخته خواهد شد.
الف) بیع
نخستین فرض اینست که قرارداد انتقال سهام را بیع بدانیم . در قوانین مختلف و درعرف رایج نیز از خرید و فروش سهام به جای انتقال سهام استفاده شده است از جمله در موارد 35 ،36 ،37 ،38، 45 و46 ل.ا.ق.ت ، همچنین در آئین نامه بورس اوراق بهادار و قانون نحوه واگذاری سهام شرکتهای دولتی نیز از واژه خرید و فروش (بیع) در خصوص انتقال سهام استفاده شده است.
اوراق رایج در بورس نیز حاوی عبارات: دستور خرید سهام، دستور فروش سهام و…. می باشد.
صرفنظر از قرائن فوق بایستی بررسی شود که آیا اوصاف عقد بیع و احکام آن در خصوص قرارداد انتقال سهام قابل اعمال و تطبیق است؟
بیع سهام از دیدگاه حقوق موضوعه (قوانین مدنی و تجارت)
در قانون مدنی مقنن تنها به تعریف عقد بیع در ماده 338ق.م و شرایط بیع و اقسام آن در مواد 348 و350 ق.م پرداخته است و منظور خود از واژه عین، را بیان ننموده است . اگر چه از ماده 350 ق.م مراد قانونگذار از عین قابل استنباط است مبنی بر این که مراد قانونگذار از عین ،معنای لغوی و عرفی آن نبوده است زیرا با بیان "کلی" که وجودی جز در عالم ذهن ندارد روشن می شود که عین در تعریف یاد شده به معنای اصطلاحی مورد نظر قانونگذار بوده است و اگر بعضی حقوقدانان نیز واژه عین در تعریف یاد شده را حمل بر معنای لغوی کرده اند، ناشی از غلبه استعمال عین در اموال مادی و محسوس بوده است . پس مقنن به صراحت از بیع سهام و فروش آن سخن نگفته است هر چند با توجه به توضیحات فوق جواز آن قابل استنباط است.
اما در لایحه اصلاحی قانون تجارت در مواد مختلفی از فروش و خرید سهام سخن رفته است اما آیا منظور مقنن از "فروش و خرید سهم" بیع به معنای اخص آنست؟
با توجه به اصاله الحقیقه در مبحث الفاظ اصل در استعمال الفاط استعمال حقیقی1 است بدین معنی که هر گاه لفظی بیان شود و مراد بیان کننده روشن نباشد و تردید در اراده مفهوم حقیقی یا مجازی توسط بیان کننده شود با توجه به این اصل (اصاله الحقیقه) می گویند منظور او معنای حقیقی بوده است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
البته نکته ای دیگر قابل ذکر است و آن اینست که چون مقررات و احکام خاصی برای خرید و فروش و بیع تجاری در قانون تجارت بیان نشده است پس بایستی از مقررات و قواعد بیع مدنی در خصوص بیع تجاری و از جمله بیع سهام تبعیت نمود و این در پاسخ ایرادی است که بعضی در خصوص عدم جواز تعمیم بیع مدنی به بیع تجاری وارد نموده اند. همچنین اگر مراد مقنن انتقال سهام در قالب قواعد عمومی قراردادها و بر اساس ماده 10 ق.م بود هرگز نامی از خریدار و خرید و فروش نمی آورد و به جای آنها از واژه هایی همچون انتقال، منتقل الیه و…استفاده می کرد.
پس از دیدگاه حقوق موضوعه، تحلیل ماهیت حقوقی انتقال سهام، تحت عنوان "بیع سهام" باید مشکل نداشته باشد و در نتیجه همه احکام و آثاری که قانونگذار در قانون مدنی برای بیع در نظر گرفته است در بیع سهام نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
البته فروش سهام در بورس اوراق بهادار تابع مقررات شکلی خاصی است همانگونه که فروش اموال غیر منقول و …..تابع مقررات شکلی خاصی است ولی ماهیت بیع این قبیل اموال با ماهیت بیع اموال دیگر متفاوت نیست یعنی مقررات ماهوی انواع بیع متفاوت نیست.

نظر حقوقدان ها ، در مورد بیع سهام :
نظرهای مختلفی از سوی حقوقدانها در مورد ماهیت حقوقی انتقال سهام مطرح گردیده است. استاد ستوده نقل و انتقال سهام را تحت عنوان فروش سهام مطرح نموده اند البته ماهیت آنرا بطور کامل معین ننموده اند. دکتر اسکینی همانند قانونگذار از عنوان "خرید و فروش و انتقال " استفاده نموده اند ولی از ماهیت آن سخن نگفته اند. استاد کاتوزیان سهام را عین نمی داند ولی نقل و انتقال سهام را با عقد بیع صحیح دانسته اند و برای استدلال به استعمال واژه "فروش سهام" در قانون تجارت و ل.ا.ق.ت استناد نموده اند و انتقال سهام بی نام را نوعی بیع معاملاتی تعبیر نموده است و قبض را شرط صحت آن دانسته است.
دکتر امامی و دکتر صفایی درباره انتقال سهام صراحتاً اظهار نظر نکرده اند. ولی از نظرات آنها در مورد انتقال سرقفلی که آنرا بیع نمی دانند استنباط می شود که عقد بیع را قالب و چارچوب مناسبی برای این نوع نقل و انتقالات نمی دانند.
نظر دیگری نیز ارائه شده است و آن اینست که انتقال سهام با نام را بر اساس دو نظریه کلاسیک و نوین تحلیل کنیم. بر اساس نظریه کلاسیک انتقال سهام با نام در قالب های حقوق مدنی مثل انتقال طلب یا تبدیل تعهد و… قابل بررسی است.
بر اساس نظریه نوین، انتقال طلب به مفهوم و ماهیت مستقل و جدید است، که قابل تحلیل با مفاهیم کلاسیک حقوق مدنی نیست و با رعایت تشریفات خاص حق جدیدی برای منتقل الیه ایجاد می کند و این حق قابل خدشه نیست. ایشان معتقد است که چون ثبت انتقال سهام در دفتر نسبت سهام شرکت شرط قابلیت استناد و اعتبار در مقابل شرکت و اشخاص ثالث است بنابراین ثبت انتقال تنها شیوه انتقال سهام است و شیوه ها مدنی انتقال در این مورد معتبر نیست .

بیع سهام از دیدگاه فقیهان
بدلیل جدید و نو بودن بحث سهام و معامله آنها تنها یکی از فقیهان معاصر (خویی) بیع سهام شرکت های سهامی را مطرح و تصریح به جواز آن کرده اند. البته ایشان وارد بحث تحلیلی راجع به بیع سهام یا ماهیت آن نشده اند.
فقهای دیگری که وارد بحث بیع سهام نشده اند دو دسته اند.
دسته ای که بیع را مختص اعیان می دانند و در نتیجه انتقال حقوق را مشمول بیع نمی دانستند و این به دو دلیل است اگر در عوضین مالیت شرط است مال اختصاص به اعیان دارد و حقول مال محسوب نمی شود. دیگر اینکه عین را اختصاص به اموال مادی می دانند در نتیجه حقوق را به دلیل اینکه داخل در قلمرو اعیان و اموال نیستند مشمول عقد بیع نمی دانستند بنابراین با توجه به مبانی فقهی این دسته از فقیهان فروش سهام از طریق عقد بیع امکان پذیر نمی باشد.
– دسته ی دیگر از فقیهان برعکس مبیع را در عقد بیع مختص به اعیان نمی دانند بلکه علاوه بر اعیان حقوق را نیز شایسته قرار گرفتن در ردیف اعیان دانسته و انتقال آنها رادر قالب عقد بیع صحیح دانسته اند(امام خمینی "ره") بنابراین این دسته از فقیهان اگر چه با صراحت از فروش سهام یاد نکرده اند ولی از جواز فروش اموالی مانند حق سرقفلی و حق انشعاب آب و برق و امتیاز تلفن و مانند آن به صراحت یاد کرده اند که با استفاده از وحدت ملاک می توان گفت در نظر این دسته از فقیهان بیع سهام نیز بلااشکال است. زیرا هدف از انتقال سهام انتقال حقوق و تکالیف ناشی از سهم می باشد . پس انتقال این حقوق و تکالیف نیز مانند حق سرقفلی و……..که مثل هم جزو اموال اعتباری هستند در قالب عقد بیع بدون اشکال خواهد بود که جایی برای آن در دسته بندیهای سنتی حقوق و اموال وجود ندارد ، باید سهم را دارای ماهیت خاصی بدانیم که در عین حال که متضمن حق دینی صاحب سهم می باشد اوصاف و ویژگیهای دیگری نیز دارد که موقعیت ممتازی به آن می بخشد.

نظر مورد اختیار :
بحث مهم و اساسی اینست که برای تعیین قلمرو عقد بیع باید به احکام شرع و فقهی مراجعه نمود یا به عرف و سیره عقلا. می دانیم که احکام راجع به معاملات و از جمله بیع به اجماع فقها 2 جزو احکام امضایی هستند و برای بیع حقیقت شرعیه و حتی حقیقت متشرعه وجود ندارد و هر گاه شارع از بیع بعنوان موضوع یا متعلق موضوع بحث می کند تعیین قلمرو حکم شرعی رابه عرف واگذار نموده و خود آن را تببین ننموده است . یکی از فقها (مقدس اردبیلی ) معتقد است اگر چنین نبود شارع باید آنرا بیان می کرد و سکوت و سستی بر شارع روانیست واین سکوت دلالت بر این دارد که عرف تکلیف را روشن خواهد کرد.
البته اسلام در برابر عرف های ناصواب می ایستد که نمونه این عرفهای فاسد معاملات ربوی قبل از اسلام بود که با صدور حکم "محرم الربا" با آن مبارزه نمود و منظور از ربا همان چیزی بوده که در آن زمان میان مردم عرف بوده و وجود داشته است.
بنابراین چون بیع یک موضوع عرفی است بنابراین متاثر از تغییرات عرف جامعه و دگرگونیهای اقتصادی ، اجتماعی و… است و ممکن است با گذشت زمان و تحولات اجتماعی، اقتصادی برخی اموال که قبلاً مشمول عقد بیع نبوده اینک مشمول این عقد گردد. نمونه این تحولات و تاثیر آن بر عقد بیع و دایره شمول آن لزوم لفظ در ایجاب و قبول بود که بدون لفظ آنرا نمی پذیرفتند از جمله شهید اول در تالیفاتش چنین معتقد بود و دادوستد بدون لفظ ایجاب و قبول را بیع نمی نامند و حتی مفید تملیک نیز نمی دانند ولی بعدها فقهای متاخر از جمله امام خمینی (ره) (تحریر الوسیله506) معاطات را بعنوان یکی از مصادیق بیع شناخته اند و آثار و احکام عقد بیع را بر آن بار می کنند. بنابراین می توان با این تحلیل که معاطات را بعنوان یکی از مصادیق بیع شناخته اند و آثار و احکام عقد بیع را بر آن بار می کنندنیز اعتقاد پیدا کرد که موضوعاتی مثل سهام را نیز می توان مال شناخت و انتقال آن با عقد بیع نه از نظر شکلی و نه ماهوی ایراد ندارد.

ب- تبدیل تعهد
هرگاه سهامی که تمام مبلغ اسمی آن پرداخت نشده منتقل شود تعهد پرداخت مابقی مبلغ اسمی برعهده منتقل الیه قرار می گیرد . همچنین در تمام موارد انتقال سهام تعهدات شرکت در مقابل سهامدار به تعهدات در مقابل منتقل الیه تبدیل می شود به عبارتی در موارد فوق نوعی تبدیل تعهد واقع می شود.
تبدیل تعهد از نظر اصول حقوقی قالب مناسبی برای انتقال سهام نمی تواند باشد زیرا در تبدیل تعهد رضایت متعهدله ضروری است.3 در حالی که در انتقال سهامی که مبلغ اسمی آن تماماً پرداخت نشده است رضایت و اراده متعهدله (شرکت ) ضروری بنظر نمی رسد.
برخلاف این حالت ،در تبدیل تعهد اذن و رضایت متعهد ممکن است نقش نداشته باشد ولی در انتقال سهام اراده و رضایت سهامدار متعهد از شرایط اساسی انتقال است.
در انتقال سهام بر خلاف تبدیل تعهد، تعهد پیشین از بین نمی رود بلکه تعهد قبلی با تمام اوصاف به نفع منتقل الیه ادامه می یابد همچنین در تبدیل تعهد همانند سایر عقود بایستی موضوع تعهد معین و معلوم باشد ولی در انتقال سهام مادام که منافعی توسط شرکت تحصیل نشود تا تعهد شرکت در قبال سهامدار مشخص باشد، هنوز موضوع تعهد معین و معلوم نیست.

ج) انتقال دین و طلب:
در مواردیکه مبلغ اسمی سهام کامل پرداخت نشده باشد انتقال سهام، دینی که برعهده سهامدار است را به منتقل الیه انتقال می دهد در ماده 34 ل.ا.ق.ت به این امر اشاره شده است. همزمان با انتقال دین، انتقال طلب نیز انجام می شود، زیرا حقوق سهامدار در شرکت به منتقل الیه انتقال می یابد در حالی که اگر تمام مبلغ اسمی پرداخت شده، انتقال سهام نوعی انتقال طلب است.
این نوع انتقال دین از جهت عدم لزوم رضایت طلبکار با انتقال دین در آن با سایر انواع انتقال دین متفاوت است.
در عقودی مثل حواله و ضمان که اثر آنها انتقال دین است برخلاف این نوع انتقال دین در هنگام انتقال سهام رضایت محتال و مضمون له لازم است که در انتقال سهام رضایت شرکت (داین) لازم نیست به همین خاطر در حقوق انگلیس از واژهAssignment به معنای انتقال حقوق و دیون قراردادی بدون رضایت طلبکار استفاده می شود.
انتقال طلب نیز بنا به دلایلی قالب مناسبی برای انتقال سهام نیست زیرا طلب ناشی از مالکیت سهم مادام که نفع قابل تقسیم توسط شرکت تحصیل و مشخص نشده است نامشخص ومبهم است و چنین انتقال طلبی غرری است. همچنین حق عینی ناشی از مالکیت سهم در هنگام انحلال شرکت نسبت به اموال شرکت نیز از آثار انتقال سهام نیست زیرا این حق نوعی طلب سهامدار نیست.
با توجه به مطالب مذکور این قالب نیز مناسب برای انتقال سهام نیست همچنین انتقال سهام یک قرارداد مستقل است.
در حالی که انتقال دین و طلب از آثار قراردادهای خاص و خود تبعی و فرعی هستند.

گفتار دوم- وضعیت خاص قرارداد انتقال سهام
تحلیل ماهیت انتقال سهم در قالبهای بیع، تبدیل تعهد و یا انتقال دین و طلب با مشکلاتی که قبلاً گفته شد روبروست برای گریز از این مشکلات و شناخت ماهیت انتقال سهام باید فهیمد که انتقال دهنده چه چیزی را انتقال می دهد و منتقل الیه مالک چه چیزی می شود؟
آنچه هنگام انتقال سهام منتقل می شود، مجموع حقوق و تعهداتی که به موجب قانون، اساسنامه شرکت و تصمیمات مجامع عمومی به سهام تعلق می گیرد،است..
از آنجا که حقوق و تعهدات ناشی از سهم متعدد و متنوع است و اقسام حقوق مالی و غیر مالی و مزایای احتمالی را در بر می گیرد باید قالب حقوقی را پیدا نمود که بتوان تمام موارد مذکور را بوسیله آن انتقال داد.
به نظر می رسد که چون میزان حقوق ناشی از سهم دقیقاً معلوم نیست در حقوق ایران عقد صلح قالب مناسبی برای انتقال سهام باشد چون عقد صلح حتی در مقام معامله حاکی از نوعی تساهل است یعنی هر گاه حدود حقی مشتبه باشد بوسیله عقد صلح می توان این حقوق را منتقل نمود.
گذشته از این بنظر می رسد قانونگذار قالب خاصی تحت عنوان قرارداد انتقال سهام را پذیرفته باشد چون انتقال سهام دارای زوایای پیچیده ای است که شامل انتقال انواع حقوق و تهدات است و حتی گاهی سهم در ردیف اموال منقول مادی قراردارد و چنانکه در بورس مثل سایر کالاها نرخ گذاری می شود و از طرف دیگر مجموع حقوق و تعهدات سهامدار در شرکت است پس ، انتقال این ماهیت پیچیده نیازمند قالب حقوق جدید و خاصی می باشد که در نظام حقوقی قراردادها جایگاه ویژه ای دارد چنانچه در دستورالعمل ماده 17 (موضوع قراردادهای فروش سهام، واگذاری مدیریت و اجاره) خصوصی سازی شرکت های دولتی نیز، از قرارداد فروش و واگذاری سخن رفته است و حتی شکل و شرایط این قرارداد را بیان نموده است.
در حقوق انگلیس از واژه های Transferring (انتقال ارادی) و Transmission (انتقال قهری) استفاده می شود و حقوقدانان انتقال سهام را انتقال حق دینی تحت عنوان انتقال حقوق و تعهدات قراردادی بحث می کنند.

گفتار سوم :فروش استقراضی سهام4
فروش استقراضی یکی از مکانیسم های انتقال و واگذاری سهام در بورسهای امروزی در جهان است که شناخت و استفاده از محاسن آن در چارچوب حقوق داخلی هدف این گفتار را تشکیل می دهد.
الف)وضعیت قرارداد فروش استقراضی سهام5
به سرمایه گذاری که تعدادی سهام را خریداری نموده و صاحب آن می شود مالک سهام می گویند. چنین سرمایه گذاری با افزایش قیمت سهام و دریافت سود تقسیمی شرکت سود می برد و با کاهش قیمت آن ، زیان می کند. مالک سهام، بطور غالب امید افزایش قیمت در آینده را دارد در نقطه مقابل کسی که اقدام به استقراض سهام و سپس فروش آن می کند در قبال کاهش قیمت اوراق مزبور سود خواهد برد و در قبال افزایش یا ثبات قیمت ضرر می کند. هنگامی که قرض گیرنده ی سهام، اجازه فروش آنرا از مالکش دریافت می کند، در حقیقت اوراق بهادار را می فروشد که مالک آن نیست. در اصطلاح به این کار فروش استقراضی سهام گفته می شود.
بر اساس تعریف کمیسیون معاملات اوراق بهادار آمریکا، فروش استقراضی در حقیقت فروش اوراق بهاداری است که فروشنده مالک آن نیست بلکه فروش سهامی است که یا توسط خود فروشنده قرض گرفته می شود و یا توسط کارگزار به حساب وی قرض گرفته می شود. فروشنده سهام استقراضی بعداً بوسیله خرید سهام یا با استفاده از سهامی که متعلق به خودش است، سهام قرض گرفته شده را به قرض دهنده باز می گرداند.
معمولاً فروش استقراضی سهام به سه هدف مورد استفاده قرار می گیرد.
– جهت کسب منفعت ؛ فردی که پیش بینی می کند قیمت سهام خاص در آینده کاهش یابد آن را از دارنده آن قرض گرفته و در بازار می فروشد و پس از کاهش قیمت آن را با قیمت پایین تر خریداری کرده و باز پس می دهد.
– جهت افزایش نقد شوندگی بازار؛ اگر برای سهم خاصی تقاضا بیش از عرضه باشد و این باعث افزایش مصنوعی قیمت گردد میتوان با قرض گرفتن سهام سهامداران و عرضه آن در بازار، نقد شوندگی بازار را افزایش داد.
– پوشش ریسک موقعیت خرید در همان سهم یا سهام مرتبط با آن؛ سهامدارانی که سهم معینی را در اختیار دارند، جهت مصون ماندن در برابر کاهش قیمت آن سهم در آینده، اقدام به فروش استقراضی به همان تعداد و از همان نوع سهم می کنند. بنابراین در صورت کاهش قیمت سهام در آینده زیان کاهش قیمت وی پوشش داده می شود، بدون اینکه مجبور باشد سهام خود را بفروشد .
مکانیزم فروش استقراضی بدین ترتیب است که سرمایه گذار تعدادی سهام از کارگزاران قرض می کند ، سپس آنها را می فروشد، بعد به همان تعدادی که استقراض کرده بود سهام خریده، بازپس می دهد تا بدین ترتیب فروش استقراضی حذف شود.
لیکن ممکن است این سوال پیش آید که کارگزار از کجا سهام می آورد تا به سرمایه گذار قرض دهد. این کار معمولاً از طریق حسابهای اعتباری انجام می شود کارگزاران بورس با افتتاح یک حساب اعتباری از صاحبان سهام می خواهند توافق نامه ای را با عنوان "اعلامیه رضایت وام" امضاء کنند که بر طبق آن کارگزار حق دارد سهامی را که به حسابشان رفته ،به دیگران وام دهد.
قرض گیرندگانی که تمایل به انجام معاملات استقراضی دارند می بایست مبلغی (معادل قیمت فروش به اضافه درصدی بیشتر) را بعنوان ودیعه در اختیار کارگزار قراردهند تا در صورت عدم تحقق پیش بینی ایشان مبنی برکاهش قیمت، یا در صورتیکه به هر دلیلی قرض گیرنده نتواند سهام را برگرداند، کارگزار بتواند از محل حساب و دیعه مقاصه نماید، این ودیعه در یک حساب سپرده سرمایه گذاری نگهداری می شود.
قرض دهنده در مقابل استقراض سهام خود بهره دریافت می کند. به این بیان که سود حاصل از سپرده سرمایه گذاری متعلق به قرض دهنده است، پس از بازگرداندن سهام توسط قرض گیرنده، قرض دهنده، قسمتی از بهره دریافتی روی حساب سرمایه گذاری را به شکل بهره بازپرداختی (که قبلاً بر روی آن توافق کرده اند) به قرض گیرنده بر می گرداند.
حداقل 2مزیت عمده برای فروش استقراضی وجود دارد: 1- ایجاد نقد شوندگی 2-کارآیی در قیمت گذاری
گرچه فروش استقراضی سهام دارای منافع عدیده ای است اما می تواند از طریق دستکاری قیمت ها ضررهایی را نیز به بازار وارد کند فروش استقراضی نامحدود می تواند موجب سرعت بخشیدن به حرکت نزولی قیمت سهم گردد و اینگونه وانمود شود که نزول قیمت سهم به دلیل مشکلات اساسی مرتبط با آن صورت گرفته است.

ب)بررسی فقهی فروش استقراضی
مطابق ماده 648ق.م در عقد قرض بعد از تملیک مال مقرض(قرض دهنده) به مقترض(قرض گیرنده)،شخص اخیرالذکر باید بعد از اجل توافق شده بین طرفین ، مثل آن مال را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد. بنابراین در عقد قرض شرعی و قانونی،تنها رد مثل یا قیمت یوم الرد (تحت شرایط خاص) لازم است و عقدی که به نام قرض و با توافق به دادن چیزی اضافه بر موارد مذکور مخالف شرع و قانون دانسته شده و از آن بانام معاملات ربوی نام برده می شود که صریحاً در شرع و قانون از آن نهی شده و حرام و حتی جرم دانسته شده است.
آنچه که در تعریف فروش استقراضی بیان می شود کاملاً شبیه معاملات ربوی است.هر چند در قانون تجارت ایران بحثی در قبول یا رد آن به میان نیامده است، اما بر اساس قواعد عمومی عقد قرض طبق مکانیسم خاص فروش استقراضی سهام اعتقاد به حرمت آن قویتر است. اما وضعیت خاص اقتصاد جدید و بازار سهام و بورس مارا ناگزیر خواهد ساخت تا راهکاری شرعی و قانونی برای تجویز آن بیابیم.
حال که نمی توان از طریق فروش استقراضی این معامله را صحیح دانست6 و به آن اهداف رسید (چون نوعی معامله ربوی به نظر می رسد)، از طریق انجام همزمان قرارداد فروش نقد و خرید سلف سهام که طبق قواعد عمومی قانون مدنی این معاملات مذکور صحیح است، می توان تا حدود زیادی به آن اهداف رسید بدین ترتیب که مالک سهام ابتدا سهم خود را به قیمت روز (برای مثال هر سهم 100 ریال) به صورت نقد به فرد دیگر می فروشد، سپس همان مقدار سهام از همان شرکت را بصورت سلف (برای مثال 6ماهه) از او می خرد، قیمت سلف به گونه ای تعیین می شود تا سود مورد انتظار سهام و مبلغی به عنوان جایگزین بهره ، برای صاحب سهام تامین گردد . برای مثال اگر مالک سهام انتظار دارد طی مدت 6 ماه آینده مبلغ 5 ریال برای هر سهم سود ببرد و 5 ریال دیگر(بعنوان جایگزین بهره) می خواهد تا وارد معامله شود قیمت سلف را 90 ریال برای هر سهم قرار می دهند به این ترتیب مالک سهام با فروش نقدی سهم خود مبلغ 100ریال به ازای هر سهم از دیگری طلبکار خواهد بود، در مقابل به ازای خرید سهم به صورت سلف مبلغ 90 ریال به ازای هر سهم به وی بدهکار خواهد بود در نتیجه با دریافت 10 ریال ما به التفاوت قیمت 2 معامله، سهام را در اختیار وی قرار می دهد او با فروش آن در بازار مبلغ 100 ریال به ازاری هر سهم بدست می آورد و از طریق کارگزار بورس در بانک سپرده گذاری می کند سپس در سررسید سلف اقدام به خرید سهام کرده به مالک سهام تحویل می دهد و چنانکه نکول کند کارگزار بورس از محل سپرده بانکی تقاص می کند. به این ترتیب مالک سهام هم به اصل سهام خود می رسد، هم مبلغی به عنوان جایگزین سود سهام بدست می آورد و هم مبلغی به عنوان جایگزین بهره در روش فروش استقراضی بدست می آورد اما فرد دوم اگر پیش بینی که کرده بود تحقق پیدا کند و بتواند سهام را به قیمتی پایین تر از 90 ریال (قیمت سلف) خریداری کند از دو جهت سود می برد یکی از محل سود سپرده گذرای ، دوم از محل اختلاف قیمت خرید و فروش اما اگر پیش بینی اش صحیح نباشد ممکن است از این معامله خسارت ببیند .
ج) تفاوت های فروش استقراضی سهام با خرید و فروش نقد و سلف سهام7
در خرید و فروش نقد و سلف سهام، اصطلاح قرض گیرنده و قرض دهنده صادق نیست و بایداز اصطلاح های خریدار و فروشنده استفاده شود.
این نوع معامله گرچه هدف فروش استقراضی که بهره گیری از نوسانات منفی بازار است را پوشش می دهد اما مکانیسم عملیاتی آن با فروش استقراضی متفاوت است و باید مکانیسم جدیدی طراحی کرد.
در فروش استقراضی سهام هیچ سر رسید مشخصی جهت باز گرداندن سهام وجود ندارد و وابسته به اراده قرض دهنده و قرض گیرنده است اما در بیع سلف ، خریدار سلف قبل از سر رسید حق مطالبه ندارد هر چند فروشنده سلف می تواند قبل از سر رسید بپردازد.
راهکار فوق اشکالی ندارد (از نظر کمیته فقهی بورس) لکن باید ترتیبی اتخاذ گردد تا شبیه بیع العینه پیش نیاید و برای این منظور نباید بیع سلف در بیع اول نقد شرط شود بلکه بصورت مطلق به کارگزار بورس اجازه داده شود هر زمان مورد قرارداد سلف پیش آید اقدام به فروش نقدی سهام کند و معادل آن به قرارداد سلف سهام خریداری نمایدکه با این شیوه مشکلات شرعی و حقوقی فروش استقراضی به نوعی مرتفع خواهد شد.

مبحث دوم- شرایط عمومی انتقال سهام
انتقال سهام مثل قراردادها برای داشتن آثار حقوقی بایستی تحت شرایط عام وقوع معاملات و شرایط خاص مختص انتقال سهم انجام گیرد. این شرایط ممکن است بوسیله قانون یا اساسانامه شرکت مشخص شده باشند.
شرایط عمومی که باید در انتقال قراردادی سهام رعایت شود همان شرایط عمومی صحت معاملات مندرج در ماده 190 ق.م می باشد. ما در اینجا درصدد بررسی بعضی از این شرایط عمومی که در بحث انتقال سهام حکم ویژه ای دارد هستیم و به بقیه شرایط که در انتقال سهام ویژگی خاصی ندارد کار نداریم.
گفتار اول- قصد و رضا
همانند سایر معاملات در انتقال سهام نیز انتقال دهنده و منتقل الیه باید اراده ی سالم داشته باشند و قصد و رضا موجود باشد. فقدان قصد یا رضا یا عیب در آنها برحسب مورد باعث بطلان یا عدم نفوذ انتقال سهام می شود. فقدان قصد ممکن است مربوط به انتقال دهنده در مورد انتقال یا مربوط به ماهیت موضوع انتقال و …. باشد. اشتباه در این موارد که باعث لطمه زدن به قصد می شود باعث بطلان انتقال سهام است.
انتقلات جعلی و تقلبی که بیانگر فقدان رضاست قابل فسخ است چنانکه اگر در اثر جعل شخصی موفق شود نامش را در دفاتر شرکت ثبت نماید و اوراق سهام جدید کسب کند مالک واقعی می تواند حذف نام او را از دفاتر شرکت درخواست کند .8
در حقوق انگلیس برای احتراز از این گونه موارد مراتب انتقال و درخواست ثبت آن را به صاحبان سهام اطلاع می دهند تا از وجود رضایت آنها در اینخصوص مطمئن شوند.
البته در موارد انتقال سهم به حکم قانون ، فقدان عنصر قصد یا رضا خللی به اعتبار انتقال وارد نخواهدکرد.
مثل توقیف سهام به منظور اجرای احکام و اسناد لازم الاجراء، موارد ملی کردن سهام شرکتهاو مصادره کردن شرکتها.

گفتار دوم- ایجاب و قبول
قصد انشاء متعاملین در هر معامله ای بایستی نمود ظاهری و بیرونی داشته باشد و اعلام گردد.
توافق نیز با اعلام اراده باطنی ایجاد می شود در انتقال سهام نیز صرفنظر از اینکه قالب حقوقی انتقال را از چه نوعی بدانیم، طرفین باید اعلام اراده در خصوص انتقال نمایند.
در مورد سهام بی نام تشریفات مربوط به ایجاب و قبول با توجه به ماهیت این نوع سهام که جزو اسناد در وجه حامل هستند، شکل خاصی ندارد و بدون توجه به نوع شرکت (سهامی عام یا خاص) با قبض و اقباض انتقال صورت می گیرد و ایجاب و قبول صیغه خاصی نمی طلبد.
ایجاب و قبول و وقوع معامله در مورد سهام با نام تشریفات و ضوابط خاص می طلبد. این تشریفات برحسب اینکه سهام در بورس اوراق بهادار عرضه می شود یا در خارج آن تشریفات انتقال و ایجاب و قبول متفاوت خواهد بود که به بررسی آن ها می پردازیم.
الف) انتقال سهام با نام در خارج از بورس اوراق بهادار
سهام با نام که در خارج از بورس مورد معامله واقع می شود عبارت است از: سهام صادره توسط شرکتهای سهامی خاص- سهام صادره توسط شرکتهای مختلط سهامی و سهام آن دسته از شرکتهای سهامی عام که در بورس اوراق بهادار پذیرفته نشده اند نقل و انتقال این گونه سهام در حقوق ما تابع اساسنامه شرکت است. مطابق ماده 8 ل.ا.ق.ت تعیین نحوه ی انتقال سهام با نام یکی از موارد الزامی است که بایستی در اساسنامه درج شود.
در شرکتهای سهامی خاص نقل و انتقال سهام با موافقت هیات مدیره یا مجمع عمومی شرکت صورت می گیرد و انتقال دهنده اینگونه سهام بایستی قصد خود را به اطلاع شرکت رسانده و موافقت یکی از دو مرجع مذکور را جلب نماید که در صورت حصول موافقت مراجع مذکور ،صورتجلسه نقل و انتقال به امضاء ناقل و منتقل الیه می رسد و برحسب اینکه موافقت کدام مرجع لازم باشد صورتجلسه مذکور به امضاء مدیران شرکت یا سهامداران حاضر در مجمع عمومی خواهد رسید9 البته اگر انتقال اینگونه سهام بدون انجام تشریفات فوق صورت گیرد نیز باطل نیست ولی در برابر شرکت و اشخاص ثالث موثر نیست و در دفاتر شرکت ثبت نمی شود و صرفاً بین طرفین انتقال و قائم مقام قانونی آنها دارای آثار حقوقی خواهد بود.
در مورد انتقال سهام شرکتهای مختلط سهامی قانون ما ساکت است. اما با توجه به ماده 162 ق.ت و اینکه مقررات راجع به شرکاء سهامی اینگونه شرکت ها ،تابع مقررات راجع به شرکتهای سهامی است بنظر می رسد نقل و انتقال این سهام به طریقی که در اساسنامه شرکت معین شده همانند سهام شرکتهای سهامی عام و خاص صورت می گیرد.10
نقل و انتقال سهام شرکتهای سهامی عام که در بورس اوراق بهادار پذیرفته نشده اند و همچنین نقل و انتقال گواهینامه های موقت سهام ، مطابق ضوابط اساسنامه شرکت انجام می شود در عمل در مرکز این شرکتها اوراقی به منظور انعقاد قرارداد انتقال سهام موجود است که در صورتی که قبلاً توافق و قرارداد بین طرفین انتقال صورت نگرفته باشد از این طریق (اوراق موجود برای انتقال) مبادرت به انتقال و عقد قرارداد انتقال می نمایند در حقوق انگلیس نقل و انتقال سهام از دیدگاه انصاف نیازمند تشریفات و فرم خاصی نیست و حتی یک قرار داد شفاهی نیز معتبر است ولی از دیدگاه کامن لا این انتقال زمانی معتبر است11 که سند انتقال معتبر تنظیم شود و به شرکت تسلیم گردد که این برای جلوگیری از عدم پرداخت مالیات نقل و انتقال سهام میباشد و شرکتها نیز تنها به استناد این اوراق اقدام به ثبت انتقال می نمایند.
ما حصل بحث اینکه در حقوق ایران و انگلیس انتقال سهام در رابطه بین طرفین انتقال همانند سایر معاملات غیر تشریفاتی نیاز به شکل خاصی ندارد و از لحظه وقوع توافق انتقال صورت می گیرد. و از حقوق و مزایای این انتقال سهام برخوردار می شود منتها برای قابلیت استناد در مقابل شرکت و اشخاص ثالث بعضی تشریفات قانونی و اساسنامه ای مذکور ضروری است.
ب) انتقال سهام در بورس اوراق بهادار
سهامی که در بورس اوراق بهادار مورد دادوستد قرار می گیرد مربوط به شرکتهای سهامی عام است که با رعایت مقررات و ضوابط خاص در بورس پذیرفته شده اند.12 مکانیسم انتقال در بورس با انتقال عادی در خارج بورس متفاوت است. انتقال دهنده و انتقال گیرنده مذاکره و گفتگویی با هم نمی کنند و هر یک اراده خویش را بموجب سفارش یا دستوری که به کارگزار خود می دهد اعلام می کند و این امر انعقاد معامله را به کارگزار که بعنوان وکیل عمل می کند می سپرند. کارگزاران مکلف به رعایت مقررات موجود در بورس هستند.
فهرست منابع و مآخذ
الف)فهرست منابع فارسی
1- اسکینی،ربیعا،1385،حقوق تجارت شرکتهای تجاری(شرکتهای سهامی عام وخاص)،نشرسمت
2- افتخاری،جواد،1386،حقوق تجارت شرکتهای تجاری،نشرققنوس
3-اعظمی زنگنه،عبدالحمید،1365،حقوق بازرگانی،چاپ پنجم،انتشارات دانشگاه تهران
4-امامی،سیدحسن،1378،حقوق مدنی،انتشارات کتابفروشی اسلامیه،جلد1
5-امامی،سیدحسن،1378،حقوق مدنی،انتشارات کتابفروشی اسلامیه،جلد2
6-الماسی،نجادعلی،1384،تعارض قوانین،مرکزنشردانشگاهی
7- اولریشت فن وایزشکر-آریونک-فینگر-بایشهایم،ارنست-اوران-ماتیاس-ماریان،1386،محدودیتهای خصوصی سازی(ترجمه:محمدصفار) ،نشررسانش
8- پاکدامن،رضا،1386،آشنایی بامقررات شرکتهای تجاری(شرکتهای سهامی عام وخاص،مسئولیت محدود،تعاونی وشرکتهای خارجی)، ناشر:رضاپاکدامن
9- تفرشی،محمدعیسی،1386،مباحثی تحلیلی از حقوق شرکتهای تجاری(شرکتهای سهامی عام وخاص)،نشردانشگاه تربیت مدرس
10-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،1378،مبسوط درترمینولوژی،کتابخانه گنج دانش،جلد4
11- جعفری لنگرودی،محمدجعفر،1380،حقوق اموال،انتشارات گنج دانش
12-خدابخش،عباس،1384،خرید وفروش سهام براساس مصوبات مجامع،نشرچالش
13- دولتی،غلامحسین،1384،بورس وسهام ونحوه قیمت گذاری سهام،نشرنخستین
14- زهی-فراقی،نقی-علی،1384،آشنایی باسهام عدالت،نشرسازمان دارایی آذربایجان شرقی معاونت اقتصادی
15-ستوده تهرانی،حسن،1382،حقوق تجارت(اسنادتجاری،برات،چک،سفته،قبض انبار،اوراق بهادار،بورس)،نشردادگستر
16-ستوده تهرانی-صفری،حسن-محسن،1386،حقوق تجارت(اسنادتجاری،برات،چک،سفته،قبض انبار،اوراق بهادار،بورس)،نشردادکستر
17-ستوده تهرانی-شیری،حسن-عباس،1380 ، حقوق تجارت(شرکت سهامی عام،شرکت سهامی خاص،شرکت بامسئولیت محدود..)، نشردادگستر
18-ستوده تهرانی-احمدی سجادی،حسن-سیدعلی،1385، حقوق تجارت(شرکت سهامی عام،شرکت سهامی خاص،شرکت بامسئولیت محدود..)،نشردادگستر
19-شهیدی،مهدی،1383،تشکیل قراردادهاوتعهدات،نشرحقوقدان
20-صفایی،سیدحسین،1384،دوره مقدماتی حقوق مدنی(تعهدات وقراردادها)،نشرمیزان
21- عرفانی،محمود،1386،حقوق تجارت(حقوق بیمه،حقوق بانکی،مقررات ارزی واعتبارات اسنادی،بورس اوراق بهادار،شرکتهای دولتی)، نشرمیزان
22- عرفانی،محمود،1386،حقوق تجارت(شرکتهای تجاری)،نشر میزان
23-عدل،مصطفی،1380،حقوق مدنی،انتشارات طه قزوین
24-کاتوزیان،ناصر،1380،اموال ومالکیت،نشردادگستر
25- کاتوزیان،ناصر،1382،دوره عقود معین،شرکت انتشار
26– کاتوزیان،ناصر،1382،قواعد عمومی قراردادها،نشر میزان
27-محقق داماد،سیدمصطفی،1378،قواعدفقه(بخش مدنی2)،سمت
28-مهران فر،محمدرضا،1387،آشنایی با مفاهیم بورس اوراق بهادار،نشرچالش
29-…،…،مجموعه قوانین ومقررات واگذاری سهام دولتی ومتعلق به دولت دربرنامه های سوم وچهارم توسعه اقتصادی،1385،نشرسازمان خصوصی سازی(مدیریت مطالعات وبرنامه ریزی)
30-…،…،قانون بازار اوراق بهادار،مصوب1-9-1384
31-…،…،قانون نحوه انتشاراوراق مشارکت،مصوب30-6-1376
32-…،…،قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی،اجتماعی وفرهنگی جمهوری اسلامی ایران،مصوب 17-1-1379
33-…،…،قانون برنامه جهارم توسعه اقتصادی،اجتماعی وفرهنگی جمهوری اسلامی ایران،مصوب11-6-1383
34-…،…،قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی،مصوب22-10-1383
35-…،…،آیین نامه نحوه واگذاری سهام ترجیحی،1-2-1386
36-…،…،قانون جذب وتشویق سرمایه گذاری خارجی
37-…،…،ضوابط اجرایی واگذاری سهام ترجیحی به کارکنان،1-6-1386
38-…،…قانون مدنی1307 با الحاقات واصلاحات
39-…،…قانون تجارت،مصوب13-2-1311 باالحاقات واصلاحات
40-لایحه اصلاح موادی ازقانون تجارت،مصوب24-12-1347

ب)فهرست منابع عربی
1-آملی،میرزامحمدتقی،1380،کتاب المکاسب والبیع،تقریرات میرزاحسین نائینی،موسسه نشراسلامی،جلد1
2-الجزیری،عبدالرحمن ،1406ه.ق، الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت:دارالحیاالتراث العربی ،جلد4
3-انصاری،شیخ مرتضی،1370،مکاسب،تبریز:چاب سنگی
4-حلبی،ابی صلاح،1403ه.ق ،الکافی فی الفقه،اصفهان:مکتبه امیرالمومنین،
5-خمینی،سیدروح الله،1405ه.ق،کتاب البیع،قم:انتشارات مهر،جلد1
6-خویی،ابوالقاسم،1405ه.ق،مصباح الفقاهه فی المعاملاه،قم:نشروجدانی،جلد1
7-بن علی بن احمد،زین الدین،1382،مسالک الافهام،قم:انتشارات بصیرتی،جلد1

ج)فهرست منابع انگلیسی
1-F Stoakes ،Christopher،1995 ،The London Stock Exchange In Transition
2-H. S. Ricnards،1992، Exchange Of Stock For Capitalized Profits
3-…،…،1997 ، Cayman Islands Launches Stock Exchange،
4-Kuwahara،Emily،2007، Torts V. Contracts: Can Microsoft Be Held Liable To Home Consumers For Its Security Laws
5-Silbert،Claudia،1992، Job Securities: When An Employment Agreement Is A Sale Of Stock Under Federal Securities Law
6-N.Light، Amir،2000،Stock Exchange Mobility ،Unilateral Recognition، And The Privatization Of Securities Regulation
7-…،…،1981، Stock Exchange Listing Agreements As A Vehicle For Corporate Governance
8-Lowenthal،Max1993، ،The Stock Exchange And Protective Committee Securities(Columbia Law Review Dec-1933)
9-E.Watts،David،Recognition Of Gain Or Loss To A Corporation On A Distribution Of Property In Exchange For Its Own Stock
10-W.Jennings،Richard، 1990 ، The New York Stock Exchange And The Commission Rate Struggle
11-Abbott, Keith,1990, Company Law,London,Nevi.co
12-Cain T.E,1977, Company Law, London, Steven & Sons
13-Farrar, Johns,1991, Company Law, London, Butterworths
14-Gower,L.C.B,1991,Priciples Of Modern Company Law, London, Sweet & Maxwell
15-Morse, Geoffery,1991 , Company Law, London, Sweet & Maxwell

1 – آملی، میرزا محمد تقی، کتاب المکاسب و البیع ،تقریرات میرزا حسین نائینی ،جلد1 ،1380،ص23
2 – انصاری ، شیخ مرتضی ،مکاسب ،1370،ص33 ؛ خمینی ، سید روح اله، کتاب البیع ، جلد1 ،1405ه.ق،ص21 ؛ خویی، ابوالقاسم ،مصباح الفقاهه فی المعاملات، جلد1 ،1405ه.ق،ص41؛ حلبی، ابی الصلاح ،الکافی فی الفقه ،1403 هـ.ق،ص15
3 – شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات ،1383،ص146
4 -Short Selling
5 – نقل از صورتجلسه ی شماره 18،سال اول ،کمیته تخصصی فقه،1386،ص1
6 – نقل از صورتجلسه ی شماره 21،سال اول ،کمیته تخصصی فقه،1387،ص1

7 – نقل از صورتجلسه ی شماره 21،سال اول ،کمیته تخصصی فقه،1387،ص2

8 -Loenthal , Max,The Stock Exchange And Protective Committee Securities (Colombia Law Review dec1933),p.13
9 – پاکدامن، رضا، آشنایی با مقررات شرکتهای تجاری (شرکت های سهامی عام و خاص ،مسئولیت محدود، تعاونی و شرکتهای خارجی )،1386 ،ص45
10 – ستوده تهرانی، حسن،پیشین،ص،300
11 – Proper Instrument
12 -الف) معیارهای پذیرش در تابلوی اصلی بازار اول:
– سهامی عام بوده و سرمایه ثبت شده آن از دویست میلیارد ریال کمتر نباشد و همچنین تمام سرمایه آن منتصم به سهام عهادی بود و امتیاز خاصی برای بعضی سهامداران در نظر گرفته نشده باشد.
-حداقل 20% از سهام ثبت شده آن شناور بوده و تعداد سهامداران ان حداقل هزار نفر باشد.
-حداقل باید سه سال سابقه فعالیت در صنعت مربوط داشته و طی این مد ت موضوع فعالیت آن تغییر نکرده باشد. همچنین از مدت ماموریت حداقل 2 نفر از مدیران فعلی آن، حداقل 6 ماه سپری شده باشد.
– در سه دوره متوالی منتهی به پذیرش که حداقل دو دوره آن سال مالی کامل باشدف سود آور بوده و همچنین چشم انداز روشنی از تداوم سودآوری و فعالیت شرکت در صنعت مربوط وجود داشته باشد.
-زیان انباشته نداشته باشد.
– براساس اخرین صورت های مالی سالانه حسابرسی شده ، نسبت حقوق صاحبان سهام به کل دارایی ها، حداقل 30 درصد باشد.
– اساسنامه متقاضی باید منطبق با اساسنامه نمونه مصوب هیات مدیره سازمان باشد.
– سود عملیاتی شرکت در دو دوره مالی منتهی به پذیرش ، عدم اظهار نظر یا اظهار نظر مردود نباشد.
-دعاوی حقوقی له یا علیه شرکت ،دارای اثر با اهمیت بر صورتهای مالی وجود نداشته باشد.
– به تایید حسابرس، از سیستم اطلاعات حسابداری مطلوب و متناسب با فعالیت خود و شرایط پذیرش در بورس برخوردار باشد.
ب)شرایط خاص پذیرش سهام عادی در تابلوی فرعی بازار اول:
– سهامی عام بوده و سرمایه ثبت شده آن از یکصد میلیارد ریال کمتر نباشد
-درصد سهام شناور وتعداد سهامداران آن به ترتیب کمتراز 15درصد سرمایه ثبت شده و 250 نفر نباشد.
-بر اساس آخرین صورتهای مالی سالانه حسابرسی شده،نسبت حقوق صاحبان سهام به کل داراییها،حداقل20درصد باشد.
-در دو دوره مالی منتهی به پذیرش سودآور بوده،و همچنین چشم انداز روشنی از تداوم سودآوری و فعالیت شرکت در صنعت مربوط وجود داشته باشد.

—————

————————————————————

—————

————————————————————