مبانی نظری شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری
مبحث اول: شرایط حاکم بر انعقاد قراردادهای پیمانکاری
عقد یا قرارداد به عنوان یک موضوع حقوقی، به قدمت تمدن بشری سابقه دارد. بشر از زمانی که زندگی گروهی را آغاز کرده عقد نیز ابزاری برای مبادلات اقتصادی و اجتماعی بین افراد به کار گرفته شد. اصول حاکم براین قراردادها را قانون و یا عرف اداری معین داشته است و به این ترتیب آزادی طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله این محدودیت ها شرایطی است که از پیش توسط اداره تعیین شده و در آن جای بحث چندانی نیست حتی در این قراردادها مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا آن حد که تعادل کلی حقوق تعهدات طرفین مختل نشود. قراردادهای اداری نظام های حقوقی متفاوتی از قراردادهای خصوصی دارند، طوری که این قراردادها جزء نظام حقوقی عمومی هستند و از قوائد حقوق عمومی پیروی می کنند. این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده، و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می شود. وجود شرایط و ضوابط هر اداره دولتی قرارداد منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی با این ادارات را تحت تاثیر قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرایط و ویژگی های خاص هر سازمان دولتی موجب میشود تا قراردادها با مشکلات و موانعی تنظیم شود. و در زمان اجرا به طور ناقص و یا با مشکلات حقوقی اجرا شود که پرونده های حقوقی متعدد را ایجاد می کند و این خود موجب صرف هزینه های مالی وزمانی متعدد می گردد. شناخت موانع و مشکلات در مرحله تنظیم قراردادها می تواند کمک شایانی در پیشگیری از بروز مشکلات حقوقی بعدی شود. در این تحقیق سعی بر آن است که عوامل مهم در تنظیم قراردادهای دولتی را شناسایی کرده و سپس به بررسی مشکلات و موانع موجود در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی پرداخته شود. اهداف تحقیق اهداف تحقیق آشنایی با چگونگی ایجاد یک قرار داد دولتی با عوامل آن در عمل است وبررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و تعهدات آنها نسبت به یکدیگراست. و همچنین آگاهی از اختیارات کسانی که به نحوی در انعقاد قرارداد اداری نقش دارند و نیز بررسی موانع و مشکلات موجود در تنظیم قراردادها است.
برای تحقق قرارداد، نه تنها وجود دو اراده ضروری است بلکه این دو شرط نیز لازم است:
1- اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشائی داشته باشد، یعنی اثری را بوجود آورد. مثلاً اگر یکی از دو طرف عقد به ایجاد حقی در گذشته اقرار کند و دیگری گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد دانست. زیرا طرفین در (اخبار به حق) اشتراک نظر پیدا کرده اند نه در انشاء آن(ماده 191 ق. م).
2- اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو اراده باشد. پس، اگر یک اراده بتوانند حقی را بوجود آورد، عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هرچند که اراده دیگر بتواند آن را ازبین ببرد(ماده 834 ق.م).

گفتار اول: مبانی حقوقی قرارداد
قانون مدنی جلد اول از ماده 11 الی 824 و مشخصاً مواد 10 – 183 – 190 و ماده 183 به عقود و معاملات و الزامات آن و اقسام قراردادها پرداخته است.
پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان(عقود معینه) موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آنرا به تفضیل بیشتر ارائه می کنند. در بیشتر قوانین، قراردادها برحسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع زیر تقسم شده اند:
1-عقود رضایی و تشریفاتی: رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(190.ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اینست که (عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن( عقود تشریفاتی) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.
2- عقود معین و نامعین: عقود معین عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است. در این گروه از قراردادها، ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری، در آثار عقد آورده است. از سوی دیگر، "عقود نامعین" که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید.
قرار داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست. النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از قرارداد اجاره، خرید غذا و… می باشد.
3- قراردادهای الحاقی در پاره ای پیمان ها، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است. به همین دلیل این گروه از قراردادها را "الحاقی" یا "انضمامی" می نامند. امروزه بیشتر پیمان های مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری (بویژه پیمانکاری های دولت و نهادهای عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر (اراده عمومی) حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژهای را تشکیل می دهد. نظام حقوقی قراردادهای دولتی معاملات دولتی معاملاتی هستند که به وسیله مامورین دولتی به نمایندگی از طرف دولت یا دستگاه دولتی از یک طرف با اشخاص حقیقی یا حقوقی از طرف دیگر در زمینه های مالی و در قالب یکی از عقود معین حقوق مدنی منعقد می گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصی بوده، و در دادگاه های حقوقی مورد رسیدگی قرار می گیرند. قواعد شکلی قراردادهای دولتی: طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. مدیران دولتی فقط نماینده دستگاه مربوطه هستند و تنها همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده است. با توجه به اینکه مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره است. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات چندی روبروست. مثلاً دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از قراردادها و معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی (موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت)، خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست؛ (موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار می روند.

گفتار دوم: عناصر قراردادهای دولتی
عناصر قراردادهای دولتی از قرار زیر است:
1) لزوم وجود یک شخصیت حقوقی.
2) اهداف قراردادهای اداری، باید عمومی باشد چرا که دولت برای تامین و ارائه خدمات عمومی است، مثل قرارداد راه سازی.
3) پیروی قراردادها از احکام مخصوص قراردادهای اداری مثل اقتداری، ترجیحی و حمایتی بودن.
4) صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری.
5) صلاحیت نظام ادری.
این صلاحیت ها شامل صلاحیت های مقام و دستگاه اداری است. داشتن اهلیت یکی از شرایط اساسی انعقاد قرارداد دولتی است. ولی در قراردادهای دولتی، علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید. دستگاه های اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند؛ بلکه در چارچوب اهداف، ماموریت ها و وظایف سازمانی خود میتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند. در بحث صلاحیت دستگاه اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد.
6- وجود شرایط اساسی صحت معاملات : قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند.
7- کتبی بودن: کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر نظام اداری و رسمی کردن امور است. با وجود این در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست، ولی هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد.
8- اخذ تضمین های معتبر: تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است. دستگاه های اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تامین پیش پرداخت ها، تضمین های معتبر و مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند.
9- ذکر شرایط اجباری: ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت می باشد. مثل ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر ازجمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند.
مهم ترین چالش های قرارداد های دولتی به شرح زیر است:
تاثیرگذاری در روند تصمیم گیری و انتخاب شرکت های متقاضی پیمان های دولتی یا تغییر در شرایط قرارداد از دلایل اصلی تبادل رشوه و فساد مالی محسوب می شود.
1- رانت موقعیت در زمره بهترین روش های دست یابی ارزان به انواع قراردادهای پیمانی قرارداد.
2- وجود تخلفات گوناگون در سیستم دولتی نشان دهنده ضعف و کم توانی بخش نظارت در دستگاه های دولتی می باشد.
3- اطلاع داشتن از سوابق کاری متقاضیان قراردادهای دولتی بسیار ضرورری می باشد.
4- ضعف مدیران و کارشناسان اداری در آشنایی به مبانی و انواع قراردادها در سطوح مختلف. نتیجه آنچه بیان شد، نظیر تعریف قراردادهای دولتی و ماهیت این قراردادها مبنایی بود برای شناخت محدودیت ها و چالش ها به منظور پیشگیری از بروز اشتباهات در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی است. همچنین به منظور پیشگیری از تاثیر گذاری گروه های صاحب نفوذ در سازمان پیشنهاد می شود که کمیته ای مختلف نظارتی بر روند تنظیم قراردادها و اجرای آنها نظارت داشته باشد .1

مبحث دوم: مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری
از لحاظ حقوقی امکان انعقاد قرارداد توسط اشخاص حقوقی حقوق عمومی وجود دارد و می توان اعتبار قرارداد را منوط به صلاحیتی دانست که در مجموعه مقررات به آن اشاره و در عین حال توسط مقامات اداری رعایت شده است یا آن که اگر اشخاص عمومی صلاحیت دخالت در موضوعی را دارند، می توانند به نوبه خود آن موضوع را با توسل به قرارداد نیز انجام دهند. در چند سال اخیر، قراردادهای اداری توسعه قابل توجهی داشته اند. این توسعه پایدار بوده است. نقش دولت در این زمینه بسیار پررنگ بوده است، چراکه دخالت زیاد دولت در رشد اقتصاد به توسعه روز افزون این نوع از قراردادها دامن زده است. چنین قراردادهایی اجازه مداخله شرکت های خصوصی در تامین و عرضه خدمات عمومی را می دهد. همچنین این قراردادها باعث پذیرش بهتر نقش دولت در انجام اعمال عمومی شده اند. برخی معتقدند که دولت از این طریق توانسته است تا تسلط خود را در جامعه بسط دهد. برخی دیگر نیز بر این اعتقاد هستند که جایگاه دولت از این طریق به یک شهروند نزدیک شده است. اساساً می توان گفت که قراردادهای اداری از این جنبه دارای اهمیت فراوانی هستند که تقریبا شاید بیش از 50 درصد از بودجه عمومی، صرف انعقاد چنین قراردادهایی می شود. به عنوان مصادیق این نوع قراردادها می توان به قراردادهای عمرانی یا برخی از روابط کارمندان با اداره که براساس قرادادهای پیمان کاری است، اشاره کرد. به این ترتیب می بینیم که این نوع قراردادها در حقوق اداری اهمیت فوق العاده ای دارند و در خیلی از این موارد هم قانون، دستگاه ها را مقید کرده است که از طرق خاصی قرارداد را منعقد کنند، یعنی در حقیقت تحت قرارداد اداری این کار انجام شود.
در نظام حقوقی ایران باید این مطلب جا بیافتد که قراردادهای اداری تابع احکام حقوق عمومی هستند. بینش حقوقی اشتباهی در نظام حقوقی ایران حاکم است مبنی بر این که به خصوص در اکثر دادگاه ها بینش حقوق خصوصی بر آنها حاکم است.
در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383، خریدهایی که دولت می کند، اگر از میزان خاصی که در مورد خریدهای عمده وجود دارد، تجاوز کند، باید خرید این کالاها از طریق مناقصه باشد. البته ما معتقد هستیم که خوشبختانه در نظام حقوقی ایران مانند کشور فرانسه، نظام های اداری را به دو دسته تقسیم می کنند. یکی سیستم وحدانیت است و سیستم دیگر عبارت است از سیستم دوگانگی. در سیستم وحدانیت گفته می شود که فقط یک نوع حقوق وجود دارد و همه تابع حقوق خصوصی هستند. اختلاف موجود چه بین فرد و دولت باشد و چه بین افراد با یکدیگر باشد، هیچ فرقی نمی کند و همه در یک محکمه تابع حقوق خصوصی رسیدگی خواهد شد. اما در سیستم دوگانه که ما و کشور فرانسه جزو آنها هستیم، کلاً با نظام اول فرق دارد. در مورد تفاوت این دو نظام حقوقی باید گفت که در کشور ایران همانند کشور فرانسه اعتقاد بر این است که حقوق حاکم بر روابط افراد از یک طرف و حقوق حاکم بر روابط فرد و دولت از طرف دیگر با هم فرق دارند و در واقع دو نظام حقوقی داریم. یکی نظام حقوقی حقوق خصوصی و دیگری نظام حقوقی حقوق عمومی است. همچنین در این سیستم گفته می شود که 2 نوع دادگاه وجود دارد. اگر رابطه بین افراد دچار آشفتگی شود، این مساله در محاکم مربوط به حقوق خصوصی باید رفع اختلاف رسیدگی شود.

گفتار اول: قواعد شکلی انعقاد قرارداد
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی، یک اصل است. طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست. مدیر یا رئیس، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست. نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است. در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست. زیرا، ریاست غیر از مالکیت است. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست.

بند اول: محدودیت های قبل از انعقاد قرارداد
محدودیت در انتخاب طرف قرارداد؛ مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمان های صنایع هوائی و سازمان های وابسته و یا مورد تایید وزارت دفاع تامین نمایند.
مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاه های دولتی را ملزم کرده است، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاه های مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند. همچنین، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز ازموارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاه های دولتی به شمار می روند.
محدودیت در شکل (نوع) قرارداد؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، دستگاه های دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند. محدودیت در مدت قرارداد؛ این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است.
به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال دیگر، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مى باشد. به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است.2
بند دوم: ممنوعیت های قبل از انعقاد قرارداد
دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی (موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت)، خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست؛ (موضوع مواد ۳۰، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار مى روند. بعلاوه، صلاحیت های اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد. عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است.
تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مى باشد، کم نیستند. در این مورد مى توان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمک های بلاعوض داخلی یا خارجی، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان، استخدام کارشناسان خارجی، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است. صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد، به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد.
بعلاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیات وزیران است. ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مى گردد. بعضاً در مورد معاملات شرکت های دولتی، تصویب هیات مدیره و در مورد معاملات شهرداری ها، تصویب شورای شهر ضروری است.
لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است. مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد می شود؛ بلکه، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد.
در قراردادهای خصوصی، استفاده از نظر مشورتی، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست. در حالی که دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی، حق امضای قرارداد را ندارد. به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری ممکن خواهد بود. تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار مى رود.
بند سوم: اهلیت طرفین
برای صحت معاملات در قراردادهای پیمانکاری، داشتن اهلیت از شرایط اساسی است. ولی در قراردادهای دولتی، علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار مى آید. در قراردادهای دولتی بحث اهلیت کمتر مبتلا به است. زیرا کارکنان دولت با داشتن یک سری شرایط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهلیت (مگر در موارد استثنایی مثل محجور شدن به دلیل عارضه جنون در حین خدمت) معمولاً مطرح نمى شود.
مسئله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است در حالی که صلاحیت از مقوله نیابت و نمایندگی است. مقام اداری برای انعقاد هر قرارداد باید به این نکته توجه کند که آیا از نظر قانون اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا نه؟ در اینجا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست؛ بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است.
بند چهارم: کتبی بودن قرارداد
کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است. اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است. هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد.
دستگاه های اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تامین پیش پرداخت ها، تضمین مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است.
هر قراردادی حاصل توافق دو اراده است. شرایط مورد نظر طرفین علی الاصول با اراده آزاد خودشان تعیین مى گردد. ولی ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت مى باشد. به عنوان مثال ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند. امروزه بسیاری از دستگاه های دولتی استفاده از نمونه قراردادهای از قبل نوشته شده را برای ادارات تابعه خود اجباری کرده اند. در این نمونه قراردادها، شرایط اجباری به طور یکسان درج شده اند.
برابر عمومات قانون مدنی هر عقدی با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر محقق می شود. اکثر عقود پیش بینی شده در قانون مدنی و همچنین قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی، تابع تشریفات خاص نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تاثیری در صحت و لزوم آن ندارد. وقوع عقد قرارداد را می توان با یکی از ادله اثبات دعوی از قبیل اقرار، سند، شاهد، اماره و سوگنداثبات کرد. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست
بر خلاف قراردادهای مدنی، اسناد و مدارک پیمان های اداری همگی تابع اصل کتبی بودن، ممفضی به امضاء طرفین و نیز امضاء مقامات صالحه اداری است. ( 4، ص140)
وفق مواد مربوط به معاملات دولتی از جمله ماده 31 آیین نامه معاملات مصوب 1349 کمیسیون مجلسین سابق باید نکاتی در هر قرارداد رعایت شوند که تماما دلالت بر لزوم کتبی بودن آن دارد. همچنین ماده 79 قانون محاسبات عمومی سال 1366 می گوید : "معاملات وزارتخانه ها، موسسات دولتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود".
قانون مناقصه سال 1383 نیز ضمن تقسیم بندی معاملات به کوچک، متوسط و بزرگ فرایندی را برای برگزاری مناقصه پیش بینی می کند که نهایتا منجر به انجام کتبی مناقصه می شود (ر.ک ماده 11 قانون برگزاری مناقصه)
ماده 14 قانون برگزاری مناقصه اظهار می دارد :
الف: تمامی اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود.
بنابراین برابر منظور و مفهوم مواد قانون محاسبات عمومی، آئین نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصه سال 1383، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت گیرد. روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتا نیز برابر بند ماده 21 قانون مناقصه، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهد شد. الفاظ و عبارات به کار رفته در این قوانین تماما دلالت بر کتبی بودن قراردادهای دولتی دارند. حتی معاملات جزیی و پیمان های شفاهی نیز نهایتا در دستگاه اجرایی به اسناد کتبی تبدیل خواهد شد.
برابر بخشنامه شماره42/8/108854 مورخ 3/3/78 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (برنامه و بودجه سابق) که مستندا به ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن تهیه شده است. به کلیه دستگاه های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران تکلیف شده تا از تاریخ ابلاغ این بخشنامه برای انعقاد قرارداد با پیمانکاران و مشاوران از قراردادهای تیپ که سازمان تهیه می کند، استفاده کنند. در مواردی که مفاد قراردادهای تیپ و پیمان و شرایط عمومی آن پاسخگو نباشد، دستگاه اجرایی مکلف است تغییرات موردنظر خود را به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور منعکس کند تا پس از تایید آن سازمان به مورد اجرا گذاشته شود. همچنین برابر تصویب نامه شماره 3832/ت2756ه. مورخ 5/9/81 هیات وزیران جمهوری اسلامی ایران، واگذاری فعالیت های پشتیبانی و خدماتی دستگاههای اجرایی باید در قالب قراردادهای فرم استاندارد که توسط سازمان برنامه و بودجه و با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه شده است، صورت پذیرد.
ماده 9 قانون نمونه پیمانکاری آنستیرال3 به کشورهایی که قصد دارند قانون مزبور را مبنای قانونگذاری خود قرار دهند، تاکید می کند: "کلیه مکاتبات، دعوتنامه ها، آگهی های مناقصه و نهایتا قراردادها باید به صورت فرم مکتوب در یک مجموعه تهیه و نگهداری شود". این روش کمک می کند تا در صورت اختلاف طرفین با مراجعه به مجموعه مزبور، خود به قضاوت بنشینند. ناگفته نماند مکتوب بودن قرارداده به مفهوم تشریفاتی بودن آنها نخواهد بود. بلکه هر نوشته و یا سابقه ای که در مقام اثبات موضوع بر آید. مانند اسناد کامپیوتری(EDI)، از مصادیق کتبی بودن آن خواهد بود. در تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران نیز ادله ابرازی باید کتبی و مستند باشد. با تمام این تفاصیل از آنجا که در قوانین موضوعه ایران ضمانت اجرایی برای عدم استماع قراردادهای شفاهی پیش بینی نشده است. محاکم ایران کماکان با توجه به قانون مدنی و احکام مربوط به ادله اثبات دعوی، ابایی در رسیدگی به قراردادهای شفاهی ندارند و به ندرت با توسل به اصل عدم کتبی بودن پیمان، قرار عدم قابلیت استماع دعوی را صادر می کنند.

گفتار دوم: قواعد ماهوی انعقاد قرارداد
بند اول: قواعد ترجیحی
طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب مى کند، برخی احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این قراردادها اعمال گردد. منشا حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری، به خاطر تامین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می باشد. زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء مى گردد.

برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از:
الف : فسخ یک جانبه به علت تخلف (تقصیر، تاخیر)
در حقوق خصوصی، مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی شود. بلکه متعهد له می تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهد له انجام شود، در این صورت متعهد له می تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. اما در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تاخیر در انجام تعهد، قرارداد را فسخ نماید. در این صورت، چنانچه طرف مقابل مدعی عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید.
ب :حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش ها و انقلاب هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) مى باشد. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد مى باشد.
ج: حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مى شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.
در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند.

بند دوم: قواعد اقتداری
قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می شود. هر چند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.
الف: فسخ به علت مقتضیات اداری
در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند. فرض کنید یکی از نیروهای مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر عهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.
ب: حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است. اما در قراردادهای دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مى شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند. به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند. این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند. ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر می گردد، به این وزارتخانه ها حق داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن، مطالبه نماید.
ج: حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را به حساب پیمانکار منظور نماید. در اینجا قرارداد فسخ نمی شود؛ بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مى گیرد.
د: احکام عادی
قراردادهای دولتی، همانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز می باشند. آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار می روند. به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری، تابع احکام قراردادهای خصوصی (من جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت) نیز می باشند.4
گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد
مطابق ماده 190 ق.م برای صحت هر معامله شرایطی چند لازم است که در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور در ماده ی فوق، معامله باطل خواهد بود. قراردادهای پیمانکاری نیز از این امر، مستثنی نبوده و برای ایجاد اثر حقوقی قرارداد پیمانکاری، لازم است شرایط صحت این قراردادها بررسی شود:

بنداول: قصد و رضای طرفین و سالم بودن آن
مطابق ماده 191 ق.م مقرر می دارد، "عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند".
قصد انشاء درونی، سازنده ی اصلی عقد است ولی نفوذ این نیروی سازنده مشروط بر این است که اعلام شود و انشاء طرفین عقد موافق یکدیگر باشد به نحوی که بتوان گفت "تراضی" حاصل شده و هر دو یک چیز را می خواهند. همچنین لازم است قصد و رضای طرفین عاری از عیوب اراده باشد تا قرارداد نفوذ پیدا کند. اشتباه و اکراه دو عاملی لست که اراده را معیوب می کند.
بند دوم: اهلیت و صلاحیت طرفین
طرفین در هنگام انعقاد قرارداد باید اهلیت داشته باشند. علاوه بر اهلیت، طرفین قرارداد، باید صلاحیت انجام عمل را نیز دارا باشند. شرکت پیمانکار باید مطابق حاکم بر اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و مطابق اساسنامه شرکت، شخصیت حقوقی مستقل داشته و قرارداد توسط شخص واجد صلاحیت امضاء شود. کارفرما در موارد مربوط به صلاحیت بالاترین مقام اداری ذیربط، صلاحیت ذاتی، محلی، تکلیفی و تخییری و تفویض اختیارات و مساله نمایندگی، مقررات را رعایت نموده و از آنها تخطی ننماید.
بند سوم: موضوع عمل حقوقی
موضوع عمل حقوقی باید عقلانی و دور از منافع شخصی و صنفی بوده و منافع مصالح عمومی رعایت شود.
بند چهارم: مشروعیت جهت قرارداد
در پیمان های اداری نباید جهت عمل حقوقی، برخلاف قوانین و مقررات حاکم در زمان انعقاد عقد باشد اگر جهت قید شود فرض، اصلی و واقعی بودن آنست، مگر خلافش ثابت شود. برای این که جهت قرارداد مشروع باشد. باید جهت تصمیم اداری با غرض و منظور قانونگذار، انطباق ذاتی و واقعی داشته باشد و هر نوع سوء استفاده در تنظیم قراردادهایی که برخلاف مصالح عموم و منافع جامعه باشند مشروعیت جهت را منتفی می سازد.5

منابع
الف: کتب
1. قرآن کریم، ترجمه الهی قمشه ای، م، 1379.
2. اسماعیلی هریسی، محمود، 1384، مبانی حقوق پیمان، شرکت نشر یادآوران.
3. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد؛ 1412ق.مفردات راغب، به کوشش صفوان عدنان داوودی، دمشق، دار القلم، چاپ اول،
4. امامی، حسین، 1356، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، ج ا.
5. انصاری، ولی الله، 1377، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان.
6. بازگیر، یدالله، 1381، منتخب آرای دیوان عالی کشور در قراردادها، انتشارات فردوسی.
7. جعفری لنگرودی، م.ج، 1352، عقد ضمان، شرکت سهامی کتابهای حبیبی.
8. جعفری لنگرودی، م.ج.، 1378، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، انتشارات گنج دانش.
9. دهخدا، ع.ا.، 1377، لغت نامه دهخدا، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ج 4.
10. ذوالفین، نادر(1386)، اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 11، ص 83.
11. سماواتی، حشمت الله، 1388، خسارات ناشی از عدم تعهد، انتشارات مولوی.
12. شریعتمداری، جعفر، 1375،شرح و تفسیر لغات قرآن بر اساس تفسیر نمونه، مشهد، موسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی، چاپ اول،
13. شهیدی، مهدی، 1368، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.
14. —–، —-، 1381، اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، ج2.
15. صفایی، سیدحسین، 1384، قواعدعمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چ سوم.
16. طباطبائی موتمنی، منوچهر، 1379، حقوق اداری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها.
17. کاتوزیان، ناصر، 1371، حقوق مدنی، ایقاع، نشر یلدا.
18. کاتوزیان، ناصر، 1374، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ج1.
19. کاتوزیان ، ناصر ، ضمان قهری و مسوولیت مدنی ، دانشگاه تهران ، 1369 .
20. عمید زنجانی ، 1382،عباسعلی ، فقه سیاسی ، ج 1 ، امیر کبیر .
21. محقق داماد، ص.م.، 1379، قواعد فقه، بخش مدنی 2، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت).
22. معین، محمد: فرهنگ فارسی، چاپ نوزدهم، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1381، ج1.
23. نهرینی، فریدون.، 1383، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، گنج دانش.

مقالات و پایان نامه ها
1. اخلاقی، بهروز، 1368، بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی، مجله و کانون وکلا تهران، پاییز زمستان، ش 148 و 149.
2. بنی احمد، مهدی، 1382، رسیدگی به صورت وضعیت ها، مجله توسعه، ش2 زمستان.
3. تیوای، پاول، 1380، شرایط عمومی پیمان، چالش ها و راهکارها، مجله توسعه، آذر، ش 47.
4. رئیس محمدیان، علیرضا، 1380، شرایط عمومی پیمان چالشها و راهکارها، مجله توسعه، آذر ش 47.
5. علیزاده طباطبائی، محمد، 1271، فسخ قراردادهای پیمانکاری توسط کارفرما در شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد شهید بهشتی، دانشگاه حقوق.
6. قهرمانی، نادر، 71- 1370، پیمانهای دولتی و فسخ یک جانبه آنها، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران.
7. محمدزاده اصل، حسین، 1377، داوری در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تبریز، دانشکده حقوق.
8. مسعودی، علی رضا، 1382، ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی در ایران، مجله پژوهش های حقوقی، ش4.

1- کاتوزیان، ناصر؛(1364) قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، ص 297.
2- اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، ص85.
3- آنستیرال (از این روش به عنوان self enforcing- self policing نام می برد و آن را روشی موثر در حل اختلاف می داند).
4- همان، صص87-88.
5 – کلیات حقوق قراردادهای اداری،ص. 167.
—————

————————————————————

—————

————————————————————