بررسی تطبیقی قراردادهای بین المللی نفتی ایران با قراردادهای نفتی سایر کشورها

مقدمه
حقوق اقتصادی شاخه ای از علم حقوق است که دامنه ی خود را هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بین الملل گسترده است. در این شاخه حقوق انتزاع صرف جایی ندارد و پراکسیس (عمل بر پایه نظر) جایگاه عمده ای دارد. مباحث مطروحه از دو منبع سرچشمه می گیرند:
درگیری حقوقی و فلسفی در رجحان منافع عمومی و خصوصی بر هم و همچنین تلاش های حقوقی ـ اقتصادی در بر هم زدن رابطه یکجانبه کشورهای شمال و جنوب در روند استعمارزدایی و پس از آن.
در تحقیق پیش رو منظور ما از قراردادهای منعقده راجع به منابع طبیعی قراردادهای اکتشاف و بهره برداری است (Exploiation) و مباحث شامل قراردادهای پائین دستی مانند فروش نفت خام یا فرآورده های نفتی و غیره نخواهد بود.
فرض اساسی در این تحقیق این است که، در قراردادهای نفتی باید همواره تعادلی میان "قاعده ی وفای به عهد" و "تعادل قراردادی" برقرار باشد. بر پایه این فرض ما به دنبال پاسخ این سوال اساسی هستیم که آیا کشورهای صاحب منابع طبیعی (به طور خاص نفت) با توجه به اثر تحولات ایجاد شده در حقوق بین الملل حق جرح و تعدیل و انتفاء قراردادهای راجع به منابع طبیعی را خواهند داشت و به بیان دیگر آیا تئوری حاکمیت قانون ملی و تئوری حاکمیت قواعد بین الملل (بین المللی شدن قراردادها) بر هم غلبه نموده اند یا در یک رابطه سنتزیک به یک تعادل رسیده اند. روش تحقیق به صورت کتابخانه ای است.
در فصل نخست این نوشتار، با این اعتقاد که سیر تاریخی قراردادها می تواند حقیقتاً منشا بسیاری از استدلال ها و نگرانی ها را آشکار کند، به این مطلب پرداخته شده است. همچنین صورت های نوین قراردادهای نفتی، از لحاظ خصوصیات حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است. برای مثال خواهیم دید که برخی از جنبه هایی "حقوق در حال شکل گیری" – برای مثال قراردادهای توسعه- چگونه در کاهش مدت زمان قراردادها، یا کنترل منابع و یا الزامات در انتقال تکنولوژی، رخ می نمایاند. در بخش هایی از فصل نخست، برخی از مباحث – برای مثال در خصوص تئوری های حقوقی- برای احتراز از چند باره گویی به اختصار بیان شده و عمده استدلالات، به تدریج در ضمن بحث و در موقعیت مناسب دیگر، ارائه گردیده است.
در فصل دوم، به تعارضات و مباحث فنی حقوقی این قراردادها پرداخته شده است. ملاحظه خواهید کرد که قراردادهای نفتی، قراردادهایی پیچیده بوده و جنبه های اقتصادی سرمنشا بسیاری از قواعد حقوقی است.
یکی از محدودیت های عمده در تعقیب این بحث – در جایی که به طور اخص قراردادهای نفتی مورد نظر بود- این بود که، در ایران، با وجود اینکه پرسابقه ترین کشور واگذار کننده امتیاز و بعدها از پیشروان تحولات حقوقی در زمینه نفت بوده است به دلیل محرمانه تلقی شدن قراردادها و اسناد، دسترسی به آخرین مدارک، عملی تقریباً غیر ممکن است. این وضعیت عیناً در مورد سایر کشورها و یا شرکت های عمده نفتی وجود داشته و این باعث می شود گاهی مباحث – البته به نحوی که در حقوق بین الملل عمومی چندان هم غیر معمول نیست – به رویه ها و داوری هایی که اکنون آشکار گردیده اند محدود شوند.ضمناً منابع موجود در کتابخانه های تخصصی هم بطور عمده، به استثنای برخی زمینه های خاص، مانند جنبه های محیط زیستی صنایع نفت و یا مسائل فنی، مربوط به دهه 1970 میلادی می باشد. وضعیت پیش گفته باعث می شود که کتاب های مرجع راجع به جنبه های عمومی قراردادهای نفتی هم محدود باشند.

فصل یکم

سوابق و مفاهیم راجع به قراردادهای نفتی

بخش یکم : مفاهیم اساسی راجع به قراردادهای نفتی
گفتار یکم : تعریف نفت و قراردادهای نفتی بین المللی
تعریف ما از نفت، مبتنی بر متون رسمی قانونگذاری ایران، خواهد بود. در اینحال باید به این نکته توجه کرد که قانونگذار ایرانی، به دلایل خاص حقوقی، تعاریف خاصی از نفت دارد که بدان اشاره خواهیم کرد. از لحاظ شیمیایی، نفت ترکیبی از هیدروکربن ها با زنجیره های بلند کربنی است که به دلیل پیوندهای کربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره می کند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیایی اش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته می شود، اما به طور دقیق مخلوطی از هیدروکربورها… با وزن مولکولی بالا تشکیل می شود.1
در تبصره 1 ماده 1 قانون "تفحص، اکتشاف نفت در سراسر کشور و فلات قاره" مصوب 2/5/1326 (نخستین قانون نفت ایران)2 آمده: منظور از کلمه نفت، در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فرآورده های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع، یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هرگونه طریق دیگر، اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید".
در قانون نفت مصوب 8/5/1353، نفت بدین ترتیب تعریف شده است:
"نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، کلیه هیدروکربورهای مایع، اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود و فرآورده های مهیای استفاده، یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هرگونه طریق دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید"؛ در اینحال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است که: "عبارت است از کلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینکه در خشکی یا در مناطق دریایی واقع باشد" و در این قانون، عملیات نفتی عبارت است از:
"اعم است از کلیه عملیات مربوط به اکتشاف، بهره برداری، پالایش، حمل و نقل و پخش، خرید و فروش نفت".
در نهایت طبق قانون نفت مصوب 1366 (9/7/1366) نفت عبارت است از:
"کلیه هیدروکربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر، و پلمبه سنگ های نفتی و یا شن های آغشته به نفت، اعم از آنکه در حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید".
و نیز در مورد عملیات نفتی آمده است:
"عبارت است از کلیه عملیات مربوط به صیانت و بهره برداری از منابع نفتی مانند تفحص، نقشه برداری، زمین شناسی، اکتشاف، حفاری، استخراج، تحصیل اراضی لازم و تهیه و اجرای طرح های سرمایه ای برای احداث تاسیسات و صنایع و ایجاد و توسعه و تحدید آنها و حفاظت و حراست از تاسیسات و واحدهای مربوطه به صنعت نفت، همچنین عملیات تولید و قابل عرضه کردن نفت خام، گاز و سایر هیدروکربورهای طبیعی به استثنای ذغال سنگ، تصفیه نفت خام و نیز فرآورده های فرعی و مشتقات نفتی و جمع آوری و تصفیه گاز طبیعی و تولید گاز و محصولات همراه، استفاده از فرآورده ها و مشتقات نفتی و گازی در تولید انواع محصولات پتروشیمی، حمل و نقل، توزیع، فروش و صدور محصولات نفت و گاز و پتروشیمی و فعالیت های تجاری مربوط به صادرات و واردات و تولیدات نفت و گاز پتروشیمی و تهیه و تولید کالاها و مواد صنعتی و مورد استفاده در نفت و ایجاد تسهیلات و خدمات فنی برای عملیات و آموزش و تامین نیروی کار مشخص".
اساتید حقوق موضوع قراردادهای نفتی را عبارت از: اکتشاف، استخراج و فروش نفت می دانند.3
با بررسی این تعاریف این نکات بنظر می رسد:
1- همه این تعاریف، تعاریفی هستند قانونی و حقوقی (با رویکردی عملگرایانه) خصوص حامل های انرژی هیدروکربنی که شامل نفت و همچنین گاز است (به غیر از زغال سنگ) از لحاظ فنی هم: "قراردادهای نفتی در Host Government Country (HGC) در برگیرنده هر دو بخش یعنی نفت و گاز می باشد".4 پس از لحاظ قانونی گاز طبیعی در حکم نفت خواهد بود.
2- در این تعاریف قانونگذار به پیشرفت های تکنولوژیک و آثاری که بر این مفهوم قانونی (نفت) می گذارد توجه داشته است.
3- در تعریف قانونی نفت، گاز و محصولات پتروشیمی در حکم نفت هستند. اما ما در این پایان نامه تنها به صورت های اصلی توجه داشته و مشتقات و محصولات فرعی را مورد بحث قرار نمی دهیم.
4- عملیات نفتی، طبق قوانین نفتی ایران شامل هر دو بخش بالا دستی (شامل اکتشاف، استخراج و تولید)5 و پائین دستی است (توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و … )؛ ما در این پایان نامه به بخش نخست می پردازیم، یعنی بطور عمده استخراج و بهره برداری از منابع اصلی طبیعی؛ البته حمل و نقل هیدروکربن ها مطلب عمده و قابل توجهی در حقوق بین الملل بخصوص در رابطه با حقوق حفظ محیط زیست، منابع دریایی و رژیم کانال ها می باشد، اما در اینجا مورد بحث قرار نخواهد گرفت.
5- در قانون نفت 1366، قانونگذار، بنظر بر اثر تحولات ایجاد شده بر اثر آموزه های نظریه نظم عمومی جدید اقتصادی و اقتصاد توسعه، مفاهیم صیانت از منابع، آموزش و تامین نیروی کار متخصص (انتقال تکنولوژی و مهارت) را در عملیات نفتی وارد نموده است.
منظور از دولت میزبان، بخشی از دولت است که متولی عقد قراردادی شود و در برگیرنده نماینده شخصی دولت و یا شرکت دولتی نفت می باشد.6 مانند شرکت ملی نفت ایران و یا پرتامینا (Pertamina) در اندونزی.
اما قرارداد بین المللی نفتی کدام است؟
بر طبق نظر پروفسور دوپویی این قراردادها قراردادهایی هستند که مشتعل بر عناصری می باشند که به کشورهای مختلف مربوط می شود.7 و "قراردادی که تمام عناصر تشکیل دهنده ی آن در سرزمین واحد قرار نداشته باشد، قراردادهای بین المللی است.8
البته موضوع مورد نظر ما قراردادهایی است که میان شرکت ها و دولت ها منعتقد می گردد؛ این مفهوم را از دسته ای از قراردادها که از آنها با عنوان "قراردادهای دو جانبه سرمایه گذاری" (Bilateral Investment Treaties) یاد می شود، باید متمایز دانست. در این دسته اخیر دو دولت (یکی معمولاً توسعه یافته و دیگری در حال توسعه) طرف قراردادی هستند که سرمایه گذاری های اتباع و شرکت های دو دولت را تحت رژیم حقوقی خاص قرار می دهند و دارای جنبه ای بین المللی هستند. برای مثال قراردادهای ایالات متحده با بیش از 60 کشور جهانی (پس از جنگ جهانی دوم و در دهه های 1950 و 1960 از این دسته اند (به عنوان نمونه قرارداد عهدنامه 1955 مودت ایران و ایالات متحده)9

گفتار دوم: منابع طبیعی در متون حقوقی بین المللی10
در متون حقوقی بین المللی، از منابع طبیعی (Natrual Resources) تعریف خاص حقوقی بنظر نرسید. بنظر می آید که معیار کلی و عمومی که منابع طبیعی را شامل مواد طبیعی که دارای ارزش اقتصادی و مبادلاتی می داند، در اینجا نیز صادق است.
به طور کلی در خصوص منابع طبیعی و حاکمیت بر منابع طبیعی (Soverignty over natural resources) در سه منبع عمده بحث شده:
بند یکم ـ منشور ملل متحد:
الف ـ در پاراگراف دوم مقدمه منشور، آنجا که از حقوق بشر و حقوق برابر ملّت ها صحبت می شود و در پاراگراف چهارم که ذکری از پیشرفت اجتماعی و استانداردهای بهتر زندگی در سایه آزادی فراگیر و تعهد به استفاده از مکانیزم های توسعه اقتصادی و اجتماعی می شود موضوع بنظر مرتبط می آید.
ب ـ مواد 55 و 74 منشور را نیز به واسطه اشاره به فراهم آوردن زمینه های صلح بین المللی از طریق زمینه های پیشرفت، نشانه ای از این مفهوم دانسته اند.
بند دوم ـ قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل:
الف ـ قطعنامه (VI) 523، 12 ژانویه 1952، با سعی به سامان در آوردن توافقنامه های تجاری در راستای فراهم آوردن نیازهای کشورهای در حال توسعه و حفظ منابع این کشورها به موضوع اشاره دارد.
ب ـ قطعنامه (VII) 626، 21 دسامبر 1952 که به طور مستقیم از حق کشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث می کند، با بیان اینکه؛ حق مردم استفاده آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاکمیتشان، مطابق با منشور ملل می باشد، به مسئله می پردازد.
ج ـ در قطعنامه (IX) 837، 14 دسامبر 1954 عبارات انتخاب شده حق تعیین سرنوشت را به ذهن متبادر می کرد و در عین اینکه این امر موضوع کار کمیسیون حقوق بشر بود.
دـ قطعنامه (XVII) 1803، 14 دسامبر 1962 حاوی اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی است.
بند 1 ماده 1 بیانگر این اصل اساسی است که "حق مردم و ملّت ها در حاکیت دائم بر منابع طبیعی می باید در راه منافع توسعه ملّی و بهبود وضعیت مردمان ملّت مربوطه اجرا گردد".
ماده حاوی این مقرره است که استخراج، توسعه و استفاده از منابع طبیعی همچون ورود سرمایه خارجی، برای این منظور لازم است و می باید مطابق قواعد و شرایطی مطلوب، به منظور نظم بخشیدن، محدود ساختن و تضییقات (Restrictions) لازم انجام شود.
پاراگراف سوم، بیانگر این قاعده است که وقتی ترتیبات لازم اتخاذ گردید، سرمایه وارد شده و اداره منافع سرمایه می باید مطابق دستورالعمل های صادره (Authorizations) قوانین داخلی و بین المللی صورت گیرد. یک قاعده مهم این است که منافع حاصله باید به نحوی که قبلاً به صورت آزادانه میان سرمایه گذار و کشور سرمایه پذیر معیّن شده است، تقسیم گردد. همچنین نباید هیچ خدشه ای به حق حاکمیت و منابع و ثروت پذیرنده سرمایه وارد گردد.
در پاراگراف چهارم این نکته بیان شده است که سلب مالکیت، ملّی سازی یا ضبط اموال می باید بر پایه نفع عمومی، امنیت یا منافع ملی صورت گیرد. گفته شده که این موارد، بر منافع افراد، مالکیت خصوصی، خواه با منشا داخلی و خواه با منشا خارجی رجحان دارد. مهمترین قاعده حقوقی که بدان تاکید شده است این است که در زمان ملّی سازی، سلب مالکیت یا مصادره به مالک می باید غرامتی متناسب (Adequate Compensation)، مطابق قواعد لازم الاجرای کشوری که این اعمال را در راستای حاکمیت خود انجام می دهد و در تطابق با حقوق بین الملل پرداخت گردد. در مواردی که در این امر اختلاف ایجاد می گردد "دعوا نزد مراجع قضایی داخلی کشوری که این اقدامات را معمول می دارد، تعقیب می گردد". همچنین "به هر صورت، مطابق توافقات کشور صاحب منابع و سایر طرف های ذینفع، امکان حل و فصل اختلافات از طریق داوری و دادرسی بین المللی وجود خواهد داشت".
در پاراگراف شش همکاری بین المللی، برای پیشرفت اقتصادی کشورهای در حال توسعه و به همان ترتیب رشد مستقلشان می باید بر اساس حاکمیت بر منابع و ثروت ها صورت گیرد. مقررات این فصل هم بر سرمایه های عمومی و هم سرمایه گذاری خصوصی، تبادل کالا و خدمات، کمک های اقتصادی و تبادل اطلاعات علمی حاکم خواهد بود. موافقت های سرمایه گذاری که آزادانه میان کشورها منعقد می گردد می باید بر پایه حسن نیت باشد.
قطعنامه های بعدی همانند قطعنامه های (XXI) 2158 و (XXVII) 3076 و (XXVIII) 3171 بر این نکات تاکید مجدد می کنند.
هـ ـ بیانیه راجع به نظم جدید اقتصادی : این بیانیه در 10 دسامبر 1974 توسط مجمع عمومی به تصویب رسیده است. بیانیه بیانگر این اصل است که هر کشور حق [حاکمیت] بر منابع طبیعی و تمامی فعالیت های اقتصادی خود را دارد. همچنین هر کشور حق کنترل موثر در مورد منابع طبیعی خود دارد تا از این منابع مطابق نیازهای خود استفاده کند. این حق شامل حق ملی سازی و انتقال مالکیت به اتباع خود است. این حق بر اساس حاکمیت دائم و تمام عیار بر منابع طبیعی خود استوار گردیده است. هر نوع اجباراقتصادی، سیاسی یا سایر انواع اجبارها در جهت ممانعت کشور از این حق خود نباید اعمال گردد.
موضوع ملی سازی مشکلات خاصی را در پذیرش منشور ایجاد کرد که منجر به عدم اتفاق آراء با وصف تلاش هایی که برای رسیدن به یک مصالحه صورت گرفته بود شد.
به هر حال ماده دو منشور بیانگر این حکم است که هر کشور ذی حق در حاکمیت کامل و دائمی بر منابع طبیعی و فعالیت های اقتصادی خود است. بر این اساس هر کشور حق دارد در مورد سرمایه گذاری های خارجی بر اساس تصمیم خود اعمال نظر کند.
هیچ کشوری ملزم به رعایت مرجّحات نسبت به سرمایه گذاران خارجی نیست. هر کشور حق دارد، فعالیت های شرکت های چند ملیّتی را در حوزه سرزمینی خود، هدایت و تنظیم کند. همچنین کشورها حق دارند که اطمینان یابند، که اعمال شرکت های چند ملیّتی در مطابقت با قوانین کشور مربوطه است و آنها از سیاست های اقتصادی و اجتماعی این کشورها تبعیت می کنند. کشورهای چند ملیّتی هیچ حقی در مداخله در امور کشور میزبان ندارند. تمامی کشورها موظف هستند که به همدیگر در رعایت این حقوق که برمبنای این قاعده ایجاد می گردد، همیاری کنند.
در مورد ملی سازی، بند C ماده 3 تاکید کننده حق کشورها در ملی سازی سلب مالکیت یا مصادره اموال خارجیان است. کشوری که بدین عمل دست می زند باید غرامتی متناسب (Adequate) را مطابق قوانین محلی و سایر شرایط مورد نظر کشور مربوطه بپردازد. در چنین مواردی که میزان غرامت محل اختلاف است، مسئله باید مطابق قوانین ملی کشور ضبط کننده و توسط دادگاه های آن کشور حل و فصل گردد. در حالتی که طرف ها دولت ها هستند، حق دارند که آزادانه میان خودشان در مورد انتخاب سایر راه های حل و فصل اختلاف بین المللی در سایه اصل برابری دولت ها به توافق برسند.
تاکنون کشورهای در حال توسعه به نحو مناسبی موفق در جا انداختن این اصل که حاکمیت بر منابع طبیعی متعلق به کشوری است که این منابع در قلمرو آن واقع شده موفق شده اند… امّا تاکنون موفقیت اندکی در رفع اختلاف نظرهای کشورهای در حال توسعه و توسعه یافته به دست آمده است.
بند سوم ـ حقوق دریاها
پس از اعلام منابع بستر اقیانوس ها به عنوان میراث مشترک بشریت کنفرانس ملل متّحد در مورد حقوق دریاها، در 10 دسامبر 1982 مقرراتی را در مورد منابع طبیعی بستر اقیانوس ها تصویب نمود. به طور کلی این مقررات بر این اصل استوار است که حاکمیت کشوری نمی تواند موجب ادعای حق حاکمیت بر این منابع شود. این منابع توسط مقام بین المللی بستر اقیانوس ها و از طریق قرارداد با اشخاص خصوصی اداره می شود.

گفتار سوم : شرکت های فراملیتی و شخصیت حقوقی آنان در حقوق بین الملل
اصولاً یکی از طرف های قراردادهای نفتی یک شرکت خارجی می باشد. بدیهی است در زمانی که شرکت طرف قرارداد دارای تابعیت کشور دارای منبع باشد، موضوع اصولاً ارتباطی به حقوق بین الملل – که ما موضوع را از دریچه آن بررسی می کنیم – پیدا نخواهد کرد. مگر آنکه شرکتی با سرمایه سهامداران و یا اکثریت سهامداران کشور صاحب منبع، شرکتی را در کشور دیگری ثبت نموده باشند که این امر اصولاً به حقوق بین الملل خصوصی و حقوق تجارت و حقوق عمومی ارتباط پیدا خواهد کرد.
با توجه به فاصله علمی و تکنولوژیک کشورهای صاحب منابع طبیعی و کشورهای پیشرفته صنعتی و نیز تفاوت سرمایه آنان، در اکثریت مطلق موارد با شرکت هایی که از تجمع چندین شرکت فرعی ایجاد شده اند روبرو هستیم. از لحاظ ترمینولوژی با سه عبارت این شرکت ها را می شناسیم، شرکت های بین المللی (International Companies) و شرکت های فراملیتی (Transnational Corporations) و نیز شرکت های چند ملیتی (Multinational Companies). در متون بین المللی معمولا از عبارت دوم "شرکت های فراملیتی"، که شورای اقتصادی و اجتماعی ملل متحد در پیش نویس "مجموعه مقررات رفتاری سازمان ملل درباره شرکت های فراملیتی" از آنان استفاده کرده است، استفاده می شود.11
در متون و مقالات فارسی از دو عبارت دیگر و بصورت مترادف با واژه فوق استفاده می گردد. ما در این متن با حفظ معنای واحد از هر کدام از این واژه ها استفاده می نماییم.
در تعریف ارائه شده در مجموعه فوق الاشاره می خوانیم که شرکت های فراملیتی عبارتند از:
"موسسات تجاری که صرفنظر از کشور مبدا و مالکیت آنها، اعم از خصوصی، عمومی و یا مختلط، شامل واحدهایی در دو یا چند کشور بوده و بدون در نظر گرفتن شکل قانونی و زمینه فعالیت این واحدها، تحت یک سیستم تصمیم گیری عمل می نمایند. [این سیستم] اجازه می دهد که سیاست های منسجم و یک استراتژی مشترک از طریق یک یا چند مرکز تصمیم گیری اعمال شود. در این سیستم واحدها، از طریق مالکیت یا هر طریقه دیگری، به گونه ای به یکدیگر وابسته اند که این یک یا چند واحد ممکن است قادر باشند، نفوذ چشمگیری بر فعالیت های دیگران اعمال کنند و به خصوص در داشتن، منافع و مسئولیت ها با آنها سهیم شوند."12
تعریف دیگری که توجه به مکانیزم شکل گیری و اتخاذ تصمیم دارد بدین شکل ارائه شده است که شرکت چند ملیتی عبارت از: "… شرکتی است که به منظور گسترش فعالیت خود در سراسر جهان و سرمایه گذاری در قطب های صنعتی کشورهای روبه رشد و استفاده از امکانات این قبیل کشورها، در کشورهای مختلف و متعدد اقدام به تاسیس یک شرکت فرعی (Subsidairy Company) (یعنی شرکتی که قسمت اعظم سهامش متعلق به شرکت اصلی است) می نماید؛ بنابراین در شرکت های چند ملیتی باید شرکت مادر (شرکت اصلی) (Holding Company) که تابعیت کشور محل ثبت خود را خواهد داشت و چندین شرکت فرعی، که این شرکت های فرعی نیز هر کدام تابعیت کشور محل ثبت خود را خواهند داشت مواجه هستیم. به عبارتی دیگر، شرکت های چند ملیتی، شرکت هایی هستند که به لحاظ داشتن شرکت های فرعی در کشورهای مختلف و یا به لحاظ مختلف التابعیت بودن سهامداران و اعضای هیات مدیره، چند ملیتی تلقی می شوند.13
همچنین در تعریفی دیگر شرکت های چند ملیتی، چنین دیده شده اند که: "موسسه ای است تجاری که با ایجاد مجتمع ها و کارخانه های متعدد در ممالک گوناگون و عرضه تولیداتش به بازارهای جهانی، در سطح بین المللی فعالیت دارد"14.
در مورد تعاریف فوق باید به چند مسئله توجه کرد: یک اینکه بر اساس نظر یکی از نویسندگان این شرکت ها از یک طرف مسایل پیچیده و مبهمی را در حقوق بین الملل خصوصی، حقوق بین الملل عمومی و حقوق تجارت بین الملل بوجود آورده اند و از طرف دیگر قدرت اقتصادی عظیمی در روابط بین المللی پیدا کرده اند … تشکیل این شرکت ها صرفاً به منظور سودجوئی نیست، بلکه هدف مهم دیگر این قبیل شرکت ها، از گسترش شبکه جهانی خود، ایجاد مراکز قدرت در نقاط مختلف و ایجاد انحصار است.15 صرفنظر از بار ایدئولوژیک این ادعا، این نکته ای قابل توجه است.
نکته دیگر مربوط به رابطه شرکت مادر و شرکت های تابعه است: به طور سنتی هر کدام از اجزاء شرکت فراملیتی یک شرکت مستقل یا شخصیت حقوقی مجزا تلقی می گرند و حقوق و تکالیف آن به خود شرکت محدود می گردد.16 ولی این نگرش با واقعیت عملی هماهنگ نیست. اجزاء یک شرکت فراملیتی در حوزه صلاحیت کشورهای مختلف پراکنده اند و اعمال هر کدام از این اجزاء در راستای سیاست مشترک گروه صورت می گیرد. این تعریف فراملی موجب می شود که یک شود به تنهایی قادر به کنترل فعلایت شرکت فراملیتی در خاک خود نباشد.17 اکنون سوال اصلی و مهم این است، شخصیت و اهلیت این شرکت ها در حقوق بین الملل عمومی چه وضعیتی دارد و یا به بیان دیگر، این شرکت ها از تابعان حقوق بین الملل محسوب می شوند و یا خیر؟
در این خصوص آراء و نظرات به شدت متفاوت و مختلف است. و دو دسته عمده قابل ملاحظه هستند.
دسته نخست موافقان: اینان معتقدند در یک نظام حقوقی، تابعان حقوق چه از جهت ماهیت و چه از نظر حدود حقوقی که دارند، ضرورتاً مشابه نیستند و ماهیت آنها بستگی به نیاز جامعه دارد18؛ اگر کشورها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل، از تمام اهلیت های حقوقی که در اختیار آنها می گذارد برخوردارند، تابعان دیگر هم، از اهلیت های محدودی که برای مقاصد معینی به آنها تفویض می شود، بهره می برند.19
به بیان دیگر تابعان دو دسته هستند: تابعان دارای شخصیت حقوق عینی (Objective) و تابعان دارای شخصیت حقوقی (Qualified). دسته اول از گستره وسیعی از حقوق و تکالیف بین المللی برخوردار هستند و دارای این حق می باشند که در مقابل سایر اشخاص بین المللی به عنوان یک شخص بین المللی پذیرفته شود. عملکرد این گروه در مقابل تمام تابعان دیگر معتبر است (erga omens)، در مقابل شخصیت حقوقی گروه دوم، مبتنی بر پذیرش و شناسایی طرف مقابل است و جنبه شخصی دارد. در نتیجه گستره حقوق و تکالیف آنها نیز محدود به حوزه مورد رضایت است.20
در آرای داوری نیز رای پروفسور دوپویی مبنی بر پذیرش "حقوق بین الملل قراردادها" را می توان در این دسته دانست؛ چنانچه این استاد در ضمن استدلالی که در جهت شمول قواعد حقوق بین الملل برقراردادهای منعقده میان یک شرکت و کشور صاحب منبع طبیعی می کند و آنگونه که در مورد توسعه حقوق بین الملل پس از جنگ جهانی اوّل و رای اوراق قرضه صربستان و برزیل دیوان دائمی دادگستری بین المللی استدلال می کند، به نظر می رسد که به طور غیر مستقیم، اهلیت شرکت های فراملیتی را در حوزه حقوق بین الملل در جهت انعقاد قراردادها و اعمال تجاری می پذیرد.21 آنچنانکه اهلیت سازمان های بین المللی و یا نقص های آزاد و سنجش در جهت اعمال خاصی پذیرفته شده است؛ چنانچه نویسنده دیگری اظهار داشته است: … لزومی ندارد و دو تابع مختلف در یک نظام حقوقی یکسان و کاملا مشابه باشند، همانطور که سازمان های بین المللی با کشورها از لحاظ شخصیت حقوقی متفاوت هستند. رای مشورتی دیوان در قضیه جبران خسارت کارکنان سازمان ملل خود موید این مدعاست، در این رای آمده است "در یک نظام حقوقی، تابعان حقوق چه از حیث ماهیت و چه از نظر حدود حقوقی که دارند ضرورتاً مشابه نیستند."22.
موافقان برخی اسنادی را که در این زمینه ایجاد شده است معرفی می کنند و آن را مبنای استدلال خود قرار می دهند. اینها عبارتند از:
1- اعلامیه 3 جانبه سازمان بین المللی کار در مورد اصول مربوط به شرکت های چند ملیتی و سیاست اجتماعی (1977)، که اصولاً شامل و راجع به فعالیت های اتحادیه های صنعتی سیاست اشتغال، آموزش و شرایط کار و مشاوره های متقابل مدیران و کارکنان مربوط می شود که بر اساس آن، روش های بازاریابی شرکت های چند ملیتی به نظم در می آید.23
2- مجموعه مقررات و اصول راجع به کنترل رویه های محدود کننده تجاری تهیه شده توسط آنکتاد و پذیرفته شده در مجمع عمومی سازمان ملل.24
توضیح آنکه مجمع عمومی و شورای اقتصادی و اجتماعی ملل متحد، شرکت های چند ملیتی را به نحو گسترده مورد بررسی قرار داده اند (قطعنامه 1721، مورخ 1972 مجمع عمومی). شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل، در 1974 کمیسیون شرکت های فراملی را تاسیس نمود. این کمیسیون مرکب از 48 کشور می باشد که کمیسیون مشغول مطالعه مجموع مسایل مربوط به این گونه شرکت هاست.25
3- سازمان اقتصاد و توسعه (OECD) نیز رهنمودهایی در مورد شرکت های چند ملیتی صادر کرده است که بدینصورت از اقدامات سازمان ملل و سازمان بین المللی کار متمایز می شود. در این رهنمودها، به همه جنبه های شرکت های چند ملیتی- هم اعطای حقوق با شرایط آسان و هم تحصیل تعهدات و تکالیفی آسان – به چنین موسساتی- و نیز کشورهای میزبان پرداخته شده است. گویا سازمان ملل متحد و سازمان بین المللی کار به پاس احترام حاکمیت کشورهای عضو خود تعهداتی را فقط بر شرکت ها تحمیل می کنند.26
قابل ذکر است که تاکنون هیچ سند الزام آور بین المللی راجع به وضعیت اهلیت شرکت های فراملیتی به تصویب نرسیده است. یعنی مجموع اقدامات فوق الاشاره در نهایت یک نوع حقوق در حال شکل گیری یا (Soft law) را تشکیل می دهد.
چنانچه در آینده خواهیم دید، ماهیت حق حاکمیت بر منابع طبیعی – تا حدی – نیز بدین صورت می باشند. طرفداران حاکمیت حقوق بین الملل بر قراردادهای دولت و شرکت ها فراملیتی معمولا به طور غیر مستقیم این اهلیت را فرض می نمایند. زیرا این قواعد را لازم الاجرا در این روابط می دانند. و در مواردی هم که به بحث می پردازند این نکته را به اجمال برگذار می کنند.27 اما در این مورد خاص برای مثال یکی از نویسندگان به عنوان مخالف چنین اظهار نظر می کند که:
بطور کلی در حقوق بین الملل سنتی، شخص خصوصی نمی تواند علیه دولت خارجی در مراجع بین المللی طرح دعوی کند. در صورتیکه ادعایی علیه یک دولت خارجی داشته باشد، باید به حمایت سیاسی دولت متبوع خود متوسل شود. منتهی اگر دولت او حاضر شد ادعای تبعه خود را علیه دولت دیگر (خوانده) مطرح کند، دیگر آن ادعا متعلق به خود دولت خواهان است و نه اینکه به نمایندگی از تبعه خود وارد عمل شود و در نتیجه هم حاصل دعوی و هم تصمیم گیری درباره اداره آن اعم از استرداد، یا مصالحه یا ادامه دعوی نیز در اختیار خود اوست. این موضوع در رویه قضایی بین المللی نخستین بار در پرونده ماوروماتیس تایید شد و دیوان دائمی بین المللی دادگستری اعلام کرد که دولت، با تصدی دعوای تبعه خود به استناد حمایت سیاسی و طرح دعوی حقوقی علیه دولت دیگر، در واقع ادعای خود را مطرح می کند، با این ادعا که باید حقوق بین الملل نسبت به او و اتباعش رعایت شود.28 29 و اینکه: فعالیت هیات های داوری در دهه 1950 به بعد که پیشتازان و حامیان بین المللی کردن قراردادهای بین شرکت های خارجی و دولت بودند و در آرای خود، از این بعد از اعمال حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی موسسه دولتی خوانده، سخن رانده بودند … متصدی "داوری بین المللی" نبوده اند، زیرا منشا اقتدار و صلاحیت آنها نه یک عهدنامه، که قراردادی است که یک طرف آن یک شرکت خصوصی بوده است. اما دیوان داوری ایران، ایالات متحده بی گمان یک مرجع رسیدگی بین المللی است که بر اساس عهدنامه بین دو دولت – ایران و آمریکا – بوجود آمده است و طبق ماده 5 بیانیه حل و فصل ادعاها، مکلف به اعمال حقوق بین الملل شده است"30.
البته این تذکر وارد به نظر می رسد. اما در عین حال باید توجه داشت که جریان غالب در قراردادهای منعقده این است که دعاوی به داوری بین المللی ارجاع می گردد و روند "بین المللی کردن قراردادها" – روندی که این قراردادها را تابع حقوق بین الملل می داند – در جریان این داوری ها مطرح شده و بسط یافته است. یعنی به طور خاص و همانطور که ذکر شد مراجع داوری بدون اشاره به شخصیت بین المللی شرکت های بین المللی از طریق یکسری استدلالات دیگر- به طور خلاصه وجود نُرم های بین المللی – این روند را پیگیری می نمایند. بنابراین شاید بتوان گفت شخصیت بین المللی این شرکت ها چنانچه در طول مباحث خواهیم دید همه ماجرا نیست تا با روشن شدن وضعیت آن، وضعیت کل موضوع روشن شود. اما به عنوان نکته دیگر، استدلال این دسته مخالف با توجه به عدم پذیرش صلاحیت این شرکت ها برای طرح دعوا در دیوان بین المللی دادگستری و استصحاب وضعیت سنتی که شرکت های بین المللی را جزو تابعان حقوق بین الملل نمی داند وزن بیشتری دارد، هر چند سازمان های آزادی بخش اکنون با وصف عدم امکان طرح دعوی در این مراجع بین المللی و در طول زمان شخصیت محدودی را کسب نموده اند همچنین استدلال شده که بسیاری از قواعد حقوق بین الملل برای حفظ منافع (Benefits) افراد و شرکت ها ایجاد شده این امر لزوما به معنی فرض حقی برای آنان در حقوق بین الملل نمی باشد، اما چنانچه حق دسترسی به مراجع بین المللی را یکی از طرق اثبات وجود حق برای افراد و شرکت های بین المللی در حقوق بین الملل است هر چند حق طرح دعوی در دیوان بین المللی دادگستری وجود ندارد اما در مراجعی مانند بانک ترمیم و توسعه (Bank for Reconstruction and Development) حق طرح دعوی را برای افراد (Nationals) محفوظ می دارد.31
در این راستا پروفسور دوپویی در قضیه تاپکو چنین استدلال می کند که: "در حقیقت، بیان اینکه حقوق بین الملل حاکم بر روابط قراردادی یک کشور و یک شخص خصوصی است به هیچ وجه به مفهوم این نیست که شخص حقوقی مشابه کشور فرض شود و قراردادی که منعقد کرده است به مثابه یک معاهده به حساب آید … بدین گونه است که از دیدگاه بعضی ها، قواعد حقوق بین الملل اقتصادی نه تنها به کشورها بلکه به افراد نیز مربوط می شود. زیرا هدف این قواعد و پیشرفت اقتصادی و اجتماعی است که مستقیماً به افراد مربوط می گردد. از آن نتیجه گرفته می شود که افراد؛ تابعان مستقیم حقوق بین المللی اقتصادی یا اجتماعی هستند.32
دادگاه حاضر تا این حد جلو نخواهد رفت. فقط این امر را به عنوان قدر مسلم می پذیرد که امروزه مفهوم اهلیت حقوقی بین المللی مترادف با کشور نیست و اینکه حقوق بین الملل دارای تابعان گوناگونی است. اگر کشورها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از تمام اهلیت های حقوقی ای که این حقوق در اختیارشان می گذارد برخوردار هستند، تابعان دیگر هم از اهلیت های محدودی که برای مقاصد معینی به آنها تفویض می شود بهره می برند. موضعی که هم اکنون تشریح شد، منطبق با اعلامی است که از سوی دیوان بین المللی دادگستری در اظهار نظرش در خصوص جبران خسارت در 11 آوریل 1949 نموده است: "تابعان حقوق، در یک نظام حقوقی، از لحاظ ماهیت و حوزه ی حق هایشان، یکسان نیستند و ماهیت آن ها به نیازهای جامعه بستگی دارد. به عبارت دیگر اعلام اینکه قرارداد منعقده میان یک کشور و یک شخص حقوقی در نظام های حقوقی بین المللی قرار می گیرد، به مفهوم این است که از نظر تفسیر و اجرای قرارداد باید برای طرف قرارداد خصوصی اهلیت های بین المللی ویژه ای به رسمیت شناخته شود اما بر خلاف کشور، شخص خصوصی اهلیت محدودی دارد و عنوان تابع حقوق بین الملل به او اجازه می دهد که در عرصه ی حقوق بین الملل حقوقی را که قرارداد به او داده است اعمال نمایند".33
در برابر این استدلال که استدلال عمده موافقان است گفته شده: [این] فرض که این اختیارات از خود قرارداد ناشی شود … در دور باطلی قرار می گیرد. قرارداد برای آنکه "بین المللی" گردد باید بین دو طرفی منعقد شود که اهلیت حقوقی، لااقل محدود تابعان حقوق بین الملل را دارا باشند. اما این سمت را یکی از طرفین باید از خود قرارداد اخذ کند، یعنی آن را لاقل بخشی از آن را از اراده شخصی خود کسب نماید… امّا فرض اینکه کشور این اختیارات را از طریق نوعی اهداء به طرف خود دهد ناسازگار با مفهوم صحیح روابط بین الملل است. جامعه بین المللی نمی تواند بپذیرد که کشوری از حق اعمال حاکمیت خود در برابر یک شرکت خصوصی صرفنظر کند. بدیهی است که بحث بر سر دفاع از یک مفهوم سنتی نظام حقوقی بین المللی نیست که شخصیت حقوقی بین المللی را فقط با کشورها و سازمان های بین المللی می سنجند، بلکه لااقل به خود جامعه ی بین المللی تعلق دارد که خواه از طریق مقوله های تابعان و خواه از طریق شناسایی انفرادی، اعضاء جدید خود را بپذیرد … هرج و مرج به حد کافی وجود داد تا دیگر نیازی نباشد پیش بینی شود که کشوری بتواند کارت عضویت در کلوب را به یکی از شرکاء خود شرکتی خصوصی بدهد و بدین وسیله به او اجازه دهد که بعدها به یک محدودیت حاکمیت ملی، ادعایی تمسک جوید.34

بخش دوم : تاریخچه قراردادهای نفتی
گفتار یکم: پیشینه تاریخی قراردادها در فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی
در نخستین قدم باید بیان کنم که چرا قصد داریم قراردادی که بر اثر رشد تکنولوژی بوجود آمده است را از لحاظ سوابق فقهی و تاریخی بررسی کنیم؟
حقیقت آن است که با وجود اختلاف نظر در میان فقهاء و فرق اسلامی، اندیشه هایی نه چندان کامل در این خصوص وجود داشته که طبیعتاً متناسب زمانه خود بوده است که به ماهیت حقوقی رژیم بهره برداری از منافع و خصوصاً رابطه آن با منافع جمعی می پرداخته. در اینحال، یکی از دلایلی که داوران خصوصاً در دهه هایی 1950 و 1960 میلادی برای حرکت دادن قراردادها به سوی حاکمیت قواعد حقوق بین الملل مطرح می کردند عدم وجود این قواعد در حقوق سنتی کشورهای دارای ذخایر و اختلاف نظر در خصوص این قواعد بود که این دومی مطلبی غیر عادی در عالم حقوق نیست. همچنین بررسی سیر تاریخی قراردادها ما را با مفهوم "تحوّل" در این قراردادها آسانتر می سازد. امری که در امر مهم تجزیه و تحلیل این قراردادها را از نظر ما تشکیل می دهد و بر ماهیت حقوقی آن موثر است. بنابراین در این گفتار به بررسی سوابق تاریخی و مفاهیم حقوق حاکم در سنت حقوقی فقه اسلامی – که اکثر کشورهای عمده دارنده منابع غیر از ونزوئلا، مکزیک و روسیه جزوء آنها هستند – از آن تبعیت می کرده و یا می کنند می پردازیم. شاهد مثال، بر این مدعا و لزوم اظهار نظر مطروح در ادعای نفت قطر است، که در آن بیان شد : "… هر دو نفر کارشناسان قبول دارند که اگر بنا شود قانون اسلام بر قرارداد اعمال شود، اشکالاتی عمده پیش خواهد آمد … اصول حقوقی که بر این قراردادهای بازرگانی قابل اعمال باشند در قانون اسلام وجود ندارد …".35
لرد "مک نیر" نیز در مقاله خود تحت عنوان "اصول عمومی حقوق مورد قبول ملل متمدن" می گوید: یکی از دشواری های راجع به قانون حاکم در مورد قراردادهای توسعه اقتصادی (که او قراردادهای نفتی را از جمله آنها می دانست) این است که در بسیاری از کشورهای در حال توسعه، هنوز یک نظام حقوقی که متناسب اینگونه قراردادها باشد، به وجود نیامده است. به عنوان مثال وی مدعی می شود که حقوق اسلام، چیزی در مورد این قراردادها ندارد و اگر دارد بسیار ناقص است. به گفته وی مکاتب فقهی مختلف اسلام در این زمینه هر کدام برداشتی دیگر گونه دارند و نمی توان از اتباع کشورهای سرمایه گذار انتظار داشت که نظام حقوقی کارآمد و آشنای خود را به کنار بگذارند و به حکومت نظامی دیگر که هنوز نضج و تکامل کافی پیدا نکرده است گردن نهند؛ استدلالی که در پایه صحیح است – می باید یک رژیم حقوقی به اندازه کافی و پیشرفته و متکامل را ملاک عمل قرار داد- ولی این بدان مفهوم نیست که کلیه نتایج و ابداعات سیستم های ملی کشورهای صاحب منابع بی ارزش است. در همین حکم است اظهار نظر پروفسور "ویل" که متذکر این نکته گردیده که ارجاع به اصول عمومی حقوق بیشتر در جوامع توسعه نیافته و دارای سیستم های حقوقی نوپا و کم رشد مصداق پیدا می کند.36
دیوان داوری در قضیه آرامکو، چنین بیان نمود که: "رژیم امتیازات معدنی و من جمله نفت در فقه اسلام به صورت جنینی (ابتدایی) باقی مانده است و رشد نکرده و مکاتب مختلف فقهی درباره آن اتفاق نظر ندارند … فقه حنبلی فاقد قاعده روشنی در خصوص اینگونه امتیازات است."
باید این نکته را در نظر بگیریم، چنانکه داوران هم تذکر داده اند، به راستی میان فرق اسلامی و فقها اختلاف نظر فراوان وجود دارد، اما نکاتی اساسی در میان است که استخراج آنها مفید فایده خواهد بود.
فقهای اسلامی، معادن را به دو دسته ظاهر و باطن تقسیم کرده اند، یعنی معادن سطح الارضی و تحت الارضی و نفت را در شمار معادن دسته اول دانسته اند و این بدلیل امکان استفاده از معادن سطحی نفت بوده. برخی از فقهاء گفته اند که حکومت نمی تواند بهره برداری از این معادن را به شخص خاصی واگذار کند. چون همه مردم در آن مشترکند و هیچ کس در این باره حقی بیش از دیگران ندارد، اما برخی از فقهاء گفته اند که حکومت با توجه به حقوق منتفعین می تواند چنین عملی انجام دهد. در مورد معادن باطنه یا تحت الارضی (که امروزه معادن نفت از جمله آنها می باشند) در میان حقوقدانان اسلامی دو نظر وجود دارد، یکی آنکه واگذاری آنها به افراد خاص جایز نیست، بلکه همه مردم به عنوان عضو جامعه اسلامی در آن مشترکند؛ اما در معتقدین هم اختلاف نظر وجود دارد: دسته ای گفته اند این واگذاری فقط به عنوان بهره برداری (اقطاع الاستقلال) است و آنچه را که استخراج می کنند مالک می شوند، ولی مالک رقبه معدن نیست و حق ندارد معدن را به دیگری بفروشد و در صورت فوت او نیز به وراث منتقل نمی شود. حتی در حال حیات در صورتیکه دارنده حق، عملاً از بهره برداری خودداری نماید، حق او ساقط می شود و معدن به مالک اصلی، یعنی عموم مردم باز می گردد؛ اما دسته دیگر گفته اند که واگذاری مذبور موجب تملیک است (اقطاع التملیک). بدین ترتیب کسی که معدن به او وگذار شده است می تواند آن را به هر کس که بخواهد انتقال دهد و معدن جزو ماترک به ورثه منتقل می شود.37
قانون مدنی ایران هم که معمولاً از مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است در ماده 161 خود از همین تفکر پیروی می کرده با این تفاوت که این معادن را قابل حیازت می داند، چنانچه مرحوم دکتر حسن امامی، ضمن تقسیم معادن به روش سابق الذکر، معادن باطنی از جمله نفت را قابل تحجیر و حیازت می داند (و البته به تحولات حقوق جدید و عمومی بودن این معادن اشاره می کند.) 38
بعضی از مقدمین فقهای شیعه، کلیه معادن را متعلق به امام و بهره برداری از آن را منوط به کسب اجازه از او دانسته اند.39
فقه حنبلی راهی شبیه متاخرین فقهای شیعه را در پیش گرفته اند، چنانچه در رای داوری قطر آمده است: "معادن را جزو مباحات می داند و هر کس معدنی را کشف کند می تواند، به اندازه نیاز خود از آن بهره برداری کند و در این باب حق تقدم و اولویت دارد، ولی پس از آنکه نیاز او برآورده شد، باید کنار رود و راه را برای استفاده دیگران باز کند. کسی نمی تواند معدنی را در تملک خود گیرد، مگر به تبع زمینی که معدن در آن واقع است. تملیک زمین معدن هم از راه اقطاع یا نحله توسط امام و در اراضی بلامالک، از راه حیازت مباحات و احیاء موات میسر است."40
در نهایت، در دعوای آرامکو نظریه شیخ محمد ابوزهر، تقدیم دیوان داوری گردید. مشعر بر اینکه: قرارداد امتیاز همان اقطاع است و به لحاظ فقهی ایرادی بدان وارد نیست. اما مرجع داوری با توجه به اظهار نظر دیگری که رسیده بود و یا استناد به قول ابن قدّامه در جلد پنجم از کتاب "المغنی" که آن را به عنوان نظر فقه حنبلی ذکر کردیم به آن ترتیب اثر نداد.
بنابراین این نظر داور که در قضیه نفت قطر بیان شد و بر اساس آن در بین فرق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد درست است (همانطور که در بین حقوقدانان اروپایی هم اختلاف نظر شدید است)؛ اما نکته مشترک در همه نظریات ذکر شده این است که در همه این نظرات، این معادن جزو اموال عمومی دانسته شده و همه مردمان در انتفاع از آن دارای حق می باشند و در نهایت برخی معتقدند که امکان تحجیر و حیازت و یا حق تقدم وجود دارد: این مفهومی است که در دنیایی پیچیده تر و متکامل تر در حقوق بین الملل بدان اشاره شده است: حق یک ملت بر منابع طبیعی خود.

گفتار دوم – قراردادهای نفتی از ابتدا تا دهه 1950 میلادی
به طور خاص و از لحاظ تاریخی دو فقره اقطاع یا امتیاز راجع به استفاده از نفت داریم که هر دو به منظور مصرف در خیرات بوده است:
چشمه های نفت و قیر هفت شهیدان در ناحیه مسجدسلیمان در زمان حکومت سلاطین صفوی و افشاری در اوایل عهد صفویه (1003 هجری قمری) که وقف سادات بود 41 در میان مالیات هایی که در زمان حکومت مغولان در آذربایجان گرفته می شد، به مالیاتی تحت عنوان "نفطی" بر می خوریم … که ظاهراً قابل توجه بوده است … زیرا که سلطان محمد الجایتو، این مالیات را بنا به تظلم مردم لغو نموده است.42
امتیازهای واگذار شده در خاورمیانه از قرارداد دادرسی به طور عملی شروع شده. این دوره، دوره امتیازات است و بازار پالایش و تولید در دست شرکت های نفتی است. منابع نفتی میان کشورهای صنعتی و شرکت های متعلق به آنان تقسیم می شد. خصیصه مهم این قراردادها این است که قراردادها به صورت رژیم امتیاز است. یعنی حق استفاده از منابع نفتی واگذار می گردید؛ در اینحال سهم دولت امتیاز دهنده مبالغ ثابتی، به ازای حجم استحصالی بود و در آنها هیچ تعهدی به انتقال تکنولوژی پیش بینی نشده است. میزان این مبالغ ثابت با توجه به تقسیم منابع میان کشورهای بزرگ صنعتی میزان بسیار مشابه و البته اندک بود. درآمد دولت واگذار کننده، امتیاز شامل "حق امتیاز" و "مالیات" بود که این مالیات خود درآمد دولت واگذار کننده مالیات بود. تعیین قیمت نهایی محصولات نفتی مطلقاً با شرکت های نفتی بود. استخراج نفت در خشکی صورت می گرفت و شرکت های نفتی دارای حقوق بسیار قابل توجه بودند، برای مثال در امتیاز واگذار شده به شرکت ایران و انگلیس این شرکت دارای حق ساخت تاسیسات، فرودگاه، خطوط تلگراف (تلفن) ایستگاه رادیویی و … بود.
در این دوره معاملات نفت خام عبارت از نقل و انتقال بین یک غول نفتی با غول نفتی دیگر بود. قسمت اعظم نفت خام در پالایشگاه ههایی که در نزدیکی مراکز مصرف احداث شده بود تصفیه می گردید. بهای فرآورده ها در هر منطقه از جهان عبارت بود از فوب خلیج مکزیک به اضافه هزینه حمل و نقل تا آن منطقه؛ یعنی اینطور فرض می کنند که نفت خام در آمریکا تولید و تصفیه شده است و از آمریکا به آن منطقه حمل گردیده؛ بدین ترتیب قیمت های نفت در تمام دنیا برای نوع واحد نفت، یکسان بود. البته استثنائاً در معاملاتی که با شرکت های تابعه صورت می گرفت تخفیفی منظور می شد. بنابراین در واقع دو نوع قیمت وجود داشت:
اول: قیمت معمولی اعلام شده (Published prices) که برای خریداران بطور عموم بود و دوم قیمت محرمانه مخصوص (Inside prices) که فقط در مورد معامله با شرکت های تابعه بود؛ ولی بهرحال هر دوی این قیمت ها مطابق فرمول مذکور یعنی قیمت خلیج مکزیک به اضافه حمل و نقل محاسبه می شد و بهمین جهت آن را سیستم (Gulf plus) می نامیدند. هزینه حمل و نقل نیز بر اساس نرخ واقعی کرایه نفتکش نبود، بلکه مطابق جدولی که هزینه به اصطلاح استاندارد حمل و نقل را نیز مشخص می کرد احتساب می گردید.43
بدین گونه که بهای هر فرآورده روزانه و بهای نفت خام هر ماه یکبار انتشار می یافت. برای محاسبه قیمت نفت خام، قیمت نفت خام یا فرآورده های مشابه را در خلیج مکزیک می گرفتند و کرایه حمل و نقل از خلیج مکزیک تا آن نقطه را مطابق تعرفه ای که در نشریه معتبر Plat's oilgram price service حساب می شد. می افزودند. بدین صورت نفت از هر مبدا که آمده بود و هزینه واقعی تولید آن هر چه که بود، و از هر فاصله ای حمل می گردید. در بازارهای دنیا به قیمت واحد عرضه می شد. یعنی خریدار نفت را کاری بدان نبود که جنس مورد معامله برای فروشنده در مبدا چند تمام شده و چقدر کرایه برده. نتیجه امر چنان بود که هرگاه هزینه تولید نفت، نازلتر از هزینه تولید در آمریکا بود و هرگاه فاصله بین محل تولید و بازار کمتر از فاصله بازار مذبور تا خلیج مکزیک بود، منابع بزرگی از این جهت نصیب فروشنده می گردیدند.44

گفتار سوم – قراردادهای نفتی از دهه 1950 به بعد
با اعتراض حسابرس کل انگلستان در جریان جنگ جهانی دوم به روش قیمتگذاری قدیمی (جهت کاهش هزینه جنگی) و اعتراض آمریکایی ها در طرح مارشال (به جهت اختصاص قیمت عمده کمک آمریکا بخود بطرز غیر مستقیم)، خلیج فارس در برابر خلیج مکزیک، نقطه مبدا دوم (Basic point) مورد قبول قرار گرفت. با افزایش قیمت نفت، اصل پنجاه – پنجاه در قرارداد ونزوئلا و وضع قانون مالیات بر درآمد در عربستان سعودی، که پنجاه درصد سود ویژه به علاوه حق الامتیاز را مطالبه می کرد، تغییر مهمی ایجاد شد. این امر در عراق و کویت هم پیروی شد ولی در ایران تا 1954 اتفاقی نیافتاد. تحول بزرگ در اینجا بوجود آمد: ملی شدن صنعت نفت در ایران که به تمام کشورهای نفت خیز اشاعه یافت.
با ورود شرکت های مستقل نفتی آمریکایی (Independents) بر اثر قوانین ضد تراست آمریکا، و شرکت نفت دولتی در اروپا (مانند Eni در ایتالیا) بازار حالت رقابتی پیدا کرد و کشورهای صاحب نفت، قدرت چانه زنی و امتیازگیری پیدا کردند. در این دوره تحریم نفتی صدور نفت در طی جنگ شش روزه اعراب و اسرائیل، در 1967 اتفاق افتاد. پس از تشکیل شرکت ملی نفت ایران در تمام کشورهای صاحب نفت نیز پس از ملی شدن نفت شرکت های ملی نفت ایجاد شد و به تبع ایران در ونزوئلا، لیبی و الجزایر، قانون نفت تصویب شد؛ در اینحال اوپک تشکیل گردید که باعث شد یک سیاست نفتی هماهنگ در میان کشورهای صادر کننده نفت بوجود آید.
بر اثر سیاست های هماهنگ اوپک، سیاست استخراج توسط کشورها، راساً اتخاذ شد و در صورت عدم توانایی تکنولوژیک، قرارداد، با یک عامل خارجی، با اجرت معقول و اینکه مواد و شرایط این قراردادها باید بر اساس "تغییر اوضاع و احوال" در مواقع معینه قابل تجدید نظر باشد، همچنین اتخاذ تدابیری جهت حفظ ذخایر و اتخاذ روش های حل و فصل در سیستم ملی و انتقال تکنولوژی جزو سیاست های اوپک قرار گرفت. بهره مالکانه (حق امتیاز) از مالیات بردرآمد تفکیک شد و بدین ترتیب اکثریت سود حاصله، برای اولین بار متعلق به کشورهای دارنده منابع گردید. در این دوره قراردادهای مشارکت و خدمت ایجاد شد. در قرارداد شرکت، یک شرکت داخلی، با سهام صد درصد دولتی با یک کشور خارجی مشارکت می کند. در اینحال عملیات بالا دستی نفتی، به دو مرحله تقسیم می شود. اول تفحص و اکتشاف و دوم تولید و بهره برداری. تامین وجوه لازم برای اکتشاف مطلقاً بر عهده طرف خارجی است، البته در صورت کشف منابع تجاری اولاً همه هزینه ها بر عهده شرکت خارجی است و ثانیاً در مرحله بهره برداری، سرمایه گذاری جهت وجوه لازم توسط هر دو طرف انجام می گیرد که سهم طرف داخلی از محل فروش نفت تامین می شود. از لحاظ اداره فنی، مرحله اکتشاف معمولاً زیر نظر و مسئولیت شرکت خارجی صورت می گیرد و برنامه تولید با مشارکت طرفین است. در مرحله بازاریابی هر یک از شرکاء باید سهم خود از نفت تولید شده را بردارد. اما با توجه به کم بودن بازارهای یک طرف (طرف ملی) طرف خارجی متعهد می گردد که سهم شریک خود را نیز برداشت و صادر کند. مالیات دولت از صد درصد نفت و بر مبنای بهای اعلان شده محاسبه می گیرد (قیمت اعلان شده، نرخی است که از طرف بورس هایی نظیر نایمکس یا IPE [لندن] تعیین می شود. این دو بازار هم فقط بر اساس معاملات کاغذی عمل می کنند … یعنی برای مثال … قیمت نفت خام عمان و نفت خام دبی برای کل ماه محاسبه می شود و … سپس میانگین گرفته شده، بعد از آن به این عدد بر اساس فروش نفت سبک یا سنگین عددی اضافه می شود که آن را حداکثر تا دهم ماه قبل به بازار اعلام می کنند … آنگاه طی ماه برداشت میانگین قیمت محاسبه می شود.45) دوره قراردادها نسبت به دوره رژیم امتیاز کاسته شده. در قراردادهای خدمت (service contracts) که از زمان قراردادهای ایران و گروه فرانسوی اراپ از 1966 آغاز شد، مسئولیت تامین وجوهی که باید به مصرف عملیات اکتشافی برسد بر عهده پیمانکار است (در این قراردادها کشورهای دارای منابع آنها را ملی کرده اند) با این وجود همانند قراردادهای مشارکت در صورتیکه عملیات قرین موفقیت نباشد، از کیسه پیمانکار خارج می شود. اما در صورت کشف نفت به میزان تجاری، کلیه هزینه های مرحله اکتشاف تدریجاً و به ترتیبی که در قرارداد ذکر می شود جزء هزینه های عملیاتی به حساب می آید و به پیمانکار مسترد می شود. مطابق مقررات قراردادی خدمت، پیمانکار، بنام شرکت ملی و از طرف آن شرکت عمل می کند و در مقابل خدمات خود حق دارد، مقدار معینی از نفت تولید شده را به قیمت تمام شده بخرد. مالیات دولت نسبت به نفت که "پیمانکار" می خرد، بر اساس قیمت واقعی بازار محاسبه و وصول می شود. ابتکار عمده قرارداد خدمت این است که بخشی از نفت به عنوان "ذخیره ملی" پس از نخستین میدان نفتی که کشف و بهره برداری می شود، و از میدان های دیگر پنجاه درصد به عنوان "ذخیره ملی" (National Reseve) تفکیک و در اختیار شرکت ملی گذارده می شود. در موردی که ناحیه عملیات از لحاظ ذخایر نفتی غنی و مشتمل بر میدان های نفت متعدد باشد، بسیار مفید است و امتیاز عمده ای به کشور صاحب نفت بشمار می رود.46

بخش سوم : وضعیت حقوقی قراردادی نفتی امروزین
گفتار یکم : مراحل و مدت قراردادهای نفتی جدید
قراردادها عمدتاً به 3 مرحله اساسی، یعنی فاز مقدماتی یا شناسایی، فاز اکتشاف و فاز استخراج تقسیم می شوند. فاز شناسایی مرحله اول بررسی است که عمدتاً یک تا دو سال بطول می انجامد و تنها شامل عملیات زمین شناسی و ژئوفیزیکی می باشد که امکان دستیابی به منابع بالقوه را برای دولت فراهم می نماید. در فاز اکتشاف، حفر چاه های اکتشافی و کشف نفت و گاز توسط عملیات حفاری در نظر است و دوره آن معمولا 3 تا 6 سال است. البته امکان تجدید نظر در این دوره زمانی با توجه به شرایط وجود د ارد. در صورت پایان مدت دوره و عدم دستیابی به ذخایر بطور اتوماتیک قرارداد به پایان می رسد. در فاز استخراج نیز عملیات استخراج از چاه صورت می پذیرد و معمولا 20 تا 30 سال در نظر گرفته می شود.47 البته تقسیم بندی نیز صورت گرفته است که در آن دو مرحله در نظر گرفته می شود. اول: مرحله تفحص و اکتشاف. دوم: مرحله تولید و بهره برداری48. به نظر تقسیم بندی اول بیشتر به خصوصیات فنی نظر دارد، حال آنکه در تقسیم بندی دوم وضعیت کلی و نوع قراردادهای منعقده بیشتر محل توجه بوده است.

گفتار دوم: قراردادهای امتیاز
قراردادهای امتیازی در زمره ابتدایی ترین قراردادهای نفتی است. دولت مالکیت مخزن یا میدان را واگذار می کند و شرکت طرف قرارداد، کلیه عملیات اکتشاف، توسعه بهره برداری و بازاریابی محصولات را بر عهده دارد. شرکت در این زمینه ها، سرمایه گذاری نموده و در قبال آن باید حق مالکانه یا حق الامتیاز پرداخت کند (Royalty). همچنین شرکت پیمانکار ملزم به پرداخت درصدی از درآمد خالص به عنوان مالیات است. در قراردادهای امتیاز شرکت ها از مقررات ارزی معاف هستند و می توانند از کلیه تاسیسات و اراضی دولتی استفاده کنند… طول قرارداد تقریباً معادل عمر میدان یعنی 25 تا 40 سال است.49
از لحاظ تاریخی این قراردادها به دو دوره تقسیم شده اند: تقریباً کلیه قراردادهای نفتی در اوایل قرن بیستم تا 1950 بر اساس پرداخت حق الامتیاز مقطوع (Fixed Royalty System) تنظیم یافته بود (به غیر از قرارداد دادرسی). آزادی ورود کالا و معافیت گمرکی، حوزه وسیع عملیات دراز مدت بودن (60 الی 75 سال) از خصوصیات این دوره است.50
در دوره بندی از سال 1950 فرمول معروف پنجاه – پنجاه به جای حق الامتیاز مقطوع مبنای عمل قرار گرفت. این فرمول از قرارداد ونزوئلا به عربستان و سپس سایر کشورها گسترش یافت. امروزه مناطق امتیازی و دوره امتیاز محدود گشته است. (مدت از 50 تا صد سال به 30 تا 40 سال و زمان اکتشاف به کمتر از 10 سال محدود شده و حوزه از حدود یک میلیون کیلومتر مربع به 150 کیلومتر در خشکی و 250 -220 کیلومتر در اروپا محصور شده)51
همچنین در قراردادهای جدید، برای جلوگیری از آسیب مخازن، نرخ تولید کاهش یافته است. نرخ بالای تولید تعدادی از شرکت های نفتی مثلا در آفریقا و در اوایل دهه 1960 باعث نگرانی دولت ها شده و آنان را به این فکر انداخت که جهت جلوگیری از صدمه به مخزن، خواستار جدول کاهش تولید گردند. در انگلستان، پیمانکار باید برنامه تولید آینده میدان را قبل از این که برای توسعه میدان از دولت کسب اجازه نماید، ارائه کند و هر انحرافی بیش از 5 درصد سالانه از این برنامه باید به تصویب دولت انگلستان برسد. قراردادهای جدید انعطاف پذیری بیشتری در تقسیم منافع طرفین قرارداد نیز دارند. به عنوان مثال اگر قیمت زیاد شود نبود تدابیری اندیشه می شود تا منافع میزبان نیز افزایش یابد.52 در قراردادهای اولیه، شرایط بیشتر به نفع امتیاز گیرنده بود ولی کشورهای عمده نفت خیز در چهارچوب اوپک و همچنین ملی شدن به منافع بیشتری دست یابند ولی هنوز بدبینی با توجه به درج شرائطی مانند عدم تغییر قرارداد، پرهیز از صلاحیت های دادگاه های ملی … در بین نویسندگان جهان سوم دیده می شود.53 خصوصیت این قرارداد به طور خلاصه عبارت است از:
1- دارنده حق امتیاز، دارای حق اجرایی جهت کشف و توسعه ذخایر نفتی است.
2- مالکیت مخازن و تولید به شرکت پیمانکار واگذار می گردد.
3- پس از کشف ذخایر به میزان تجاری، شرکت عامل حاکمیت کامل بر منطقه امتیازی مخازن نفت و گاز و همچنین بر مراحل مختلف عملیات مانند فرآوری و بازاریابی را دراختیار دارد.
4- پس از تامین الزام عرضه به بازار محلی، شرکت خارجی می تواند با مابقی منابع هیدروکربوری کشف شده، هر طور که می خواهد عمل نماید.
5-حق مالکیت به دولت میزبان در طول مدت امتیاز پرداخت خواهد شد. حق مالکیت به صورت کالا یا پول نقد آن طور که دولت میزبان تعیین نماید، پرداخت خواهد شد.
6- مالیات ها بر اساس سود نهایی به دولت میزبان تعلق دارد.
7- کارخانه و تجهیزات به کمپانی نفتی تعلق دارد.
8- در صورت عدم کشف طول مدت قرارداد 6-5 سال است در صورت موفقیت در کشف معادل عمر میدان و حدود 25-20 سال.54
در مورد این قراردادها اینچنین اظهار نظر شده که به دلیل سوابق و تجربه ای تلخ در ایران بدبینی وجود دارد، اما این قراردادها می تواند مفید فایده واقع شود و در قراردادهای جدید بسیاری از نقایص برطرف شده و می توان با تغییرات مناسب و مساعد در نحوه پرداخت و سقف زمانی بسته به شرایط منطقه و مخزن از این گونه قراردادها استفاده نمود. در نهایت می توان این چنین اظهار نظر کرد، هر چند این نوع قراردادها حدود 40 درصد از کل قراردادهای منعقده را شامل می شوند55 ولی این سیستم اولیه بر اثر تحولات و خصوصاً تاثیرات ملی سازی و تصمیمات اوپک تعدیل شده و اکنون اکثر قراردادهای خصوصی منابع با حجم بالا و درجه تاثیرگذاری واقعی و عمده از این دسته خارج می باشند.

گفتار سوم: قراردادهای مشارکت
در قراردادهای مشارکت مالکیت نفت در نقطه صدور واگذار می گردد56. انواع قراردادهای مشارکت باانعقاد قراردادی شرکت ایتالیایی انی (Eni) و شرکت فرانسوی اراپ (ERAP) شروع شدند57 گسترش یافتند و بدین ترتیب ایران در این قراردادها پیشتاز بود.
انواع قراردادهای مشارکت بر سه نوع است:
1) مشارکت در تولید Production sharing
2) مشارکت در سود Profit sharing
3) مشارکت در سرمایه گذاری Joint Venture
مبحث اول: قراردادهای مشارکت در تولید
در این قرارداد یک یا چند سرمایه گذار در هزینه های عملیاتی سهیم شده و در پایان سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکاء تقسیم می شود.
در قرارداد مشارکت در تولید شرکت برای دولت کار می کند و در سود و زیان حاصل از تغییرات قیمت و هزینه و همچنین ریسک موجود سهیم می باشند. مدیریت عملیات به صورت مشترک توسط شرکت طرف قرارداد و دولت (Joint management comitee= GMC) صورت گرفته و شرکت ملزم به پرداخت هزینه های عملیاتی مانند اکتشاف و توسعه است. در حقیقت این قرارداد می تواند انواع خطرات را تحت پوشش قرار دهد و یا تنها شامل ریسک در اکتشاف منابع باشد.58 اما معمولا شرکت نفت فراملیتی کلیه مخاطرات در مرحله اکتشاف (Exploration Risks) را متقبل بوده و دولت مالک کلیه منابع و تجهیزات و تاسیسات حوزه قرارداد می باشد.
بطور خلاصه اصول قراردادهای مشارکت در تولید عبارتند از:
1- اجرای عملیات توسط طرف قرارداد (شرکت)
2- قبول هزینه های اکتشاف و توسعه و ریسک های مربوطه از طرف شرکت
3- تقسیم نفت و گاز تولید شده در مرحله بهره برداری بین دولت و پیمانکاران بر حسب اولویت به منظور الف) تامین هزینه های جاری عملیات ب) بازپرداخت سرمایه گذاری های انجام شده ج) تسهیم نفت و گاز بین طرفین قرارداد.
4- شرکت بین المللی، نسبت به درآمد خود و بر اساس صادرات از تولید به دولت مالیات می دهد. مالیات از صد درصد نفت تولیدی بر مبنای بهای اعلان شده وصول می شود.
5- سپس از استهلاک هزینه های اکتشافی از محل درآمد نفت، تمام دارایی های ثابت به دولت انتقال می یابد.
6- شرایط دیگری مانند آموزش و کمک های نفتی را می توان بر عهده شرکت گذاشت.
7- آن مقدار از نفت سهم شرکت ملی نفت (ایران) هم که شرکت مزبور خود بازار برای آن ندارد بر اساس بهای اعلان شده به شریک خارجی انتقال می یابد. منتها منافع حاصله از این معامله بین خریدار و فروشنده نصف می شود.59
* حق مالکیت بطور معمول در این نوع قراردادها اخذ نمی گردد. زیرا براساس ماهیت قرارداد، کشور میزان مالک منابع باقی می ماند و از نظر قانونی حق مالکیت وقتی قابل پرداخت است که مالک استفاده از منابع را منکر شود. با این وجود برخی از دولتها مبلغی به عنوان حق مالکیت در قراردادهای مشارکت تولید مطالبه می کنند60.
این نوع از 27 درصد کل قراردادها را به طور متوسط در جهان تشکیل می دهند.61
مبحث دوم: قراردادهای مشارکت در سود
در این قراردادها، تولید ناخالص (Gross productions) تقسیم نمی گردد. بلکه سود حاصله از فروش نفت تقسیم می گردد. در این قراردادها مالکیت نفت از محل منبع به محل صدور نفت (Point of Export) منتقل گردیده و از لحاظ حقوقی و کلیات از مدل پیش گرفته تبعیت می کند.
مبحث سوم: قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری
این نوع قراردادها، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکت به شمار می روند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و خطرپذیری توافقنامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف، متفاوت است. در این قرارداد، دولت به مثابه شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود سهیم است. سهم هزینه دولت به طور مستقیم و یا از طریق بخشی از سهم تولید، پرداخت می شود. در اینگونه قراردادها، میزبان افزون بر مالیات، درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز بخود اختصاص می دهد. بنابراین محورهای مهم این نوع قرارداد که می بایست در موافقت نامه مدنظر باشد عبارتند از: مساله خطرپذیری اکتشاف، ارائه چهارچوبی برای رفع مشکلات حقوقی، توافق بر سر تعیین عملیات تولیدی و تقسیم عایدات. در بسیاری از موارد کمیته مدیریت مشترک، تصمیم های مهم عملیاتی را اتخاذ می کند. رای گیری در کمیته مشترک بطور معمول متناسب با منابع موجود انجام می شود و در آن راهکارهایی ارائه می شود که بتواند بین علایق متضاد طرفهای قرارداد همسویی و وفاق ایجاد کند. از طریق این کمیته همچنین تولید و عرضه به نحوی که میتواند رضایت خاطر طرفین قرارداد را جلب کند، تعیین می شود. بطور خلاصه ویژگیهای قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری را می توان در موارد زیر خلاصه کرد.
1- چارچوب قرارداد بسیار شبیه قرارداد مشارکت در تولید است.
2- در این قرارداد کشور صاحب نفت یا گاز در سرمایه گذاری شرکت می کند.
3- بطور معمول میزان مشارکت دولت میزبان، متناسب با توان مالی و تکنیکی آن تعیین می شود و تا 50 درصد قابل اجراست.
4- به نسبت سهم، کشور صاحب نفت در خطرپذیری ها نیز مشارکت دارد.
در بسیاری از حالتها ریسک اکتشاف از طریق یک موافقت نامه به کمپانی نفت منتقل می شود. و دولت تنها پس از اکتشاف نفت مسوول سهم هزینه خود است. این موافقت نامه "Carry" نامیده می شود. ممکن است هزینه های اکتشافی به شرکت نفت پرداخت نشود، بنابراین وقتی تولید آغاز می شود، دولت به طور طبیعی سهم خود را از هزینه های عملیاتی می پردازد، در صورتیکه "Carry" از زمان توسعه میدان نفت و گاز لازم الاجرا نامید. دولت میزبان سهم کمتری از قرارداد سرمایه گذاری مشارکت را نسبت به حالتی که قرارداد از زمان اکتشاف لازم الاجراست، دریافت می کند.

گفتار سوم : قراردادهای خرید خدمت:
قراردادهای خرید حکومت از متداولترین اشکال روابط قراردادی می باشد. این قراردادها بر دو دسته می باشند:
1- قراردادهای خرید خدمت با مشارکت در ریسک (مخاطره پذیر)62
2- قراردادهای خرید خدمت صرف (بدون مخاطره) 63
مبحث اول: قراردادهای خرید خدمت مخاطره پذیر:
در قرارداد خدمات ریسکی، تمام ریسک سرمایه گذاری متوجه کمپانی نفتی است که سرمایه را جهت اکتشاف و تولید فراهم می نماید. در صورتیکه کشفی صورت پذیرد، کمپانی ملزم است آن را به تولید برساند؛ اما عملیات تولید ممکن است توسط دولت میزبان یا به وسیله شرکت عامل اداره شود. بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و مبلغی به عنوان ریسک، در صورت موفقیت عملیات اکتشاف و به تولید رسیدن آن توسط دولت میزبان تضمین می گردد. در صورتی که، کشف صورت نگیرد، قرارداد به صورت خودکار منتفی می شود و هیچگونه هزینه جبرانی بابت سرمایه گذاری در اکتشاف شرکت عامل پرداخت نمی گردد. در این نوع قرارداد، کل تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت. و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد، یا مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و خطرپذیری دریافت می کند، یا براساس درآمد حاصل از نفت و گاز تولید شده، پس از کسر مالیات، سهم خواهد برد64.
مبحث دوم: قراردادهای خرید خدمت صرف
در اینگونه قراردادها، تحمل ریسک از ناحیه فرایند اکتشاف و تولید متوجه پیمانکار و یا شرکت نفتی نمی باشد. بلکه پیمانکار در قبال یک هزینه ارزش تعیین شده خدمات اکتشاف و تولید را مطابق قرارداد ارائه می کند و حق الزحمه خود را بدان در نظر گرفتن ریسک تولید و قیمت، بر اساس برنامه از پیش تعیین شده مندرج در قرارداد دریافت می نماید. این دریافتی می تواند بسته به نوع قرارداد و توافق با دولت میزبان به صورت پرداخت های نقدی یا به صورت خرید بخشی از تولیدات توسط شرکت نفتی بین المللی باشد. این نوع قراردادها، در فعالیت های اکتشافی کاربردی ندارند و تنها در فعالیت های تولید از آنها استفاده می شود.65 در صورتیکه شرکت، مرحله تولید را به عهده گیرد، کل تولیدد ر اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت طبق قرارداد با دریافت نقدی، از پرداخت سرمایه، و نرخ بهره خواهد داشت و از درآمد نفت تولید شده، البته پس از کسر مالیات آن، نفع خواهد داشت.66

گفتار پنجم: قراردادهای بیع متقابل
قراردادهای بیع مقابل از جمله قراردادهای خرید خدمت صرف می باشند. اما به دلیل اهمیت و شاخص بودن آن. این موضوع را ذیل گفتاری جداگانه بررسی خواهیم کرد.
مبحث اول: ماهیت خصوصیات کلی قراردادهای بیع مقابل
بند یکم ـ تاریخچه:
تجارت متقابل در سطح وسیع آن، اولین بار پس از جنگ جهانی اول ظهور یافت. آلمان در دوران جمهوری وایمار و در شرایطی که پول کشور در اثر بی ثباتی بیش از حد نمی توانست وسیله مبادلات خارجی گردد به شیوه تجارت متقابل متوسل گردد، به این ترتیب آلمان توانست اقتصاد خسارت دیده از جنگ را دوباره به حالت عادی و سالم بازگرداند67. بروز بیع متقابل در دوره جدید را باید در دو دهه قبل و در کشورهای اروپایی شرقی جستجو نبود. کشورهای اروپایی با شرایط اقتصادی نامساعدی از قبیل عدم توازن تجاری شدید با غرب، افزایش بدهی های خارجی، نیاز به ادامه واردات از غرب و عدم توفیق در افزایش صادرات روبرو بودند، لذا مجبور شدند، واردات خود را که نیازمند ارز معتبر بود، به اقلامی که دارای اولویت بودند، یا اقلامی که مولد صادرات بوده و درآمد ارزی را تضمین می نمود. محدود سازند، بنابراین اکثر این کشورها، سازمانهای تجارت خارجی خود را به معاملات بیع متقابل فراخواندند68.

بند دوم- تعریف قراردادهای بیع متقابل
بیع متقابل به عنوان یکی از شیوه های تجارت متقابل، در گزارش تخصصی کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (UNICITRAL) که در مورد قراردادهای بین المللی تجارت متقابل تهیه کرده است به این شرح تعریف شده است: "معاهدات تجاری بیع متقابل عبارتند از: ترتیبات قراردادی بین المللی که به موجب آنها، یک طرف کالا یا سایر اقلام دارای ارزش اقتصادی، از قبیل خدمات یا تکنولوژی را تامین می کند و در عوض، از طرف مقابل، میزان مورد توافقی از کالا یا سایر اقلام دارای ارزش اقتصادی را خریداری کرده و یا ترتیب خرید آنها، توسط شرکتی تعیین شده توسط وی را فراهم می کند"69.
این قراردادها از سوی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا
(Economic Commission For Europe) اینچنین تعریف شده است: "در این شیوه، موضوع معاهدات اولیه70 عبارت است از ماشین آلات، تجهیزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فنی یا کمکهای فنی که به منظور نصب و استقرار تسهیلات تولیدی برای خریدار مورداستفاده قرار خواهد گرفت؛ همچنین طرفین توافق می کنند که فروشنده متعاقباً تولیدات به دست آمده از تسهیلات تولیدی مذکور را از خریدار اولیه ابتیاع کند"71.
به طور خلاصه بیع متقابل عبارت است از معاهداتی که در آن، یک طرف تامین کننده تولید شامل تولید تکنولوژی، یا خدمت از قبیل آموزش کارکنان است و طرفین توافق می کنند که تامین کننده امکانات مزبور یا شخص دیگر تعیین شده توسط وی، محصولات نهایی و امکانات مزبور را خریداری کند72.
قرارداد بیع متقابل در ساده ترین حالت خود، به صورت یک قرارداد دوجانبه می باشد که حقوق و تعهدات مربوط به فروش تجهیزات- تکنولوژی در قرارداد اولیه و تعهدات مربوط به فروش محصول بدست آمده ناشی از بکارگیری تجهیزات- تکنولوژی مذکور، در قرارداد بیع مقابل درج می گردد و طرفین به ترتیب نقش فروشنده، خریدار را در مقابل یکدیگر بر عهده خواهند داشت73.
در متون داخلی ایران، ماده 2 مصوبه شماره 50991/ت 21560 هـ مورخ 11/11/1379 موضوع آیین نامه چگونگی قراردادهای بیع مقابل غیرنفتی این قراردادها را به این شرح تعریف نموده است:
بیع متقابل یا معاهدات دوجانبه به مجموعه ای از روشهای معاهداتی اطلاق می شود که به موجب آن، سرمایه گذار تعهد می نماید، تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تامین کالاها و خدمات موردنیاز، شامل کالاهای سرمایه ای یا واسطه ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات شامل اصل و هزینه های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه پذیر دریافت کند.
بند سوم- انواع قراردادهای بیع متقابل:
1- مطابق راهنمایی منتشره از سوی کمیسیون ملل متحد برای اروپا، بیع متقابل در ساده ترین شکل تنها بین دو طرف انجام می شود که یک طرف حقوق و تعهدات فروشنده در معامله اولیه و خریدار در معاهدات بیع متقابل را به عهده می گیرد و طرف دیگر نقش فروشنده و خریدار را در جهت معکوس به عهده خواهند داشت74.
2- اشخاص ثالث به عنوان فروشندگان مکمل (Implement Sellers): ممکن است خریدار تجهیزات، تکنولوژی موضوع معامله اولیه را به طور مشخص مورد استفاده قرار ندهد، بلکه آن را به نفع شخص ثالثی که بعدها تسهیلات تولیدی را فراهم می آورد، خریداران یا جواز آنها را کسب نماید، در این صورت احتمال دارد تولیدات عاید از بیع متقابل، از شخص ثالث (و نه خریدار اولیه) ابتیاع شود.
3- اشخاص ثالث به عنوان خریدار مکمل (Implement Buyer): در مواردی که تولیدات متقابل برای مصرف داخلی کشور فروشنده اولیه متناسب نباشد، اغلب موافقت می شود که فروشنده اولیه حق داشته باشد، تعهد خود را مبنی بر خرید تولیدات بیع مقابل را به اشخاص ثالثی واگذار نماید.
مبحث دوم: خصوصیات قراردادهای بیع مقابل در صنعت نفت
در قرارداد بیع متقابل، که معمولاً در دسته بندی قراردادهای خرید خدمت جای می گیرد. شرکت سرمایه گذار خارجی، کلیه وجوه و سرمایه گذاری، مانند نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده گرفته و پس از راه اندازی، به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولید صورت می پذیرد.
علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت، این است که در مقابل سرمایه گذاری و عملیات اکتشاف، تولید و توسعه، مالکیت به سرمایه گذار اعطا نمی گردد و دولت میزبان نیز مشارکتی در تولید یا سرمایه گذاری با شرکت نفتی نخواهد داشت. بازپرداخت اصل و سود سرمایه گذار (شرکت عامل) از محل تولید یا توسعه میادین نفت و گاز یا فرآورده های نفتی و میعانات گازی تامین خواهد شد. این پرداختها به صورت نقدی و غیرنقدی امکانپذیر است.
این نوع قراردادها در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه واگذاری مالکیت (اختیار) به بخش خصوصی یا خارجی را نفی نموده است، همچنین آن دسته از کشورها که امکان مشارکت در تولید یا سرمایه گذاری مشترک با خارجیان برای آنها وجود ندارد مورد استفاده قرار می گیرد.
بند یکم ـ نکات مثبت حقوقی قراردادی بیع متقابل نفتی برای کشور میزبان
1- حکومت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدروکربنی؛ بنابراین پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سرمایه و پاداش پیمانکار، شرکتهای پیمانکار دارای هیچگونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهند بود. این امر در مورد کشورهایی که مالکیت منبع غیرقابل انتقال است، می تواند راهگشا باشد.
2- بازپرداخت هزینه های سرمایه ای و غیرسرمایه ای به همراه اصل سرمایه و سود توافق شده، از فروش نفت یا گاز همان پروژه تامین خواهد شد. این در موادی که کشور فاقد اعتبارات لازم باشد یا تحت تحریمهای خاصی قرار گرفته باشد، می تواند منبعی برای سرمایه گذاری در بخشهای سرمایه بر باشد.
3- شرکت پیمانکار وظیفه تامین همه سرمایه موردنیاز عملیات اکتشاف، توسعه، نوسازی و بازسازی میادین را بر عهده دارد.
4- کنترل کامل کشور میزبان بر عملیات تولید: کارفرما در کلیه مراحل اجرای طرح توسعه اعم از طراحی، مطالعات مهندسی پایه، اجرا (شامل مهندسی تفصیلی، خرید تجهیزات، ساختمان، نصب و راه اندازی) حق نظارت (شامل نظارت عالی و کارگاهی) دارد و کلیه تصمیم گیریهای مربوط به اجرای طرح لزوماً باید به تصویب وی برسد. بنابراین حقوق قابل مراجعه ای برای کشور میزبان در نظر گرفته می شود.
5- اعمال نظرات فنی و مالی کشور میزبان: پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه (راه اندازی و شروع تولید)، کشور میزبان کنترل عملیات را به عهده خواهد گرفت و مسوول تامین هزینه عملیات جاری خواهد بود. در مجموع پیمانکار، وظیفه تامین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئولیت اجرا و مهندسی، سفارشات، ساخت و نصب، درخواست تصویب از کشور میزبان (به وسیله کمیته مشترک مدیریت)، انتقال تکنولوژی، آموزش، راه اندازی و تحویل میدان به کشور میزبان را داراست و کلیه مراحل مزکور، تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.
بند دوم- نکات منفی حقوقی قراردادهای نفتی بیع متقابل برای کشور میزبان
1- ریسک ناشی از نوسانات قیمت، با کشور میزبان است؛ در حالتی که قیمت نفت بسیار پایین است، ممکن است باعث عدم امکان بازپرداخت اقساط شود.
2- ریسک تولید و عملکرد مخزن توسط کشور میزبان تحمل می گردد، مگر در دوره بازپرداخت که کاهش تولید، بحث جریمه و تاخیر در بازپرداخت به پیمانکار می شود.
3- انعطاف ناپذیری قرارداد با شرایط غیرقابل پیش بینی عملکرد و شاخصهای فنی و مهندسی مخزن.
4- عدم مسوولیت و انگیزه پیمانکار نسبت به بهینه سازی و سرمایه گذاری مجدد موردنیاز توسعه و مدیریت مخزن، بالاخص پس از شروع به تولید. دوره زمانی قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت و گاز بسیار کوتاهتر از عمر میدان و معمولاً بین 3 تا 5 سال و بازپرداخت معمولاً 5 تا 7 سال است؛ بنابراین تطبیق منافع پیمانکار و کارفرما در زمینه میادین مستقل مشکل است؛ به عبارت دیگر، از آنجائیکه در میادین غیرمشترک تا توسعه میدان باید مرحله ای صورت گیرد و اطلاعات مربوط به مراحل بعدی تا قبل از انجام مرحله اول ممکن است روشن نباشد، عمر کوتاه قرارداد تطابق لازم برای منافع پیمانکار و کارفرما را تضمین نمی کند و این احتمال وجود دارد که به تولید غیرصیانتی و آسیب دیدن مخزن منجر شود. این امر ضرورت انجام برخی اصلاحات را در چارچوب این قراردادها ایجاب می کنند؛ از اینرو شرکت ملی نفت ایران، در قرارداد میدان "دارخوین" یک قرراداد بیع متقابل دو مرحله ای به امضاء رساند که اجرای مرحله دوم منوط به اجرای موفق مرحله اول شده است.
5- از آنجا که پیمانکار تنها امور سفارش شده را انجام می دهد ممکن است به مشکلاتی که پس از تحویل میدان پیش می آید توجه ننماید و در برخی قراردادها، برای رفع این تقصیر مدت حضور پیمانکار در پروژه افزایش می یابد. همچنین از آنجایی که میزان سود در این قراردادها بطور موثر ثابت است، در پیمانکار انگیزه ای به منظور افزایش بازیافت محصول به نفع خود یا کارفرما ایجاد نمی کند. در برخی قراردادها، برای رفع این تقصیر یک سیستم پاداش و تنبیه افزوده شده است، بطوریکه با افزایش ضریب بازیافت حداکثر تا درصد مشخصی به نرخ بازدهی سرمایه افزوده شده و در صورت ناتوانی در انجام تعهدات در ازای هر درصد مشخصی، درصدهای مشخصی از دستمزد کسر می شود.
6- انگیزه انتقال تکنولوژی و مهارتهای مدیریتی در مقایسه با قراردادهای مشارکت در تولید کمتر است. این امر در صورتی تقویت می گردد که پیمانکار مطمئن باشد قراردادهای بیع متقابل دیگری با وی امضاء خواهد شد. ناگفته نماند در این نوع قراردادها مانند سایر اشکال آن، تکنولوژی سخت افزاری منتقل خواهد شد اما امکان تکنولوژی نرم افزاری نسبت به آن کمتر است.
7- شرکت طرف قرارداد ملزم به آموزش به نیروهای کشور میزبان می باشد زیرا پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی و شروع تولید، امور جاری را به کارفرما منتقل می کند و هزینه آن را تامین نموده و مکلف است آموزشهای مربوط به بهره برداری از تاسیسات را به پرسنل کارفرما ارائه دهد، به طوریکه کارفرما بتواند به صورت مستقل عملیات بهره برداری را ادامه دهد75.
مبحث سوم: قراردادهای بیع متقابل نفتی در حقوق ایران
بند یکم ـ منابع و متون قانونی حاکم
از عمده ترین دلایل گسترش قراردادهای بیع متقابل در ایران الزامات حقوقی ناشی از ملی بودن منابع نفت و عدم امکان واگذاری مالکیت از طریق قراردادهایی مانند امتیاز و غیره می باشد؛ علاوه بر این، مقررات قانونی مندرج در برنامه های توسعه ای ایران و قوانین نفت و برخی مقررات پراکنده دیگر بر قراردادهای نفتی ایران حاکم هستند. الزامات قانونی شامل موارد ذیل است:
1- قانون اساسی: براساس اصل 44 قانون اساسی منابع بزرگ و صنایع مادر ایران دولتی هستند. در جریان دستور رهبری در مورد اصل 44 دولت فعالیتهایی که مشمول عناوین صدر اصل 44 باشد را کماکان ادامه خواهد داد. اما باید منظر تصمیمات دقیق اجرایی در این خصوص باشیم.
همچنین در مورد اصل 81 قانون اساسی چنین اظهار نظر شده که: با توجه به تصریح اصل 81 قانون اساسی که بیان می کند: "دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موسسات در امور تجاری، صنعتی، کشاورزی، معادن و خدمات به خارجیان مطلقاً متنوع است" این امر دلیلی بر عدم امکان هرگونه سرمایه گذاری مستقیم خارجیان در بخش نفت و گاز است76.
2- قانون نفت: قانون نفت مصوب 1336 مشارکت در سرمایه گذاری خارجی را مجاز شناخته است. براساس قانون نفت مصوب 1353، هرگونه قرارداد مشارکت که متضمن مالکیت خارجیان بر منابع و نیز مالکیت نفت استحصالی بر سر چاه باشد، ممنوع گردیده، اما این قانون شیوه "خرید خدمت" برای اکتشاف، توسعه و تولید را مجاز اعلام نمود. براساس ماده 6 قانون نفت مصوب 1366، سرمایه گذاری خارجی که متضمن حضور سرمایه گذار به همراه مالکیت بر منابع، تاسیسات و تجهیزات باشد منع گردیده است. طبق ماده 12 قانون مزبور، هرگونه قوانین مغایر با این قانون ملغی است.77
ماده 5 قانون نفت مصوب 1366، قراردادی منعقد میان وزارت نفت و با دولتها را تحت شمول اصل 77 قانون اساسی می داند.
3- الزامات برنامه های توسعه اقتصادی براساس
(I) براساس بند "ی" تبصره 29 قانون برنامه پنجساله اول، به منظور رفع قسمتی از نیازهای بخش صنعت و معادن در امور مربوط به توسعه صادرات و سرمایه گذاری، به دولت اجازه عقد قراردادهای معاملات متقابل تا سقف 10 میلیارد دلار داده شده است.
(II) بند "و" تبصره 22 قانون برنامه پنجساله دوم:
در این مقرره هم جهت اجرای طرحهای زیربنایی توسعه ای و افزایش ظرفیت تولیدی و صادراتی کشور، در محدوده طرحهای مصوب، شرکتهای دولتی و خارجی اجازه عقد این قراردادها را یافته اند. شرکتهای بیمه و بانکها موظف به صدور ضمانتنامه های لازم جهت طرف خارجی در مقابل اخذ تضمین کافی از آن طرف شده اند. در صورت عدم پرداخت معادل ریالی اقساط سررسیده شده، با توجه به آنکه این قراردادها در حکم اسناد لازم الاجرا هستند، امکان برداشت از حسابهای بانکی طرف وجود دارد.
(III) بند "پ- 3" تبصره 25 قانون برنامه پنجساله دوم
(IV) براساس بندهای "ج"، "د"، "هـ" و "و" ماده 85 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، بانک مرکزی مجاز به هیچگونه تعهد و تضمینی بابت بازپرداخت تسهیلات بیع متقابل نیست. کلیه پرداختها اعم از بازپرداختها و هزینه های مربوطه باید از محل صدور محصولات موید همان طرحها صورت گیرد.
4- الزامات بودجه ای
مجلس شورای اسلامی در زمان تصویب بودجه سالانه کشور میزان قراردادها را مشخص می کند برای مثال در بودجه سال 1380 سقف قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت 7/4 میلیارد دلار دانسته شده همچنین در همین قانون، اجازه سرمایه گذاری در طرح توسعه استفاده از گاز طبیعی در صنایع، شهرها و روستاها (به فاصله 5 کیلومتر از خطوط انتقال) و طرح بهینه سازی مصرف انرژی داده شده است.
بند دوم- تشریفات عقد قرارداد دارای بیع متقابل و الزامات حقوقی لازم الرعایه در آن :
1- مراحل عمومی و گردش کار انعقاد قرارداد.
(I) انتخاب موضوع قرارداد: ابتدا اولویتهای توسعه و بهره برداری حوزه های مختلف مورد ارزیابی قرار گرفته و هزینه های تقریبی برآورد می شود. پس از بررسی و گزارش های فنی در زمینه طرحهای مختلف، شرکت ملی نفت به تهیه گزارش نفتی برای طرحهای منتخب می پردازد78
(II) انتخاب طرف قرارداد:
مطابق ماده 30 آئین نامه معاملات دولتی، کتبی بدون معامله از شرایط عمومی و پیمان است. نحوه انتخاب طرف هم باید از طریق مناقصه صورت گیرد (ماده 79 قانون محاسبات عمومی و بند ح تبصره 29 قانون بودجه 1380) البته دسته ای معتقدند که حکم صادره 190 قانون مدنی در اینجا جاری است79. بنظر می رسد در سالهای اخیر شرکت ملی نفت هر دو روش را در امضاء قراردادها استفاده می کند. در مواردی که موضوع به مناقصه بین المللی گذاشته می شد، این عمل از طریق همایشهای بین المللی صورت می گیرد.
پیشنهادهای دریافت شده در مناقصه پس از ارزیابی، درجه بندی شده در اختیار کمیسیون معاملات ویژه طرحهای بیع متقابل در وزارت نفت قرار داده می شود و پس از بررسی های حقوقی، مالی، فنی در نهایت به تصویب هیات مدیره شرکت ملی نفت ایران می رسد80 پس از آن طرح در اختیار شورای نظارت بر طرحهای بیع متقابل، شامل 3 نفر از نمایندگان مجلس (منتخب کمیسیونهای مربوطه)، معاونان چهار وزارتخانه امور اقتصاد و دارایی، امور خارجه، صنایع و نفت و نماینده سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و نماینده ریاست جمهوری قرار می گیرد.
از نکته مورد مناقشه در این میان این است که آیا در اینحال تصویب این قراردادها توسط مجلس شورای اسلامی الزامی است؟
اصل 77 قانون اساسی بیان می دارد: "عهدنامه ها، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقتنامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد". در مواردی که طرف قرارداد یک دولت خارجی است با توجه به ماده 5 قانون نفت مصوب 1366 تکلیف روشن است و کسب موفقیت مجلس لازم است و شورای نگهبان در تفسیر این اصل آن را مشمول قراردادهای دولت با شرکتهای خصوصی نمی داند81.
طبق بند "ه" ماده85 قانون برنامه سوم توسعه دولت موظف شده است که طرحهای بیع متقابل خود را در لوایح بودجه سالیانه برنامه ارائه و پس از تصویب مجلس شورای اسلامی اجرا نماید. آیا مضمون این ماده این است که قراردادهای امضاء شده بای بک به تصویب مجلس نیز برسد و یا اینکه منظور تصویب طرحهای پیشنهادی از سوی وزارتخانه هاست که دولت باید مجوز بودجه ای آن را از مجلس برای انعقاد بگیرد؟ بنظر می رسد آنچه مدنظر این قانون می باشد و از ظواهر آن بر می آید، منظور از تصویب تصویب قرارداد امضاء شده نمی باشد بلکه مستفاد از عبارت آخر ماده دولت موظف است برای طرحها و لوایح بودجه سالیانه ارائه نماید و این امر قبل از انعقاد و امضاء معاملات بای بک است، شامل مرحله تصویب قرارداد منعقد شده را نمی باشد. البته اگر هم تصویب مجلس را لازم بدانیم تصویب طرحهای پیشنهادی مشمول قراردادهای بای بک مندرج در لوایح بودجه سالیانه برنامه که باید منعقد شوند به منزله تصویب و تنفیذ ضمنی قراردادهای منعقد شده در آینده می باشد و لازم نیست دیگر جزئیات را در مجلس ارائه کرد82.
البته استدلال دیگری هم عنوان شده که قراردادهای نفتی بین المللی از جمله قراردادهایی است که دولت در مقام اعمال تصدی و برای خرید یا هر نوع تعهد دیگر در مورد کالا یا خدمات منعقد می کند و معاهده بین المللی محسوب نمی شود و از آنجا که لزوم یا عدم لزوم تصویب مجلس به چگونگی شخصیت طرفین بستگی نداشته بلکه بسته به موضوع قرارداد (اعمال تصدی) که وجه تمایز میان معاهده و قرارداد بین المللی می باشد و چون انعقاد قراردادهای تجاری بین المللی اصولاً از اعمال اجرایی و تجاری با تشکیلات چند ملیتی است لذا مشمول اصول 77 و 125 قانون اساسی نخواهد شد. البته این امر مانع از این نیست که قوانین عادی از باب نظارت بنابه ملاحظاتی انعقاد برخی از این قراردادها را موکول به تصویب مجلس نماید و در نهایت این معاملات از حیث شکل تابع مقررات حقوق اداری و محاسبات عمومی و از حیث ماهیت تابع حقوق خصوصی هستند83.
این استدلال بنظر پارادوکسیال می آید، از این جهت که بار کردن احکام قراردادهای عمومی از لحاظ شکل می باید هدفی خاص را دنبال کند، والا این عمل از مفهوم حقوقی تهی خواهد گشت. در نهایت بنظر ما استدلال اول هر چند به این نتیجه می رسد که لزوم تصویب در هر قرارداد را منفی می داند، اما روح نظارت مجلس به عنوان نماینده صاحبان منبع (مردم کشور) را متضمن خواهد بود لذا مقبولتر بنظر می رسد.
(II) انجام امور مالی در سیستم بانکی:
پس از تایید، قرارداد به شورای اقتصاد و سپس بانک مرکزی ارسال می گردد. درنهایت پس از موافقت شورای اقتصاد و تصویب قراردادهای مالی توسط بانک مرکزی امکان عقد قرارداد فراهم می آید84. البته در مورد قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی، بانک مرکزی طی بخشنامه 1086/60 مورخ 7/2/1381 مسوولیت بررسی و تایید مالی قراردادهای بیع متقابل را به بانک توسعه صادرات محول نموده است85.
بند سوم- آثار نفوذ اسناد بین المللی در قراردادهای بیع متقابل نفت و گاز ایران
در گفتار دوم از بخش یکم به اسناد بین المللی ناظر به اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی اشاره نمودیم. اکنون به نمونه هایی از شرایط قراردادی که با الهام از این منابع وارد قراردادهای نفت ایران گشته است اشاره می کنیم:
(I) استفاده صیانتی از منابع نفت و گاز: اگر بپذیریم که کشورها حق دارند از منابع بصورت دائم و در جهت منافع ملی خود استفاده کنند استفاده مفید از منابع شرط اولیه این کار می باشد، یعنی استفاده صیانتی از منابع. برای مثال در قرارداد توسعه میدان نفتی "دارخوین" برای نخستین بار از مرحله اول برنامه تزریق گاز برای حداکثر بازیافت از مخزن پیش بینی شده است. همچنین در صورت کاهش تولید از میزان پیش بینی شده در هر بار آزمایش تولید، کارفرما حق دارد متناسب با درصد کاهش تولید بین 80 تا 100 درصد قسط (شامل اصل هزینه های سرمایه ای+ بهره+ پاداش پیمانکار) واقع در دوره آزمایش را به پیمانکار نپردازد. در عین حال، چنانچه در هر بار آزمایش از تولید تعهد شده افزایش مشاهده شود، به همان نسبت پرداخت قسط مربوط به پیمانکار اضافه خواهد شد86.
(II) انتقال تکنولوژی و مهارت:
یکی از اهداف مندرج در قطعنامه نظم جدید اقتصادی (صرفنظر از بحث لازم الاجرا بودن یا Solt- law بودن آن). انتقال تکنولوژی و مهارت به کشورهای در حال توسعه از کشورهای صنعتی است. از نشانه های نفوذ این ایده در قراردادهای نفتی ایران، قراردادن شرط حداقل در حد ساخت داخل، به میزان 30 درصد میزان هزینه های سرمایه ای خالص در قرارداد دارخوین است. در صورتیکه پیمانکار موفق به ارجاع این میزان کار به شرکتهای داخلی نشود به ازای هر یک دلار ارجاع کمتر، بایستی 50 سنت جریمه بپردازد که این میزان جریمه اضافی، ضمانت کافی در بکارگیری تواناییهای داخلی را فراهم خواهد ساخت. همچنین است شروط مندرج در قرارداد بیع متقابل در خصوص توسعه میدان نفتی سروش و نوروز و توسعه میدان مسجد سلیمان87.
(III) مکانیزمهای حفظ تعادل قراردادی.
دیدیم که در قطعنامه 1803 نفع دو جانبه طرفین قرارداد مورد لحاظ قطعنامه 1083 مجمع عمومی قرار گرفت. از نشانه های این ایده در قراردادهای نفتی ایران، مکانیزم پیش بینی شده در قرارداد توسعه میدان نفتی مسجد سلیمان است که اولین میدان نفتی خاورمیانه می باشد و … و با توجه به عدم امکان بهره گیری از داشتن امروز به منظور رعایت ضوابط برداشت صیانتی از منبع در دهه های گذشته و به دلیل عدم استفاده از شیوه های نوین در تولید، افت فشار و کاهش ضخامت لایه های نفتی، یک میدان تخلیه شده محسوب می گردید. در این قرارداد پس از انعقاد قرارداد توسعه میدان، سهم درآید. حاصل از فروش نفت خام، برای باز پرداخت، حداکثر 45 درصد و در صورت کاهش قیمت نفت خام به کمتر از 15 دلار، این سهم به حداکثر 60 درصد قابل افزایش است88

فصل دوم

تئوریهای حقوقی و قراردادهای نفتی
در حقوق بین الملل

بخش یکم: تئوری های حاکم بر قراردادهای نفتی
ما در این بخش به بررسی بهترین نظریه های راجع به حقوق قراردادهای مورد بحثمان می پردازیم. عموماً خصوصیات عمده و ایرادات مهم ذکر گردیده است و جزئیات بطور عمده در سایر بخش های نوشته، مورد توجه قرار خواهد گرفت.
گفتار یکم: نظریه قراردادهای بدون قانون
این نظریه در قضیه داوری های نفت ابوظبی و قطر ریشه دارد. در قضیه ابوظبی، لرد اسکویت (Lord Asquich) که در سمت داور، رسیدگی به دعوی را بر عهده داشت در ضمن رای خود آورد: "قراردادی است که در سرزمین ابوظبی انعقاد یافته و هم در آنجا باید به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً باید قانون ابوظبی بر آن حکومت کند. لیکن چنین قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد … خیالبافی خواهد بود که گفته شود در این منطقه بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل، اعمال باشد".89 در دعوی نفت قطر هم از همین فکر پیروی شد. با توجه به آنکه مطابق مرزبندی کلاسیک علم حقوق در حوزه مستقل حقوق ملی و حقوق بین الملل تقسیم می شد ولی به اعتقاد داور در حوزه حقوق داخلی خلاء قانونی وجود داشت. او قرارداد را تحت حکومت اصولی دانست که به تعبیر او "ریشه در ذوق سلیم و رویه عمومی ملت های متمدن دارد." وردروس و همفکران او مانند بورکن (Bourquin) با تکیه به رایی که در دعوی ابوظبی صادر شد بر آنند که وقتی سخن از قراردادهایی چون نفت می رود، اندیشه حقوقی ملی را باید از سر بدر کرد. این قراردادها با استناد به حاکمیت اراده طرفین بوجود می آمد و چندانکه ماده 1134 قانون مدنی فرانسه گفته است قرارداد به "قانون طرفین" تبدیل می شود.90 بر اساس این نظریه (Vacuem Theory) هر قرارداد در واقع مناسب و حاکم برخود است و بدون توسل به یک نظام حقوقی کلیه قوانین لازم برای تنظیم روابط بین طرفین را ارائه می دهد. این نظریه هم از بعد نظری و هم عملی با اشکال مواجه است. از لحاظ نظری می توان گفت که برای لازم الاجرا شدن یک قرارداد باید قوانینی خارج از خود آن وجود داشته باشد تا چنین نتیجه ای حاصل آید و از بعد عملی می توان گفت که هیچ قراردادی نمی تواند به عنوان شروط صریح قراردادی قوانین لازم را برای برخورد با موارد محتمل نظیر اشتباه تدلیس در بر گیرد.91 در نهایت پروفسور ساسر- هال در حکم صادره در پرونده در عربستان سعودی و آرامکو. این نظر را ارائه نمود که:
"مسلم است که هیچ قراردادی بدون اتکاء به یک نظام حقوقی خاص نمی تواند در خلاء وجود داشته باشد. انعقاد یک قرارداد صرفاً بر قصد و اراده بلاشرط طرفین آن موکول نیست، بلکه قرارداد لزوماً باید با قواعد موضوعه ای که به اعلام اراده و قصد متقابل و هماهنگ طرفین اثر حقوقی ببخشد مرتبط و وابسته است. حتی تصور انعقاد قراردادی بدون اتکاء به یک نظام حقوقی امکان پذیر نیست و فرد صرفاً وقتی می تواند به خلق یک رابطه قراردادی مبادرت ورزد که قبلا نظام حقوقی پذیرفته شده ای ، توانایی انعقاد قرارداد را به او داده باشد".92

گفتار دوم – نظریه "حقوق عرفی تجاری" (Lex Mercatoria)
عنوان قانون بازرگانی در دهه 1960 مطرح گردید و از بزرگترین هواداران آن پروفسور گلدمن (B.Goldman) 93 و پروفسور اشمیتوف (C.M.Schmithoff)94 را می توان نام برد. هنوز تعریف جامعی از آن در دست نیست. گلدمن گاهی آن را به صورت "مجموعه ای از اصول که در چهار چوب بازرگانی بین المللی و بدون ارجاع به قانون ملی بخصوص" فراهم آمده است تعریف می کند و گاهی آن را "قانون فراملّی" می خواند که با توجه به قوانین ملی و رعایت قول خاصه بازرگانی بین المللی عمل می کند. برخی دیگر آن را سیستم حقوقی دو رگه ای (hybrid) دانسته اند که از یک سو در حقوق ملی و از سوی دیگر در حقوق بین الملل ریشه دارد95 و دو نکته اصلی در این نظریه قابل ذکر است:
1- قانون بازرگانی فاقد ملیت خاص است و مستقلاً معیارهای ویژه خود را دارد. "قانون بازرگانی" برای سیستم های حقوق ملی بصورت هیات موجود اهمیتی قائل نیست، بلکه آنها را به مثابه منابعی تلقی می کند که از مواد و مصالح آن می توان بهره گرفت.
2- ریشه هسته مرکزی آن را باید در اصولی جستجو کرد که مشترک میان اقوام و ملل تاجر پیشینه باشد.96
دوپویی در رای تاپکو قانون بازرگانی را "مجموعه ای از رسوم روی هم انباشته شده در زمینه قرارداد" می داند که مورد شناسایی اصول عمومی نظام های قضایی ملی و مشترک میان همه ملل باشد.97
در تعریف خصوصیات این اصطلاح آورده اند که دارای دو مفهوم مضیّق و موسّع می باشد. در مفهوم مضیق، مراد از آن عرف یا طرز عمل مرسوم و تکرار شده در یک رشته یا رشته ای یعنی از تجارت بین الملل است مانند معاملات گندم و معاملات نفت و … مقررات معروف به اینکوترمز (Incoterms) گردآوری شده توسط اطاق تجارت بین المللی (ICC) از این قبیل است. قانون بازرگانی در این مفهوم می تواند قانون حاکم باشد و نقش تکمیلی دارد (Suppleatief). اما در مفهوم موسّع … به اصول عمومی حقوق هم که از طریق مقایسه و تطبیق سیستم های مختلف قوانین ملی و حقوق بین المللی مورد شناسایی قرار گرفته نظر دارد و حتی قواعدی را که مستقیما از منابع حقوق بین الملل مانند مقاوله نامه ها و آراء مراجع رسیدگی کننده بین المللی بدست می آید مورد توجه قرار می دهد.98
انتقاداتی نیز بر این تئوری وارد شده است: نخست، در جهان واقع بصورت مضبوط و جامع وجود ندارد و در نتیجه دست داور را به کلی باز می دارد تا بر حسب سلیقه و دریافت شخصی خود حکم کند. دیگر آنکه، عرف و عادت بازرگانی همواره جانب طرف بازرگان را می گیرد و نظر به مصلحت تجارت و آسانتر ساختن جریان آن دارد.99 100
این نظریه در معدودی آرای نفتی مانند سافیر، لیامکو و امین اویل مورد توجه قرار گرفته است.101

گفتار سوم: نظریه قراردادهای اداری
یکی از اصلی ترین اندیشه ها در خصوص ماهیت قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت های فراملیتی و یا اصولاً اشخاص خصوصی است. بنظر می رسد دولت ها همیشه در روابط خود از توانایی ها و اختیارات ویژه ای استفاده کرده اند. در دوران مدرن این توانایی ها و اقتدارات به نظم درآمده اند و خصوصاً با قدرت گرفتن سیستم های سوسیالیستی، وجهه جدیدی پیدا کرده بودند.
فلسفه وجودی این قراردادها را نویسندگان اداره منافع عمومی جامعه می دانند به طوریکه گفته اند "دولت ها اخیراً از اختیارات خود جهت تنظیم شرایط استخدام، توسل به روش های تجاری محدود کننده و انحصار طلبانه و حمایت از مصرف کننده بهره گرفته اند. حضور روز افزون دولت در تعیین شرایط بازار و اقتصاد به میزان قابل توجهی از دامنه نفوذ حاکمیت افراد در قراردادها کاسته است. به طوریکه با تاکیدی که بر نقش دولت در تنظیم و سامان دهی اقتصادی به عمل می آید، دیگر این اصل که اصل آزادی و لزوم قراردادها، نتواند مداخله دولت را در چهارچوب معاملات تجاری خود محدود کند، محل بحث و تردید است. به خاطر تمام این تحولات است امروز باید در ارزش و جایگاه دکترین حاکمیت اراده در قراردادها به عنوان یک اصل مطلق حقوقی تردید روا داشت.
در تعریف قراردادهای اداری آورده اند که: "قراردادی است که یکی از سازمان های اداری یا با نمایندگی از آنها از یک سو با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، به هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی، بر طبق احکام خلاصه (نوعاً ترجیحی یا امتیازی و بعضاً حمایتی) منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات ناشی از چنین قراردادی (اختلاف در تعبیر، تفسیر و اجرا) در صلاحیت دادگاه های اداری می باشد.102 همچنین: "قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی یا استفاده از شروط غیر معمول در حق خصوصی با شخص دیگری منعقد می کند، قرارداد اداری نامیده می شود".103 یکی دیگر از اساتید در تعریفی شبیه به تعریف بالا بیان نموده اند که: "اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی منعقد می شود، مانند عقد راجع به خدمات عمومی (چون قراردادی که به موجب آن، امتیاز استخراج معدنی به اشخاصی داده شود یا کشیدن خطوط آهن به شرکت مخصوص اعطاء گردد".104
خصوصیت قراردادهای اداری به شرح ذیل بر شمرده است:
1- موضوع آن مربوط به راه اندازی و بهره برداری نهادهای عمومی می باشد.
2- از سوی مقامی اداری تحت پوشش چنین عنوان یعنی به منزله ی شخصیت حقوق عمومی، منعقد شده باشد.
3- به مقام اداری حقوق و تکالیفی بدهد که عادتاً در قرارداد مدنی داده نمی شود، مثل حق تغییر یا انحلال یکجانبه قرارداد وقتی که منفعت عمومی در بین باشد. یا برای این که عبارت حقوقی متداول در حقوق فرانسه به کار گرفته شود، قرارداد دارای "شروط لازم خارج از عقد"105 باشد. 106
در تحلیلی دیگر عناصر اساسی قراردادها را به شرح ذیل ذکر نموده اند:
عنصر اول: لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی، که منظور از سازمان عمومی در درجه اول سازمان های دولتی اعم از وزارتخانه ها، موسسه عمومی و موسسات وابسته به دولت است.107 قبلاً اشاره کرده ایم در بحث ما، می توان شرکت های دولتی که سهام آنها متعلق به کشور میزبان است را در این دسته قرار دهیم.
عنصر دوم: هدف عمومی قراردادهای اداری
عنصر هدف درقراردادهای اداری، ناشی از اندیشه مداخله دولت در امور اجتماع ومردم به خاطر ارائه خدمات عمومی می باشد … گویی طرف سومی در این قراردادها حضور نامرئی دارد وآن، مردم کشور یا منطقه است که امضاء نماینده آنها در ذیل قرار داد نیامده اما مستفید واقعی از قرارداد، خود مردم می باشند.
عنصر سوم: پیروی قراردادهای اداری از احکام خاصه
منظور از احکام خاصه، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً سازمان های اداری را نسبت به طرف قرارداد، در موقعیت ترجیحی یا امتیازی قرار می دهند و بعضاً ادارات عمومی را مکلف می سازند که به حمایت طرف قرارداد بشتابند.108
مفهوم "حق و امتیاز ویژه دولت" (State prerogatives) در قراردادهای دولتی، آن طور که تورپین می گوید، "مشخصاً راجع است به این که دولت حق دارد به طور یکجانبه پاره ای اقدامات و تصمیمات را نسبت به قرارداد اتخاذ و اعمال نماید."109
بنابراین نابرابری در بین دولت و افراد به دلیل آن است که دولت منافع عمومی را که مقدم بر منافع فردی است نمایندگی کند. 110
عنصر چهارم: صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری:
در دائره المعارف بین المللی حقوق تطبیقی پس از آن که نظام های حقوقی فرانسه، آلمان غربی، ایتالیا، بریتانیا و ایالات متحده آمریکا مورد بررسی قرار گرفته موضوع مورد بحث چنین تبیین شده است: "بارزترین امتیازات ویژه ای که دولت از آن بهره می برد، حق فسخ یک طرفه قرارداد به جهت مقتضیات و مصالح عامه است. این اختیار برجسته چهره ای بارزتر از تدابیر و تدارکات نظام های داخلی را نشان می دهد و ضرورت آن برای آزادی عمل مقامات اجرایی متکی محسوس است.111 برای نمونه در سیستم های ملی کشورهای صنعتی سرمایه داری چنین اصولی ایجاد شده اند:
اول آنکه دولت ذاتاً حق دارد که قراردادهای عمومی را به استناد منافع ملی لغو کند، اما چنین فسخ یکطرفه ای نوعی نقض قرارداد است که طرف خصوص را به جبران خسارت کامن لا محق می کند.
دوم آنکه در مواردی که دولت به موجب شرط صریح مندرج در قرارداد دارای حق فسخ است، فسخ به معنای نقض قرارداد نبوده و اگرچه وظیفه پرداخت وجود دارد، وظیفه پرداخت محدودتر است و مشخصاً پرداخت خسارت بابت منافع آتی وجود ندارد. در ایالات متحده، مقررات خریدهای دفاعی، خدمات نظامی، مقررات فدرال خرید و تهیه لوازم از این قبیل است و حتی اگر سهواً از قلم افتاده باشد، بصورت شروط ضمنی اعمال می شود.
سوم آنکه، در مواردیکه دولت بر اساس اجازه ای که طبق قانون یافته قرارداد را فسخ می کند، قانون برای او حق فسخ را ایجاد کرده است.112
چهارم: آنکه، دولت نمی تواند با درج شرطی در قرارداد، (شرط ثبات)، حق تغییر یا فسخ قرارداد را از خود سلب کند.113 وضع در انگلستان همینطور است از جمله خصوص قانون خطوط لوله نفتی و زیردریایی 1975.114
از لحاظ تاریخی و سیر این تئوری در قراردادهای نفتی باید گفت که اختلافات چنانچه خواهیم دید در منتهی درجه رخ می نماید.
این بحث نخستین بار در دعوی آرامکو و عربستان سعودی بر سر حق اولویت شرکت نفتکش عربستان سعودی که دولت عربستان بدان داده بود و آرامکو آن را منافی آزادی عمل خود می دانست شروع شد. حکم داوری در اوگوست 1958 به نفع آرامکو صادر شد. در برابر استدلال عربستان که امتیاز نفت را در حکم امتیاز خدمات عمومی می دانست و حق دولت در تغییر بنا به مصالح عامه در آن مدعی بود آن دیوان داوری این استدلال را با این استدلال که امتیاز نفت از امتیاز خدمات عمومی جدا بوده و قصد انتفاع مصرف کنندگان در میان نبوده و اینکه رژیم مزبور در فرانسه وابسته به سیستم حکومتی خاص بر اساس اصل انفکاک قوا بوده و برای شکایت از آن سازمانی مانند شورای دولتی (conseil d'Etat) وجود ندارد رد کرد.115
بطور دقیق داوران استدلال نموده اند که:
"قرارداد امتیاز عربستان سعودی را با شرکت آرامکو، نمی توان به عنوان یک قرارداد خدمات عمومی در نظر گرفت؛ زیرا قرارداد نفتی مزبور شامل هیچ مصرف کننده ای نیست. در صورتیکه قراردادهای خدمات عمومی دارای مصرف کنندگان عمومی هستند. به علاوه، هیچ پرداختی از طرف عموم مردم، به صاحب امتیاز نفتی وجود ندارد تا بتوان به لحاظ داشتن شرایطی که موجب آن قراردادی را اداری محسوب نمود، قایل به اداری بودن قرارداد امتیاز نفتی مزبور شد"116؛ همچنین "… برای آنکه یک قرارداد امتیاز به صورت قرارداد خدمات عمومی درآید تنها کافی نیست که بعضی از منابع ملی، اهمیت زیادی در اقتصاد کشور اعطاء کننده امتیاز داشته باشد و حتی ثبات مالی آن کشور، تابع چنان استخراجی باشد. شرکت نفت آرامکو، هیچگونه وظیفه ای ندارد که خدمات خود را به نفع شخص ثالثی که مصرف کنندگان مواد نفتی باشند و به نحو دائم در اختیار آنها بگذارد، بلکه چگونگی ادامه کار آن شرکت تابع اوضاع و احوال اقتصادی و سیاسی است. به همین جهت است که دفترچه مشخصات و تعهدات که مشتمل بر قواعد و قوانین خدمات عمومی است به قرارداد امتیاز منعقده بین طرفین ملحق و منضم نشده است. همچنین صورت قانونی و اصول و موازین حقوقی که حاکم بر قرارداد است، شامل هیچگونه شرایط خاصی نیست که کشور عربستان بتواند با توجه به مقررات حقوق اداری فرانسه در آن دخالت کرده و شرایط آن را اصلاح نماید".117 رای داوری در جایی دیگر اینچنین آمده است: "امتیازات نفتی و معدنی، مشابه امتیازات خدمات برای مصرف عمومی نیست، و استخراج آن به وسیله صاحب امتیاز به خاطر علایق و منافع شخص است و استخراج کننده معدن از یک آزادی کامل برخوردار است. نه متعهد به شرایطی که حداکثر نرخ را تعیین کرده باشد و نه ممنوع از فروش به نرخ بالاتر است. در صورتیکه این شرط از شرایط لازم در قرارداد امتیاز خدمات عمومی است 118".
اشکالی که به این استدلال وارد است، این می باشد که رای داوری نقطه ثقل قرارداد اداری را در حقوق مصرف کنندگان قرار داده و با این استدلال که قرارداد به منظور عرضه کالایی با نیاز عمومی به مصرف کنندگان نیست، این تئوری را رد نموده است. در پاسخ باید گفت شاید درست تر آن باشد که نقطه ثقل و وزن استدلالات حقوقی را به طرف دیگر منتقل نماییم و به این نکته توجه کنیم که این قرارداد می تواند از آن جهت متضمن نفع عمومی باشد که نفع عمومی عرضه کنندگان و شرایط اقتصادی و سیاسی آنان را تحت تاثیر خود قرار دهد. همچنین هر چند به این نکته اذعان داریم که قاعدتاً طرف عرضه کننده متمایل به کسب حداکثر سود مالی دارد، اما ثبات عرضه و به تبع آن ثبات وضعیت اقتصادی و اجتماعی عاملی نیست که به هیچ عنوان با توجه به اصل حاکمیت بر منابع طبیعی بی اثر و ارزش باشد.
در مورد استدلال دیگر که مشابه استدلال در رای داوری نفت قطر است و اشکال ساختاری حقوقی برخی از عرضه کنندگان را مطرح می کند، (هر چند برخی مانند پروفسور دوپوئی به خوبی وجود ساختارهای لازم در سیستم حقوقی برخی عرضه کنندگان و مشخصاً ایران اشاره می کند، هرچند در نهایت استدلالی مخالف می نماید119)، باید بگوییم ضعف ساختار حقوقی نمی تواند درحالیکه یک سپهر حقوقی بالاتر – منظور حقوق بین الملل است – مفهوم نفع عمومی را به رسمیت شناخته است، این عمل حقوقی را از محتوای خود خالی کند.
به نظر استدلال داوری مطرح در قضیه امین اویل می تواند پاسخی مناسب به این امر باشد. به زعم داوران، این قرارداد هر چند در ابتدا یک قرارداد امتیاز معدن بوده که از سوی کشوری که هنوز نهادهای آن تکامل نیافته بودند اعطاء شده، اما پیشرفت های آتی اقتصادی و اجتماعی کویت و نقش اساسی نفت در این زمینه و افزایش موفقیت آمیز دریافت های مالی کویت و نفوذ رو به تزاید این کشور بر مدیریت اقتصادی و فنی و مسایلی از این دست موجب شده که ماهیت و مشخصه قرارداد امتیاز تغییر یابد و در ردیف قراردادهایی قرار گیرد که در آنها در اکثر نظام های حقوقی، دولت در عین التزام به محترم شمردن تعادل قراردادی، از اختیارات ویژه ای برخوردار است. 120
در قضیه لیامکو داور آقای محمصانی با این استدلال که:
"حقوقدانان معاصر برآنند که عملیات صاحب امتیاز در زمینه معاهداتی مانند نفت، یا امتیازات مشابه دیگر، مشخصات خدمات عامه ندارند، بلکه جزء پروژه ها و فعالیت های خصوصی شناخته می شوند و مشمول قاعده عمومی مربوط به حقوق خصوصی در قراردادها می باشد" ادعای مشابه را رد نمود121.
در قضیه تاپکو با شرح و دقت بیشتری به این موضوع پرداخته شده است. داور وجود شرط ثبات را نشانه قصد طرفین در برابر انگاشتن حقوق و تکالیف می داند . امری که با ذات قراردادهای اداری تناقض دارد و این خود نشانه ای بر این است که قرارداد میان لیبی و شرکت، قراردادی اداری نبوده پس تحت حاکمیت قوانین ملی نمی باشد و در نتیجه داور وجود شرط ثبات از جمله قراین و دلایل "بین المللی شدن" قراردادها معرفی کند.122 دلیل دیگر آنکه قرارداد تاپکو به موجب مقررات خود قرارداد (ماده 28) تابع اصول مشترک میان حقوق لیبی و حقوق بین المللی می باشد و برای آنکه امری به عنوان اصول عمومی حقوق شناخته شود، باید بطور وسیع و موکد از طرف سیستم های حکومتی طراز اول جهان مورد قبول قرار گیرد.123
پس به طور خلاصه به زعم داور:
1ـ قرارداد امتیاز در حقوق داخلی لیبی، قراردادی اداری محسوب نمی شود.
2ـ تئوری قراردادهای اداری در حقوق بین الملل جایی ندارد و بخشی از آن را تشکیل نمی دهد.
3ـ تئوری قراردادهای اداری یک اصل کلی حقوق نیست که همه نظام های مهم پذیرفته باشند.
در پاسخ استدلال اول اندکی پیش سخن گفتیم. اما در مورد استدلال دوم باید گفت هر چند در حقوق بین الملل تئوری قراردادهای اداری وجود ندارد، اما بی شک مفهوم نفع عمومی و حاکمیت بر منابع طبیعی می تواند این خلاء را جبران کند (پروفسور دوپوئی قطعنامه 1803 مجتمع عمومی را به عنوان رویه ای بین المللی می پذیرد و این مفهوم حداقل در این قطعنامه پذیرفته شده است)124. در مورد استدلال سوم اجمالاً باید به همین نکته اخیرالذکر اشاره کنیم.
در داوری امین اویل، دیوان با برداشتی متفاوت بهمین نتیجه رسید و اداری بودن قرارداد نفت را نپذیرفت. در اینجا دو استدلال مطرح شد:
اول آنکه در قرارداد اداری امکان تغییرات تعهدات وجود دارد. اما ملی کردن تغییر تعادل شامل قرارداد نیست، بلکه ایجاد تعادلی تازه است. ثانیاً: در قراردادهای اداری طرف عمومی می تواند قرارداد را خاتمه دهد، اما اقدام کویت در ملی کردن بموجب حقوق بین الملل بوده و اصولاً در سیستم حقوق بین الملل معنا می یابد و تابع الزامات آن از جمله پرداخت غرامت است.125
از میان آرای داوری، رای داور لاگرگرن در قضیه بی پی ذکر این نکته را که طبق قوانین لیبی امتیاز در شمار قراردادهای اداری است را کافی دانست.126
همچنین در قضیه آموکو ایشیاتیک علیه اندونزی چنین اصدار رای شد:
"به هر حال، رابطه برقرار شده بین آموکو و دولت اندونزی، از نوع رابطه قراردادی تحت حقوق خصوصی نیست. زیرا واقعیت این است که دولت می تواند از تایید قبلی خود به جهاتی که نمی تواند مورد استناد یک طرف خصوصی قرار گیرد رجوع کند، یا این که روش هایی را در انصراف خود مورد استفاده قرار دهد که با روش های مورد استفاده یک موسسه خصوصی متفاوت است". 127 دیوان در ادامه صراحتاً به حق دولت در ملی کردن اشاره می کند.128
به نظر می رسد امروزه تمایل به این است که اقدامات دولت در خصوص قراردادهای ملی را به طور کلی نه به صورت قرارداد اداری، ولی تحت مواردی حقوق ناشی از حقوق بین الملل و الزامات آن بررسی نمایند.

گفتار چهارم- نظریه قرارداد بین المللی شده Internationlized contracts
بر طبق این نظریه، برخی از قراردادها به اقتضای طبیعتشان جنبه بین المللی دارند و لذا مشمول حقوق بین الملل خواهند بود و یا این نظریه به طور عمده توسط پروفسور دوپویی داور منفرد تاپکو شرح و بسط داده شد. در خصوص این نظریه و اجزای آن در طی شرح نظریه قراردادهای اداری صحبت کردیم و در بخش های دیگر هم مختصر صحبت می کنیم. ولی به طور خلاصه در این نظریه ضمن آن که نظریه قراردادهای اداری راجع به امتیازات پذیرفته نشده، ارجاع به حقوق بین الملل یا اصول حقوق به عنوان اماره ای بر خروج از حاکمیت قانون ملی و درج شرط ثبات به عنوان دلیلی بر نابرابر نبودن طرفین قرارداد تلقی شده. ضمناً معیارهای حقوق بین الملل راجع به ضبط و غرامت پذیرفته می شود. (بطور خاص قطعنامه 1803 مجمع عمومی، به عنوان حقوق موجود و شاهدی بر حقوق عرفی که قبلا شکل گرفته است). از لحاظ نتیجه نیز تمایل به این استنتاج است که اعاده به وضع سابق در خصوص قراردادهای امتیاز دارای اهمیت است. چنانچه به طور مفصل در بررسی تئوری قراردادهای اداری دیدیم رویه های داوری هم در موافقت و هم در مخالفت این نظر وجود دارد. از مشهورترین آرای داوری در ردّ این نظریه، داوری امین اویل است. همچنین در نقد این نظر آمده است که پذیرش شرط داوری بین المللی که در رای تاپکو از پایه های بین المللی محسوب شدن قرارداد محسوب می شود، موثر در صلاحیت است، نه در انتخاب قانون و دلیل موجهی دال بر عدم اعمال قانون داخلی وجود ندارد.129
گفتار پنجم: نظریه اصول حقوق عمومی
از هواداران آن می توان از افرادی چون لرد مک نیر (Mc Nair) و شلزینگر (Shelesinger) و لالیو (P.Lalive) نام برد. مک نیر در نقد خود از قرارداد 1954 ایران با کنسرسیوم با اشاره به ماده 46 این پیمان آن را تابع حقوقی می داند که نه شامل حقوق ایران است و نه حقوق بین الملل. در نهایت این طور نتیجه می گیرد که اگر قانون حاکم به وضوح روشن نباشد، طرفین به اصول حقوق نظر داشته اند در این حال داور با بررسی تطبیقی سیستم های مختلف کشورهایی که با آن نوع قرارداد مشروط دارند اصول حقوق خصوصی را اخذ می نماید. بدینگونه داور آزادی عمل دارد که از هر سیستم حقوقی – ملی یا بین المللی اصلی را که مناسبتر است بیابد و برگزیند. ویرالی در بحث از مفهوم "اصول عمومی حقوق" میان اصول حقوق بین الملل مانند اصل تساوی دولت ها، همزیستی مسالمت آمیز و … که جنبه عرف و بین المللی دارند و نیز اصول در حال شکل گیری حقوق بین الملل مانند قطعنامه ها و کنفرانس های بین المللی از یک طرف و "اصول عمومی حقوق" که غالباً از سیستم های ملی گرفته شده و به لحاظ ارزش و اعتبار عام مورد استناد دادگاه ها و مراجع بین المللی می باشد (مانند قضیه محکوم بها، علنی بودن محاکمات و …) تفاضل قایل است.
بدین ترتیب برای اعمال دقیق فرمول مذکور در بند ج ماده 38 اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری، بررسی تطبیقی در میان سیستم های شناخته شده حقوق ملی لازم است تا بتوان اصول مشترک آنها را مشخص کرد و مورد استناد قرار داد.
در نهایت از این اصول برای جبران خلاء قانونی که در سیستم های حقوقی نوپا وجود دارد (نظیر لرد مک نیر و پروفسور ویل) استناد نموده اند، چنانچه در داوری قطر و آرامکو اینچنین تصمیم گرفته شد.
در برابر و با پیروی از نظریات اولیه "مان" (Mann) که این سیستم را برای انتقال به حقوق بین الملل عمومی لازم می دید، دیوان داوری در قضیه امین اویل به این اصول، نقشی به عنوان مصحح حقوق ملی دادند.
در نقد این نظریه، عدم وضوح و عدم مشخص بودن دامنه آن ذکر شده است این مشترکات غالباً عاری از دقّت صراحت است و تنها در صورتیکه جنبه تکمیلی در راستای یک سیستم حقوق ملی باشد دارای ارزش خواهد بود.130

بخش دوم: آثار حقوق بین الملل بر قراردادهای نفتی
گفتار یکم: قاعده وفای به عهد و قاعده ربوس
در این بخش به بررسی وضعیت قاعده وفای به عهده (Pacta sunt servanda) و قاعده ای که در وهله اول نقیض آن به نظر می رسد می پردازیم: قاعده ربوس (Rebus). دلیل این است که چنانچه معتقد باشیم که قراردادهای سنتی تحت حاکمیت قواعد حقوق بین الملل قرار خواهند گرفت و یا چنانچه استدلال خواهیم نمود، بر اثر ماهیت دیالکتیکی قواعد حاکم، قواعد ملی توسط این قواعد تصحیح و مقید می گردند و یا چنانچه این وظیفه را بر عهده "قواعد کلی حقوقی" بدانیم، این موضوع کاملاً اهمیت پیدا خواهد کرد که بدانیم این قواعد کدامند و تا کجا اثر گذار می باشند برای مثال، در رای داوری معروف به "امین اویل" در قراردادهایی که به زعم داور "غیر محلی" یا "ملی شده" به شمار می آمدند، نظام حقوقی فراملی بر پایه پنج اصل حقوقی یعنی اصل وفای به عهد اصل حق مکتسبه، اصل حسن نیت، اصل جبران خسارت کامل و اصل بازداری یا منع انکار بعد از اقرار (استاپل) ایجاد شده است.131 لازم به ذکر است که ما بدنبال تحلیل این بخش از رای، بطرز اخص نیستیم و سلسله استدلال خود را ایجاد و دنبال خواهیم نمود. اما قاعده وفای به عهد که از آن در حقوق بین الملل با عبارت Pacta sunt servanda یاد می شود چه رابطه ای با قاعده ربوس (اصل تغییر اوضاع و احوال) می تواند داشته باشد؟
به نظر می رسد در این نکته که این اولی از قواعد مسلم حقوق بین الملل نامیده، محل هیچ بحثی نیست؛ نکته جالب این است که این قاعده از لحاظ تاریخی در همه سیستم های ملی جزو شاخصترین قواعد بوده، و از لحاظ زمانی بدون شک قبل از شکل گیری حقوق بین الملل وجود داشته است، یعنی واجد خصیصه ای است که بنای اصلی معاهدات را تشکیل می دهد.
ماده 26 عهدنامه وین 1969 به نظر دارای خصیصه ای عرفی است. در ضمن اینکه می توانیم بگوییم این عرف در همه سیستم های عمده جهان (بند ج ماده 38 اساسنامه دیوان دائمی دادگستری) از اصول بسیار مهم و اساسی است. برخی از حقوقدانان مانند "کلسن" آن را از اصول اساسی می داند که بر اساس تئوری "حقوق محض" وی، زیربنای هر سیستم حقوقی است. حقوقدان برجسته ای مانند "ژرژ سل" گفته است:
"نظم عمومی از هیچ مقوله ای به این اندازه حمایت نمی کند که اشخاص بالغ و مخیّر از اهلیت کامل تنظیم قرارداد، برخوردار بوده و پیمان هایی که مولود اراده آزاد و عاری از عیب ایشان است، محترم شناخته و به وسیله محاکم به اجراء در می آیند؛ بنابراین با وجود چنین قاعده ی برجسته ای در نظم عمومی، نمی توان به آسانی در اصل آزادی قرارداد مداخله کرد.132
در خصوص اصل الزام آور بودن قراردادها در حقوق داخلی گفته شده است که: "این اصل ناشی از اصل آزادی قراردادی است و اصل آزادی قراردادی نیز وابسته به اصل حاکمیت اراده و همه این قواعد نشات گرفته از مکتب اصالت فرد است. این مکتب به خصوص در قرن هجدهم و نوزدهم در کشورهای اروپایی اعتبار خاصی داشت و در بسیاری از مسایل اقتصادی و قانونگذاری ها، مکتب اصالت فرد نقش فوق العاده ای داشت. بعد از جنگ جهانی اول و دوم، دیگر وضعیت آن روزگار دولت ها، حکومت ها و قانونگذارها را ناگزیر می کرد تا حدی وارد توافقات خصوصی بشوند و از بعضی از طبقات حمایت های خاصی کنند … از جمله در قراردادهای کار و کارگری … استدلال هم این بود که اصل آزادی قراردادی درجایی قابل استناد است و طرفین باید پایبند و ملزم به آن باشند که بین طرفین قرارداد از هر جهت تساوی برقرار باشد … 133 بنابراین بدون اینکه وارد این حیطه دقیق شویم، می توانیم بگوئیم مطابق این قاعده در همه سیستم های حقوقی، به خصوص بعد از جنگ جهانی دوم با گسترش حقوق سوسیالیستی و متاثر از آموزه های آن، منابع عمومی غیر از حقوق خاص حکومت ها که همواره وجود داشته است اصل آزادی و "تقدس قراردادها" را تحت تاثیر قرار داده است. واقعیت این است که در نظام های حقوق داخلی بیشتر اصل حرمت و لزوم قراردادها، از تحولات ناشی از گذشت زمان مصون نمانده. برای مثال در حقوق در انگلستان تا نیمه دوم قرن نوزدهم مسئولیت طرفین در قبال عدم اجرای قرارداد مطلق بود و بعد از آن تغییراتی ایجاد شد.134
قابل ذکر است که قاعده حق مکتسب از پایه های اصل "لزوم قراردادها" شمرده شده؛ از آنچه گفته شد، خود پیداست که حقوقدانان بر دو دسته شده اند:
دسته نخست: آنان که معتقدند اصل وفای به عهد باعث می شود تا قراردادهای نفتی از این قاعده و به طور مطلق پیروی کنند؛ یعنی این اصل دارای حالتی مطلق است و در اینحال تفاوتی میان اینکه قرارداد از جمله قراردادهای وابسته به سیستم حقوق ملی بوده یا پیرو قراردادهای بین الملی شده باشد فرقی نمی کند. به بیان دیگر اثر این قاعده چه به عنوان مصحح قواعد حقوق ملی باشد و یا تنظیم کننده قاعده رفتاری بین الملی مطلق است و تحت تاثیر عامل دیگری نیست. چنانچه دیدیم، داور در رای خود در قضیه امین اویل، از این نظر پیروی کرده است و این قاعده را از پایه های رابطه حقوقی دو جانبه میان دولت ملی و شرکت خارجی دانسته است و یا این که پروفسور "وهبرگ". پس از بررسی ریشه حرمت این اصل نتیجه می گیرد که: اعتبار اصل لزوم قراردادها دارای اعتباری مطلق بوده و این که طرفین قرارداد، دو یا چند دولت و یا دولت و شرکت های خصوصی باشند، تفاوتی در آن ایجاد نمی کند. اصل لازم الاجرا بودن قراردادها، در هر حال باید محترم شمرده شود.
در برابر این نظر، مخالفان خود به دسته هایی تقسیم می شوند و از منظری متفاوت به مخالفت با این نظر می پردازند:
نخست طرفداران حاکمیت تئوری حقوق اداری می باشند. پروفسور فاتوروس در این باره گفته است: "از دیدگاه ماهوی، خصوصیت و ویژگی حقوق عمومی، بر طبیعت خاص دولت به عنوان نماینده و مظهر تجمع غیر ارادی افراد، استوار می باشد. دولت از این حیث، چیزی جز آحاد افراد خود نیست و هیچ گونه منفعتی را برای خود و بالاصاله تعقیب نکرده و صرفاً نماینده منافع جمعی شهروندان خود است".
در این حال اگر بنابر اصل کلی باشد، اصل مزبور، اصل الزام آور بودن کلیه قراردادها نیست، زیرا چنین اصلی وجود خارجی نداشته و به جای آن باید قاعده اختیارات ویژه و انحصاری طرف دولتی در قبال قرارداد، ملاک عمل قرار گیرد. در عین حال شایان تاکید است که این اصل تغییرات خودسرانه در قرارداد توسط دستگاه اجرایی را مجاز ندانسته بلکه باید تغییرات قراردادی او با استناد به این اصل نیز فقط در صورتی مجاز است که با رعایت ضوابط صحیح قانونی و معمولاً توسط تصویبنامه و یا قانون و برای تامین منافع عامه صورت گرفته باشد.135
شاید بتوان روی دیگر قضیه را قاعده Rebus sic stantibus دانست. باید به این نکته توجه داشت که در قبال مفهوم "قدوسیت" معاهدات (شاید درست تر آن باشد که آن را قدّوسیت تعهدات بدانیم) در قواعد کلاسیک این قاعده ایجاد شده است. به نظر می رسد این نظریه حقوقدانان کلاسیک مبتنی بر اینکه هر معاهده ای به طور ضمنی دارای شرطی است که ابقای معاهده را منوط به باقی ماندن اوضاع و احوال بصورتیکه در زمان انعقاد آن وجود داشته است، بدلیل امکان فوق العاده سوء استفاده با وجود این که این قاعده در گوهر خود منطقی به نظر می رسد و با اصل آزادی اراده در حقوق کلاسیک همخوانی دارد- در نظریات جدید حقوقی، مورد تعدیل قرار گرفته است. در نظریه کلاسیک این امر را جزو "شروط ضمنی" قرارداد می دانسته اند.136 هر چند نظریه حقوق پوزیتیوسیتی را نمی توان همان حقوق کلاسیک دانست ولی در این مورد خاص و با توجه به معنای استدلال طرفین که هر دو مبتنی بر اراده طرفین متعهد می باشد، می توان استدلال آنزیلوتی را بسیار قابل توجه دانست که : "در این قبیل موارد، باید اراده طرفین معاهده را ملاک قرار داد. زیرا حقوق بین الملل حقوق و تکالیف طرفین معاهده را پیوسته با این ملاک تعیین کرده است. بدین مفهوم که اگر طرفین اوضاع و احوال معینی را بنای توافق خود قرار داده باشند، به محض این که تغییری در آن به وجود آید، اراده و توافق طرفین مبنای خود را از دست می دهد. در نتیجه، معاهده قالبی بی محتوی می شود."137
ایرادی که به این نظر وارد می شود این است که : "فرض اراده در این مقوله فرضی لغو است و نمی تواند نمایانگر میزان اعتبار معاهده باشد. اعتباریابی قاعده خود یک واقعیت است و با اراده قانونگذار یکی نیست. البته در این قبیل موارد ممکن است قانونگذار به دلایلی در عین دقت به وقوع تحولات و آثار آن به اعتبار قاعده اشاره کند. ولی این امر به ذات قاعده و واقعیات اجتماعی مربوط به آن اثری نمی گذارد. لذا از لحاظ نظری، حق آن است که با حقوقدانانی همگام شویم که اگر در اوضاع و احوال مربوط به زمان عقد تغییر پدید آید، این تغییر، بخودی خود و بالحق موجب بی اعتباری معاهده می گردد. در این صورت دولتی که خود را در اثر تغییر اوضاع و احوال متضرر تشخیص می دهد، می تواند به طور یکجانبه، فسخ رسمی معاهده را اعلام نماید. از لحاظ عملی و واقعیت، امر بگونه ای دیگر است، زیرا مسلم آنکه حداقل اثری که فسخ یکجانبه دارد، ایجاد اختلال در روابط بین آلملل خواهد بود و به همین دلیل است که معاهده را هرگز نمی توان به طور یکجانبه فسخ کرد. تغییر قاعده برای خود مقوله ای جداگانه است و با تغییر اوضاع و احوال فرق می کند … تغییر اوضاع و احوال فرآیندی است که موجب تغییر قاعده می شود. و تغییر قاعده اگر به تغییر اوضاع و اصول ربطی نداشته باشد از هر مفهومی تهی می گردد.138
در بررسی این تجزیه و تحلیل باید توجه کنیم: اولاً این قاعده با هدف مقدماتی که گفتیم از دید حقوق بین الملل عمومی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته. ثانیاً: چنانچه بپذیریم قراردادهای نفتی در پرتو اصل حاکمیت بر منابع ملی و دارای ماهیتی متحول می باشند. این هر دو اثر موافق نظریه می گردند. یعنی باید به این نکته توجه داشت که این نظریه … با اکراه مورد قبول اکثریت قابل توجهی از حقوقدانان است …، و در موارد حاد … به صورت یک دریچه اطمینان عمل کرده است … 139 یعنی اگر قبول کنیم معاهده دارای ماهیتی متغیر است (که مورد بحث قرار خواهد گرفت) و اصل بر برقراری و دوام آن باشد، این اصل تغییرات را در شرایط جدید اقتصادی (که باید دارای حداقل پایداری و دوام باشد) به صورت ارگانیک وارد می کند. پروای مطرح شده و تجویز لزوم تغییر قاعده جهت مداخله عملی ناشی از استناد نادر است. بهرحال این قاعده در قضایای "قوانین تابعیت تونس و مراکش (1923) مناطق آزاد ساوویای علیا و بخش ژکس (فرانسه علیه سوئیس) (1932) و القای پیمان چین و بلژیک (بلژیک علیه چین) (1927) در نزد دیوان دائمی دادگستری مطرح شد. که در این آخری، بلژیک علیه چین به دلیل القای امتیازات اتباع غربی و کاپیتولاسیون شکایت برده بود؛ در آن قضیه، استدلال چین مبتنی بر تغییر اوضاع و احوال بود. نهایتاً دیوان بین المللی دادگستری، در قضیه شیلات دریای شمال، ماهیات دکترین ربوس را به رسمیت شناخت و مقرر داشت : "برای آنکه تغییر شرایط منجر به درخواست اختتام یک معاهده شود، ضروری است که تحولی بنیادی در حدود تعهداتی که در حال اجراست صورت گیرد" .140 به نظر می رسد که درج این قاعده در معاهده 1969 وین راجع به حقوق معاهدات خاصیتی تدوینی و توسعه ای داشته؛ گفته اند این کنوانسیون "… برای جلوگیری از زنده کردن نظریه قدیمی فوق الذکر [به نحویکه در حقوق بین الملل کلاسیک راجع به آن بحث می شد] از اصطلاح لاتین Rebus Sic Stantibus در متن ماده ذی ربط و یا حتی در عنوان آن خودداری کرده است. بهر روی ماده تحقق این شرط را برای حصول تغییر اساسی اوضاع و احوال لازم دانسته است:
1) بقاء چنین اوضاع و احوال، مبنای اساسی تراضی طرف ها در پیوستن به معاهده باشد
2) اثر چنین تغییری، دگرگونی دامنه تعهداتی باشد که به موجب معاهده همچنان باید اجرا شود
3) همچنین در حال اجرا بودن معاهده و خروج معاهدات و تعهدات پایان یافته را باید ذکر کرد
4) تغییرات باید پیش بینی شده باشد. منظور این است که اگر در معاهده ای تغییر اوضاع و احوال پیش بینی شده باشد، مسلماً آن را برای ایجاد تعادل قراردادی بین تعهدات در نظر گرفته اند.
5) تغییر باید به گونه ای باشد که حدود تعهدات طرفین استفاده کننده را دگرگون کرده باشد. در اعتدال بودن موضوعات تعهد، هدف و دلیل مبنایی معاهده می باشد منظور از متعادل بودن را شاید بتوان از تعریفی که از اصل برابری دولت ها در انعقاد معاهدات می نمایند، درک کنیم. یکی برابری در قبول تعهدات (egalite juridique) و دیگری برابری تعهدات (egalite de droit) 141 اگر متغیر به گونه ای باشد که حدود تعهداتی که معاهده بر طرفین باز می کند، اثر بگذارد، یکی از شروط لازم برای تغییر اوضاع و احوال حاصل گردیده است. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه شیلات مقرر داشت: تغییر باید بار تعهداتی را که در حال اجرا و قابل عملی شدن می باشد، افزایش دهد. به گونه ای که آنچه اجرا می شود با اساس تعهداتی که به عهده گرفته است، متفاوت باشد.142 چنانچه بپذیریم قراردادهای نفتی باید متضمّن نفع معقول صاحب منابع باشد (همانطور است طرف دیگر قرارداد)، این نکته را موثر خواهم یافت. توضیح آنکه در سیستم های حقوقی انگلوساکسون "منافع بادآورده" را جزء منافعی که حقاً متعلق به یک طرف قرارداد می باشد، نمی دانند.
6) تغییر نباید از فعل استفاده کننده ایجاد شده باشد.
این شرط در یکی از اصول کامن لا ریشه دارد که به موجب آن طرف خاطی نمی تواند از خطای خود منتفع شود.143 امری که با موضوع "مشروعیت عمل" در سیستم حقوق اسلامی شبیه است.
به عنوان نکته ای فرعی باید اضافه کرد: به نظر نمی رسد اقدام قوای مقننه یک کشور در ملی کردن و یا تغییر یک قرارداد را بتوان از این قبیل دانست. توضیح آنکه در قضیه نفت ایران و انگلیس ایران بر آن بود که به حمایت سیاسی دولت انگلیس، آنگاه می تواند وارد باشد که کمپانی کلیه طرق احقاق حق را در نزد مراجع ملی قضایی، طی کرده باشد؛ ولی دولت انگلیس استدلال می کرد که تصمیم ایران دایر به لغو اختیار که مورد تایید مجلس شورای ملی قرار گرفته است، در حکم قانون تلقی می شود و مراجع قضایی ایرانی، چاره ای جز تبعیت را از این رو طرح دعوی در دادگاه های ایران ثمری نخواهد داشت.144 حقیقت این است که صرفنظر از عدم تمایل و اعتماد دولت انگلیس به دادگاه های ایران خود این استدلال منطقی به نظر می رسد، اما در این حال این اقدام را نمی توان جزء اقدامات طرف استفاده کننده که معمولا ذهن را به تخلّفات از قرارداد منعطف می کند، دانست. حق این است که این امر را در حیطه قواعد ملی سازی مورد بررسی قرار داد.
در هنگام مذاکرات جهت تصویب کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات برخی از اعضاء، مانند انگلستان و استرالیا، معتقد بودند که تغییرات سیاسی کشورها آنها را در این وضعیت قرار نمی دهد. [در برابر] نمایندگان جمهوری فدرال آلمان و اتحاد جماهیر شوروی، به نوبه خود تاکید نمودند که تفاوت میان دگرگونی عمیق که حاصل اقدامات اجتماعی واقعی و یا محصول از میان رفتن استعمار است، با تغییرات ساده سیاست یک کشور متفاوت است و باید آن را تغییر سیاسی اساسی دانست.
آنچه از نتایج مباحث کمیسیون بر می آید این است که یک تمایل عمومی و تاکید بر روی نیاز به استحکام معاهدات و خصوصیات استثنایی بودن دکترین ربوس و یک توافق قبلی در میان بیان دکترین مزبور به عنوان یک اصل عینی وجود داشت.145
بر اثر فشارهای کشورهای جهان سوم، کمیسیون حقوق بشر در گزارش خود راجع به تعیین نقش کنوانسیون وین حقوق معاهدات 1969 چنین نتیجه گیری کرد صرفاً پیش نویس مواد راجع به عهدنامه نمی تواند اعتبار معاهدات نابرابر و غیر منصفانه یا غیر عادلانه را که در بسیاری از موارد از نتایج و پیامدهای سیستم استعماری هستند، تایید و تصدیق نمایند. این کشورها، از اصل "لزوم وفای به عهد" حمایت می کنند و در عین حال خواهان اجرای اصل تغییر اوضاع و احوال هستند و تاکید می کنند که دولت های صاحب حق حاکمیت حق خود می دانند که معاهدات نامعقول و غیر متعارف را مورد تجدید نظر قرار دهند.146 بررسی رویه، این نکته را تایید می کند.147
نکته آن است که امروز شاید نتوان شمول این عقیده را با شدت وحدت دهه 1960 میلادی در خصوص قراردادهای نفتی که طرف های آن یا کشورهای همیشه مستقل (مانند ایران) بوده اند و یا با سابقه استقلال طولانی (ونزوئلا) و یا دوره قابل توجه (کشورهای عربی) پذیرفت. بیشتر این قراردادها، حقا در زمان استقلال ایجاد شده است ولو آنکه این کشورها عموماً در شرایط مساعدی بسر نبرده اند. آنچه از این مطلب می توان دریافت کرد، که در این حالت هم اعتراض این کشورها به شرایط نامتناسب و غیر معقول "تحمیلی" است (بیشتر ضعف اقتصادی و تکنولوژیک در میان است تا سیاسی).
نکته مهمتر آن است که این قاعده در خصوص چه قراردادهایی (از لحاظ مدت) قابل اعمال است. آیا یک قرارداد پانزده ساله را می توان همچون یک قرارداد بدون اجل در نظر گرفت؟ پروفسور فیتزموریس در گزارش خود به عنوان گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل اعمال این اصل را به قراردادهای دائمی محدود می کند.148 برعکس والداک معتقد است که اصل یاد شده در مورد معاهدات با مدت معین نیز جاری است و اضافه می نماید که در قرن حاضر اتفاقاتی که تغییرات اساسی را به دنبال دارد، پیاپی و در مدت زمان کوتاهی به وجود آمده است. شارل روسو هم با این استدلال موافق است.
کمیسیون حقوق بین الملل هم این نظریه اخیر را پذیرفته است که اگر اصل مزبور را یک قاعده عینی و مستقل از اراده آزاد طرفین بدانیم، علل این قاعده که اسباب فسخ معاهده می باشد، مغایرتی با قید موعد و سررسیدن در آن معاهده نخواهد داشت، مگر آنکه مدت مقرر بسیار کوتاه باشد، زیرا در این حال، یعنی مدت کوتاه، تغییر اوضاع و احوال بسیار غیر محتمل است و این نظر را که از سوی برخی از هیات های نمایندگی اظهار می شد، و مبنی بر این بود که "قاعده ربوس… تنها در معاهدات دائمی است" را رد کرد.149
این موضوع با نظریه دیوان راجع به ماهیت متحول قراردادهای نفتی و رای داوری صادره در قضیه امین اویل مطابقت می کند.150 (این نکته را بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد.)
نکته جالب و قابل اعمال نظر، روش اعمال این قاعده است. با توجه به ماهیت استثنائی، این قاعده از مکانیزم پیش بینی شده در ماده 62 معاهده وین پیروی می کند. یعنی طرف مدعی موظف است، ادعای خود را … به همراه دلایل به طرف های تعهد اعلام کند. این ابلاغ کتبی است (م 67 عهدنامه) و چنانچه ظرف مهلت مقرر (3 ماه) متعاهدی که ابلاغ کتبی را ارسال دانسته است منظور خود را به مورد اجرا گذارد باید مراتب را در یک سند رسمی قید و برای سایر طرف ها ارسال نمایند است. (بخش دوم ماده 67 قسمت دوم و سوم ماده 65)151.
بدیهی است از لحاظ عملی، چنانچه یک طرف معاهده این قاعده را به منصه اجرا گذارد، و طرف معاهده حاضر به مذاکره نگردد و طرف به اعتقاد خود عمل کند، اختلافی حاصل شد، که در سیستم کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات باید از طریق حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات حل گردد. در این حال می توان این روش را احتمالاً به روابط دولت و یک شرکت خارجی تعمیم داد و بدیهی است در این حال، مکانیزم پیش بینی شده حل و فصل اختلاف مراجعه کرد.
در اینجا دو نکته باقیست: در صورت ادامه اجراء در سیستم کنوانسیون 1969 "… آن رفتار بر انصراف ضمنی و یا نوعی استاپل (Estoppel) در مفهوم مورد قبول حقوقدانان کامن لا دلالت دارد.152
متذکر می گردیم که این نکته در قرارداد داوری در قضیه "امین اویل" مورد توجه مرجع داوری جهت فراملی شمردن این قرارداد و در نتیجه الزام دولت کویت به ایجاد و به صحیح حالت اولیه "restituto in integram" قرار گرفت؛
صرفنظر از صحت و یا عدم صحت این سلسله استدلال، توجه مرجع داوری به این نکته خاص برای الزام دولت کویت منطقی به نظر می رسد. این استدلال در جهت مخالف، آنجا که شرکت خارجی ملزم به صورت تغییر یافته قرارداد شده هم بکار رفته: پذیرش وضعیت قرارداد در موضوع تحریم نفتی دهه 1970 و تبعیت شرکت ها از آن و تغییرات عملی که ایران در قرارداد کنسرسیوم ایجاد کرد، و با سکوت کنسرسیوم روبرو شد.153
نکته دیگر در سیستم کنوانسیون وین قرارداد قابل تجزیه بوده و آن قسمت از قرارداد که این وضعیت در مورد آن مصداق پیدا می کند، از نفوذ می افتد. در اینجاست که این قیود و مقررات باید با سایر مواد معاهده دارای بستگی کامل و اساسی نباشد تا بتوان آن را به عنوان قیدی مجزّا و مستقل از سایر مواد، به موقع اجرا گذاشت.
این نکته می تواند به طور منطقی به وضعیت یک قرارداد نفتی هم تعمیم یابد. یعنی چنانچه یک تغییر عمده در تکنیک استخراج و یا حفاظت از منابع نفتی بوجود آید، بخشی از قرارداد قابل تجدید نظر خواهد بود. مکانیزم پیشنهادی همانند مکانیزم کنوانسیون وین است. در این حال این نکته بسیار مهم خواهد بود: که در یک قرارداد اقتصادی، که تعادل اقتصادی دارای کمال اهمیت بوده بکارگیری تکنولوژی پیشرفته تر، که معمولاً هزینه های بیشتری همراه خواهد بود، ممکن است به احتمال زیاد، کل برابری اقتصادی و تعادل مطروحه در قرارداد را بر هم زند.
در اینحال این نکته در میان خواهد بود که آیا قرارداد کماکان به قوت خود باقی است؟ این نکته ای است که در بند دوم این گفتار بدان پرداخته خواهد شد. ولی به طور خلاصه و چنانچه معتقد باشیم که حق حاکمیت بر منابع طبیعی برقرار بوده و در بهره برداری از این منابع و قراردادهایی که در این جهت منعقد می گردد، حفظ منابع و حقوق ملت صاحب منبع، رکن اساسی می باشد، حق فسخ و یا تغییر در قرارداد بسیار قابل تامل به نظر خواهد رسید.

گفتار دوّم: حق ملت ها بر توسعه
در این بخش به این نکته می پردازیم که حق بر توسعه چیست و احتمالاً چه آثاری در پی خواهد داشت. در جای خود به طور مفصل راجع به آثار این حق (در صورت اعتبار به وجود آن) بحث خواهم نمود.
در تعریف حق بر توسعه آورده اند که : "یک مرحله جامع که بهبود پایدار وضعیت کلی جمعیت و همه افراد بر اساس فعالیت هایشان با مشارکت آزاد و معنی دار در توسعه و برخورداری از توزیع عادلانه منافع ناشی از آن کمک نماید. شناسایی صریح اصل مذکور توسط سازمان ملل متحد باعث می شود که افراد بشر بصورت فردی و جمعی، مردم، دولت ها و سازمان های بین المللی در سطح بین المللی در ارتباط با نقض حق بر توسعه خود، مدعی محسوب شوند.154
مبحث اول: ماهیت حق بر توسعه
محمد بجاوی در یک بیان کلی تر از ماهیت حق بر توسعه چنین اظهار نظر می کند که حق بر توسعه، از دو جزء تشکیل می شود:
1- حق بر توسعه به عنوان Erga Omnes که توسط دولت به عنوان نماینده فعال در روابط بین المللی اش آن حق را ادا نماید؛ به عبارت دیگر، حقی که از جانب جامعه بین المللی به دولتی داده می شود (این حق از جانب همه است).
2- در این مفهوم از حق بر توسعه که ناشی از جامعه بین المللی است موضوع به نظر پیچیده تر می رسد. این مفهوم تایید می کند که هر کشوری دارای حقی است که اگر به اندازه نیازش نباشد، حداقل به میزان و اندازه سهم عادلانه ای از آنچه متعلق به همه است، می باشد و بنابراین قسمتی از آن نقص به آن کشور است.155
مبحث دوم: منابع حق بر توسعه
منابع حق بر توسعه در وضعیت فعلی عبارتند از:
1- منشور ملل متحد: در بند 3 ماده 1، بند 1، ماده 13 و مواد 55، 56و 60 منشور
2- اعلامیه حق بر توسعه، مصوب 4 دسامبر 1986 که قطعنامه شماره 28/41 مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسید و توسط قصلنامه شماره 33/41 مورد تاکید قرار گرفت. در بندهای 5،6 و 10 این اعلامیه به ترتیب بر رعایت حاکمیت کامل بر ثروت ها و منابع طبیعی و رعایت حق تعیین سرنوشت و مسئولیت اولیه دولت ها جهت ایجاد شرایط مساعد جهت توسعه، تاکید شده است. مجمع عمومی همچنین در قطعنامه 1803 (14 دسامبر 1962) اعلام کرد که حاکمیت رانی بر ثروت ها و منابع طبیعی یک نهاد اساسی حق تعیین سرنوشت است.156
3- اعلامیه 19 دسامبر 1992 ریو، که مواد 1 تا 4 و ماده 7 آن ضمن پرداختن به رابطه میان محیط زیست و توسعه به این حق می پردازد. در اصل 3 اعلامیه، حق توسعه در جهت دستیابی به نیازهای زیست محیطی و توسعه مورد نیاز نسلهای آتی و حاضر مورد ملاحظه قرار گرفته است.
در اصل 4 (که از طریق کنسانسوس تصویب گردید) برای دستیابی به توسعه پایدار حمایت از محیط زیست، بخش مهمی از مراحل توسعه دانسته شده که جدای از آن قابلیت مداخله نخواهد داشت.157
4- قطعنامه اجلاس جهانی توسعه اجتماعی، 6 تا 12 مارس 1995 در کپنهاگ.
5- قطعنامه 155/53، 9 دسامبر 1998 مجامع عمومی سازمان ملل متحد، جهت رفع موانع در برابر اعلامیه حق بر توسعه.158
6- اعلامیه جهانی حقوق بشر:
به نظر مواد 22، 25، 26 به طور غیر مستقیم و ماده 29 بطرزی بارزتر زمینه های لازم برای این حق، و در نتیجه از لحاظ مفادّی، اصل این حق را متضمن می باشند. یعنی عناصری از این حق را بر شمرده و رعایت آن را لازم می داند. لازم به ذکر است که اعلامیه جهانی حقوق بشر159 از جمله اعلامیه هایی است که به صورت عرف بین المللی در آمده است.160
7- میثاق های بین المللی "حقوق مدنی و سیاسی" و "حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی"
بند 1، ماده 1 ( با شرحی که در گفتار بعدی بدان خواهیم پرداخت)، بند 1 و 3 ماده 2 و مواد 6 و 7 و 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، بندهای 1 و 2 ماده 1 و ماده 13 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را در این راستا می توان در نظر گرفت. چنانچه بندهای 1 و 2 ماده 1 میثاق اخیر الذکر را از مصادیق اعلام حق تعیین سرنوشت اقتصادی و اجتماعی بدانیم، ماده 13 را می توان در جهت حمایت از اشخاص خارجی دانست. بدین ترتیب این نکته متبادر به ذهن می شود که کشورها در پروسه توسعه لزوماً می باید به حقوق خارجیان و یا اجتماعی از خارجیان احترام گذارده راههای غیر مستقیم ضبط و مصادره اموال، از جمله ایذاء و اخراج افراد، به نحویکه موجب اختلال و انقضاء کار شرکت ها شود را می توان در این قالب مورد توجه قرار داد.
8- کنوانسیون های ملل متحد راجع به حقوق زنان و کودکان.161
9- اعلامیه 14 ژوئن تا 25 ژوئن 1993 وین راجع حق بر توسعه. 162
10- اعلامیه قاهره (13-5-1994) (در تاکید بر اعلامیه حقوق بشر).163
11- اعلامیه کپنهاگ (12-6 مارس 1995).164
در حقیقت بزرگترین منبع حقوقی، حق بر توسعه، اعلامیه های مجمع عمومی است.165
کنساسوس که بسیاری از اعلامیه های مربوط به حق بر توسعه از این طریق به تصویب رسیده اند در مسلم ترین فرض حقوقی، عدم مخالفت همه رای دهندگان با متن پیشنهادی است. عدم مخالفت کشورها با اعلامیه های صادره به تدریج می تواند تکالیفی را برای رای دهندگان ایجاد کند … حداقل این تکالیف آن است که دولت هایی که از طریق کنساسوس به متن اعلامیه رای داده اند، نمی توانند مغایر با اعلامیه مذکور عمل کنند.
از دیگر دلایل الزام آور شدن اسناد مربوط به حق بر توسعه، اراده بین المللی، بر اعطاء اختیارات هر چه بیشتر به ارگان های بین المللی برای نظارت و عنداللزوم اقدامات لازم جهت تضمین حقوق مندرج در اعلامیه های مربوط تجلی پیدا می کند؛ اگر منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر (که این دوّمی را قبلاً دیده ایم که حالت عرفی پیدا کرده است166) – و از لحاظ زمانی تقریباً در یک برهه زمانی به تصویب مجمع عمومی رسیده اند – به شناسایی حق بر توسعه تنها در حد لزوم محترم شمردن حقوق اقتصادی بدون ذکر هیچگونه ضمانت اجرای حقوقی اکتفاء کرده بودند، میثاق حقوق اقتصادی و اجتماعی، پس از گذشت حدود بیست سال از تصویب منشور ضمن پیش بینی کمیسیون اقتصادی و اجتماعی و نحوه همکاری این کمیسیون با کمیسیون حقوق بشر، روش های نظارتی را در قالب گزارش های سالیانه پیش بینی کرده است و پس از آن نیز، بررسی هر یک از اسناد مربوط به حق بر توسعه نمایانگر پیش بینی ضمانت های اجرایی در قالب های حقوقی تر می باشد.167 به هر حال دلایلی برای آمره دانستن حق بر توسعه (به مفهوم مذکور در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری) اقامه می شود و دلایلی در رد ادعای مذکور؛ به نظر می رسد که دلایل تئوریک برای آنکه حق مذکور را به عنوان جزیی از قواعد آمره محسوب نماییم قابل توجه می باشد و به هیچ روی نمی توان از ضرورت های اعمال این حق چشم پوشی شود.
امتناع از پذیرش حق بر توسعه به عنوان حقی آمره ریشه در عوامل متعددی دارد که از آن میان باید به منافع ملی دولت ها، اختیارات ناشی از حاکمیت، ابهام در محتوای حقوقی حق بر توسعه، روند شکل گیری و غیر الزامی بودن [برخی] اسناد مربوطه اشاره کرد. به نظر برخی، هر چند روند شکل گیری حق بر توسعه از طریق بیان این حق در اسناد غیر الزام آور بوده است. معهذا نمی توان این حق را کاملاً غیر الزام آور دانست. این حق در مرحله گذار است و بخشی از مسیری را که باید برای الزامی شدن طی نماید، پشت سرگذاشته است، این حق در جایگاهی قرارداد که بین الزامات آن از لحاظ تئوریک و ارزشی که به موجب اسناد بین المللی برای این حق ایجاد شده، تفاوت وجود دارد … این تفاوت با گذشت بیش از پنج دهه تلاش برای تحقق حقوق اقتصادی و حق بر توسعه هر چه کمتر شده است و جامعه بین المللی که متوجه ضرورت رعایت حق مذکور شده است، در هر گامی که برای تصویب اسناد مربوطه به حق توسعه پرداخته است، ضمن شناسایی و تاکید مجدد بر آن سعی کرده است تا کفایت های عملی و حقوقی آن را نیز پیش بینی کند.168
این نظر تا حد زیادی، بخش عمده واقعیت را بیان می کند، اما ما معتقدیم که با توجه به آن که اصل حق بر توسعه در اسنادی بیان شده اند که فراگیری جهانی پیدا کرده اند (میثاق حقوقی مدنی و سیاسی، میثاق بین المللی حقوق اقتصادی و اجتماعی و اعلامیه حقوق بشر که این آخری به نظر دارای جنبه عرفی نیز یافته است)، این اصل در کلیت خود استقرار یافته است؛ نکته اینجاست که این اصل در هاله ای از ابهام قرار گرفته است. زیرا در حال تکوین و گذر است و حدود و ثغور آن محل اختلاف؛ برای مثال یکی از نویسندگان در ضمن برشمردن خواص قراردادهای دو جانبه سرمایه گذاری Bilateral) (investment treaties حق دولت را برای درج شروطی بر قبال سرمایه گذاری، در جهت انتقال مهارت های فنی به کارکنان بومی جزو خصوصیات این قراردادها می داند.169
این ادعاهای سرمایه گذاران که سرمایه گذاری نیازمند حداقلی از امنیت می باشد، ادعای گزافه به نظر نمی رسد، به بیان دیگر، هر چند دولت ها این حق را به نمایندگی از ملت خود ابراز می نمایند، اما این بدان معنی نخواهد بود که این حق مستمسکی برای هر نوع اقدام دولت ها گردد؛ این حق به همان اندازه که در قبال طرف های خارجی قابل استناد است ، با درجاتی شدیدتر، قابل استناد و مطالبه از سوی ملت ها در برابر دولت هایشان می باشد. نکته دیگر آنکه قرینه ای که برای این ادعا (پذیرش اصل حق بر توسعه) می توان در ترتیبات سازمان و تجارت جهانی (WTO) دید، آنجایی است که برای کشورهای در حال توسعه، مزیت هایی در خصوص تعرفه ها و تعرفه های ترجیحی پیش بینی شده، حال آنکه از اصول مهم تفکر در این سازمان می توان از "اصل تجارت بدون تبعیض" و "اصل ترویج رقابت آزادانه" نام برد170.
در نهایت باید به این نکته توجه کرد که حق بر توسعه را می توان مشتمل بر دو دسته از حقوق دانست: دسته ای که حقوق در حال شکل گیری می باشند و قواعد بحث خصوص این دسته از حقوق، از قواعد soft- law تبعیت می کنند. اما دسته دیگر شامل حقوق موجود هستند. برای مثال حق بر حفظ منابع و یا حفظ محیط زیست از جمله حقوق موجود هستند. نشانه هایی از دخالت دولت در این خصوص (زمینه خاص حفظ محیط زیست) دیده می شود، برای مثال قانون 1975 پادشاهی متحد انگلستان مطابق قانون خطوط لوله نفتی و زیردریایی و قانون حفاظت محیط زیست 1990 انگلستان (Environmental protection Act 1990)171. دسته اخیر به نظر محل مناقشه به نظر نمی رسند و اعمال حاکمیت دولت ها جهت تعقیب این دسته از حقوق (نسل چهارم حقوق بشر) عمدتاً مورد اعتراض نیستند. بنابراین در این نوشتار، به طور خاص مورد بحث قرار نگرفتند، اما می توان در نظر گرفت که در اینحال مواردی که عملیات استخراج با مشکلات محیط زیستی روبرو باشد، این حق بر توسعه می تواند دلیلی بر دخالت دولت، از طریق قانونگذاری و یا تعدیل قرارداد و یا ایجاد مالیات هایی به منظور محدودسازی آلودگی و یا رفع آثار نامطلوب ناشی از فعالیت ها شود. همچنین اگر معتقد باشیم که حق حاکمیت دائمی بر منابعی شکل گرفته باشد و حداقل قطعنامه 1803 مجمع عمومی را به صورت عرفی بدانیم، می توانیم آن را جنبه ای از این حق بدانیم.

گفتار سوم: حاکمیت بر منابع طبیعی و تئوری بین المللی شدن قراردادها
این تئوری از جمله تئوری هایی است که قانون حاکم بر قرارداد را از حیطه حقوق ملی خارج می داند. نظر به پیوستگی این بحث و بررسی قاعده حاکمیت بر منابع طبیعی این دو مبحث را یکجا مورد بررسی قرار می دهیم. این نظریه توسط پروفسور دوپویی داور منفرد در پرونده تگزاکو و جمهوری عربی لیبی (تاپکو) پذیرفته شده طرفداران زیادی دارد.172 173
پروفسور "دوپویی" بر طبق زنجیره ای از استدلالات این نظریه را ایجاد کرده است. در قدم نخست داور رای مشهور دیوان دادگستری در قضیه اوراق قرضه صربستان و برزیل را مطمع نظر قرار می دهد: "هر قراردادی که قرارداد میان کشورها به عنوان تابعان حقوق بین الملل نباشد، مبنای آن، در یک حقوق داخلی است. مسئله مربوط به این که، این قانون کدام است موضوع بخشی از حقوق است که امروزه به آن حقوق بین الملل خصوصی یا تئوری تعارض قوانین می گویند."174 سپس نویسنده با فرق قایل شدن میان نظام حقوقی که "جنبه الزامی بودن قرارداد از آن ناشی می شود" و نظام حقوقی که منشا "قانون حاکم بر قرارداد" است، استدلال می کند که این فرمول حتی در 1929 هم اعتباری مطلق از دید دیوان نداشته و در آن پیش بینی کرده که قراردادهای منعقده میان کشورها و اشخاص خصوصی می تواند تحت حکومت حقوقی که ویژگی واقعا بین المللی داشته باشد نهاد شود، زیرا دیوان چنین ادامه داده که : "قواعد ممکن است میان چندین کشور مشترک باشند و حتی به موجب قراردادی بین المللی ایجاد شوند، و در این حالت اخیر، ویژگی یک حقوق بین المللی واقعی را دارا می شوند." با هجوم انبوه منافع خصوصی پس از 1929، 175 شاخه جدیدی ایجاد شد که قراردادهای میان کشورها و اشخاص خصوصی را به نظم در می آورند که حقوق بین الملل قرار داده است. ضمناً بین المللی کردن شامل این است که: الف) قرارداد تحت حاکمیت هیچ قانونی نبوده و قرارداد بدون قانون (Contrat Sans loi) و یا تابع lex mercataria باشد.
داور در این حال ضمن این که تا جایی پیش نمی رود که شرکت های فراملی را دارای شخصیت حقوقی بین الملل بداند (نظریه ولّلاس) اما می پذیرد که اهلیت می تواند برای مقاصد معینی به تابعان واگذار شده باشد (الهام از نظر پروفسور زایدل- هوهن فلدرن176 ) "تا حقهایی را که قرارداد بین المللی شده به او داده است در عرصه ی بین المللی اعمال نماید."177
همچنین داور سوابق قطعنامه های مجمع عمومی را در خصوص "حق مالکیت دائم بر منابع طبیعی بررسی می کند." به نظر او قطعنامه 1803 ، 14 دسامبر 1962 که در آن حق ملی کردن با در نظر گرفتن خسارت متناسب و با شروطی (انگیزه منفع عمومی، امنیت یا مصالح ملی) اصل این حق را قبول دارد با این تفاصیل که این حق با اکثریت آراء به تصویب رسیده؛ هر چند بیشتر کشورهایی که به آن رای مثبت داده بودند از کشورهای جهان سوّم بودند، امّا کشورهای غربی توسعه یافته با اقتصاد باز که مهمترین آنها ایالات متحده بود نیز جزو آن بودند. در اینحال اصولی که از این قطعنامه ها بیرون کشیده شد، مورد قبول تعداد کثیری از کشورها بود که معرف مجموع مناطق جغرافیایی و همین طور مجموعه نظام های اقتصادی بودند.178 امّا قطعنامه های بعدی 3201 (مصوبه اوّل مه 1974 مجمع عمومی تحت عنوان اعلامیه ی مربوط به ایجاد نظام جدید اقتصاد بین المللی) که حق ملی کردن را به منظور حفظ این منابع مجاز دانسته و اعمال فشار برای ممانعت از این اقدام را مردود اعلام می کند و قطعنامه 3281 (12 دسامبر 1974) مجمع عمومی با عنوان "منشور حقوق و تکالیف اقتصادی کشورها" که حق ملی کردن را با پرداخت خسارت متناسب و با توجّه به قوانین ملی و در نظر گرفتن تمام اوضاع احوالی که به نظر کشور مرتبط می آید را اجازه می دهد، واجد این خصیصه نمی داند. در خصوص قطعنامه 3201 هم که به طریق کنسانسوس تصویب شده با توجّه به اعلامیه گروه کشورهای غربی در اعتراض به حذف سازش میان حق ملی کردن و پرداخت غرامت متناسب و مفاد حکم ماده 2 آنجاکه جبران خسارت را تنها به ارزیابی فائقه حقوق داخلی منوط می داند، و مجموعه کشورهای صنعتی دارای اقتصاد بازار به آن رای ممتنع و یا مخالف دادند، اشاره می کند.179
راجع به این سلسله استدلالات نظرات مخالف مختلفی ابراز شده است. ما مرحله به مرحله بدان ها می پردازیم. صرفنظر از نویسندگانی که هنوز رای دیوان داوری بین المللی را به قوت خود باقی می دانند.180 پروفسور فرانسوا ریگو در استدلال مخالفی می گوید: "… مشهورترین بخش این حکم که طبق آن "هر قراردادی که قرارداد بین کشورها به عنوان تابعان حقوق بین الملل نباشد، مبنای آن در حقوق داخلی است"، در حکم نقل شده است. درست یا نادرست عقیده ی ابرازی دیوان دائمی این است که بین حقوق بین الملل از یک سو و حقوق داخلی از سوی دیگر، نوع سومی (terium genus) وجود ندارد. در صورت وجود رابطه ی حقوقی مختلط، مثل قرارداد بین یک کشور که تابع حقوق بین الملل است و یک شرکت مخصوصی که تحت سلطه ی حقوق داخلی قرارداد، وضعیت شخص خصوصی موجب می شود که طرق حل و فصل موقعیت ایجاد شده از نظام حقوقی [دولت] او پیروی کند. شاخه ای از حقوق که حقوق داخلی را به عنوان حقوق قابل اعمال تعیین می کند طبق همان بخش از حکم سال 1929 "حقوق بین الملل خصوصی، یا تئوری تعارض قوانین" است. حتی اگر این تفسیر مبنی بر تعارض قوانین امروزه کمی تنگ و محدود جلوه کند باز هم تغییری در این امر که بدون ابهام از طرف دیوان ابراز شده است نمی دهد. وقتی که در حکم مستقیماً تاکید شده که این قواعد می توانند مشترک کشورها بوده و خصوصیت یک حقوق بین الملل واقعی را دارا باشند، مقصود دیوان دائمی قواعد مشترک تعارض قوانین است و حکم داوری 19 ژانویه 1977 با ذکر این قسمت در خارج از متن آن استنتاج کاملاً نادرستی می کند که گویا دیوان از همان 1929 پیش بینی کرده است که قراردادهای منعقده میان کشورها و اشخاص خصوصی بیگانه می تواند تحت سلطه حقوقی که ویژگی واقعا بین المللی داشته باشد نهاده شوند. حقوقی که دارد بدین ترتیب به آن ارجاع می دهد، یک حقوق مادی که مستقیماً قابل اعمال در قرارداد است دانسته شده. کمی بعد در شماره 16 رای داوری حقوق بین الملل قراردادها نامیده شده است حال آنکه دیوان دائمی موکداً از اصل قابلیت اعمال ضروری یک سیستم حقوقی داخلی حمایت می کند. بنابراین، قواعد مشترک مورد نظر نمی تواند جزء راه حل های تعارض قوانین چیز دیگری باشد." 181
باید گفت این دو استدلال هر کدام جنبه هایی از واقعیت را نمایان می کند. از طرفی فارغ از آنکه دیوان، در 1929 وضعیت حقوق بین الملل را چگونه دیده است، امکان این که وضعیت دگرگون، شود از لحاظ نظری منتفی نیست و در هر صورت وضعیت امروز در حقوق بین الملل باید بررسی گردد. از طرف دیگر، این رای کفه استدلال را به نفع موافقان رای سنگین تر می کند زیرا این که شرایط واقعاً تغییر یافته است و یا خیر امری است که دسته دیگر باید بر آن احتجاج کنند.
در سیر زمان، دیوان های دادرسی دیگر که به این موضوع بین الملی شدن قراردادها پرداخته اند. در نتیجه رای معروف به آرامکو و این نظریه مطمع نظر دیوان قرار نگرفت. چنانچه دیوان بیان نمود که: "نظام حقوق داخلی کشور میزبان علی الظاهر (prima facie) قانون حاکم بر قرارداد است که به طور کلی بر روابط قراردادی حکومت دارد.
همچنین در قضیه معروف به امین اویل این نظریه مورد قبول دیوان قرار نگرفت. و دیوان با اشاره به تحولات ایجاد شده در رژیم امتیاز و این که … امتیاز مشخصات قراردادهایی را بر خود گرفته است که "غالب سیستم های حقوقی وجود دارد و به موجب آن دولت با آنکه ملتزم به حفظ تعادل قراردادی می باشد از مزایای خاصی برخوردار است182 و اینکه تصمیمات اوپک … نه تنها بر روی تصمیم که بر طبیعت امتیازات نیز تاثیر گذاشت"183. از این سیستم استدلالی سرباز زد و ضمن متابعت از روش پروفسور "لیپشتین" در تحقیق از رویه دیوان های داوری مختلف پس از جنگ جهانی اول که بر اساس آن "نخست دیوان داوری باید معلوم کند و تصمیم بگیرد که آیا خواهان در پرتو حقوق داخلی هیچ نفع مالکانه خصوصی دارد یا خیر … و پس از این که با تحقیقات مقدماتی ثابت شد که یک حق مبتنی بر حقوق خصوصی وجود دارد آنگاه دیوان داوری باید در مرحله دوم بررسی کند آیا نقض حقی که تحت حقوق داخلی کسب شده است تحت حقوق بین الملل یک عمل قانونی هست یا نه؟184" داوران ابتدا حقوق و تعهدات طرفین را تحت قانون حاکم که همان قانون داخلی کشور میزبان بود (کویت) مشخص و احراز کرده، سپس قانونی بودن یا نبودن دخالت ها و اقداماتی که دولت طرف قرارداد با استناد به قانون داخلی خود به عمل آورده، تحت حقوق بین الملل (از جمله اصول کلّی حقوق) مورد بررسی قرارداد دادند. البته دادرسان در پرونده امین اویل، در بررسی آثار و پیامدهای اقدامات دولت نسبت به قرارداد، گام سومی هم برداشتند: آیا اقدامات و مداخلات دولت در قرارداد، تحت حقوق بین الملل نیز مشروع و قانونی بوده است یا خیر؟ به این معنی که از حیث قواعد و ضوابط تعیین غرامت مناسب یا غیر قانون و نامشروع بوده یعنی قواعد مربوط به خسارت لازم الادا از باب مسئولیت دولت را رعایت نموده؟185.
همچنین در رای داوری دیوان داوری ایران – آمریکا در مورد قرارداد 1973 (1353) کنسرسیوم، (حکم شماره 3- 150/81/76/74-311) با ذکر آنکه با وصف این موضوع که در قرارداد کنسرسیوم قرار بر این بود که قیمت نفت با مذاکره طرفین تعیین شود، ولی عملاً ایران این قیمت را تعیین می کرد و پس از مذاکرات 1976 ، قرارداد متضمن شرط معامله کامله الوداد بود – که به موجب آن ایران از امتیازاتی که شرکت های نفتی به سایر کشورهای منطقه می دادند بهره برد- دیوان این امر را خصوصیتی مهم از لحاظ تحوّل قرارداد تشخیص داد، این ترتیبات با مذاکره طرفین طبق قرارداد نبود، بلکه "تغییرات با اقدامات یکجانبه یکی از طرفین (ایران) و در بعضی موارد با اعتراض رسمی طرف دیگر (کنسرسیوم) ولی در واقع با تن در دادن عملی آن طرف به چنین تغییراتی بود (بند 107) و پس از تحریم های نفتی به دلیل جنگ اعراب و اسرائیل در 1975 و عدم فسخ قرارداد ها میان اعراب و شرکت ها" دیوان نتیجه گرفت "… با توجه به این حقایق برای دیوان دشوار است که بدون قید و شرط این موضوع را که قرارداد در پایان 1978 معتبر بوده بپذیرد در واقع توافق های موقت یا حتی بالفعلی که اکثراً با بی میلی و فقط تلویحا مورد قبول این و یا آن طرف قرار می گرفت، جایگزین چند فقره از مهمترین مقررات قرارداد گردید. در عین حال رفتار طرفین به دیوان اجازه نمی دهد که چنین نتیجه گیری کند که قرارداد در این موقع عقیم مانده و یا به نحو دیگری فسخ شده بود". بدین ترتیب نقش منافع ملی که در دادرسی برجسته شد.
از این نکته که بگذریم صحبت تجزیه و تحلیل ارزش قطعنامه های مجمع عمومی در پیش گرفته می شود. حقیقت آن است که دقت پروفسور دوپویی در بررسی امر بسیار تحسین برانگیز است. اما باید به نکاتی دیگر هم توجه نمود.
دیدیم که داور قطعنامه 1803 را به عنوان "عرفی پذیرفته شده" در نظر گرفته است. اما با توجه به اصل حسن نیت که در قطعنامه فوق مورد استناد قرار گرفت نتیجه می گیرد که کشور نمی تواند تعهداتی که کشور امضاء کننده قرارداد به عهده بگیرد نادیده بگیرد: "تصمیم خلاف … مبنای قبول این امر است که هر تعهدی که کشور به عهده بگیرد جنبه صرفاً دلخواهانه دارد و در نتیجه فاقد هرگونه اساس حقوقی و اعتبار است".
در مقابل این نظریه شعبه 3 دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده در دعوای آموکو اینترنشنال فینانس کورپوریش علیه دولت جمهوری اسلامی ایران چنین نظر داده است که : "مع ذالک قاعده مورد بحث را [الزام آور بودن مطلق تعهدات] را نباید با اصل الزام آور بودن قراردادها که غالباً مورد استناد خواهان ها در داوری های بین المللی قرار می گیرد، برابر شمرد. چرا که یکی دانستن آن دو این شبهه را القاء می کند که دولت های مستقل درست همانطور که با عقد معاهدات با سایر دولت های مستقل متعهد می شوند، به وسیله قراردادهای منعقده با اشخاص خصوصی نیز ماخود و مقید می گردند. چنین چیزی به هیچ وجه اساس و پایه ای در حقوق و یا انصاف نداشته و از چارچوبی که در دولتی در هر زمان در قوانین داخلی خود مجاز شمرده است، بسیار فراتر می رود. در هیچ نظام حقوقی علیه منافع خصوصی بر مصالح حقه عمومی که به غیر ممکن شدن اقدامات لازم در جهت منافع عامه منجر گردد، مجاز شمرده نمی شود. بلکه اشخاص خصوصی طرف قرارداد با دولت فقط زمانی استحقاق دریافت غرامت عادلانه را دارند، که اقدامات انجام شده در جهت منافع عامه به تضییع حقوق قراردادی آنها منجر شده باشد و دلیلی وجود ندارد که در مورد علایق خصوصی خارجی به گونه ای دیگر عمل شود. اصرار بر معافیت کامل از ضرورت های سیاست اقتصادی دولت ذی ربط، به طور تعیین به رد و نفی قاعده فوق خواهد انجامید.186
ایراد دیگر "دوپویی" راجع به ارزش قطعنامه ها نسبت به کشورهای صنعتی توسعه یافته است. حقیقت آن است که دقت نظر و شرح و بسط استدلال پروفسور "دوپویی" بسیار در خور ستایش است. باید به آنچه در مورد قطعنامه های مجمع عمومی گفته شد، این نکته را نیز اضافه کنیم که از دید پروفسور دوپویی و بر خلاف حقوقدانان جهان سوم که اکثراً تمایل دارند این قطعنامه ها را دارای ارزش و نفوذ کامل بدانند و یا حداقل آن را نشانه ای از حقوق در حال تکامل بدانند. 187 موضوع دارای چنان ارزشی نیست. در حقیقت پروفسور دوپویی این نکته را قبول دارد که قطعنامه ها بسیار متنوع هستند و اعتبار حقوقی متفاوتی دارند اما نمی توان انکار کرد که فعالیت های سازمان ملل متحد در تحول ماهیت حقوق بین الملل معاصر، تاثیر غیر قابل انکاری داشته است. 188 اما با استدلالی که قبلا جزئیات آن را بیان کردیم معتقد است اولاً، فقط قطعنامه 1803 از سوی اکثریت کشورهای عضو که معرف مجموعه گروه های کشورهای صلاحیت دار هستند پذیرفته شده است، و برعکس بقیه قطعنامه های صادره … با رای موافق یا تایید کشورهایی روبرو شده که در میان آنها هیچ کشور توسعه یافته با اقتصاد بازار وجود ندارد، که بخش اعظم مبادلات اقتصادی بین المللی را انجام می دهند و ثانیاً آن که : … واجب است … میان آن دسته از مقرراتی که وجود حقوقی را احراز می کند که اکثریت کشورها موافقت خود را با آن اعلام کرده اند و مقرراتی که اصول تازه ای ایجاد کرده اند که از سوی کشورهای مهم رد شده است، تفکیک قائل شد. این اصول اخیر فقط برای کشورهایی که آن را پذیرفته اند اعتبار "حقوق در حال شکل گیری" (de lege ferenda) را دارد و رد آنها از سوی کشورها به معنای آن است که این کشورها آنها را حذف حقوق موجود فرض می کنند. در مورد دسته ی اول که قواعدی را اعلام می دارند که مورد قبول جامعه ی بین المللی است بحث ایجاد عرف در بین نیست بلکه حساب تایید آن از طریق فرمولبندی آن و با مشخص کردن قلمرو آن در میان است … 189. همچنین اظهار می دارد: "… دادگاه حاضر متوجه است که در طرحی که از سوی گروه 77 به اولین کمیسیون تسلیم شد190 از مجمع عمومی خواسته شده بود که "منشور" [حقوق و تکالیف اقتصادی کشورها] را به عنوان اولین اقدام تدوین و گسترش تدریجی در قلمرو حقوق بین الملل توسعه به تصویب برساند. اما، در برابر مخالفت چند کشور، این عنوان از متنی که برای رای گیری تسلیم مجمع عمومی شده بود، حذف گردید. این تغییر مهم، پروفسور "دوپویی" را وادار کرد که اعلام دارد: "بنابراین پذیرفته شده است که "منشور" اولین اقدام تدوین و گسترش تدریجی حقوق بین الملل به مفهوم الف بند 1 ماده 13 منشور ملل متحد به حساب نمی آید، فرمول بندی کتبی قواعد حقوقی عرفی و بهتر تطبیق دادن محتوای آن با نیازهای بین المللی. وجود مخالفت ها بر سر بعضی از مواد آن در حقیقت مانع می شد که به چنین هدفی دست یافته شود و آگاهی از این مطلب بسیار مفید است"191.
در برابر این استدلال می توان مثال هایی نقیض نشان داد. مثال ها شامل انگلستان و کانادا می باشند که به غیر از ایالات متحده از دارندگان قابل توجه منابع نفتی در بین کشورهای توسعه یافته با بازار آزاد می باشند.
در انگلستان اصولا بر طبق این نظر لرد دنینگ که رد دعوی رولیپکس صادر گردید و در 1978 از سوی مجلس لردها مورد تصویب قرار گرفت. "هیچ دولتی نمی تواند دست خود را برای اقدام موجود خیر عموم ببندد و نمی تواند به موجب قرارداد ملتزم گردد که از انجام وظایف خود استنکاف خواهد نمود."192 193
بر اساس قانون نفت و خطوط لوله زیردریایی مصوب 1975 تغییراتی عمیق در قراردادها و پروانه هایی که مطابق بر این صادر گردیده بودند، امضاء شد و بدون پیش بینی غرامت، تعهدات جدید، به ویژه مبنی بر رعایت جوانب توسعه و تخلیه نفت بوجود آمد. در برخورد با انتقادها … اعضای کابینه پیوسته اذعان داشتند که این قانون تفاوتی با دیگر اقدامات مالی و تقنینی که انعقاد قراردادها را شاق تر کند، ندارد.194
هرگونه نظری مبتنی بر نادرستی عمل دولت یا حتی تکلیف به پرداخت خسارت رسماً توسط دولت انگلستان رد شد. آنتونی وج وود بن وزیر انرژی در مجلس اظهار داشت : "تغییرات حاصله در ساختار حقوقی که در اختیار دولت هاست، معمولا با توجه به مجموعه ای از عوامل مربوط به محیط زیست، بهداشت، مالیات و غیره به وسیله هر دولت مسئولی اعمال می شود و نتیجتاً متضمن قید پرداخت خسارت نیست.195 196
همچنین توسط دو حقوقدان انگلیسی اعلام شده که : "بر شرکت های نفتی روشن خواهد شد که دولت های انگلستان و نروژ نیز از همتاهای خود در اوپک تمایل بیشتری به حفظ قراردادهای نامناسب ندارند و در قوانین اساسی هیچ یک از کشورهای مذکور حمایت قاطعی از اصل الزام آور بودن تعهد وجود ندارد."197
در کانادا نیز قانونی که در 1980 تحت عنوان برنامه ملی انرژی کانادا (National Energy Program) تصویب شد، صنعت نفت را تحت کنترل دولت در آورد بر طبق قانون نفت و گاز 1981 (Oil and Gas Act) مقرر شده است که دولت باید در کلیه عملیات نفتی موجود پنجاه درصد مشارکت داشته باشد. دولت مطالبه غرامت یا ضرر و زیان را به عنوان حق مکتسب نپذیرفت.198 با توجه به آن که پذیرش عملی soft – law می تواند اقداماتی را قانونی کند که مطابق با اصول پذیرفته شده باشد خلل و جدی به این استدلال طرفداران بین المللی شدن قراردادها وارد می آید.199 یعنی اینکه کشورهایی که ادعا می شد به صورت یکپارچه به مخالفت پرداخته اند، عملاً بدین کار اقدام نموده اند، در این حال این مثال نقیض می تواند احتمالاً کل استدلال را – که در اساس صحیح است ولی در عمل صورت دیگری یافته است – بی اثر سازد.

گفتار چهارم : ماهیت متحول قراردادهای نفتی
در آرای دادرسی متاخر به ماهیت قراردادهای نفتی اشاره گردیده. به طوریکه برخی نویسندگان اظهار داشته اند : "امروزه ] در خصوص قراردادهای دولت صاحب حاکمیت با شرکتهای خارجی[ … در همه سیستم های حقوقی در سراسر جهان – از جمله در سیستمهای حقوقی عرفی -می بینیم، این قواعد حقوق با تعرفه های اولیه آن در حقوق کلاسیک قراردادی که در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غیر قابل تغییر بودند، فرق می کند و متضمن ایجاد نوع متفاوتی از روابط حقوقی است که ویژگی آن و پویایی و گردشپذیری اساسی است 200-201 و چنانچه گفته شده : در قرن حاضر این معنی هم مسلم گردیده که قراردادهای نفتی چه تصریحاً و چه تلویحاً با یک نوع شرط ملل کامله الواداد. (most favourd nations) به همدیگر مرتبط گشته اند، به طوریکه هر تغییری در یکی از قراردادهای حاصل شده آثار آن در قراردادهای دیگر هم انعکاس یافته است.202 دیوان داوری ایران – ایالات متحده، این مطلب را با این بیان اظهار دانست که:
"رژیم امتیاز در فاصله سالهای 1948 تا 1977 دستخوش تحولات عظیم گشته و این تحولات اگرچه غالباً برخلاف خواست کمپانی بوده ولی کمپانی در برابر آن تمکین نموده است. تحولات مزبور به عوامل استثنایی و اتفاق ارتباط نداشت بلکه یک دگرگونی عمیق و عمدی در شرایط قرارداد بود که نخست در خاورمیانه پیش آمد و سپس در سرتاسر دنیا راه یافت، و از 1973 به بعد تدریجاً و با شتابی فرایند ادامه پیدا کرد و خصصیات امتیاز را یکسره دگرگون ساخت. بدینگونه امتیار مشخصات قراردادهایی را بر خود گرفته است که در غالب سیستمهای حقوقی وجود دارد و به موجب آن دولت با آنکه ملتزم به حفظ تعادل قراردادهای می ماند و از مزایای خاصی برخوردار است"203-204-205. دادگاه می افزاید که این مطلب یعنی تحول رژیم امتیاز به قرارداد با مشخصات مذکورارتباطی با دکترین Rebus Sic Stantibus ندارد. زیرا آنچه در اینجا مطرح هست نه مساله تخلف از قرارداد، بلکه مساله تغییراتی است که در طبیعت خود قرارداد حاصل شده است. به تغییر دیگر در نتیجه این دگرگونی ها کشور صاحب منبع به "صورت شریکی درآمد که منافع او در درجه اول اهمیت قرارداشت و در تصمیمات مربوط به قیمت و تولید و سرمایه گذاری حرف آخر با او بود.206
هیات داوری همچنین نتیجه می گیرد، نتیجه "تغییر ماهیت قرارداد که در طول زمان رخ داده و نیز رضایت یا رفتار طرفین قرارداد" آن بوده که قواعد حقوقی عمومی در حقیقت نسبت به طرف خارجی قرارداد و نیز لازم الاجرا شده است بدون اینکه نیازی به کسب موفقیت و رضایت او باشد.207 هیات در ادامه دو شاهد مثال آورده است. اول در خصوص تحریم کویت در مورد محموله های نفت شرکت امین اویل به مقصد کشورهای در جریان جنگ 1973 ] اعراب و اسراییل[ اعمال شده بود که دیوان می گوید : "هرچند در قراردادهای امتیاز چنین شرطی وجود ندارد، اما عمل کویت در تحریم دارنده امتیاز ]امین اویل[ موجه و صحیح بوده است. 208-209-210.
دیوان داوری در خصوص اقدامات – یکجانبه و دراز مدت کشورهای عضو اوپک از جمله کویت که با قصد تثبیت قیمت نفت و افزایش مبلغ حق الامتیاز و مالیات اتخاذ گردید. گفته : "تصمیم اوپک مبنی بر افزایش نرخ مالیات به 85 و بهره به 20 درصد اثری انقلابی داشت. تصمیم مزبور نه تنها روی قیمتها بلکه روی طبیعت امتیازات نیز تاثیر گذاشت این تصمیم مشعر بود بر اینکه درآمد شرکتها بر اساس مقطوع 22 سنت در هر بشکه تعیین خواهد شد بنابراین قرارداد امتیاز عملاً و بالفعل (defacto) به قرارداد خدمت تبدیل یافت. در این سیستم هزینه تولید برای هر بشکه مقطوعاً 12 سنت در نظر گرفته شده بود که کمابیش با هزینه کمپانیهای بزرگ تطبیق می کرد. لیکن ارتباطی با هزینه واقعی تولیدات امین اویل نداشت"211-212.
تصویر کاملتری از طبیعت متحول قراردادهای نفتی در تجزیه و تحلیل دیوان داوری ایران – آمریکا از قرارداد 1973 (1353) کنسرسیوم طی حکم شماره 3-50/81/76/74 – 311 انعکاس دارد. دیوان خاطر نشان می کند که ایران در همان اوایل اجرای قرارداد تصمیم گرفت که بهای نفت خود را "به طور یکجانبه" تعیین کند و حال آنکه به موجب قرارداد می بایستی بهای نفت با مشورت و تبادل نظر طرفین تعیین شود. دیوان آنگاه فهرستی از اهم مسایلی را که عملاً به وجهی متفاوت با آنچه در قرارداد پیش بینی شده بود جریان یافت بر می شمارد : "در سال 1975 تقریباً تمام مقررات اساسی قرارداد فروش و خرید یا کنار گذاشته شد و یا به نحوی اجرا شد که با مفاد قرارداد مطابقت نداشت. این مقررات قراردادی تعیین مقادیر نفتی که باید برداشت شود، برداشت مقادیری که قبلاً تعیین شده بود و پیش پرداخت سرمایه ای، تعیین میزان سود شرکتها و هزینه های مربوط به تصفیه نفت خام در پالایشگاه آبادان را در بر می گرفت" … قرارداد کنسرسیوم متضمن شرط معامله کامله الوداد بود. به موجب آن ایران از امتیازاتی که شرکتهای نفتی به سایر شرکتهای منطقه خلیج فارس می دادند، بهره مند می گشت. دیوان این شرط را خصوصیتی مهم از لحاظ تحول قرارداد می داند. منظور از شرط مزبور آن بود که تغییراتی که در کشورهای دیگر رخ می دهد در روابط قراردادی بین ایران و کنسرسیوم نیز انعکاس یابد. اما قرار بود که این تغییرات از راه مذاکره و توافق به مورد اجرا گذارده شود و حال آنکه در واقع چنین نبود بلکه "تغییرات، با اقدامات یکجانبه یکی از طرفین (ایران) و در بعضی موارد با اعتراض رسمی طرف دیگر (کنسرسیوم) ولی در واقع با تن در دادن علی آن طرف به چنین تغییراتی اعمال می گردید213 دیوان در ادامه همان استدلال هیات داوری در قضیه امین اوایل را نقل کرده و به عنون شاهد مثال می آورد : "در ماههای پس از انعقاد قراداد تغییراتی در صنعت نفت رخ داد که طرفین نمی توانسته اند پیش بینی کنند و بدون شکل بیش از انتظار آنها بود. در نتیجه آشفتگی سیاسی بین المللی که جنگ 1973 اعراب و اسراییل به همراه داشت ما چندین کشور منطقه خلیج فارس توانست قیمت نفت خام را به شدت افزایش داده و بدینوسیله اقتصاد جهانی به ویژه صنعت نفت را به سرعت منقاد کنند این امر آشکارا در رابطه بین طرفین و استفاده از اختیاراتی که طبق قرارداد داشتند اثر گذاشت". سرانجام دیوان به این نتیجه رسید که : "تا پایان سال 1975 مقررات قرارداد دیگر به جنبه اساسی رابطه بین طرفین حاکم نبود. تغییرات اساسی متعددی به طرقی مختلف یا هماهنگ با مقررات قرارداد بر خلاف آنها به چهارچوب مزبور ا فزوده شده بود ولی هیچیک از طرفین در هیچ موردی در صدد بر نیامده که قرارداد را منفسخ اعلام کند بلکه در بعضی موارد به ذکر موارد اعتراض خود و آغاز مذاکرات با طرف دیگر اکتفا نمود … با توجه به این حقایق برای دیوان دشوار است که بدون قید و شرط این موضوع را که قرارداد در پایان سال 1978 معتبر بوده بپذیرد. در واقع توافقهای صریح یا حتی بالفعلی که اکثراً با بی میلی و فقط تلویحاً مورد قبول این و یا آن طرف قرار می گرفت جایگزین چند نفره از مهمترین مقررات قرارداد گردید. در عین حال رفتار طرفین به دیوان اجازه نمی دهد که چنین نتیجه گیری کند که قرارداد در این موقع عقیم مانده و یا به نحو دیگری فسخ شده بود …"214 در نهایت طرفین این دعوی را به مصالحه ختم نمودند.
به نظر می ‹سد که از این گفته اخیر نتوان نتیجه گرفت که قرارداد بین طرفین کاملاً فسخ گردیده بود در حقیقت اظهار نظر صورت گرفته در دو قضیه را به این صورت می توان جمع بندی نمود که قراردادهای نفتی بر اثر تغییرات عمده اقتصادی و احتمالاً تکنولوژیک قابلیت تغییر می یابند رویه عملی همواره نشانه جرح و تعدیل دانسته است اما در صورتیکه تغییرات ایجاد شده به حدی نباشد که تغییر عمده در تعادل قراردادی بدهد طرف دولتی حق نخواهد داشت که به طور یکجانبه آن را فسخ نماید به بیان دیگر دولت حق ندارد تعادل اقتصادی موجود در یک قرارداد بهم بزند. مگر آنکه نسلی از قراردادهای با صبغه جدید تکنولوژیک و یا اقتصادی ایجاد شده باشد در اینحال تغییرات جزئی و نوسانات قیمت مقطعی نمی تواند دلیلی برای برهم زدن قراردادها محسوب گردد.
نتیجه گیری:
در طی مباحث بیان شده دیدیم که قراردادهای منعقده میان دولتها (صاحبان منابع طبیعی) و شرکتهای خارجی (نوعاً فراملیتی) دارای ویژگی های خاص می باشند. بدین ترتیب که دسته ای از حقوقدانان غربی سعی نموده اند با تمسک به قواعد بنیادین حقوقی مانند اصل لازم الراعیه بودن قراردادها، قرارداد منعقده را از هرگونه تغییر و تحول مصون نشان دهند از طرف دیگر با موج استقلال یابی کشورهای مستعمره موجی از مطالبات اقتصادی از سوی کشورهای در حال توسعه ایجاد گردیده که حقوقدانان جهان سوم را بر آن داشت که ایده نظم نوین اقتصادی" را به وجود آورده و بسط دهند در این حال در قبال تز "ثبات قراردادها" آنتی تز قابلیت تغییر قراردادها توسط دولتهای ملی ایجاد شد. این آ نتی تر علاوه بر کشورهای جهان سوم، تا حد زیادی توسط ایده های سوسیالیستی کشورهای بلوک شرق تقویت می گشت از طرفی می توان این ایده کشورهای سرمایه فرست و حقوقدانان غربی را صحیح دانست که از خصوصیات ذاتی هر قرارداد مصونیت از تغییرات دلخواهانه هر یک از طرفین است. این حقوقدنان معتقدند که نظام حقوق بین الملل در قطعنامه 1803 مجمع عمومی سازمان ملل به عنوان تبلور عرف بین المللی بیان کننده قواعد بین الملللی حاکم بر سرمایه گذاریهای خارجی می باشند. از طرف دیگر حقوقدانان کشورهای جهان سوم به طور عمده یا تفکرات کلاسیک حقوق بین الملل را که سرمایه گذاریها را در حیطه حقوق ملی می داشتند می دانند و با رویکردی نوگرایانه تر معتقدند که عرف بین الملل از قطعنامه سابق الذکر فراتر است. در اینجا عنوان نکته ای مهم باید یادآوری نمود، در عین اینکه حقوقدانان غربی با نفی ایجاد عرف آنی و خصوصیت الزام آور قطعنامه های مجمع عمومی (موخر بر قطعنامه 1803 مجمع عمومی) از نظر کشورهای سرمایه فرست که مبنی بر مخالف با ایده نظم نوین اقتصادی می باشد حمایت می کنند(استدلالی که در اصل می تواند درست باشد و عرف بین المللی باید شامل دسته های عمده حقوقی کشورها باشد) این نکته را که عمده ترین کشورهای سرمایه فرست که دارای منابع و گاز می باشند (انگلستان، کانادا، نروژ و البته با استثنای بزرگ ایالات متحده) خود نسبت به اعمال قواعد ملی به صورت بی چون و چرا می پردازند از نظر دور داشته اند. در نهایت می توان گفت که دیوانهای داوری دست به سنتزی از این دو ایده زده اند. ملی سازی اصولاً با شرایطی چند عملی مشروع است اما پرداخت غرامت نیز لازم می آید. در اینحال ملی سازی شامل ضبط اموال خارجیان در هر لحظه و بصورت بدون قید وشرط نمی باشد بلکه در راستای تغییر نظام اقتصادی و به صورت غیر تبعیض آمیز و با پرداخت خسارات مناسب خواهد بود . در این حال تئوری ماهیت تغییر قراردادهای نفتی با توجه به ایجاد اوپک شکل گرفت. دیوانهای دادرسی متاخر بر آن شده اند که طرفهای عمده قراردادهای نفتی در طول زمان و امنیت ماهیت تحول قراردادهای نفتی در طول زمان و ماهیت متحول قراردادهای نفتی نسل به نسل به صورت زنجیره ای تغییر می کنند را پذیرفته اند در اینحال ستیزه دو ایده سابق الذکر می تواند متضمن این نکته باشد که با فرض لزوم حاکمیت بر منابع طبیعی رضایت از آنها برای بهره برداریهایی که ملت صاحب منبع در آن اولویت دارد تغییرات عهده در وضعیت تکنولوژیک یا حقوقی قرارداد به صورت زنجیره ای و دو فاکتو گسترش یافته و قراردادهای قدیمی را متحول می سازد. اما تغییرات جزیی و نوسانات مقطعی به هیچ عنوان نمی تواند تعادل قراردادی، این قراردادها را به هم زند و موجب انتفای آنها گردد.

فهرست منابع فارسی
1- آقایی، محمد، "تحول در روشهای حقوقی حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی WTO" پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی، 81- 1380.
2- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ 19، ج 1، تهران، بهار 1377.
3- انصاری، ولی الله، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، تهران، چاپ سوم، 1380.
4- باوت، دریک ویلییام، "قراردادهای دولت با بیگانگان: تحولات معاصر در مساله غرامت ناشی از فسخ یا نقض این قراردادها، علی قاسمی، مجله حقوقی دفتر خدمات بین المللی جمهوری اسلامی ایران، تهران. ش 17-16.
5- بلدسو، بوسچک، رابرت، فرهنگ روابط بین الملل، بهمن آقایی، گنج دانش، تهران، زمستان 1375.
6- پیرایش، هایده، "بررسی تاریخی شرکت های چند ملیتی" نشریه روابط بین الملل، 1355، ش 7 و 8.
7- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوقی، نشر راستاد، تهران، 1363.
9- حسن بیکی، ابوالفضل، نفت، بای بک و منافع ملی، انتشارات آوای نور، تهران، 1380.
10- حسین آبادی، امیر، حقوق مصرف کننده، تصویب قانون ضرورت اجتناب ناپذیر، مصاحبه با ماهنامه اطلاع رسانی حقوقی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، تهران، ش 1 ، 1381.
11- خراشادی زاده، حسین، "اهل تغییر اوضاع و احوال در حقوق بین الملل" پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 1374.
12- دوپویی، رنه ژان، "یک رای داوری و دو نقد، مرتضی کلانتریان، نشر آگه، تهران، 1379.
13- رازدان، مهسا. "تحلیلی بر قراردادهای خارجی توسعه نفت و گاز در ایران" پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، موسسه بین المللی مطالعات انرژی، بهار 1381.
14- روحانی، فواد، تاریخ اوپک، منوچهر روحانی، شرکت سهامی کتابهای جیبی، تهران، 1353.
15- ریگو، فرانسوا، "خدایان و قهرمانان" در "یک رای داوری و دو نقد". مرتضی کلانتریان. نشر آگه، تهران، 1379.
16- زایدل – هوهن فلدرن، آیگنتاس، "حقوق بین الملل اقتصادی"، سید قاسم زمانی، نشر دانش، تهران، 1379.
17- ستوده لنگرودی، نسرین، بررسی قواعد حقوق بین الملل در جهت تضمین بر حق توسعه، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 1381.
18- صادقی، جوانمرد، بررسی جنبه های حقوقی معاهدات بای بک (بیع متقابل)، مجله نفت، گاز، پتروشیمی، ش 22 و 21، تهران، 1382.
19- صباحی، بابک، "جایگاه شرکت های فراملیتی در حقوق بین الملل"، پایان نامه دوره کارشناس ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، شهریور 1384.
20- ضیایی بیگدلی، رضا، جزوه درس بررسی تفصیلی مباحثی از حقوق بین الملل، دوره کارشناسی ارشد، حقوق بین الملل عمومی دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی، 1377.
21- عامی، سید جواد، "مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلالیه، ج 7.
22- علیان لاریجانی، سید محمد، "موانع زیست محیطی بر تجارت بین المللی" پایان نامه دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، مهر 1383.
23- غنیمی فرد، حجت الله، مصاحبه با مدیر بین المللی شرکت ملی نفت ایران، روزنامه شرق، ش 562، هفتم شهریور 1384.
24- فلسفی، هدایت الله، جایگاه بشر در حقوق بین الملل معاصر، مجد تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 18، تابستان- زمستان 1375
25- فلسفی، هدایت الله، "حقوق بین الملل معاهدات" فرهنگ نشر نو، تهران، 1379.
26- قشیری، احمد و طارق، ریاض، "قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی، چرخش در روند دادرسی"، محسن محبی، دفتر خدمات حقوق بین الملل جمهوری اسلامی ایران، ش 29، پاییز 1382.
27- گروه نویسندگان بانک توسعه صادرات ایران، آشنایی با قراردادهای بیع متقابل، انتشارات بانک توسعه صادرات ایران، تهران، 1371.
28- محبی، محسن "رژیم قانونی حاکم دیوان اداری ایران- ایالات متحده، در دعاوی نفتی و تاثیر آن در روند داوری بین المللی"، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، پاییز- زمستان 1378. ش 26-25.
29- منتظر، علی. روشهای بیولوژیک رفع آلودگی نفت دریای خزر، مجموعه مقالات "منابع نفت و گاز" زیر نظر سهراب شهابی، (موسسه مطالعات دریای خزر، تهران،1380)
30- موحد، محمدعلی، "درسهایی از داوریهای نفتی (1)، نشر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران"، تهران، 1374.
31- موحد، محمدعلی، "نفت ما و مسایل حقوقی آن" چاپ سوم، انتشارات خوارزمی، تهران، 1357.
32- نراقی، مهرداد و دیگران، "امکانات بالقوه و یا راهکارهای جذب سرمایه های خارجی در بخش نفت و گاز، موسسه مطالعات بین المللی انرژی پژوهشکده انرژی، زمستان 1380
33- نصیری، مرتضی، "شرکت های چند ملیتی با توجه به قوانین ایران، نشریه روابط بین الملل 1355. ش 7 و 8.
34- نصیری، مرتضی، "حقوق چند ملیتی"، نشر دانش امروز، تهران، 1370.
35- وانگ تی، "جهان سوم و حقوق بین الملل"، محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، جمهوری اسلامی ایران، ش 8.
36- ولت، لئو، تجارت بدون پول؛ شیوه های مبادلات تهاتری و تجارت متقابل، سید محمد عادلی، انتشارات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، تهران، 1368.

فهرست منابع لاتین

1- Akhurst, M. "A Modern Introductions to International Law", UNWIN HYMAN, London 1987.
2- August, R. "International Business law, Texts Cases, Reedings , Prenttice- Hell Inc. 1993.
3- Bedjavi, Mohammed , International law UNESCO, Paris, 1997.
4- Bowett, D. W. Claims between states and privates , Catholic University , Law Review Summer 1986.
5- Daintirth, T; Willonghby, G. A Manual of United kingdom Oil and Gas law 30 (1977).
6- Deedly, Jeremy, "Gas Transportation Agreement" in , Upstream oil and Gas Agreements, Sweet and Maxwell, London, 1996.
7- Fatouros , Government Guarantee to Foreign Investors , 1902.
8- Goldman, La Mercatoria dans les contrats et l'arbitrage International , cluent 1979.
9- Hersemans and Werwilghen, Stabilite et Evolution du Contrat economique International . im le economique International pruglant , Bruxelles, 1975.
10- International encyclopedia of Comparative law, vol. 2, Contracts in General , ch. 1, "Public Contracts"
11- Jhonston, Daniel . International Petroluem Fiscal Systems and production sharing contracts , Penwell Books, Oklahoma.
12- Lipstein , C. Conflict of law Before International Tribunals , 29 Trans, of Gratins society (1944)
13- Roy Chowdhury , Subrata and paul de week , significance of the right to Development in introductory review for the right to Development law, nighoff, London, 1992.
14- Sands, Phillipe, International law in the field of sustainble development British year book of International law, 1994.
15- Schmithoff, C. M. , International Business Law : A new law merchant current law and social problems.
16- Shaw, M. N. "International law" , Grotius publications , 1994.
17- Sidel- Hohen – feldren, aignauts, International Economic Soft – Law , RCAD/ 1979 (II) Vol 3.
18- Sinclair, Ian, The Vienna Convention on the law of Treaties , 1984.
19- Singh, Gaudrip, New Dimensions in International Law, 1986.
20- Smith and Wells, Mineral Agreements in Developing Countries, Structures and Substances 69 AJIL 560 (1975)
21- Turpin, C; Public Contracts , 7th International Encyclopedia of comparative law, 1982.
22- Van meurs, Pedro, World Fiscal systems for oil and gas, Dubai , sep 10-14-2000.
23- Vandervalde, kenneth, J. "Investment liberalization and economic Development ; the role of bilateral Investment Treaties" in : Columbia Journal of Transnational law vol 36, 1998, No. 3.
24- Vellas, P. Droit International economique et social tome, 1 , Siery, Paris , 1965.
25- Verdross; protection of private property under Quasi- International Agreements.
26- Walde , Revision on Transnational Investment Agreements, Contractual Felexibility in Natural Resources Development, 10th Miami Journal International haw 227 (1978).
27- Wedgwood Benn, A. :Uk's secretary of state for Energy in Parliment the matter , 5 par, 1. Deb HC (5 the Ser). 1157 (1975) (Report of Standing Comm. D. on petroleum and Submarine pipelines Bill).
28- Ziedel- Hohen feldern, Aignauts, Contrats entre Etates et personnes privees. Etrangeres , the theory of Quasi International and party international Agreements Review , Belge Droits, (1975).

فهرست دعاوی
1- Amoco Asia V. Indonesia, ICSID Award of 21 November 1984, International Legul Materials , 1985.
2- BP Exploration Co (Libya Ltd (BP)) V. Government of the libyan Arab Republic , 53 L. L. R. 227 (1970).
3- Colleg point Bont corp V. U.S., 267 us 12 (1925)
4- Czarnikow V. Rolimpex (1977) 3 WLR Per Lord Denning
5- Fisheries Jursdiction Cuse, United kingdom V. Icealund, ICJ Reports (1973).
6- Government of the state of kuwait V. American Oil Co. (Aminoil), 21 International law Materials , 1982.
7- Iran- US Claims Tribunal, Case No. 56. Chamber Three, Award No. 310-50-3. Dated, 14 July (1987).
8- Mavromatis case : Greece V. G. B. PCIJ Series A. No. 2 (1924)
9- Printing and Numerical Regiszration Co. V. Sampson; law Review (1875) 19Eq Case 49.
10- Taylor V. Cauldwell (1863) 122 ENG, Rep.

فهرست قطعنامه ها و اسناد
1- C. P.I.J, Serie A , no 20, P41.
2- Charter of Economic Rights and Duties of states, UN GA Res. 3281 (XXIX), December 12, 1977.
3- Code of conduct on transnational companies as proposed by UN General- Secretary (E/ 1988/ 39/ Add. 1)
4- Decelaration on the Establishment of a New International Economic Order, UN GA Res. 3201 (S-VI), May 1, 1974.
5- La charte des droits economique des Etats: note de lecture Ann. Fr. Int. 1974.
6- Rapport du groupe de travail premier section- Doc. TD / B/ AC12 / 1.
7- The set of Multilaterally Agreed Equitable principles and Rules for control of Restrictive Business practices, UNDOCTD / RBP/ Conf. 10 (1989)
8- UN GA Res. 523 (VI), January 12, 1952.
9- UN GA Res. 626 (VII), December 21, 1952.
10- UN GA Res. 837 (IX), December 14, 1962.
11- UN GA Res. 1803 (XVII), December 14, 1962.

دانشگاه شهید بهشتی
دانشکده حقوق
پایان نامه جهت اخذ مدرک کارشناسی ارشد حقوق بین الملل عمومی

رژیم حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت های خارجی راجع به منابع طبیعی نفتی

1384

فهرست مطالب
عنوان صفحه

مقدمه 1

فصل یکم: سوابق و مفاهیم راجع به قراردادهای نفتی

بخش یکم : مفاهیم اساسی راجع به قراردادهای نفتی 5
گفتار یکم- تعریف نفت و قراردادهای نفتی بین المللی 5
گفتار دوم- منابع طبیعی در متون حقوقی بین المللی 10
بند یکم ـ منشور ملل متحد: 10
بند دوم ـ قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل: 10
بند سوم ـ حقوق دریاها 14
گفتار سوم- شرکت های فراملیتی و شخصیت حقوقی آنان در حقوق بین الملل 15
بخش دوم : تاریخچه قراردادهای نفتی 26
گفتار یکم- پیشینه تاریخی قراردادها در فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی 26
گفتار دوم- قراردادهای نفتی از ابتدا تا دهه 1950 میلادی 31
گفتار سوم- قراردادهای نفتی از دهه 1950 به بعد 34
بخش سوم : وضعیت حقوقی قراردادی نفتی امروزین 37
گفتار یکم- مراحل و مدت قراردادهای نفتی جدید 37
گفتار دوم- قراردادهای امتیاز 38
گفتار سوم- قراردادهای مشارکت 41
مبحث اول: قراردادهای مشارکت در تولید 41
مبحث دوم: قراردادهای مشارکت در سود 43
مبحث سوم: قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری 43
گفتار چهارم- قراردادهای خرید خدمت 45
مبحث اول- قراردادهای خرید خدمت مخاطره پذیر: 45
فهرست مطالب
عنوان صفحه

مبحث دوم- قراردادهای خرید خدمت صرف 46
گفتار پنجم- قراردادهای بیع متقابل 47
مبحث اول- خصوصیات کلی قراردادهای بیع متقابل 47
بند یکم: تاریخچه 47
بند دوم: تعریف قراردادهای بیع متقابل 48
بند سوم: انواع قراردادهای بیع متقابل 49
مبحث دوم- خصوصیات قراردادهای بیع متقابل در صنعت نفت 50
بند یکم: نکات مثبت حقوقی قراردادهای بیع متقابل برای کشور میزبان 51
بند دوم: نکات منفی حقوقی قراردادهای بیع متقابل برای کشور میزبان 52
مبحث سوم- قراردادهای بیع متقابل نفتی در حقوق ایران 54
بند یکم: منابع و متون قانونی حاکم 54
بند دوم: تشریفات عقدقراردادهای بیع متقابل و الزامات حقوقی آن 57
بند سوم: آثار نفوذ اسناد بین المللی درقراردادهای بیع متقابل نفت وگاز ایران 60

فصل دوم: تئوری های حقوقی و وضعیت حقوقی قراردادهای نفتی در حقوق بین الملل

بخش یکم: تئوری های حاکم بر قراردادهای نفتی 64
گفتار یکم- نظریه قراردادهای بدون قانون 64
گفتار دوم – نظریه "حقوق عرفی تجاری" (Lex Mercatoria) 66
گفتار سوم: نظریه قراردادهای اداری 68
گفتار چهارم- نظریه قراردادی بین المللی شده Internationlized contracts 78
گفتار پنجم: نظریه اصول حقوق عمومی 79

فهرست مطالب
عنوان صفحه

بخش دوم: آثار حقوق بین الملل بر قراردادهای نفتی 81
گفتار یکم: قاعده وفای به عهد و قاعده ربوس 81
گفتار دوّم: حق ملت ها بر توسعه 95
مبحث اول: ماهیت حق بر توسعه 95
مبحث دوم: منابع حق بر توسعه 96
گفتار سوم: حاکمیت بر منابع طبیعی و تئوری بین المللی شدن قراردادها 103
گفتار چهارم : ماهیت متحول قراردادهای نفتی 115
نتیجه گیری: 120
فهرست منابع فارسی 122
فهرست منابع لاتین 126
فهرست دعاوی 129
فهرست قطعنامه ها و اسناد 130
الحاقات 131

1 – منتظر، علی، روش های بیولوژیک رفع آلودگی نفت دریای خزر، مجموعه مقالات "منابع نفت و گاز" زیر نظر سهراب شهابی، موسسه مطالعات دریایی خزر، تهران 1380، صص 92و89.
2 – "مجموعه قوانین و مقررات نفت، گاز، پتروشیمی" تدوین امور حقوقی شرکت ملی نفت ایران، بهمن 1380، تهران، ص سی و یک.
3- انصاری، ولی الله، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، تهران، چاپ سوم، 1380، ص 82.
4 – رازدان، مهسا، "تحلیلی بر قراردادهای خارجی توسعه نفت و گاز در ایران" پایان نامه کارشناسی ارشد، موسسه بین المللی مطالعات انرژی، بهار 1381، ص 28.
5 – حسن بیکی، ابوالفضل، نفت، بای بک و منافع ملی، انتشارات آوای نور، تهران، 1380، ص 49.
6 – همان، ص 29.
7 – دوپویی، رنه ژان، یک رای داوری و دو نقد، مرتضی کلانتریان، نشر آگه، تهران، 1379، ص 16؛ این نظر ظاهراً توسط پروفسور ریگوهم پذیرفته شد، همان، ص 152.
8 – Harsemans and Werwilghen, stabilite et Evolution du contrat economique international in: Le economique international Pruglant, Bruxelles, 1975, P.451, S.Spec P.464.
9 – برای اطلاع بیشتر از خصوصیات این قراردادها نگاه کنید به:
Vandervelde, kenneth.j.Investment liberalization and economic development; the role of bilateral investment treaties in: Columbia Journal of Transnational law vol 36, 1998, No.3. PP.507-520.
10 – در تهیه این بخش از منبع ذیل استفاده شده:
Broms, Bengt, Natural Resources, Soverignty over, Encyclopedia of International law North-Holland, vol10. PP.306-308.
11 – Code of Conduct on transnational Companies as proposed by UN General- Secretary (E/1988/39/Add.1)
12 – نقل از صباحی، بابک، "جایگاه شرکت های فراملیتی در حقوق بین الملل" پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، شهریور 1374، ص 15.
13 – نصیری، مرتضی، "شرکت های چند ملیتی با توجه به قوانین ایران"، نشریه روابط بین الملل، ش7و8، 1355، ص 32.
14 – پیرایش، هایده، "بررسی تاریخی شرکت های چند ملیتی"، نشریه روابط بین الملل، ش7و8، 1355، ص9.
15 – نصیری، مرتضی، "حقوق چند ملیتی"، نشر دانش امروز، تهران، 1370، ص141.
16 – August, R. "International Business Law, texts, cases, Reedings, Prenttice- Hall 1nc. 1993, pp. 148-204 at 159.
17 – صباحی، بابک، همان، ص 16.
18 – ضیایی بیگدلی، جزوه درس بررسی تفصیلی مباحثی از حقوق بین الملل، دوره کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبایی، دانشکده حقوق، 1377، ص8، نقل از مراد ملایی پور، دکترین بین المللی شدن قراردادهای توسعه. پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی، ص 8.
19 – رنه ژان، دوپویی و دیگران، یک رآی داوری دو نقد، مرتضی کلانتریان، نشر آگه، چاپ اول، تهران 1379 ص33
20 – Shaw, M.N. "International Law", Grotius publications, 1994, P.182.
21 – دوپویی، همان، ص 33.
22 – ضیایی بیگدلی، همان، ص 5.
23 – صباحی، بابک، همان، ص 11 و زایدل هوهن فلدرن، آیگنتاس، حقوق بین الملل اقتصادی. سید قاسم زمانی، تهران، نشر دانش، 1379، صص 39-38.
24 – The set of Multilaterally Agreed Equitable principles and Rules for the Control of Restrictive Business practices, UNDOC TD/ RBP/Conf. 10 (1989).
25 – ضیایی بیگدلی، رضا، جزوه درسی بررسی تفضیلی مباحثی از حقوق بین الملل، دوره کارشناسی ارشد، دانشگاه علامه طباطبایی، ص 8.
26 – قبلی، ص 8.
27 – نگاه کنید به رای دوپویی در قضیه تایکو، در: دوپویی، رنه ژان، یک رای داوری و…، ص 24 به بعد.
28 – محبی، محسن. رژیم قانونی حاکم دیوان داوری ایران – ایالات متحده در دعاوی نفتی و تاثیر آن در روند داوری بین المللی، مجله تحقیقات حقوق دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، پاییز- زمستان 1378، ش 26-25، ص 53.
29 – Mavromatis Case: Greece V. G.B. Pcij series A.No.2 (1924) P.12.
30 – محبی، محسن، همان، ص 57.
31 – Akhurst, M. "A Modern Introductions to international law, 198 UNWIN HYMAN, London, 1987. P.71.
32 – Vellas. P. Droit international economique et social tome 1, p.30. siery, paris, 1965.
33 – دوپویی، همان، ص 33-32.
34 – ریگو، فرانسوا، خدایان و قهرمانان، در یک رای داوری و دو نقد، مرتضی کلانتریان، نشر آگه، 1379، صص 155-154.
35 – نقل از دکتر موحد، محمد. "درسهایی از داوری های نفتی (1)، نشر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، تهران، 1374، ص 58-57.
36 – همان، ص 58-57.
37 – موحد، محمدعلی، نفت ما و مسائل حقوقی آن، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، چاپ سوم، تهران، 1357، ص210.
38 – دکتر امامی، سید حسن، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ 19، ج 1، بهار 1377، تهران، صص 151-150.
39 – عامی، سید جواد. مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّیه، ج7، صص 30-29، نقل از همان صص 50-41.
40 – نقل از دکتر موحد، درسهایی از داوری های نقلی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی، تهران، 1374، ج1، ص 57 و صص 57-56.
41 – موحد، محمدعلی، نفت ما و مسایل حقوقی آن، چاپ سوم، نشر خوارزمی، تهران، 1357، ص 212.
42 – همان، ص 212.
43 – نقل از دکتر موحد، قبلی، ص 71.
44 – همان، ص 71.
45 – غنیمی فرد، حجت الله، مصاحبه با مدیر بین المللی شرکت ملی نفت ایران، روزنامه شرق، ش 562، 7 شهریور 1384.
46 – این بخش از دکتر موحد، نفت ما و مسایل آن، صص 143-118و 142-70 نقل شد.
47 – چالشهای توسعه صنعت نفت، گزیده مقالات مطبوعات، آبان 78- مرداد 79، انتشارات کویر، تهران، 1379، به نقل از قبلی، ص 29.
48 – موحد، محمد علی، "نفت ما و مسایل حقوقی آن"، چاپ سوم، مرداد 1357، انتشارات خوارزمی، تهران، ص 246.
49 – گروه نویسندگان، کالبد شکافی سرمایه گذاری های صنعت نفت. (قرارداد بیع متقابل)، انتشارات کویر، تهران، نقل از مهسا رازدان، همان، ص 37.
50 – موحد، محمد علی، همان، ص 246-239.
51 – رازدان، مهسا، همان، صص 39-38.
52 – رازدان، مهسا، همان، ص 39-38.
53 – موحد، محمد علی، همان، ص 245.
54 – رازدان، مهسا، همان، ص 40-38.
55 – Van meurs; pedro, world fiscal system for oil and gas, dubai, sep 10-14, 2000.
56 – مرزبان، مهسا، همان، ص33.
57 – موحد، محمد علی، نفت ما و مسایل حقوقی…، ص 138.
58 – نراقی، مهرداد و دیگران، "امکانات بالقوه و یا راهکارهای جذب سرمایه های خارجی در بخش نفت و گاز، موسسه مطالعات بین المللی انرژی، پژوهشکده انرژی، زمستان 1380ص 48.
59 – مرزبان، مهسا، ص 51؛ نراقی ودیگران، همان: گزارش " توسعه صنایع نفت وگاز وقراردادهای بیع متقابل، طرح نو جایگزینی
60 . حسن بیکی، ابوالفضل، قبلی، ص 57
61 – Van meurs. Pedrao. Supra note.
62 – Risk service contracts
63 – pare service contracts
64 – حسن بیکی، همان، ص 59 .
65 – همان، ص 34.
66 – Johnston, Daniel, international petroleum fiscal systems and production sharing contracs, penwell books, oklahama نقل از مرزبان، مهسا، ص 33.
67 . ولت لئو، تجارت بدون پول، شیوه های مبادلات تهاتری و تجارت متقابل، سید محمدعادلی، انتشارات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، تهران 1368.
68 . حسن بیکی، همان، ص 6 .
69 . نراقی ودیگران، همان، ص 685.
70 . قراردادی است که حقوق تعهدات طرفین در خصوص عرضه تجهیزات- تکنولوژی در آن تعیین می گردد.
71 . حسن بیکی، همان، ص 7.
72 . نراقی و دیگران، همان، ص 685.
73 . حسین بیکی، همان، ص 7.
74 . Buy. Back Contracts, United Nation Publications, Public Seller , No.E 90. II.EP. 35, New York, U.S.A. , 1990 , P. 11.
75 . حسن بیکی، همان صص 61-60، نراقی و دیگران، همان صص 688-685.
76 . حسن بیکی، همان ص 62.
77 . حسن بیکی، همان، ص 63.
78 . گروه نویسندگان روابط عمومی وزارت نفت، کالبد شکافی سرمایه گذاری های صنعت نفت قراردادهای بیع متقابل انتشارات کویر تهران، 1379، ص 114.
79 . صادقی، جوانمرد، بررسی جنبه های حقوقی معاملات مالی یک (بیع مقابل)، مجله نفت، گاز پتروشیمی، شماره 21، 1382، ص 32.
80 . گروه نویسندگان روابط عمومی وزارت نفت، همان، ص 114.
81 . صادقی، همان، ص 32.
82 . صادقی، جوانمرد، همان، ص 33.
83 . جوانمرد، همان، ص 31.
84 . گروه نویسندگان … ، همان ، ص 114.
85 . گروه نویسندگان، بانک توسعه صادرات ایران، آشنایی با قراردادهای بیع متقابل، انتشارات بانک توسعه صادرات ایران، تهران 1371، ص ، 15.
86 . حسن بیکی، همان، ص 101.
87 . حسن بیکی، همان، ص 102 ، 103، 93.
88 . حسن بیکی، همان، ص 104-103.
89 – موحد، محمد علی، درس هایی از داوری های نفتی … ، ص 30.
90 – Verdross: protection of private property under Quasi- international Agreements p.358.
91 – باوت، دریک ویلیام، قراردادهای دولت با بیگانگان: تحولات معاصر در مساله غرامت ناشی از فسخ یا نقض این قراردادها، علی قاسمی، مجله حقوقی دفتر خدمات بین المللی جمهوری اسلامی ایران، تهران، ش 17و16، ص 380.
92 – 27. L.L.R. 117 (Arbiral tribunal 1958).
93 – Goldman La Mercatoria dans les contrats et l'arbitrage international, clunet 106 (1979), pp. 471 ff.
94 – International Business Law: A new law merchant current law and social problems (1967).
95 – موحد، محمّد علی، درسهایی از …، ص 50.
96 – همان
97 – دوپویی، قبلی، ص 22.
98 – موحد، درسهایی از … ، ص 51.
99 – موحد، همان، ص 52.
100 – باوت، همان، ص 384.
101 – موحد، همان، ص 52.
102 – دکتر انصاری، ولی الله، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، تهران، چاپ سوم، 1380، صص 34-33.
103 – همان.
104 – دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر راستاد، تهران، 1363، صص 533ـ532، ش 4229.
105 – دوپویی، همان، ص 40.
106 – exorbitants du droit commun
107 – انصاری، همان، ص 35.
108 – انصاری، همان، ص 36.
109 – Turpin.C.Public contracts, 7 international Encyclopedia of comparaive law 5 (1982) at 27.
110 – Fatouros, Government Guarantee to Foreign Investors, 1902p-197.
111 – International Encyclopedia of comparative law, vol.2, contracts in General, ch. 1, "Public contracts", p.40.
112 – College point Bont corp v.u.s., 267 us12, (1925).
113 – باوت، همان، صص 393-391.
114 – قبلی، صص 395-393.
115 – موجد، درسهایی … ، ص 77-76.
116 – انصاری، همان، ص 85.
117 – انصاری، همان، ص 83.
118 – انصاری ،همان، ص 38.
119 – دوپویی، قبلی، ص 29.
120 – نقل از انصاری، همان، ص 88.
121 – نقل از موحد، درسهایی از …، ص 77.
122 – دوپویی، قبلی، ص 41.
123 – موحد، درسهایی از …، ص 78.
124 -دوپویی، همان، ص 67.
125 – قبلی، درسهایی از … ، ص 76.
126 – BP Exploration Co. (Libya Ltd (BP) V Government of the Libyan Arab Republic 53 ILR 227 (1970).
127 – Amoco. Asia V. indonesia, ICSID Award of 21 November 1984 international legal materials in (1985) p.1022 at p. 1029.
128 – باوت، همان، ص 388.
129 – باوت، دریک ویلیام، قراردادهای دولت با بیگانگان، تحولات معاصر در مسئله غرامت ناشی از فسخ یا نقض این نوع قرارداد، علی قاسمی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 17-16، 72-1371، ص 382.
130 – در این قسمت از نظرات دکتر موحد استفاده گردیده، درسهایی از داوری های نفتی، گفتار دهم، صص 61-53.
131 – Government of the State of kuwait V. American oil Co. (Aminoil), 21 1.L.M. 978 (1982) P. 1000.
132 – Printing and Numerical Registration co v. Sampson; L.R. (1875) 19Eq. Case 49 P.456.
133 – حسین آبادی، امیر، حقوق مصرف کننده، تصویب قانون ضرورت اجتناب ناپذیر، مصاحبه با ماهنامه اطلاع رسانی حقوقی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، تهران، ش 1، ش 3، 1381.
134 – Taylor V. Caldwell (1863) 122 Eng Rep.p. 302.
135 – D.W.Bowett, Claims between states and prirates law, catholic university, L.Rer. summer 1986 No4. P.935.
136 – خراشادی زاده، حسین، اصل تغییر اوضاع و اموال در حقوق بین الملل، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، 1374، ص38.
137 – نقل از دکتر فلسفی، هدایت الله، روش های شناخت حقوق بین الملل، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش8، صص 103-102.
138 – همان، صص 103-102 و 107-106.
139 – بلدسو و بوسچک، فرهنگ روابط بین الملل، بهمن آقایی، گنج دانش، تهران، زمستان 1375، ص 380.
140 – Fisheries Jurisdiction Case, united kingdom V. Iceland 1973, ICJ Reoport. P. 18.
141 – بیگزاده، دکتر ابراهیم، بدیع بودن "معاهده گسترش سلاح های هسته ای در نظر حقوق بین الملل، مجله حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 17-16، ص 274.
142 – خراشادی زاده، همان، صص 99-95.
143 – Singh, Gaudrip, New Dimensions in international law 1986. P.167.
144 – دکتر موحد، محمدعلی، درسهایی از داوری های نفتی، دفتر خدمات حقوقی و بین المللی جمهوری اسلامی، ج1، ص 21.
145 – خراشادی زاده، همان، ص 121.
146 – پروفسور وانگ تی "Vangh Tieyh" جهان سوم و حقوق بین الملل، محسن محبی، مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 8، صص 111-110.
147 – خراشادی زاده، همان، ص 122.
148 – Year book of international law commission (1957) II P.32.
149 – sinclair, lan; "The vienna canvention on the law of trauties, 1984.
150 – Aminoil, supra note 3. At pp – 1008-1009. Pp.1023-1024.
151 – علیان لاریجانی، سید محمد، "موانع زیست محیطی بر تجارت بین المللی" پایان نامه دانشگاه شهید بهشتی، مهر 1383، صص 60-52.
152 – فلسفی، دکتر هدایت الله، "حقوق بین الملل معاهدات" فرهنگ نشر نو، تهران، 1379، ص 671.
153 – نگاه کنید به موحد، محمد علی، درسهایی از داوری های … ص 74.
154 – Roy chowdhury, Subrata and paul de week, "significance of the right to development in introductary review for the right to development law"; nighoff , london, 1992.
155 – Bedjavi, Mohammed, International law unesco, paris, 1997.
156 – ستوده لنگرودی، نسرین، "بررسی قواعد حقوق بین الملل در جهت تضمین حق بر توسعه"، پایان نامه کارشناسی ارشد، 1381، دانشگاه شهید بهشتی، ص 49.
157 – sands, phillipe , international law in the field of sustainable development BYBIL, 1994, p.323.
158 – ستوده لنگرودی، همان، ص 53.
159 – مجموعه اسناد بین المللی حقوق بشر، جلد اول، قسمت اول. کرسی حقوق بشر … یونسکو. زیر نظر دکتر اردشیر امیراجمند، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، 1380، صص 99-79.
160 – فلسفی، هدایت الله، جایگاه بشر در حقوق بین الملل معاصر، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 18، تابستان – زمستان 1375، ش 18.
161- ستوده لنگرودی، همان، ص 65-52.
162- همان
163- همان
164-همان
165 – ستوده لنگرودی، همان، ص 109.
166 – نگاه کنید به پاورقی ص 80، ش2.
167 – ستوده لنگرودی، همان، ص111.
168 – ستوده لنگرودی، همان، ص 245-243.
169 – vandervelde, kenneth.j. investment liberalization and economic development ; the role of bilateral investment treaties, columbia journal of transnational law, vol.36 , 1998-No.3-P516.
170 – آقایی، محمد، "تحول در روش های حقوقی حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی WTO"، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبایی، 81-1380، ص 38.
171 – Deedly, jermy, Gas Transportation agreement in Upstream oil and Gas Agreements P.121.
172 – دوپویی، ژان رنه، یک رای داوری …، ص 22 به بعد.
173 – 53 ILR 389 (1977), international legal Materials, 17 (1978) P. 1 (international Arbitral Tribunal, 1978).
174 – C.P.J.1, Serie A, no 20, P41.
175 – دوپویی، همان، ص 21و ص22.
176 – contrats entre Etats et personnes privees etrangeres the theory of quasi international and party international agreements Rev belg droint. 1975, 576, Spec. p. 570.
177 – دوپویی، همان، ص 35.
178 – دوپویی، همان، ص 67.
179 – Rapport du groupe de travail premie're secion – Doe . TD/ B/AC 12/1 , p. 4et5.
180 – فلسفی، هدایت الله، حقوق بین الملل معاهدات، تهران، فرهنگ، نشر نو، 1379، ص 29.
181 – ریگو، فرانسوا، یک رای داوری … ، ص 159-150.
182 – موحد، درسهایی از داوری های سنتی، ص 72.
183 – همان، ص 83.
184 – Lipstein, conflict of law before international Tribunals, 29 Trans, of Cratins society 55-56 (1944).
185 – قشیری احمد و ریاص طارق، "قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی، چرخش در روند دادرسی" محسن محبی، دفتر خدمت حقوق بین المللی جمهوری اسلامی ایران، ش 29، پاییز 1382، ص 106-105.
186 – Iran-U.S.Claims Tribunal , Case No. 56 Chamber Three Award No. 310-56-3 dated 14 July 1987.
187 – نگاه کنید به روحانی، فواد، تاریخ اوپک، ص 195.
188 – دوپویی، قبلی، صص 73-72.
189 – دوپویی، همان، ص 71.
190 – Doc. ONU. A/C. 2/L/ 235.
191 – La Charte des droits et deroits economique des Etats: "note de lecture Ann. Fr.int. 1974, 59.
192 – نقل از موحد، محمدعلی، درسهایی از داوری های نفتی، ص 107.
193 – Czarnikow V. Rolimpex (1977) 3 WLR Per lord Denning.
194 – موحد، همان، ص 107.
195 – ؟؟ ، همان، ص 395.
196 – T. Daintirh and G.Willonghby: A Manual of United kingdom Oil and Gas Law 30 (1977) see also adress of Anthony wedgdom Benn uk's secretory of stare for Energy. In parliment.
197 – the matter, 5 Par 1. Deb HC. (5 the ser.) 1157 (1975) (Report of stunding Comm. P. or petroleum and submarine pipleins bill)
libd pp. 28,42.
198 – موحد، محمد علی، درسهایی از داوری های نفتی، صص 109-108.
199 – Sidel- Hohen feldern, inter national Economic soft- law, RCAD/ , 1979 (II) rol.3.pp.194-195.
200 قشیری، احمد و ریاض و طارق، قانون حاکم بر نسل جدید… ص 96.
201 – See Asante, Stabilty oh Controcual Relations In the Transnational Investment Process, 28 Int 1 Comp . L . Q . 401 , Londo , Renegotiation and Revision of International Contracts : An Is sue in the North – South Dialogue , 23 Ger . r . B . Int 1 L . 37 (1980) Smith and Wells, Mineral Agreements in Developing Countries : Structures , 69 AJIL 560 (1975) : and Walde , Revision oh Transnational Investment Agree ment , Contratua Felexibility in Natural Resaurces Development, 10 U . Miami J. Int 1 L . 227 (1978).
202- موحد، محمد علی. درسهایی از … ص 71.
203 – موحد، محمد علی، درسهایی از … ص 72.
204 – ریاض و … همان، ص 96.
205 – Aminoil, Supra nate 3, at 1023 – 1024
206 – موحد، همان ، ص 97
207 – مشیری و … همان، ص 97.
208 – همان، همان
209 موحد، همان، ص 73.
210 – Lbid . as 1008.
211 – موحد. محمد علی، همان، ص 83.
212 – Ibid , at 1009
213 – موحد، همان، ص 74.
214 – موحد، همان، ص 75.
—————

————————————————————

—————

————————————————————

26