گفتار دوم: مراجع داوری بین المللی و مراجع قضایی بین المللی
اعضای مراجع داوری توسط کشورهای متعاهد انتخاب شده و بر اساس یک قرارداد داوری خاص یا قرارداد دایمی و یا بر اساس شرط حکمیت به دواری می پردازد..1
چند نمونه شایع مکانیزم حل و فصل اختلاف در قرارداد عبارتند از:
الف) "چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند مرجع صالح دادگاه های دادگستری خواهد بود."
ب)"چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داور مرضی الطرفین ارجاع خواهند کرد. در صورت رضایت نداشتن از رای داور، مرجع نهایی حل و فصل اختلاف دادگاه های دادگستری خواهد بود."
ج)"چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند طرف ها موضوع را به داور مرضی الطرفین ارجاع خواهند کرد. رای داور قطعی و نهایی است."
د) "چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند طرفین موضوع را به داوری آقای/ خانم …….. ارجاع خواهند کرد. تصمیم وی قطعی و نهایی است."
ه)"چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند هر کدام یک داور و نماینده اتاق بازرگانی و صنایع و معادن داور سوم را انتخاب خواهد کرد. تصمیم بیشتر داوران نهایی و معتبر است."
و) "چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع به داوری اتاق بازرگانی طرف خوانده ارجاع خواهد شد. تصمیم داور قطعی و نهایی است."
ز)"چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند به داوری اتاق بازرگانی کشور (الف) یا اتاق بازرگانی کشور (ب) و نهایتاً محاکم دادگستری مراجعه خواهد شد."
ح) تمامی اختلاف ها و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع می شود که مطابق با قانون، اساسنامه و آیین داوری آن مرکز به صورت قطعی و لازم الاجرا حل و فصل شود، داور علاوه بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهد کرد. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراست.
اینک به اختصار تفاوت این شرط ها و آثار هر کدام را با یکدیگر مقایسه می نماییم.
در نمونه (الف) به صورت عملی طرف ها تکلیف به گفت و گو دارند. لزومی به تصریح صلاحیت محاکم دادگستری نیست، زیرا محاکم دادگستری صلاحیت اجباری دارند؛ بر خلاف داوری که داوران صلاحیت خودشان را از توافق طرف ها می گیرند. تذکر این نکته لازم است که ممکن است دادگاه صلاحیتدار، دادگاهی خارجی واقع در کشوری خارجی باشد و خواهان باید برای اقامه دعوا به دادگاه کشور خارجی مراجعه کند. در این نمونه اولاً رسیدگی در دادگاه ها چند درجه ای است و گرفتن رای قطعی دشوار است. دوم اینکه حجم کار دادگاه زیاد است و انتظار برای رسیدگی زیاد. سوم اینکه هزینه داوری در دادگاه بیشتر از هزینه های داوری است. و چهارم دوری راه و مشکل زبان دادگاه و آشنا نبودن به مقررات حاکم به ماهیت اختلاف می باشد.
در نمونه (ب) داوری موردی است. در انتخاب داور ممکن است طرف ها دچار مشکل شوند و نتوانند داور را انتخاب کنند و به ناچار به درخواست ذی نفع، دادگاه صالح ممکن است برای انتخاب داور مداخله کند. دادگاه صالح ممکن است دادگاههای ایران باشند یا دادگاه کشور خارجی. به قرینه پیش بینی مراجعه به دادگاه صالح می توان فهمید که رای داور قطعی و نهایی نیست. علاوه بر اینکه به قطعیت و نهایی بودن رای داور نیز تصریح نشده است! علاوه بر اشکال هایی که در بند (الف) گفته شد، داوری در این روش مستلزم صرف هزینه و زمان می باشد افزون بر این، طرف ها نمی توانند به یکباره بدون گذراندن مرحله داوری به دادگاه صالح مراجعه کنند.
در نمونه (ج) نیز داوری موردی است. طرف ها ممکن است در انتخاب داور دچار مشکل شوند و ممکن است با توافق نداشتن طرف ها در انتخاب داور به ناچار به تقاضای ذی نفع، دادگاه صالح مداخله کند و داور را انتخاب کند. اما تصمیم داور قطعی و نهایی است.
همچنین در نمونه (د) داوری موردی است. طرف ها در قرارداد خودشان داور را نیز انتخاب کرده اند. اگر داور نتواند یا نخواهد (بعداً) داوری کند در صورت توافق نداشتن طرف ها در انتخاب داور، دادگاه صالح به درخواست ذی نفع داور را انتخاب می کند. به فرض قبول سمت داوری اگر آقای/ خانم …… نتواند یا نخواهد داوری کند، در اینجا اگر طرف ها برای انتخاب داور جدید نتوانند توافق کنند، ممکن است دادگاه به موضوع رسیدگی کند.
در نمونه (ه) هم داوری موردی است. مقام ناصب برای تعیین داور سوم- سرداور- اتاق بازرگانی است. سرداور یا داور سوم می تواند عضو اتاق باشد یا نباشد.
در این نمونه انتخاب طرفین، هیات داوری سه نفره است؛ بر خلاف نمونه های پیشین داوری که داور واحد داشت. انتخاب هیات داوری به طور معمول هزینه های رسیدگی را افزایش می دهد. زیرا دستمزد داوران سه برابر می شود و بر مدت زمان رسیدگی می افزاید اما دقت کار هیات سه نفری از داور واحد بیشتر است.
در نمونه (و) داوری سازمانی است اما بر خلاف دیگر موارد داوری به شکلی زیرکانه دو محل برای داوری در نظر گرفته شده است. این شرط در جایی مصداق پیدا می کند که معامله بین المللی است و خواهان و خوانده دارای دو تابعیت گوناگون هستند. خواهان باید برای شروع جریان داوری به اتاق بازرگانی طرف مقابل برود. دشواری رفت و آمد به اتاق بازرگانی طرف معامله را نباید از نظر دور داشت.
نمونه (ز) چندان صحیح به نظر نمی رسد. داوری باید منجّز باشد و مراجعه به چند مرجع برای داوری نه تنها کمکی به طرف ها نمی کند، بلکه سبب طولانی شدن کار رسیدگی نیز می شود. فرض کنید خواهان به داوری اتاق الف مراجعه کرده و همزمان خوانده به جای اینکه پاسخ دعوی الف را بدهد، به داوری اتاق ب رجوع کرده است. پس از مدتی، دو رای داوری که گاهی معارض هم هستند، صادر می شود.
نمونه (ح) شرط استاندارد مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران است. خصوصیات این شرط این است که (اول) داوری در اینجا سازمانی است و برای خواهان و خوانده بر خلاف نمونه (و) و (ز) تنها یک محل برای اداره داوری و تسلیم دادخواست و مراجعه در نظر گرفته شده است. (دوم) مصادیق تمامی اختلاف ها به شکل تمثیلی (یعنی با بیان چند مثال مشخص شده است تا بعدها نیز اختلافی در دامنه شرط داوری میان طرف ها ایجاد نشود. (سوم) مقررات رسیدگی شکلی هم مشخص شده است؛ در صورتی که در تمام داوری های موردی بعد از تشکیل هیات داوری، داور یا خود طرف ها باید آیین رسیدگی را هم تعیین کنند. این کار هم زمان بر است و هم توان طرف ها را خواهد گرفت. اختلاف میان طرف ها بر سر مسایل فرعی می تواند اثری بر رسیدگی اصلی داشته باشد. به این معنی که طرف ها از همان ابتدا در برابر هم جبهه بگیرند. (چهارم) به حقّ استناد به عرف تجاری نیز تصریح شده است؛ در صورتی که در داوری موردی ممکن است این هم موضوع اختلاف طرف ها قرار بگیرد. (پنجم) به استقلال شرط داوری از قرارداد مبنا تصریح شده است. برای مثال اگر قرارداد مبنا باطل باشد، شرط داوری باطل نیست. (ششم) دستمزد داور مشخص است. (هفتم) تا جای ممکن دادگاه مقر داوری دخالتی در این نوع از داوری ندارد. چون در تمام مواردی که در زیرنویس شماره چهارم این مقاله به آن اشاره ای کردیم، موسسه داوری بی نیاز از مداخله دادگاه تصمیم گیری می کند.
مکانیزم حل و فصل اختلاف که به طور دقیق انتخاب نشده باشد، به جای آنکه کمک به حل و فصل اختلاف کند، ممکن است خودش بر اختلاف یا بر مدت حل و فصل اختلاف بیفزاید؛ زیرا تشکیل هیات داوری را با مشکل رو به رو می کند و بر اختلاف اصلی، اختلاف فرعی دیگری افزوده می شود که چگونه هیات را باید تشکیل داد؟ و پس از تشکیل هیات، این موضوع را بررسی کرد که آیا هیات داوری به طور درست تشکیل شده است؟ و همین مساله می تواند دستاویزی برای ابطال رای داور قرار گیرد که رای صادر شده در ماهیت دعوی بی اعتبار است، چون داور یا داوران بدون صلاحیت لازم برای صدور رای بوده اند. ابطال رای یعنی زمان و هزینه صرف شده برای ارجاعموضوع به داوری به هدر رفته است. خلاصه آنکه اگر شرط حل و فصل سنجیده نباشد، در اصطلاح "نقض غرض" می شود. یعنی ممکن است طرف ها به آنچه مقصود و منظورشان بود، نرسند و از آن دور شوند.
فصل سوم رضایت و تحدید آن در رویه های داوری ایکسید
رویّه قضایی داوریهای مرکزی ایکسید، یکی از منابع غنی حقوق بین الملل سرمایه گذاری است. این امر، مرهون سابقه طولانی مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان می باشد؛ مثلاً به رغم بی رغبتی ای که از گذشته نسبت به داوری در منطقه آمریکای لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در 1994 م. این کشور در ده مورد دعوای سرمایه گذاری نزد دیوان داوری مرکز درگیر بوده است که همگی این دعاوی ناشی از روند خصوصی سازی در آن کشور می باشد.
دعاوی مطرح شده در حدود چهل سال حیات مرکز دارای عناوین متعدّدی است؛ برای مثال دعاوی مربوط به پروژه ساخت کارخانه برق، فسخ گواهی بانکی، تولید پارچه، ساخت هتل و بیمارستان ، تولید و استخراج نفت و گاز و طلا را می توان نام برد.
مرکز از اواسط دهه 1980 تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهای سرمایه گذاری و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوی ای که هم اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلی، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهی و… مربوط بوده و تعداد اندکی از دعاوی، منحصرا درباره اجرای قراردادهای منعقده سرمایه گذاری است.
افزایش تعداد موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری افزایش تعداد دعاوی در این زمینه را در پی داشته است. هم اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه گذاری وجود دارد که اکثر آنها دارای شرط ارجاع به داوری مرکز می باشد. همچنین اکثر این موافقت نامه ها دارای شرط دولت کامله الوداد،(47) تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه گذار خارجی و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه گذاریهای خارجی است؛ مگر در شرایط استثنایی و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومی بوده و خسارات آن فوری، کافی و موثر پرداخت شود. از یک صد فقره دعوای مطرح شده نزد مرکز تا آوریل 2002 (که 60 مورد آن در پنج سال قبل از این تاریخ مطرح شده است) تا تاریخ نگارش این مقاله، 69 فقره آنها از سوی مرکز تصمیم گیری شده که اکثر آنها از طریق دیوان داوری بوده است. همچنین هم اکنون تعداد 45 فقره دعوا نزد مرکز در نوبت رسیدگی می باشد. در میان دعاوی اخیر، موضوعات مربوط به موافقت نامه خدمات آب و فاضلاب، ساخت آزاد راه، انتقال گاز طبیعی، ساخت مجموعه منازل مسکونی و توسعه میادین گاز و نفت وجود دارد.
گفتاراول سازمان و ترکیب دیوان داورى
همانگونه که گفته شد، مرکز داراى هیئت داوراناست. هر کشور متعاهد، چهار نفر را براى عضویت در آن هیئت معرفى مىکند. رئیس شوراى ادارى مرکز نیز 10 نفر را براى عضویت در آن هیئت منصوب مىکند. داوران باید از شخصیت اخلاقى والایى برخوردار بوده و در زمینه حقوق، تجارت، صنعت و مالى، تخصص و در قضاوت استقلال داشته باشند. داوران در مجموع باید نماینده نظامهاى اصلى حقوقى دنیا باشند. اصولاً طرفین اختلاف، داوران خود را از بین هیئت داوران مذکور انتخاب مىکنند. با این حال، طبق مقررات مادّه 40 امکان انتخاب داوران از خارج از هیئت داوران نیز وجود دارد که در این صورت، آن داوران باید واجد شرایط مذکور در بند 1 مادّه 14 باشند. مادّه 2 از قواعد رسیدگى شکلى داورى، در غیاب توافقنامه قبلى، روش تشکیل و ترکیب هر دیوان داورى را شرح داده و به طرفین اجازه مىدهد تا نسبت به تعیین تعداد داوران و روش منصوب کردن آنان (اگر قبل از ثبت دادخواست، توافقى صورت نگرفته باشد) تصمیمگیرى کنند. در بند 3 همین مادّه آمده است:
در هر زمان، 60 روز پس از ثبت دادخواست، اگر موافقتنامهاى در خصوص آیین رسیدگى دیگرى حاصل نشد، هر طرف مىتواند دبیر کل را نسبت به انتخاب روش مذکور در بند "ب" از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون مطلع کند. دبیر کل نیز باید سریعا طرف دیگر را از این مطلب آگاه سازد که قرار است دیوان طبق آن مادّه تاسیس شود.
اگر دیوان طبق مندرجات بند "ب" از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون تاسیس شود، طرفین باید از مادّه 2 قواعد داورى پیروى کنند که طبق آن:
الف) طرف آغازکننده (معمولاً مدّعى) شخصى را به عنوان داور تعیین و شخص دومى را به عنوان رئیس دیوان پیشنهاد کند و همزمان طرف دیگر(معمولاً مدّعى علیه) را دعوت کند تا داور خود را منصوب و در مورد پذیرش کسى که براى ریاست پیشنهاد شده، موافقت کند؛
ب) به محض دریافت دعوت، طرف دیگر باید نام داور تعیینشده خود را به طرف شروعکننده اعلام و در خصوص شخصى که به عنوان رئیس پیشنهاد شده، نیز اعلام نظر نماید یا در صورت عدم موافقت، شخص پیشنهادى خود را براى ریاست به خواهان اعلام و از او بخواهد در مورد ریاست شخص پیشنهادیش نظر خود را اعلام دارد.
وقتى که اعمال روش مذکور در بند "ب" از بند 2 مادّه 37 انتخاب شود، ممکن است داوران با طرفین منازعه داراى تابعیت واحد نباشند تا شرایط مورد نظر مادّه 39 کنوانسیون را برآورده سازند؛ مگر اینکه توسط طرفین غیر از این توافق شود. مادّه مذکور مقرر مىدارد که اکثریت داوران باید داراى تابعیت دولتهایى غیر از دولت متعاهد طرف منازعه و دولت متعاهدى که تبعه آن طرف دیگر منازعه است، باشند. در حقیقت در میان مقررات مربوط به تابعیت داوران، ایکسید شدیدتر از سایر مقررات برخورد کرده است. براساس بند 1 مادّه 3 هیچیک از داوران نمىتوانند تابعیت مشابه یا تابعیت هر یک از طرفین دعوا را داشته باشند.
پیشنهادهاى یادشده در بند 1 مادّه 3 باید به صورت مکتوب و سریع انجام گیرد و پس از آن از طریق دبیر کل یا مستقیما بین طرفین مبادله و یک نسخه آن براساس بند 2 مادّه 3 براى دبیر کل ارسال گردد.
در خصوص آیین شکلى ترکیب دیوان دو نکته عمده باید مورد توجه قرار گیرد:
1. اولویت اعطاشده به طرفین از سوى کنوانسیون؛
2. نقش نظارتى دبیر کل مرکز نسبت به کل آیین رسیدگى شکلى.
براساس بند 4 مادّه 6 تسهیلات اضافى قواعد داورى، اگر طرفین نتوانند در خصوص انتصاب داوران و رئیس دیوان داورى به توافق برسند، ظرف 90 روز پس از آنکه دبیر کل آگهى ثبت را به طرفین اطلاع داد، یا پس از هر مدت زمانى که طرفین موافقت کنند، هر طرف مىتواند از طریق دبیر کل از رئیس شوراى ادارى کتبا براى نصب داور یا داورانى که تا آن زمان منصوب نشدهاند، تقاضا کند و داورى را به عنوان رئیس دیوان منصوب کند.
براساس بند 2 مادّه 4 قواعد رسیدگى شکلى داورى، در صورتى که طرفین موافقت کنند که خود داوران، رئیس دیوان را انتخاب کنند، ولى آنها نتوانند چنین کنند، مفاد بند 1 براساس قاعده "انجام تغییرات ضرورى"2 (بر حسب مورد) اعمال خواهد شد.
دیوان داورى زمانى کامل مىشود که داوران، انتصاب خود را چنان که در مادّه 5 قواعد رسیدگى شکلى داورى آمده است، پذیرفته باشند و باید چنین فرض شود که از تاریخى که دبیر کل به طرفین اعلام کند که همه داوران، انتصاب خود را پذیرفتهاند، موثر خواهد بود. با این حال، تشکیل دیوان داورى مشروط بوده و موکول به امضاى اظهارنامه استقلال که در بند 2 مادّه 6 قواعد داورى ذکر شده است، موکول مىباشد. در حقیقت، هر داورى که تا پایان اوّلین جلسه از امضا کردن چنین اظهارنامهاى که مبیّن بىطرفى اوست، خوددارى ورزد، به منزله استعفا تلقّى مىشود.
نمای کلی کنوانسیون کاملاً ساده است. اولاً، هم کشور متبوع سرمایه گذار – به فرض ایالات متحده یا فرانسه – و هم کشور میزبان – باید طرف کنوانسیون بوده باشند3. ثانیاً برای آن که کنوانسیون قابل اعمال باشد، اختلاف خاص سرمایه گذاری باید موضوع رضایت به داوری تحت اشراف ایکسید بوده باشد، رضایتی که ممکن است در یک قرارداد سرمایه گذاری به هنگام پذیرفتن پروژه موردنظر یا در قراردادی موردی و ویژه پس از بروز اختلاف داده شده باشد4. وقتی رضایت داده شد قابل بازپس گیری نیست (ماده 15 (1)).
برای اجتناب از مشکلات مربوط به دکترین کالوو در نسخه های گوناگون آن، و نیز الزامات بسیاری از دولت ها مبنی بر این که شرکت باید مطابق قانون دولتی که در آن فعالیت می کند تشکیل شود، ماده 25 (2) (ب) "تبعه دولت متعاهد دیگر" را به نحوی تعریف می کند که شامل نه فقط شرکت خارجی یا سایر شخاص حقوقی خارجی بلکه همچنین "هر شخص حقوقی" شود "که به دلیل کنترل خارجی، طرف ها توافق کرده اند از لحاظ کنوانسیون، به منزله تبعه دولت متعاهد دیگر رفتار شود". ماده 26 مقرر می دارد به جز در صورتی که به نحو دیگری بیان شده باشد، رضایت طرف ها به داوری به موجب کنوانسیون نافی هر طریق جبرانی دیگر دانسته خواهد شد. هر دولت متعاهد می تواند با نهادن شرطی، طی شدن طرق دادخواهی اداری یا قضایی داخلی را لازم بدارد، ولی دولت های میزبان نوعاً چنین حق شرطی قائل نشده اند. در مقابل، دولت های متبوع سرمایه گذار از اعطای حمایت دیپلماتیک یا طرح دعوای بین المللی در ارتباط با اختلاف مشمول کنوانسیون منع شده اند (ماده 27 (1))5.
معمولاً، دیوان داوری براساس کنوانسیون ایکسید متشکل از سه نفر است، که هر یک از طرفین اختلاف (یعنی دولت میزبان و سرمایه گذار) یک نفر را انتخاب می کنند و داور رئیس یا توسط طرف ها یا در صورت عدم توافق آنان، توسط رئیس ایکسید، که رئیس بانک جهانی به سبب سمت خود است6، انتخاب می شود. به این ترتیب، الگوی انتخاب دیوان داوری از الگوی سایر داوری های بین المللی (تجاری یا دولت – به – دولت) تبعیت می کند جز این که ماده 39 مقرر می دارد که اکثریت داوران باید اتباع دولت هایی غیر از دولت میزبان یا دولت متبوع سرمایه گذار باشد7.
این مرکز داراى دو رکن مىباشد:
الف) شوراى ادارى، متشکل از نمایندگان دولتهاى عضو؛
ب) دبیرخانه، متشکل از یک نفر دبیرکل، معاونان و کارمندان.
هدف اصلى دولتها از تاسیس این مرکز در مقدمه کنوانسیون شرح داده شده است که مىتوان آن را بدینصورت خلاصه کرد: برآوردن نیاز به همکارى بینالمللى و توسعه اقتصادى از طریق سرمایهگذاریهاى خصوصى بینالمللى با تاسیس مکانیسم سازش و داورى بینالمللى که هدف نهایى آن اجتناب از منازعات و یا حلّ اختلافاتى است که بین دولتهاى طرف کنوانسیون و اتباع کشورهاى متعاهد دیگر به وجود مىآید.
بعلاوه بند 2 مادّه 1 ایجاد تسهیلات لازم براى سازش و داورى دعاوى سرمایهگذارى مطابق با کنوانسیون را از اهداف مرکز مىشمارد.
شوراى ادارى مرکز در تاریخ 25 سپتامبر 1967، پیرو بندهاى "الف"، "ب" و "ج" از بند 1 مادّه 6 کنوانسیون، مجموعه قوانین مختلفى را تصویب کرده است؛ از جمله:
الف) مقررات آیین دادرسى و رسیدگى از طریق سازش و داورى (قواعد موسسه)8
ب) مقررات آیین دادرسى داورى (قواعد داورى)9
ج) مقررات آیین دادرسى سازش (قواعد سازش)10
این مجموعهها از تاریخ 1 ژانویه 1968 لازمالاجرا و در 1984 مورد اصلاح قرار گرفته است.11 بعلاوه، در 29 سپتامبر 2002 شوراى ادارى مرکز، اصلاحاتى را در مقررات و قوانین مذکور انجام داد که از اوّل ژانویه 2003 لازمالاجرا گردید. علاوه بر این اسناد، هماکنون "قواعد تسهیلات اضافى ایکسید" (مصوّب 1978) با جدیدترین اصلاحات بر حلّ و فصل دعاوى سرمایهگذارى حاکم است.
خود مرکز نیز مانند "دیوان دائمى داورى"12و "اتاق بازرگانى بینالمللى" دادگاهى با ساختار ادارى دائمى است که حلّ و فصل اختلافات را تسهیل و امکانات لازم را در این زمینه در اختیار متقاضیان قرار مىدهد. حلّ و فصل دعاوى در نظام ایکسید، از طریق کمیسیون سازش و دیوان داورى پیشبینىشده در کنوانسیون است و خود مرکز، مرجع حلّ و فصل دعاوى نمىباشد. سازش، روش حلّ و فصل مستقلى است که تشریفات و مقررات مربوط به آن در فصل 3 مواد 28ـ 35 کنوانسیون شرح داده شده است.
یادآورى مىشود که امتیاز داورى مرکز بر روش سازش آن، این است که بر خلاف داورى، گزارش صادره از کمیسیون سازش جنبه الزامآور نداشته، مشمول "قاعده اعتبار امر مختومه، نیست، بلکه فقط نقش توصیهاى دارد. از طرف دیگر، چون دیوان داورى از "صلاحیت مشورتى" برخوردار نیست، بلکه فقط "صلاحیت ترافعى" دارد، این نقص با وجود روش سازش تقریبا جبران شده است.
در صورت درخواست طرفین، دبیر کل مرکز به عنوان مقام منصوبکننده داوران براى داوریهاى اختصاصى؛ مثلاً داوریهایى که براساس "قواعد آنسیترال، برگزار مىشود، عمل مىکند. همچنین مرکز، براساس مقررات حقیقتیابى1978 م.، خدمات حقیقتیابى را براى متعاهدین انجامدهد. مرکز تسهیلات مالى به طرفین اختلاف ارائه نمىدهد و آنها باید خود، هزینههاى دادرسى را بپردازند. پس از این مقدمه، به شرح سیستم داورى مرکز مىپردازیم:
گفتار دوم داوری مرکزی
نخستین قدم در داورى براساس کنوانسیون، تسلیم دادخواست داورى است. کنوانسیون ایکسید محدودیت زمانىبراى ارجاع اختلافات به مرکز در نظر نمىگیرد؛ لذا این امر، به سند تنظیم شده بین طرفهاى اختلاف؛ مثل شرط ارجاع اختلاف به داورى، قانون ملى و معاهده احتمالى موجود13 وابسته است.
مادّه 36 در بندهاى 1، 2 و 3 اظهار مىدارد: هر دولت متعاهد یا هر تبعه دولت متعاهدى که مایل است رسیدگى از طریق داورى صورت گیرد، باید تقاضاى مکتوب خود را در این خصوص به دبیر کل تسلیم کند تا دبیر کل، یک نسخه از درخواست را براى طرف دیگر بفرستد. دادخواست باید شامل اطلاعات مربوط به موارد موضوع اختلاف، هویت طرفین و رضایت آنان به داورى مطابق با قواعد آیین دادرسى داورى باشد. در صورتى که دبیر کل تشخیص دهد که مورد اختلاف خارج از صلاحیت مرکز نیست، دادخواست را ثبت خواهد کرد.
پس از پذیرش دادخواست، طرفین مىتوانند داوران خود را از لیست بالقوهاى از داوران که در اختیار مرکز وجود دارد، انتخاب کنند. داوریهاى کنوانسیون ایکسید معمولاً در خود مرکز در واشنگتن انجام مىشود، اما طرفین آزادند هر محلى را براى این امر انتخاب کنند.
بند پایانى مقدمه کنوانسیون اظهار مىدارد که کشور متعاهد به صرف تصویب و قبول یا موافقت با کنوانسیون و یا بدون رضایت، به ارجاع هر اختلافى براى سازش و داورى به مرکز ملزم نیست؛ لذا لازمه ارجاع اختلاف به داورى، عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایهگذار، در کنوانسیون ایکسید و موافقت با رسیدگى آن است. گرچه مقررات حاکم بر تسهیلات اضافى مرکز، صلاحیت آن را وسیعتر نموده و با شرایطى اجازه مىدهد تا اشخاص غیر عضو کنوانسیون نیز از مرکز براى حلّ و فصل اختلافات خود استفاده کنند، باید تصدیق دبیر کل مبنى بر قبول دعوا را داشته باشند. بنابراین، صرف تصویب کنوانسیون به دیوان داورى صلاحیت رسیدگى نمىدهد.
همچنین توافق طرفین نباید الزاما رسمى باشد. ارائه دادخواست داورى از سوى خواهان در خصوص سرمایهگذارى تحت کنترل "خارجى" به مرکز و تایید آن دادخواست از طرف خوانده با اِعمال شرط ارجاع اختلاف به ایکسید متضمن چنین توافقى خواهد بود. براى تحقق کنترل "خارجى" به اکثریت یا درصد بالاى مالکیت سهام نیازى نیست و حتى درصد کمى از سهام به همراه مدیریت شخص را نیز مىتوان به عنوان کنترل خارجى در نظر گرفت.
صلاحیت داوری مرکزی
براساس صدر مادّه 26 کنوانسیون، صلاحیت مرکز انحصارى است، یعنى مرکز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشى از سرمایهگذارى مورد نظر کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. کشورهاى عضو مىتوانند در زمان قبول کنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخى پس از آن، دعاوىاى را که مایلاند از صلاحیت قضایى ایکسید مستثنا کنند، به مرکز اعلام کنند.
با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوى ناشى از سرمایهگذارى است، کنوانسیون تعریفى براى واژه سرمایهگذارى ارائه نمىدهد. اما این امکان براى کنوانسیون وجود دارد که "مفهوم سنّتى سرمایهگذارى" را با "مفهوم اقتصادى جدیدى" جایگزین نماید که باید از سوى کشورى که در آن سرمایهگذارى انجام شده، مورد بررسى و تایید قرار گیرد. در نتیجه، پروژهاى مربوط به ساختوساز با ویژگى نظامى باید به عنوان یک سرمایهگذارى تلقّى شود، نه صرفا یک قرارداد بازرگانى. با این حال، چنانچه صلاحیت دیوان داورى ایکسید از سوى طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصّى که مربوط به سرمایهگذارى مورد نظر کنوانسیون است، تلقّى گردد.
این واقعیت که قرارداد خاصّى ممکن است سرمایهگذارى حیاتى، یعنى سرمایهگذارىاى که در توسعه اقتصاد کشور میزبان نقش دارد محسوب شود، وجود صلاحیت ایکسید را توجیه مىکند؛ لذا چنین قراردادهایى تنها به انواع سنّتى سرمایهگذارى؛ از قبیل بهرهبردارى از منابع طبیعى، سرمایهگذارى صنعتى در مورد تولید و صدور کالا، تولید آهن، فولاد و آلومینیوم، ساختوساز هتلها و سرمایهگذارى در توسعه شهرى اختصاص ندارد، بلکه امورى چون تنظیم و مدیریت قرارداد، راهاندازى و گرداندن کارخانجات، توافقهاى فنى و صدور مجوز به منظور تولید تسلیحات را نیز شامل مىشود.
طبق مادّه 25 کنوانسیون، مرکز بینالمللى حلّ و فصل دعاوى مربوط به سرمایهگذارى (در خصوص دعاوىاى که دیوان داورى مىتواند به آنها رسیدگى کند) ، صلاحیت رسیدگى به هرگونه دعواى حقوقىاى را دارد که مستقیما از سرمایهگذارى بین "دولت متعاهد" (یا هر موسسه فرعى وابسته یا نمایندگى آن که از طریق دولت متعاهد به مرکز معرفى مىشود) و "تبعه یک دولت متعاهد دیگر" ناشى مىشود. در این صورت، طرفین باید رضایت خود مبنى بر ارجاع اختلافشان را به مرکز به صورت کتبى اعلام نموده باشند که پس از اعلام به صورت یکجانبه قابل عدول نیست. البته براساس مقررات حاکم بر تسهیلات اضافى مرکزدر شرایط خاصّى، امکان ارجاع اختلافى که مستقیما ناشى از سرمایهگذارى نیست، به مرکز نیز وجود دارد.
منظور از عبارت "تبعه دولت متعاهد دیگر" در قسمتهاى "الف" و "ب" مادّه 25 عبارت است از:
الف ) هر فرد حقیقى که تابعیت یکى از کشورهاى متعاهد غیر از کشور طرف منازعه را در تاریخى داشته باشد که طرفین توافق مىکنند که اختلافشان را به داورى ارجاع دهند یا در تاریخى که دادخواست داورى ثبت شده است؛14
ب) هر شخص حقوقى که تابعیت کشور متعاهد غیر از کشور طرف دعوا را در تاریخى داراست که طرفین بر واگذارى چنین منازعهاى به دیوان داورى ایکسید یا به هر شخص حقوقى کشور متعاهد طرف منازعه که تابعیت کشور متعاهد دیگرى براى آن در نظر گرفته مىشود، توافق مىکنند.
در صورتى که اشخاص حقوقى به دولت طرف دعوا وابسته باشند، بند 3 مادّه 25 شرط دیگر صلاحیت مرکز در رسیدگى به اختلاف را موافقت کشور متبوع آن موءسسه یا سازمان وابسته با ارجاع امر به داورى مىداند؛ مگر در صورتى که کشور مذکور عدم ضرورت تصویب از طرف خود را به اطلاع مرکز برساند.
همانگونه که قبلاً اشاره شد، طبق بند 3 مادّه 36 کنوانسیون، دبیر کل باید تقاضاى داورى را ثبت کند؛ مگر اینکه براساس اطلاعات مندرج در تقاضا، تشخیص دهد که اختلاف آشکارا خارج از صلاحیت مرکز است.15 وى باید بلافاصله طرفین را از ثبت یا عدم ثبت درخواست مطلع نماید. طبق شرط مذکور، ثبت تقاضاى داورى به وسیله دبیر کل را باید به عنوان تصویب ابتدایى صلاحیت ایکسید تفسیر کرد؛ زیرا این شرط صریحا اعلام مىدارد که اگر منازعه به طور آشکارى خارج از صلاحیت مرکز باشد، باید از ثبت تقاضا خوددارى کرد.
باید متذکر شد که صلاحیت دیوان داورى ایکسید را خودِ کنوانسیون مستقیما اعطا مىکند، نه طرفین؛ زیرا طرفین فقط مىتوانند ارجاع دعواى خاصّ سرمایهگذارى را به دیوان ایکسید عملى سازند. این حقیقت که صلاحیت دیوان ایکسید ناشى از کنوانسیون است، عملاً بدینمعناست که دیوان در ابتدا ملزم به تبعیت از کنوانسیون است، نه شروط توافق شده بین طرفین. این امر در خصوص داورى اتاق بازرگانى بینالمللى نیز صدق مىکند.
مادّه 41 کنوانسیون بین "صلاحیت"16و "اهلیت،17 تمایز قائل مىشود. "صلاحیت" صریحا در مادّه 25 کنوانسیون تعریف شده است و "اهلیت" به هر یک از اختلافات خاصّى که باید طبق توافق داورى حل شود، مربوط مىگردد؛ بنابراین "اهلیت"، اختیار دیوان داورى براى به اجرا درآوردن صلاحیت عمومىاش در موردى خاص است، اما در مقابل، "صلاحیت" تنها وقتى مطرح مىشود که یکى از طرفین اعتراض کند و مثلاً ادّعایى را در خصوص فقدان رضایت معتبر ارائه دهد. البته وقتى که قدرت تصمیمگیرى در خصوص اختلافى که در آینده ممکن است به وجود آید، از طریق قانونگذار ملّى مستقیما به دیوان داورى مرکز واگذار شده باشد، صلاحیت و اهلیت را نمىتوان از یکدیگر تمیز داد؛ مثلاً همانگونه که در خصوص اندونزى، مصر و یوگسلاوى اتفاق افتاد.18
تعیین هویت "کشور متعاهد" نسبتا ساده و بدون پیچیدگى است، ولى تعریف دو اصطلاح "موسسه فرعى تشکیلدهنده" و "نمایندگان دولت" در بند 1 مادّه 25 کنوانسیون داراى پیچیدگى است. براى اجتناب از پیچیدگیها و دشواریهاى بیشتر، بند1 مادّه 25 کنوانسیون به هر دولتى در زمان پذیرش کنوانسیون، امکان تعیین و انتخاب مراکز عمومى خود را که در چارچوب "موسسه فرعى تشکیلدهنده" و یا "نمایندگى" قرار مىگیرند و داراى صلاحیت طرفیت دعوا نزد دیوان داورى ایکسید مىباشند، داده است. در صورتى که سرمایهگذار (شرکت فرعى) شخص حقوقى مستقلى باشد که با قوانین کشور میزبان اداره مىشود، ولى کل یا اکثر سرمایهاش به شرکت دولتى دیگرى (شرکت مادر) تعلّق دارد که آن شرکت دولتى، متعاهد موافقتنامه سرمایهگذارى مىباشد، ممکن است مشکل دیگرى به وجود آید. در چنین موردى حتى اگر شرکت فرعى براى خود مکان و جایگاه ثبتشدهاى در قلمرو دولت میزبان دارد، شرکت اصلى محق است از طرف شرکت فرعى اقدام کند تا از منافع هر دو شرکت حمایت شود. به هر حال، بهتر است که کشور عضو کنوانسیون با توجه به بند 1 مادّه 25 کنوانسیون، مفهوم "موسسه فرعى تشکیلدهنده" یا "نمایندگى" را دقیقا معین کند و دولت میزبان اعلام نماید که شعبات شرکت سرمایهگذار خارجى را حتى اگر مرکز ثبتشده آن در کشور میزبان بوده و با قوانین آن کشور اداره مىشود، به عنوان سرمایهگذار خارجى قلمداد مىکند.
مسئله دیگرى که ممکن است در خصوص تغییرات مهم پیش بیاید، امورى از قبیل انحلال یک شرکت، ادغام یک شرکت در دیگرى و جدا شدن شرکتى از شرکت دیگر است که معمولاً به تغییر هویت طرف اصلى ایکسید منجر مىشود. اینکه آیا در شرایط خاص، شخص جدید نیز از طریق شرط ارجاع اختلاف به ایکسید ملزم محسوب مىشود یا خیر، به مفاد قانون داخلى و مقررات حقوق بینالملل که باید در مورد اختلاف در حال رسیدگى اعمال شود، بستگى دارد.در صورتى که سرمایهگذار، موافقتنامه سرمایهگذارى و به همان میزان، حقوقش را به شخص ثالثى واگذار کند، به شرطى که واگذارکننده و واگذارشونده داراى یک ملیت باشند و یا تابعیت دولت دیگر عضو کنوانسیون را دارا باشند (یعنى ملیتى غیر از ملیت دولت میزبان)، شرط داورى ایکسید، شخص واگذارشونده را نیز ملزم مىسازد. راهحلّ مشابهى نیز براى موردى که با مجوز دولت میزبان انتقال سهام از سرمایهگذار به سهامدار جدید صورت مىگیرد، اعمال مىشود.
تابعیت شخص حقوقى براساس کشور محل تشکیل آن تعیین مىشود؛ براى مثال، شخص حقوقىاى که محل ثبتشده آن در کشور "الف" که عضو کنوانسیون است، قرار دارد و در کشور "ب" که آن نیز عضو کنوانسیون است، سرمایهگذارى کرده باشد، مىتواند طرف شرط ارجاع اختلاف به ایکسید باشد. در مقابل، اگر شخص حقوقى که اقامتگاهش در کشور متعاهد طرف اختلاف است، تبعه کشور دیگر، عضو کنوانسیون شناخته نمىشود و در نتیجه، طبق بند "ب" از بند 2 مادّه 25 کنوانسیون نمىتواند طرف شرط ارجاع به ایکسید باشد. با این حال، شخص حقوقىاى که اقامتگاهش در دولت میزبان است، مىتواند عنوان تبعه دولت طرف قرارداد دیگرى را داشته باشد، البته وقتى این امکان وجود دارد که کل یا اکثر سرمایهاش متعلّق به شخص حقوقى دیگرى باشد که ساکن کشور دیگر عضو کنوانسیون است و علاوه بر آن، طرفین توافق کردهاند که براى اهداف کنوانسیون با اینگونه شرکتهاى فرعى باید مانند اشخاص حقوقى خارجى رفتار کرد.
بند 4 مادّه 25 کنوانسیون مقرر مىدارد که هر دولت عضو کنوانسیون مىتواند در زمان تصویب، پذیرش یا تایید آن یا در هر زمان دیگرى پس از آن، مرکز را از نوع یا انواع اختلافاتى که در صلاحیت رسیدگى مرکز مىداند، آگاه کند. دبیر کل باید بلافاصله چنین اخطارى را به تمام دولتهاى عضو کنوانسیون اطلاع دهد. چنین اخطارى نباید رضایت مقرر در بند 1 تلقّى گردد.
بعلاوه، مادّه 26 کنوانسیون، رضایت را چنین تعریف مىکند: جز در مواردى که رضایت به نحو دیگرى اظهار مىگردد، رضایت طرفین به داورى مطابق این کنوانسیون، به منزله کنار گذاشتن سایر روشهاى حلّ و فصل است. دولت طرف این قرارداد مىتواند اعلام کند که مراجعه مقدماتى به مراجع و مراحل رسیدگى ادارى یا حقوقى داخلىخود به عنوان شرط رضایتش به داورى مورد نظر کنوانسیون است.
رضایت به صلاحیت دیوان در رسیدگى به یک دعوا به یکى از صور ذیل صورت مىگیرد:
الف) از طریق قرارداد بین یک دولت یا تبعه آن و یک تبعه خارجى به شرطى که آن قرارداد حاوى شرط ارجاع اختلاف به داورى ایکسید باشد؛
ب) یک موافقتنامه سرمایهگذارى دو یا چندجانبه بین دولتها که حلّ و فصل اختلافات بین دولت متعاهد و تبعه سرمایهگذار دولت دیگر را با ارجاع به داورى ایکسید پیشبینى کرده باشد.
این امر در خصوص "معاهده نفتا"19نیز صادق است؛ زیرا بخش "ب" فصل 11 این معاهده، استفاده از داورى ایکسید را براى متعاهدین به رسمیت شناخته است. "معاهده منشور انرژى"نیز با بیش از 50 عضو به همین گونه صلاحیت ایکسید را پذیرفته است.
ج) اعلام رضایت از طریق قانون سرمایهگذارى داخلى که حلّ و فصل منازعات بین دولت متعاهد و سرمایهگذار خارجى را با ارجاع به داورى ایکسید پیشبینى کرده باشد.
نظر به مادّه 39 مقررات آیین دادرسى رسیدگى به اختلافات از طریق داورى، همچون طرفین اختلاف، براى دیوان داورى این امکان وجود دارد که به ابتکار خود در هر زمانى در طول مراحل رسیدگى، اقدامات احتیاطى موقّترا به منظور حفظ حقوق طرفین انجام دهد. کنار گذاشتن راهحلهاى دیگر نیز شامل این اقدامات موقّت مىشود.
بنابراین، مقررات کنوانسیون محدوده صلاحیت دیوان داورى ایکسید را معین مىکند. قطع نظر از استثنائات احتمالى ذکر شده در مورد انواع خاص اختلافات، صلاحیت مرکز انحصارى است. هر اعتراضى از سوى طرفین اختلاف مبنى بر اینکه آن اختلاف در حیطه صلاحیت مرکز نمىباشد یا بنا به دلایل دیگرى در حیطه صلاحیت دیوان قرار نمىگیرد، به وسیله خود دیوان مورد بررسى قرار مىگیرد و این دیوان است که تعیین مىکند آیا با آن اعتراض به عنوان مسئلهاى مقدماتى برخورد کند یا آن را به مرحله رسیدگى به ماهیت دعوا ملحق نماید. مادّه 41 کنوانسیون تصریح مىکند که خود دیوان در مورد صلاحیتش تصمیم مىگیرد،
همچنین هرگونه مداخله دادگاههاى داخلى در قانون حاکم بر داورى پذیرفتنى نیست. در صورت استناد هر یک از طرفین به داورى ایکسید تا زمانى که دیوان ایکسید در خصوص صلاحیت خود تصمیم نگرفته باشد، دادگاههاى داخلى که به اختلاف طرفین رسیدگى مىکنند، باید رسیدگى خود را به تعویق اندازند.
رویّه قضایى در کنوانسون ایکسید
کنوانسیون به اختلافات سرمایه گذاری می پردازد. این اصطلاح به عمد تعریف نشده است، ولی تلاش ها برای محدود کردن دامنه شمول کنوانسیون، مثلاً به ادعاهای مربوط به استنکاف از اجرای عدالت یا تبعیض، یا ادعاهای مربوط به نقض قوانین تشویق سرمایه گذاری وارد شده بود20. مساله کلیدی به هنگام تدوین کنوانسیون این بود که دیوان داوری وقتی اختلافی سرمایه گذاری به آن ارجاع می شود چه قانونی را باید اعمال کند21. راه حلی که کنوانسیون برگزید اجتناب از هر تلاش برای تعریف تعهدات ماهوی میان دولت میزبان و سرمایه گذار خارجی و پیش بینی موارد زیر در ماده 42 (1) بود.
دیوان داوری اختلاف را برطبق قواعدی که ممکن است مورد توافق طرف ها قرار گرفته باشد فیصله خواهد داد. با فقدان چنین توافقی، دیوان قانون دولت متعاهد طرف اختلاف (از جمله قواعد آن در مورد تعارض قوانین) و آن دسته از قواعد حقوق بین الملل را که ممکن است قابل اعمال باشد اعمال خواهد نمود.
آیون بروچز، که می توان گفت در مقام مشاور کل بانک جهانی و اولین دبیر کل ایسکید بنیانگذار کنوانسیون بود، مقرره فوق را چنین توضیح داده است:
دیوان ابتدا به قانون دولت میزبان نظر خواهد کرد و همین قانون در بدو امر نسبت به ماهیت اختلاف اعمال خواهد شد. آنگاه، نتیجه با حقوق بین الملل محک خواهد خورد. این فرایند متضمن تایید یا رد قانون دولت میزبان نخواهد بود بلکه ممکن است در مواردی که این قانون یا اقدامی که به موجب آن اتخاذ شده، ناقض حقوق بین الملل باشد، به عدم اجرای آن منجر شود. از این لحاظ – حقوق بین الملل از نظر سلسله مراتب به موجب ماده 42 (1) بر قانون ملی برتری دارد22.
بروچز در ادامه توضیح می دهد که چهار وضعیت و حالت را می توان تصور کرد که دیوان ایسکید فرصت خواهد یافت حقوق بین الملل را اعمال کند:
1) در مواردی که طرف ها چنین توافق کرده باشند؛
2) در مواردی که قانون دولت میزبان خواستار اجرای حقوق بین الملل، از جمله حقوق بین الملل عرفی است؛
3) در جایی که موضوع یا مساله مستقیماً به وسیله حقوق بین الملل تنظیم و قاعده مند شده است، مثلاً معاهده ای میان دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه گذار؛
4) در مواردی که قانون دولت میزبان یا اقدامی که به موجب این قانون اتخاذ شده ناقض حقوق بین الملل است. در این مورد، حقوق بین الملل می تواند به عنوان اصلاح کننده حقوق داخلی عمل کند.
در عمل، مورد (3) مفیدترین دسته بوده است، چون صدها معاهده دو جانبه سرمایه گذاری به وضع مقررات ماهوی راجع به تعهدات دولت های میزبان پرداخته و رسیدگی مطابق کنوانسیون ایکسید را دست کم به عنوان یکی از راه های حل و فصل اختلافات پیش بینی کرده اند.
گفتار هشتم: پذیرش تدریجی کنوانسیون و وضعیت ایران
قطع نظر از این واقعیت که پیوستن به کنوانسیون ایکسید به معنای رضایت به داوری اختلاف مربوط به سرمایه گذاری خاصی، در حال حاضر یا در آینده نبود، این تصور عمومی به ویژه میان دولت های آمریکای لاتین وجود داشت که کنوانسیون ایکسید تجاوز به حاکمیت کشور میزبان است و چنانچه دولت ها آن را امضا و تصویب کنند، تحت فشار قرار خواهند گرفت تا در قرارداهای خاصی سرمایه گذاری یا اختلافات سرمایه گذاری به داوری رضایت دهند. هنگامی که گزارش نشست های منطقه ای در زمینه کنوانسیون پیشنهادی به هیئت رئیسه بانک جهانی (یعنی کل اعضا) در نشست سالانه بانک در توکیو به سال 1964 رسید، همه دولت های عضو از آمریکای لاتین به ان رای صادره موافقت شد منفی دادند – اولین بار در تاریخ بانک که قطعنامه ای مهم با مخالفت قابل توجه در رای صادره موافقت شد گیری نهایی روبرو شد – و به "نه ی توکیو = No de Tokyo EI" به تعبیر مطبوعات آمریکای لاتین معروف گشت23. تا سال 1972، 68 کشور، از جمله 51 کشور در حال توسعه عمدتاً فرایند تصویب کنوانسیون را به اتمام رسانده یا در حال اتمام بودند و هند، ایران، عراق، فیلیپین یا عربستان سعودی و هیچ کشوری از آمریکای لاتین در این دسته قرار نداشتند24. تغییری قابل توجه در نحوه نگرش به سرمایه گذاری بین المللی،همان تغییر دیدگاه کشورهای آمریکای لاتین است. اکوادور، السالودور و هندوراس در نیمه دهه 1980 به کنوانسیون پیوستند و آرژانتین، شیلی، کلمبیا، کوستاریکا، گرنادا، نیکاراگوئه، پرو، اروگئه و ونزوئلا در دهه آخر قرن بیستم25 به آن ملحق شدند26.
چون سرمایهگذارى مىتواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد،27 ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینههاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به حمایت و ترویج سرمایهگذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقبا موافقتنامههایى براى حمایت و تشویق سرمایهگذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقتنامههاى مربوط به سرمایهگذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانى است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.
ایران دچار مشکل بیکارى است و به گفته متخصصان، اکنون اصلىترین چالش دولت، اشتغال است. در حالى که گفته مىشود بیش از 5/3 میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودى کشور به بازار کار بین 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایهگذارى خارجى دارد.
براساس برنامه توسعه سوم کشور، ایران تا سال 1384 براى اینکه بتواند هر ساله تا یک میلیون شغل ایجاد کند، به دنبال هفت درصد افزایش سالانه در سرمایهگذارى است. بدیهىترین نیاز سرمایهگذارى، امنیت است و اصلىترین عنصر امنیت، تامینات لازم حقوقى. در میان تضمینات حقوقى، حلّ و فصل اختلافات با خارجیان سرمایهگذار از طریق داورى بینالمللى (از جمله داورى ایکسید) نقشى کلیدى در حصول اطمینان آنان نسبت به احقاق حقّ خود در مواقع ضرورى دارد.
براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمایت از سرمایهگذارى خارجى در ایران که آییننامه اجرایى آن در سال 1334 ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مىکردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایهگذار خارجى درباره سرمایهگذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مىآمد، دادگاههاى صالح ایران مىتوانستند به صدور راى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.
قانون جدید سرمایهگذارى خارجى ایران در خرداد ماه 1381 ه .ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید. این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایههاى خارجى در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایهگذاران خارجى را داراى همان حقوقى مىداند که به سرمایهگذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنین به آنان تضمین مىدهد که مىتوانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به طور چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده است.
قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا 49 درصد مشارکتهاى بینالمللى به رسمیت مىشناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیشبینى مىکند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم است. یادآور مىگردد این قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مىاندازد و سبب نفوذ سرمایهگذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مىشود. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تاسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن راى داد.
نفت، اصلی ترین منبع ارزى ایران است و همراه با گاز، مهمترین بخش وابسته به سرمایهگذارى خارجى است، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهرهبردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است. با این حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مىدهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایهگذارى "خرید متقابل" در سال 1998 م. به میزان 8 بیلیون دلار بود. اخیرا وزیر نفت کشور اعلام کرد که با توجه به قراردادهاى افزایش تولید نفت خام، تولید ایران تا سال 1384 ه .ش به حدود 5 میلیون بشکه در روز خواهد رسید. وى یادآور شد که اکنون حدود 5 میلیارد دلار در صنعت پتروشیمى سرمایهگذارى مىشود. در سالهاى اخیر حدود 14 میلیارد دلار قرارداد خرید متقابل و فاینانس خودگردان در بخش تولید نفت و گاز و دیگر هیدروکربورها منعقد شده است. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از 10 بیلیون دلار سرمایهگذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایهگذاریها ممکن است دعاوىاى را در پى داشته باشد که باید به روش مسالمتآمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد.
رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مىدهد و موسسات دولتى در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کردهاند.28
وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایهگذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مىبرد و استدلال مىکند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تایید شوراى نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تایید نمىکرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل 139 ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بینالملل نوشته شده و به نظر مىرسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.
تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بینالمللى حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داورىتجارى بینالمللى براى کشور، "حرکت به سمت ایجاد مرکز داورى تجارى منطقهاى در تهران"، "تصویب کنوانسیون 1958 نیویورک در مورد شناسایى و اجراى احکام داورى خارجى"، "اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد که ممکن است مهمترین منبع تامین سرمایه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمایهگذارى خارجى است. از دیگر اقدامات در این زمینه مىتوان "اصلاح قانون مالیاتها از سوى مجلس"، "یکسانسازى نرخ ارز"، "تاسیس مناطق تجارى آزاد و سرمایهگذارى خارجى در این مناطق" (قانون سال 1993 و 1994 م.) را نام برد.
ایران به دلیل پذیرش کنوانسیون 1958 م. نیویورک ناگزیر به شناسایى احکام صادرشده از سوى دیوان داورى مرکز مىباشد، مشروط به اینکه با ایرادات اساسى مواجه نباشد؛ زیرا این کنوانسیون هماکنون جزئى از حقوق داخلى ایران محسوب مىشود. طبق این کنوانسیون متعاهدین به رسمیت شناختن احکام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ایکسید و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراین با الحاق به این کنوانسیون، دیگر نمىتوان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احکام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احکام و اسناد لازمالاجراى کشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد کرد؛ زیرا قوانین داخلى ایران در حال حاضر پاسخگوى نیازهاى این بخش رو به گسترش که به سرعت به طرف وحدت حقوقى بینالمللى حرکت مىکند، نمىباشد.29
بىشک نظام حقوقى هر کشور باید بتواند از فرسودگى خود جلوگیرى کند. مدتها دادگاه داورى لندن به دلیل مداخلههاى زیاد دادگاههاى داخلى انگلیس با موانع جدّى روبهرو بود، بالاخره پس از چندین بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرین تغییرات در سال 1997 م. و ایجاد تسهیلات براى داورى بینالمللى، کانون توجّه بیشترى گردیده است. گرچه ایران در سالهاى اخیر، قانون داورى تجارى بینالمللى خود را تا مقدار زیادى هماهنگ با "قوانین آنسیترال" به تصویب رسانده است، سرمایهگذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجیح مىدهند اختلافات خود را از طریق داورى بینالمللى خصوصا به شکلى سازمانى حلّ و فصل کنند. ایران مدتهاست از آیین رسیدگى داورى آنسیترال در حلّ و فصل دعاویش با آمریکا استفاده مىکند و سالهاست از اتاق بازرگانى بینالمللى و مقررات و رویّههاى متحدالشکل آن بهره مىبرد؛ براى مثال تقریبا کلیه بانکهاى ایران عملیات بانکى خود را بر پایه مقررات و رویّههاى متحدالشکل اعتبارات اسنادى بانکى اتاق بازرگانى بینالمللى انجام مىدهند. در حالى که نه مقررات آنسیترال و نه قواعد حاکم بر اتاق بازرگانى بینالمللى تفاوت ماهوى با چارچوب ایکسید ندارند. حتى داورى ایکسید از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسیترال و اتاق بازرگانى بینالمللى در زمینه دعاوى ناشى از سرمایهگذارى برخوردار است.
با توجه به مادّه 70 و بند "د" مادّه 75 کنوانسیون ایکسید، ایران مىتواند آن کنوانسیون را بپذیرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحیت دیوان داورى آن استثنا کند، یعنى استفاده از "حقّ شرط". این امر به نحو دیگرى در بند 4 مادّه 25 که به دولت عضو اجازه مىدهد از قبل، نوع خاص دعوایى را که در صلاحیت مرکز قرار مىگیرد اعلام کند، تایید شده است. همچنین طبق مادّه 71 هر دولتى مىتواند به صورت آزمایشى کنوانسیون را بپذیرد و در صورت پیدایش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمایهگذارى خارجى در کشورش به عضویت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از میان آنها فقط دعاوىاى را که مستقیما ناشى از سرمایهگذارى است، در صلاحیت دیوان داورى قرار مىدهد، به نظر مىرسد نباید جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهایت، چنانچه در ارتباط با تفسیر یا اجراى کنوانسیون اختلافى به وجود آید که نتوان آن را از طریق مذاکره حل کرد یا طرفین روش دیگرى را انتخاب نکنند، به تقاضاى هر یک از طرفین آن اختلاف، دیوان بینالمللى دادگسترى مقام صالح براى رسیدگى خواهد بود که این نیز ممکن است نوعى حمایت از منافع کشورهاى سرمایهپذیر باشد.
با قبول صلاحیت مرکز فقط در صورتى که دولت طرف اختلاف از اجراى حکم داورى امتناع کند، کشور متبوع سرمایهگذار طرف اختلاف مىتواند از او حمایت سیاسى مورد نظر حقوق بینالملل را به عمل آورد که این نیز ممکن است باعث تشویق دولت ایران در پیوستن به کنوانسیون تلقّى گردد. شرط ذیل مادّه 26 نیز حمایتِ دیگرى براى دولتها محسوب مىشود؛ زیرا هر دولت متعاهد مىتواند رضایت به رسیدگى داورى ایکسید را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضایى خود کند. همچنین به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونیت دولتها که ناشى از اصل حاکمیت است، در صورتى که احکام صادره از دیوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، یعنى به اعمال حاکمیت آن دولت مربوط شود، آن احکام قابل اجرا نیست.
منابع و مآخذ
منابع فارسی
– کتاب ها
اعتمادی، فرهاد: دادگاه داوری دعاوی ایران و امریکا، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1384، چاپ اول
بردبار، محسن: صلاحیت در دیوان های داوری بین المللی، تهران، انتشارات ققنوس، 1384، چاپ اول
جنیدی،لعیا، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی،دانشگاه تهران،1387
خدوری، مجید، جنگ و صلح در قانون اسلام، ترجه ی غلامرضا سعیدی، تهران، چاپ سینا،1365
ربکا، والاس،حقوق بین الملل، سید قاسم زمانی و مهناز بهراملو، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی،1388
رضا موسى زاده، حقوق معاهدات بین المللى، نشر دادگستر، 1377
شارل،روسو،حقوق بین الملل عمومی،ترجمه محمد عی حکمت،نشر دانشگاه تهران،1347
عسگری،پوریا،حق شرط بر معاهدات حقوق بشری،تهران،شهردانش،1390
کلا یوام، اشمیتوف، ترجمه، اخلا قی، دکتر بهروز و دیگران، حقوق تجارت بین الملل، جلد اول، انتشارات سمت، چاپ اول، 1387،
کلود آلبر کلییار، نهادهاى روابط بین الملل، ترجمه هدایت الله فلسفى، 1368
لونفلد،آندریاس،حقوق بین الملل اقتصادی،ترجمه محمد حبیبی مجنده،تهران،جنگل،1390،
محبی، محسن؛ بیانیه های الجزایر، تهران، نشر خط سوم، 1378، چاپ اول
محبی، محسن: نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، انتشارات کمیته ایرانی داوری بین المللی،1384
موسى زاده، رضا ، کلیات حقوق بین الملل، دفتر مطالعات سیاسى، 1376، ج 1
موسی زاده، رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،جلداول،تهران:نشرمیزان،1380
میر عباسی،باقر،حقوق بین الملل عمومی،میزان،چ چهارم،ج دوم،1389
یوسفیان، الهام و امانی، امیر، درس نامه حقوق بین الملل عمومی. تهران: نشر میزان،1392
– مقالات
اسکینی، ربیعا، اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، نشریه دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره 25، 1369
جنیدی، دکتر لعیا، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، شماره 217
سیفی، سید جمال، قانون داوری تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، مجله حقوقی، سال 77، شماره 23
صلح چی، محمد علی، استقلال شرط داوری در قراردادهای بین المللی، پژوهش حقوق، شماره 31، زمستان 1389
طاهری شمیرانی،صفتالله،حقشرطبهمعاهدات، مجلهسیاستخارجی،سالسیزدهم،شماره1
کاظمزاده،محمد،استفادهازحقشرطدرمعاهداتبینالمللی،مجلهحقوقی، شمارههشتم.بهار-تابستان1387
مجدی نسب،عزت ا…، تاریخچه حل و فصل اختلافات بین المللی، نشریه حقوقی دادگستری،پاییز و زمستان 1375،شماره17و18،صفحه100-75
موحد، محمد علی: درس هایی از داوری های نفتی، تهران، انتشارات دفتر خدمات حقوقی و بین المللی جمهوری اسلامی ایران،1374، جلد اول
یان براون لى، نظرى اجمالى بر حقوق معاهدات، ترجمه احمد قطینه، مجله حقوقى، ش 5
منابع لاتین
AAPL v. Sri Lanka (ICSID, award of 27 June 1990), ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (1991).
Aron Broches, “Denying ICSID'S Jurisdiction – the Award in Vacuum Salt Products Limited'', in (1996) Journal of International Arbitration, note.3.
Aron Broches, Selected Essays, Ch. 8, 208, n. 43; IBRD, The Convention on the Settlement of Investment Disputes, Documents Concerning the Origin and Formulation the Convention (hereafter ICSID History), Vol. II, 564-567 (1970).
Aron Broches, "The Convention on the Settlement of Investment Disputes", 136 Recuell des Cours 331, 363, n. 21 (Hague Acad. Int'l Law 1972-1II)
Broches, "The Convention on the Settlement of Investment Disputes", n. 11 supra, 136 Recueil des Courts 331, 392; Selected Essays, n. 11 supra.
Copithorne, (M.D.): "The Permanent Court of Arbitration and The Election of members of the International Court of Justice", in: The Conidian Yearbook of International Law, 1978.
Francois, (J.P.A.): "La liberate des Parties De choicer Les Arbiters Danes les Conflicts Enter les Stats", in: International Arbitration Libber Amicorum for Martin Domke, The HAGUE, 1967
Hudson, (m.O.): the Permanent Court of International Justice, New York, 1972
Peter Schlosser, Das Recht der International privation Schiedsgerichtsbarkeit, 2nd ed., 1989, No.95
Shaw N. Malcolm,International Law, London:CambridgeUniversity Press, September 25, 2003
Taube, (M): les Origines De L'arbitrage international, in: R. C. A. D. l., 1932., vol. 142 (TV)
– قوانین و اسناد
قانون داوری تجاری بین المللی ایران ،مصوب 13761
Vienna Convention on the Law of Treaties1969
Oxide or the Washington Convention 1966
Hague Conferences of 1899 and 1907
– منابع اینترنتی
http://http://law88tehran.blogsky.com
http://www.icj-cij.org
http://www.jstor.org/stable/756880?__redirected
http://www.un.org/documents/ga/res/5/ares5.htm
1 یوسفیان، الهام و امانی، امیر، درس نامه حقوق بین الملل عمومی. تهران: نشر میزان،1392،ص86
2Mutatis Mutandis
3. کنوانسیون به روی همه دولت های عضو بانک جهانی، و با تایید اکثریت دو سوم شورای اداری، به روی هر دولت دیگر عضو اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری گشوده است. نک. ماده 67 کنوانسیون ایکسید. علت این فرمول پیچیده این بود که به هنگام ارائه پیش نویس به هیئت رئیسه بانک (1965)، ایالات متحده می خواست کاری انجام ندهد که تلویحاً به معنای شناسایی جمهوری خلق چین باشد.
4. مقدمه تاکید می کند:
که هیچ دولت متعاهد فقط به واسطه تصویب، پذیرش یا قبول این کنوانسیون و بدون رضایت خود متعهد دانسته نخواهد شد اختلاف خاصی را به سازش یا داوری ارجاع دهد.
5. ماده 27 (2) اضافه می کند که حمایت دیپلماتیک در اینجا شامل تبادلات غیررسمی فقط به منظور تسهیل حل اختلاف نمی شود.
6. رئیس فعال ایکسید دبیرکل است که همیشه مشاور کل بانک جهانی بوده است، و یکی از معاونان وی تمام وقت به همراه تعداد کمی کارمند به اداره ایکسید اشتغال دارد. وقتی رئیس یا نماینده او داور رئیس را انتخاب می کند، معمولاً از فهرست جاری داوران احتمالی معرفی شده توسط هریک از دولت های متعاهد پس از مشورت با طرف ها دست به انتخاب می زند.
7لونفلد،آندریاس،حقوق بین الملل اقتصادی،ترجمه محمد حبیبی مجنده،تهران،جنگل،1390،ص560
8Institution Rules
9Arbitration Rules
10Conciliation Rules
11ICSID Documents 61 (1985), 1 ICSID Reports 157
12Permanent Court of Arbitration (PCA)
13AAPL v. Sri Lanka (ICSID, award of 27 June 1990), ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (1991), pp.526-547
14 مادّه 36
15Aron Broches, “Denying ICSID'S Jurisdiction – the Award in Vacuum Salt Products Limited'', in (1996) Journal of International Arbitration, note.3, p.21.
16Jurisdiction
17Competent
18Peter Schlosser, Das Recht der Internationale privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2nd ed., 1989, No.95, p.73
19North American Free Trade Agreement (NAFTA)
20. See Aron Broches, "The Convention on the Settlement of Investment Disputes", 136 Recuell des Cours 331, 363, n. 21 (Hague Acad. Int'l Law 1972-1II); repr. In Aron Broches, Selected Essays, Ch. 8, 208, n. 43; IBRD, The Convention on the Settlement of Investment Disputes, Documents Concerning the Origin and Formulation the Convention (hereafter ICSID History), Vol. II, 564-567 (1970).
21. کنوانسیون پس از چهار نشست منطقه ای کارشناسان، که ریاست هر کدام با مشاور کل بانک جهانی بود در آدیس ابابا، سانتیاگو شیلی، ژنو و بانکوک تدوین شد. نویسنده حاضر از دو نماینده ابالات تحده در نشست سانتیگو در فوریه 1964 بود.
22. Broches, "The Convention on the Settlement of Investment Disputes", n. 11 supra, 136 Recueil des Cours 331, 392; Selected Essays, n. 11 supra, 229.
23 . برای بحث از علل توجه منفی به کنوانسیون در آمریکای لاتین نگ.:
Paul C. Szasz., "The Investment Disputes Convention and lain America", 11 Virginia J. Int'l L. 256 (1971).
24 . در میان کشورهای توسعه یافته، غیبت استرالیا، کانادا، پرتغال، و اسپانیا برجسته بود، هرچند همه آن ها در نشست توکیو به آن رای مثبت داده بودند. در نهایت، استرالیا، پرتغال و اسپانیا به عضویت کنوانسوین ایکسید درآمدند؛ کانادا بالاخره در دسامبر 2006 آن را امضا کرد و وقتی این کتاب زیر چاپ می رفت فرایند تصویب را طی می کرد.
25 . ایکسید در سال 1978، تسهیلاتی موسوم به تسهیلات اضافی را گشود تا داوری ها و سازش در اختلافات میان دولت های میزبان و سرمایه گذاران را در موقعی که صلاحیتی به موجب کنوانسیون وجود نداشت، به این دلیل که یا دولت میزبان یا دولت متبوع سرمایه گذار عضو کنوانسیون نبود، اداره کند. قواعد مربوط به انجام و هدایت داوری یا سازش اساساً مشابه قواعد مقرر در کنوانسیون است، جز این که هیچ پیش بینی برای تفسیر و تجیددنظر در حکم یا اجرای مستقیم حکم (نک، شماره پانوشت 10 بالا) نشده است. شرط توسل به تسهیلات اضافی این است که یا کشور میزبان یا کشور متبوع سرمایه گذار عضو کنوانسیون ایکسید باشد. از اینرو، مثلاً فصل سرمایه گذاری موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی (نفتا) داوری براساس تسهیلات اضافی ایکسید را به عنوان یکی از گزینه های موجود برای حل و فصل اختلافات میان سرمایه گذاران و دولت های میزبان منظور می کند. به هنگام لازم الاجرا شدن نفتا، ایالات متحده عضو کنوانسیون ایکسید بود ولی مکزیک و کانادا نبودند، تا زمانی که الحاق کانادا لازم الاجرا شود، اختلافات مکزیک – آمریکا و آمریکا – کانادا می تواند به داوری براساس تسهیلات اضافی ارجاع شود ولی اختلاف میان سرمایه گذار کانادایی و مکزیک (یا بالعکس) نمی تواند با این شیوه داوری شود. وقتی کانادا عضو کنوانسیون شود، اختلافات کانادا – آمریکا قابل ارجاع به داوری به موجب کنوانسیون و اختلافات کانادا – مکزیک قابل ارجاع براساس قواعد تسهیلات اضافی خواهد بود.
26 . البته به نظر می رسد بعضی از این کشورها در حال ارزیابی مجدد موضع خود هستند، بولیوی در مه 2007 رسماً اعراض خود از کنوانسیون ایکسید ا به بنک جهانی ابلاغ کرد که از 3 نوامبر 2007 به اجرا گذاشته می شود. نیکاراگوئه و ونزوئلا قصد خود مبنی بر خروج از کنوانسیون را اعلام داشته اند، ولی تا نیمه جولای 2007، هیچ کدام اقدامات رسمی در این جهت صورت نداده اند.
27 سند مجمع عمومى سازمان ملل با عنوان "نتیجه نهایى کنفرانس بینالمللى تامین سرمایه براى توسعه"، اجماع مونترى، 13ـ30 ژانویه 2002، ترجمه مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در تهران، 1381، .A/AC.257/L.13
28 مصطفى شهابى، داورى در قانون اساسى، انتشارات کمیته ایرانى اتاق بازرگانى بینالمللى، 1370، ص32ـ 39
29 UN General Assembly Resolution, 40/72, 11 Dec. 1985, Para.2
—————
————————————————————
—————
————————————————————