بررسی حقوقی شرایط صحت موافقت نامه داوری در حقوق ایران

بررسی حقوقی شرایط صحت موافقت نامه داوری در حقوق ایران

چکیده:
"موافقتنامه ی داوری" توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قرار دادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرار داد و یا به صورت قرار داد جداگانه باشد. داوری دارای تعاریف متعدد و اقسام و ویژگی ها و معایب خاص خود می باشد.اگر چه در ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی مدنی تنها شرط اهلیت طرفین تصریح شده اما نمی توان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحت معاملات که در مواد ۱۹۰ به بعد قانون مدنی پیش بینی شده معاف دانست.چون داوری عقد است باید شرایط اساسی لازم برای صحت معاملات (موضوع مواد ۱۹۰ قانون مدنی)را از حیث قصد و رضا طرفین و اهلیت آن ها و معین بودن موضوع و مشروعیت جهت عقد را دارا باشد. آئین دادرسی مدنی علاوه بر موارد ذکر شده؛ راجع به صحت موافقتنامه داوری قواعد ماهوی خاص مقرر کرده است.بین موافقتنامه داوری (توافق در ارجاع امر به داوری) و قرارداد داوری تفاوت است.توافق به داوری به دو شکل است: ۱- قرارداد داوری مستقل ۲- شرط داوری ضمن عقد اصلی.با توجه به ماده ۴۵۵ قانون آئین دادرسی مدنی توافق به داوری به هر شکلی باشد تفاوتی ندارد.قرارداد داوری را باید قرارداد فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد (بیع، حمل و نقل کالا،بیمه و غیره) منعقد می شود. با توجه به مزیت های داوری نسبت به حل و فصل دعاوی از طریق توسل به مقامات قضایی، امروزه این شیوه به صورت بهترین وسیله حل و فصل اختلافات بازرگانی بین المللی در آمده و فقط در موارد بسیار نادر از درج شرط داوری در قرار داد های مربوط به معاملات بین المللی خودداری می شود.با توجه به اهمیت روز افزون داوری، آشنایی با این نهاد اهمیت ویژه ای دارد.

مقدمه
در مورد ماهیت نهاد داوری چهار نظریه مختلف وجود دارد: داوری قراردادی است که با قصد و رضای طرفین منعقد می شود و طرفین دعوا متعهد می شوند که حل و فیصله منازعه و اختلاف خود را به شخصی غیررسمی واگذار کنند. یکی از پرسش های اساسی در داوری، مسئله ماهیت حقوقی داوری است. به عبارت دیگر باید دید داوری دارای چه نوع ماهیتی است؟ درواقع، مشخص شود که مرجع داوری اختیار استماع و اتخاذ تصمیم نسبت به دعوی را از کجا اخذ کرده است؟ داوری گاهی به یک عمل قراردادی نزدیک می شود و گاهی به یک عمل قضایی و یا شبه قضایی که هرکدام از این حالات، می تواند اثرات مختلفی را بر داوری و داوران و رای داور داشته باشد؛ زیرا اگر ماهیت داوری قراردادی باشد، طرفین اختلاف، اصولاً خواهند توانست با توافق، هرگونه اختلافی را به داور منتخب خود واگذار نمایند. هدف از داوری قراردادی یا اختیاری این است که طرفین اختلاف با توافق هم تصمیم بگیرند که دعوای بین آنها به وسیله داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور یا داوران انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در امر مورد اختلاف قرار دهند.
در نظریه قراردادی، داوری نهادی است که ریشه در قرارداد فی مابین طرفین دارد و می­باید مطابق تمایل آنان مدیریت شود. اگر ماهیت نهاد داوری، صلاحیتی باشد، داوری یک روش شبه قضایی است که ریشه در قرارداد طرفین دارد. بر طبق نظریه مختلط که ماهیت داوری را ترکیبی از نظریه های قراردادی و صلاحیتی می داند از یک سو طرفین برای انعقاد یک قرارداد داوری و انتخاب داوران، آزادند و انتخاب قانون حاکم مبتنی بر ماهیت قراردادی داوری است و از سوی دیگر، نقش قضایی داوری مربوط به جریان رسیدگی داوری و اعتبار توافق نامه داوری است که منوط به رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری است. به موجب این نظریه، نهاد داوری یک شیوه دومرحله ای است که در مرحله اول جنبه خصوصی دارد و کاملاً متکی به اراده طرفین است. در مرحله دوم یا مرحله اجرای رای، داوری واجد ویژگی عمومی می باشد که مستلزم نظارت دولت بر داوری است. درنتیجه، داوری مفهومی است که در آن منشا قراردادی و غایت صلاحیتی با یکدیگر هم­زیستی دارند.
بر مبنای نظریه مستقل یا خود آیین، نهاد داوری شیوهای خود انتظام، خود اختیار و متکی به خود در معاملات تجاری بین المللی به شمار می­رود و منظور از آن اجرای اهداف جامعه تجار در سراسر جهان است. در این قسمت، پس از تعریف و توضیح هر یک از نظریه ها، به اثر پذیرش هر یک از آنها در موقعیت داوران، ماهیت آراء داوری و انتخاب قانون مناسب می پردازیم. توجه به این نکته ضروری است که هیچ یک ازنظریات مطروحه ازلحاظ نظری و عملی حمایت جهانی یا حتی منطقه ای را به خود جلب نکرده است و کشورها هر یک به فراخور نظام حقوقی خود برداشتی متفاوت از ماهیت داوری دارند.
بند اول: ماهیت قراردادی
اولین دیدگاه، نظریه قراردادی است که بر اساس آن نهاد داوری الزاماً مبتنی بر قصد طرفین آن است که خود منشا صلاحیت دیوان داوری را تشکیل می دهد. در نظریه قراردادی، نهاد داوری در حوزه حقوق قراردادها قرار دارد و اصل آزادی طرفین در این خصوص حاکم است. به دلیل اینکه نهاد داوری منحصراً بر اساس نظریه حاکمیت اراده قرار دارد، برخی آن را واجد وصف قراردادی تلقی می کنند. این تلقی مستلزم شناسایی این امر است که موافقت نامه داوری دارای اهمیت دست اول باشد، به گونه ای که همه جنبه های فرآیند داوری را کنترل کند، چراکه در فقدان موافقت نامه، هیچ نوع از داوری نمی تواند موجود باشد. طبق این نظریه، قرارداد منشا داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد. نهاد داوری یک شخصیت قراردادی دارد که از توافق طرفین سرچشمه می گیرد. این نوع از قرارداد، داوطلبانه بین طرفین منعقد می شود و به آنها اجازه می دهد تا زمان و مکان داوری، تعداد و شخصیت داور یا داوران خود را و نیز قانون ماهوی و آیین دادرسی حاکم بر دعوا را تعیین کنند. طبق این نظریه، نهاد داوری تکیه بر قرارداد دارد و داوران قدرتی به غیراز آنچه از قرارداد کسب می نمایند، ندارند و تصمیم آنها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می نماید. به نهاد داوری نمی توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد. درواقع، نهاد داوری ماهیتی داوطلبانه دارد، نظامی است که به وسیله خود طرفین به وجود می آید و نظام خصوصی قضاوت و احقاق حق است. تشریفات دادرسی و صلاحیت داوری توسط اصحاب دعوا تنظیم می شود و هم آنها هستند که بدون مداخله دستگاه قضایی دولتی، اختیارات و وظایف داوران را کنترل می کنندماهیت قراردادی نهاد داوری در تعیین دو مسئله دخیل است که هر دو محل اختلاف هستند. اول این که اگر طرفین راجع به صلاحیت داور در مورد موضوعی خاص اتفاق نظر نداشته باشند آیا خود داور می تواند به طور قطعی تصمیم بگیرد که در خصوص مسئله مذکور صلاحیت دارد یا خیر. پاسخ به این پرسش منفی است. داور می تواند تنها نظر خود را در مورد موضوع بیان کند. بااین وجود، حتی اگر طرفین به داور اجازه دهند که حدود صلاحیت خود را تعیین کند، سرانجام درزمانی که اجرای رای داوری درخواست می شود اتخاذ تصمیم در این خصوص که آیا داور از حدود اختیارات داده شده به او توسط طرفین فراتر رفته یا خیر با دادگاه است.
موضوع دوم این است که چنانچه قید داوری در قرارداد اصلی درج شود آیا داور می تواند تصمیم بگیرد که آیا قرارداد اصلی از ابتدا باطل بوده است یا خیر؟ درواقع، موضوع اصلی این است که آیا قید داوری یک قرارداد قابل تبعض و تجزیه پذیر است و با ایراد در موردقرارداد اصلی تحت تاثیر قرار نمی گیرد. در این صورت آیا داور برای اتخاذ تصمیم نسبت به موضوع صلاحیت خواهد داشت یا این که قید داوری بخشی جدانشدنی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد. در این صورت، چنانچه ایراد موجه باشد آیا قید داوری هم مانند قرارداد اصلی اثر خود را از دست خواهد داد؟ پاسخ این موضوع به تفسیر قصد طرفین بستگی دارد که یا باید از نحوه کلمات قید داوری فراهم آید یا ضرورتاً از طریق دلالت ضمنی استنباط شود. اگر ادعا شود که قرارداد اصلی به دلیل واقعه ای که متعاقب بر انعقاد معتبر آن است به پایان رسیده، قید داوری دارای اعتبار بوده و داور واجد صلاحیت تلقی می گردد. در موردی که ادعا شود خود قید داوری به موجب تقلب یا اشتباهی مرتبط تحصیل شده یا هنگامی که ادعا شود که طرفین اختلاف با درج قید داوری در قرارداد اصلی موافقت نکرده اند موضوع متفاوت است؛ زیرا در اینجا اعتراض متوجه موافقت نامه داوری است نه قرارداد اصلی. در موردایراد وارد بر اعتبار قید داوری که منشا صلاحیت داور است تنها دادگاه می تواند تصمیم نهایی را اتخاذ کند در اکثر دادگاه ها نیز ساز وکار داوری تجاری بین المللی به طور غیرقابل انکاری بر اساس نظریه قراردادی توجیه می شود. با توجه به میل تجار به حل وفصل اختلافات به روشی غیررسمی و انعطاف پذیرتر، اکثر دادگاه ها مایل به پیروی از نظریه قراردادی بوده و رابطه بین طرفین و داوران را به عنوان یک قرارداد تفسیر می کنند.دادگاه بازرگانی انگلیس ویژگی قراردادی داوری را در دعوایUnion of India v. McDonnell Douglas Corp در سال 1993 به شرح زیر تعریف نموده است: یک شرط داوری در یک قرارداد بازرگانی شبیه قرارداد فعلی، یک قرارداد در درون یک قرارداد است. طرفین، معاملات بازرگانی خود را برای مثال در ارتباط با موضوع معامله با تبادل تعهدات منعقد می­کنند، اما در ضمن بر یک دادگاه خصوصی برای حل وفصل هرگونه دعوایی که بین آنها بوجود می آید نیز موافقت می کنند. ازنظر حقوقی هم می توان گفت که توافق طرفین در مراجعه به داوری یک نوع قرارداد خصوصی است که به حکم ماده 10 قانون مدنی ایران الزام آور است و هر یک از طرفین بایستی به آثار و لوازم آن گردن نهد. در حقوق ایران دکترین نیز به قراردادی بودن ماهیت نهاد داوری گرایش نشان داده است.
1- موقعیت داوران
قرارداد داوری توافقی است بین طرفین که اساس کار داوری بر آن مبتنی است. به همین جهت، شرایط عمومی قراردادها در مورد آنها قابلیت اعمال را دارد. قرارداد بین داور و طرفین اختلاف داور را مکلف می­سازد که اقدامات ضروری را در جریان داوری به عمل آورد. صرف­نظر از این مطلب، هدف چنین قراردادی واگذاری اختیار به اشخاص ثالث برای تصمیم گیری در خصوص اختلاف طرفین است. درحالی که قرارداد داوری منعقده بین طرفین دعوی مقدمه جریان رسیدگی داوری است، قرارداد لاحق بین داور و طرف­های اختلاف وسیله ای در اجرای قرارداد سابق بین اطراف اختلاف محسوب می شود. قرارداد داوری به تنهایی برای آغاز رسیدگی­های داوری کافی نیست. به منظور انجام داوری، داور تعیین شده به وسیله طرفین در قرارداد یا بعدازآن می باید موافقت خود را با این انتخاب اعلام نماید.
در مورد موقعیت داوران، طرفداران قراردادی بودن داوری، نظریه وکالت (نمایندگی) را که مقرر می دارد که داوران همچون قضات دادگاه های ملی هستند رد می کنند. طرفداران نظریه نمایندگی معتقدند که داوران در حقیقت نمایندگان طرفین هستند. این نظر که داوران دقیقاً شبیه قضات دادگاه های ملی هستند و قدرت و اختیارشان از قانون محلی ناشی می شود موردتردید واقع شده است؛ زیرا داوران هیچگونه وظیفه عمومی را اجرا نمی کنند و قدرت و اختیارشان را از قرارداد طرفین به دست می آورند. به طور خلاصه داوران به عنوان نمایندگان طرفین منصوب می شوند تا اختلاف را از طرف آنها حل کنند. به علاوه آرای صادره به وسیله نمایندگان، اثر الزام آوری برای طرفین اختلاف دارد. طبق این نظر، رابطه بین طرفین و داوران از ماهیتی خصوصی بیش از ماهیت عمومی برخوردار است. درواقع، رابطه بین طرفین رابطه اصیل و نماینده است و در این رابطه، دادگاه حق مداخله ندارد، چون مبنای اختیار داور تنها موافقت نامه داوری است. به عقیده برخی از حقوق دانان این نظر صحیح نیست؛ زیرا داور هرچند منتخب طرف دعوا و اختصاصی باشد، نماینده او نیست بلکه نوعی قاضی است که حل وفصل اختلاف و اجرای عدالت را به عهده دارد و ازاین رو باید بی طرف و مستقل باشد. در مورد داور اختصاصی، رویه ایالات متحده بر این بوده است که داور مزبور ممکن است بر اساس توافق طرفین، نماینده طرف دعوا باشد، ولی این رویه هیچگاه در اروپا پذیرفته نشده است. نظریه نمایندگی به شدت موردانتقاد قرارگرفته است. سه دلیل در جهت رد نظریه نمایندگی ارائه شده است:
اولاً برخلاف نماینده، داوران به جای آنکه برای به دست آوردن سود و نفع بیشتر برای طرفی که آنها را منصوب نموده است، تعیین شده باشند برای رفع (حل وفصل) اختلاف بین طرفین، منصوب می شوند تا به طور مستقل و بی طرفانه بین طرفین قضاوت نمایند. در حقیقت، داوران مکلف اند تا در یک روش بی­طرفانه حقوق طرفین را تعیین کنند. چون آنها متعهد به رعایت عدالت و انصاف برای هر دو طرفند. درنتیجه این منطق، غیرممکن است تا داوران برای به دست آوردن نفع بیشتر برای طرفی که او را منصوب نموده است به عنوان نماینده عمل نمایند، زیرا این برخلاف وظایف اساسی داوران است. ثانیاً داوران ملزمند تا ازنظر مالی از کسانی که آنها را منصوب کردند مستقل باشند. با توجه به این شرط، چگونه داوران می توانند در جهت نفع افرادی که آنها را منصوب نمودند عمل نمایند. درحالی که فرض این است که آنها بی طرفانه و به طور مستقل عمل می کنند. اساساً داوران چگونه امکان دارد در جهت نفع افراد عمل کنند درحالی که نفع دو طرف در تضاد با یکدیگر است. ثالثاً طبق نظریه نمایندگی، داور در حدودی که به او اذن داده شده نماینده اصیل است. نماینده تنها می تواند در مورد موضوعاتی که به وسیله اصیل اجازه داده شده تصمیم بگیرد. تصمیم ماخوذه به وسیله نماینده، به عنوان قراردادی که اثر الزام آوری بر روی اصیل دارد، تلقی می شود. به هرحال، این توصیف منطبق با رابطه بین طرفین و داوران نمی باشد. در حقیقت، نظریه نمایندگی با واقعیت تعارض دارد. چون داوران می توانند اعمالی را انجام دهند که هرگز نمی تواند به وسیله طرفین انجام شود مثل احضار شهود در برخی از کشورها، یا دستور به تودیع وثیقه برعلیه یکی از طرفین.
اگر این عقیده را بپذیریم که داوران وکیل طرفی که آنها را انتخاب نموده، هستند به طور منطقی، داوران ویژگی بی طرفی و استقلال خود را از دست می­دهند. درنتیجه این اتفاق، از داوران سلب صلاحیت خواهد شد زیرا آنها اشخاص بی طرف محسوب نمی شوند.
در حقوق ایران نیز برخی از حقوق دانان صراحتاً نماینده بودن داور را رد نموده و معتقدند که وکیل کسی است که از طرف موکل مامور حفظ منافع خاص وی است، درحالی که داور در برابر اصحاب دعوا از شخصیت مستقلی برخوردار است و مامور حق­گزاری و دادرسی به شمار می­رود. داور موظف به رعایت غبطه خواهان یا خوانده نیست، بلکه باید با بی طرفی کامل در میان آنها حکومت کند. هم­چنین وجود داوری اجباری در قانون ایران، موید عدم پذیرش نظریه نمایندگی در مورد موقعیت داوران است؛ زیرا در داوری اجباری، طرفین بدون اراده خود ملزم به رجوع به داوری می باشند. انتخاب داور از این حیث با نمایندگی فرق دارد که داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری انتخاب کرده اند؛ زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند خود مورد وکالت را به اتمام برساند. این در حالی است که انتخاب کنندگان داور صلاحیت حل اختلاف موضوع داوری را به صورت انشاء رای و فیصله اختلاف ندارند. حل اختلاف به تراضی طرفین اختلاف، صلح نامیده می شود نه داوری.
2 – ماهیت آراء داوری
نظریه نمایندگی همچنین به موضوع ماهیت آرای داوری توسعه و گسترش پیداکرده است. بر اساس نظریه نمایندگی، آرای داوری، قراردادهای منعقده به وسیله داورانی تلقی می شود که به عنوان نماینده طرفین عمل می کنند. درنتیجه، رابطه اصیل و نماینده رابطه ای قراردادی است که به وسیله نماینده به وجود می آید؛ بنابراین، رای داور، اثر الزام آوری در مورد طرفین داوری دارد.آنها باید رای داور را به عنوان یک قرارداد الزام آور پذیرفته و به طور داوطلبانه به مورداجرا گذارند.
رای داوری که به اختلاف طرفین خاتمه می دهد و الزام آور تلقی می شود، خود از آثار قرارداد داوری است. طرفین با نهایی کردن توافق خود ملزم به اجرای مفاد قرارداد با کلیه تبعات آن، من جمله رای داوری می شوند. بنابراین، قرارداد را می توان مبنای تعیین ماهیت حقوقی نظام داوری و آرای صادره از مرجع داوری دانست.
چالش اصلی قراردادی بودن رای داوری دو مورد است: اول اینکه رای داوری بدون رضایت مرجع قضایی یک سند لازم الاجرا محسوب نمی شود و تنها دخالت مراجع قضایی است که به رای داوری خاصیت قضایی می بخشد. دوم اینکه نظریه قراردادی بودن رای داوری، تعیین محل داوری را با مشکل مواجه خواهد کرد؛ زیرا،در این صورت باید بین عوامل مختلف حل تعارض از قبیل معیار محل انعقاد قرارداد داوری، محل اجرای رای داوری، تابعیت متعاقدین و محل رسیدگی یکی را انتخاب کرد و این انتخاب صرف نظر از ساده نبودن موضوع از منظر حقوق بین الملل خصوصی، خود مستلزم طرح مشکل دیگر است. برای مثال، چنانچه معیار محل انعقاد موردتوجه قرار داده شود، در این صورت باید مشخص کرد محل انعقاد یک قرارداد داوری تجاری بین المللی که با مکاتبه منعقدشده است کدام کشور است. در این مورد گفته شده که داوری نتیجه قرارداد بین طرفین است و نه نهادی عمومی. بنابراین، رای داوری با یک کشور خاص مرتبط نیست و ازاین رو تابعیت نیز ندارد. علی رغم این گفته می توان بر این عقیده بود که قانون حاکم بر قرارداد داوری، معیار و ضابطه تعیین رای داوری است. در مواردی که این معیار کافی نباشد، رای وابسته به محل صدور آن فرض می گردد. توجه به اصول حقوق مدنی ایران در باب عقود و قراردادها نیز حاکی از این است که نمی توان ازنظریه قراردادی بودن رای داوری در ایران دفاع کرد. شرط رجوع به داوری در حکم قرارداد معتبری بین طرفین دعوا می باشد، ولی رای داوری باوجوداینکه مستند به قرارداد داوری است از اصل قرارداد مستقل بوده و امری نیست که طرفین بر آن توافق کرده باشند. ازاین رو، به نظر می رسد که قرارداد رجوع اختلاف به داوری از جهت ماهیت شبیه به توافق طرفین دعوا در ارجاع به دادگاه دیگری هم عرض دادگاه صالح باشد. همان گونه که این قرارداد ماهیت قضایی رای صادره از دادگاه را تغییر نمی دهد، قراردادی بودن شرط رجوع به داوری نیز به رای داوری ویژگی قراردادی نمی بخشد. درنتیجه، معیار و ملاک وابستگی رای داوری، محل صدور رای است.
شیوه قراردادی علاوه بر جذابیت­های خود از برخی کاستی­های معین به ویژه در مورد قابلیت اجرای احکام داوری برخوردار است. تصمیمات داوری، قوت و قدرت اجرایی الزام آور را ندارد زیرا در بیرون از نظام قضایی انجام می شود. بااین وجود، شاید بتوان یکی از امتیازات و مطلوبیت­های داوری را که مهم­ترین ضمانت اجرای آن نیز بشمار می آید اجرای اختیاری آرای داوری محسوب کرد. بسیاری از آرای داوری داوطلبانه به مورد اجرا گذاشته می شود و کمتر اتفاق می­افتد که محکوم­له برای اجرای آرای داوری به دادگاه های دادگستری متوسل شود. با توجه به اینکه فرض طرفین بر این است که رای داور یک تصمیم قابل قبول به شمار می­رود، اجرای اختیاری رای داوری به عنوان قاعده هم علت تراضی طرفین در مراجعه به داوری است و هم پیامد ضروری آن به حساب می آید.
3 – انتخاب قانون مناسب
در مورد انتخاب قانون مناسب، به­موجب نظریه قراردادی، طرفین، از یک یک اختیار نامحدود در انتخاب قانون حاکم بر آیین رسیدگی و قانون مناسب حاکم بر قرارداد اصلی برخوردارند. داوران ملزم به اعمال قانون تعیین شده توسط طرفین هستند.زمانی که مسئله انتخاب قانون مناسب مطرح می شود داوران باید به قرارداد یا توافق داوری برای یافتن قانون ماهوی بر طبق تصریح طرفین یا خواسته ضمنی آنها توجه نمایند. در صورت عدم تصریح طرفین بر انتخاب قانون مناسب، داوران باید قواعد حل تعارض قانون محل داوری را برای تعیین قانون مناسب اعمال نمایند. به هرحال، به دلیل ماهیت قراردادی داوری و جدا بودن از نظریه قضایی، طرفین دارای آزادی در انتخاب هر قانونی مانند انتخاب اصول ملی به عنوان قانون ماهوی می باشند.
در حقوق ایران، در مورد قانون حاکم بر قرارداد داوری، در قانون داوری تجاری بین المللی قاعده مستقلی دیده نمی شود، لیکن از بند 1 ب ماده 33 که مربوط به درخواست ابطال رای است برمی آید که موافقت نامه داوری در درجه اول، تابع قانون منتخب طرفین است و در صورت سکوت آنان، تابع قانون محل داوری (قانون ایران)، خواهد بود. باید یادآور شد که اجرای قانون حاکمیت اراده در موردقرارداد داوری دارای استثنائات و محدودیت­هایی است که ناشی از مقتضیات نظم عمومی است. مثلاً اهلیت طرفین را نمی توان تابع قانون منتخب آنان دانست، بلکه این موضوع مشمول قاعده عمومی تعارض قوانین است که در حقوق ما مبتنی بر صلاحیت قانون شخصی یا قانون دولت متبوع شخص است.
قانون حاکم بر آیین دادرسی با توجه به اصل حاکمیت اراده و قصد طرفین قرارداد داوری تعیین می شود. بند 1 ماده 4 کنوانسیون نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (1958 ) آزادی اراده طرفین را به همین ترتیب پذیرفته و قانون محل داوری را در صورت سکوت طرفین لازم الاجرا شناخته است. ماده 19 قانون نمونه آنسیترال نیز همین دیدگاه را موردپذیرش قرار داده است. در حقوق ایران نیز، ماده19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران، همانند قانون نمونه، مقرر می دارد: "1. طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند. 2. در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است".
در مورد تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی، اصل حاکمیت اراده در قوانین و مقررات داخلی، همچون مقررات بین المللی موردقبول واقع شده است. در صورت سکوت طرفین راه حل ها و نظریه های مختلف پیشنهاد گردیده است مانند نظریه تعیین قانون حاکم به موجب قاعده تعارض کشور محل داوری، نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب، نظریه حل مسئله با تعیین پایگاه رابطه حقوقی، یعنی کشوری که قرارداد با آن ارتباط نزدیک تری دارد و نظریه اعمال حقوق بین الملل. نظریه ای که غالباً پذیرفته شده و در مقررات داخلی و بین المللی انعکاس یافته نظریه دوم است. به موجب این نظریه، در صورت سکوت طرفین، داور اختیار دارد با انتخاب قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می دهد، قانون حاکم بر ماهیت را تعیین نماید]. همین نظر در قانون نمونه (ماده 28) و قانون داوری تجاری بین المللی ایران انعکاس یافته است. به موجب ماده 27 قانون اخیر: "1. داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند اتخاذ تصمیم خواهد کرد. 2. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد". بند 1 ماده 27 انتخاب مقدماتی قواعد حقوقی را بر عهده طرفین می­گذارد و در این خصوص به آنان استقلال کامل می بخشد. منظور از قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی، اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو است که می تواند در ماهیت اختلاف اعمال شود. در صورت قصور طرفین در انتخاب قانون حاکم بند 2 ماده 27 تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی را به مرجع داوری واگذار می­کند تا بر طبق قواعد حل تعارضی که مناسب و مرتبط با دعوا تشخیص می­دهد انتخاب کند.
بند دوم: ماهیت قضایی یا صلاحیتی
مطابق این نظر که به نظریه صلاحیتی معروف است، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و حاکمیت دولت مافوق رضایت قراردادی طرفین قرار دارد. این تلقی بازتاب این امر است که داوری صرفاً در حوزه قضایی یک کشور و به شرط اجازه قانون حاکم بر داوری می تواند برگزار شود. به عبارت دیگر، داوری برای نظام­های حقوقی سودمند است و توسط آنها نظارت می شود. حاکمیت اراده دارای اثر کم یا فقط محدود به انتخاب داوری به عنوان شیوه حل وفصل اختلاف است. این انتخاب، صرفاً به این دلیل موثر است که قانون، آن را شناسایی کرده و به آن اثر می بخشد( مطابق نظریه صلاحیتی بودن داوری، رسیدگی به دعاوی و حل اختلاف، تفسیر و اعمال قانون یکی از جلوه ها و مظاهر حاکمیت و صلاحیت قضایی دولت ها است. هر دولتی، اختیار نظارت و تنظیم داوری در سرزمین خود را دارد. طرفین داوری فقط تا جایی می توانند به داوری رجوع کنند که صریحاً یا ضمناً در قانون محل داوری اجازه داده شده یا پذیرفته شده است. نظریه صلاحیتی، به اهمیت اختیارات نظارتی دولت، به ویژه دولتی که داوری در آن صورت می گیرد توجه می کند. اگرچه طبق نظریه صلاحیتی بحثی در مورد این که منشا داوری توافق نامه طرفین است وجود ندارد، اما بر اساس این نظریه، اعتبار توافق نامه داوری و آیین داوری منوط به نظارت یک قانون ملی است. طرفداران این نظریه اعتقاددارند که داوران شبیه قضات دادگاه های ملی هستند و اختیارات داوران ناشی از دولت و حکومت است که به وسیله قانون اعطا می شود. داوران همانند قضات، ملزم به اعمال قواعد قانونی یک دولت خاص، برای حل وفصل اختلافات ارائه شده به آنها هستند. برخی از حقوق دانان نیز معتقدند که وظیفه داور بیشتر از قانون ناشی می شود. قانون آیین دادرسی مدنی بنا به مصالحی به اشخاص اجازه داده است که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و به جای مراجعه به دادگاه، داوری او را بپذیرند؛ بنابراین، داور کسی است که قانون به طور موقت و در مورد خاص، وظیفه دادرسی را به او می سپارد و هنگام اجرای وظایف خویش یک مامور دولتی است. طبق این نظریه، دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری موثر هستند، بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها، جریان داوری و صحت آن نیز تاثیرگذار می باشند. در این تحلیل، این اعتقاد وجود دارد که اختیار داور و منشا اقتدار او، ریشه در قانون دارد، زیرا اگر قانون داوری را شناسایی نمی کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به خودی خود موثر واقع شود. مضافاً باید گفت مدیریت دادگستری قسمتی از خدمات عمومی است و مرجع داوری هنگامی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. رای داور، قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و ویژگی قضایی آن غیرقابل انکار است[. هر حکومت یا دولت، حق پذیرش و موافقت و یا عدم موافقت با اعمالی که در سرزمین و قلمرو آن کشور صورت می گیرد، دارد. درنتیجه با پیروی از این مسئله، هر داوری مشروط به رعایت قانون محلی است که داوری در آنجا برگزارشده است. درواقع، یک داور ملزم به رسیدگی و داوری بر طبق موضوعاتی است که قانون محلی که داوری در آنجا صورت می گیرد اجازه بدهد. هر رایی از داوران که با قواعد آمره و نظم عمومی مکان داوری مغایر باشد ازنقطه نظر حقوقی غیرقابل توجیه تلقی می گردد. موضوعات مختلف ناشی از داوری تجاری بین المللی مثل اعتبار موافقت نامه داوری، آیین دادرسی، اختیار داور، قلمرو موضوعات قابل رسیدگی، قابلیت اجرای رای داور، باید با رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری تعیین شود. در غیر این صورت، رای داور ممکن است توسط دادگاه محلی که داوری در آنجا برگزارشده باطل شود. بر طبق نظریه صلاحیتی، وظیفه دولت، کنترل و سازماندهی داوری می باشد. این وظیفه امکان ابطال رای داوری به وسیله دادگاه را شامل می شود. بااین وجود، چنین کنترلی فقط در این مورد که شرایط لازم در داوری رعایت نشده باشد یا اجازه داوری از سوی طرفین داده نشده باشد اعمال می شود. درنتیجه، دادگاه اجازه تجدیدنظر در پرونده را به عنوان یک مرحله بعدی رسیدگی دارا نیست, چنین قدرت نظارتی در کنوانسیون نیویورک نیز تاییدشده است. به عنوان مثال، طبق ماده 5 در صورت فقدان صریح در مورد انتخاب قانون حاکم، اعتبار موافقت نامه داوری، باید بر طبق قانون کشوری که داوری در آنجا صورت گرفته است تعیین شود. همچنین به موجب نظریه صلاحیتی، دادگاه کشوری که شناسایی یا اجرای رای از آنها خواسته می شود یک قدرت نظارتی بر مسئله داوری پذیری در مرحله شناسایی یا اجرا دارد. ازاین رو، طبق ماده 5 (2) کنوانسیون نیویورک، مراجع صالح در کشور محل شناسایی و اجرای رای اختیار امتناع از شناسایی یا اجرای آرای داوری را درصورتی که موضوع اختلاف، به موجب قانون آن کشور، قابل حل وفصل به وسیله داوری نباشد یا شناسایی و اجرای رای مخالف نظم عمومی آن کشور باشد، دارند.
ایراد این نظریه این است که پیش فرض اولیه آن مستلزم دخالت بیش ازاندازه دولت در اجرای عدالت است. به نظر می رسد این موضوع که دادرسی یک عملکرد حاکمیتی است، به دلایل بیشتری نیاز داشته باشد. این دیدگاه حقوق عمومی می­تواند بر اساس این واقعیت که حدود اختیار داور به وسیله توافق طرفین تعیین می شود و آنها می توانند قدرت او را با تراضی در هرزمانی فسخ کنند، مورد چالش واقع شود. این در حالی است که آزادی اراده طرفین بر اساس قرارداد داوری گاه می تواند تا آنجا پیش رود که داور را از مراجعه به مقررات آیین دادرسی و قوانین داخلی کشورها در حل وفصل اختلاف بی نیاز کند بدین معنی که او را مامور صدور رای بر اساس انصاف و بدون رعایت تشریفات دادرسی نماید.
طرفین می توانند مراجعه به داوری را با ترکیب معین بپذیرند درحالی­که انتخاب قاضی با طرفین نیست. مضافاً اینکه طرفین می توانند در جلسات مقدماتی یا قبل از آن بر ترتیب رسیدگی خاص تراضی نمایند و یا در مورد نحوه صدور رای و مکان داوری و مدت زمان صدور رای تراضی نمایند و قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را نیز می توان به تراضی انتخاب نمود. همه این موارد موید قضایی نبودن ماهیت داوری است، زیرا داور از جانب حکومت هیچ سمتی ندارد بلکه داور طرفین است. داوری اجباری نیز استثنایی است و در موارد استثنایی باید تفسیر مضیق کرد و نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد و از آن قضایی بودن ماهیت داوری را به عنوان یک قاعده برداشت نمود.
نتیجه گیری
در مورد ماهیت نهاد داوری به طورکلی، چهار نظریه قراردادی، قضایی یا صلاحیتی، مختلط و مستقل مطرح شده است. عمده ترین مطالبی که از بحث فوق مورداستفاده قرار می گیرد به شرح زیر است:
1 – یکی از نظریه های مربوط به ماهیت داوری، نظریه ماهیت قراردادی نهاد داوری است. طبق این نظریه، داوری در وهله اول بر قرارداد تکیه دارد و موجودیت و صحت خود را از اراده طرح کنندگان دعوا می گیرد. طبق این نظریه، موافقت نامه داوری، دارای اهمیت دسته اول می باشد، به گونه ای که همه جنبه های فرآیند داوری را کنترل می کند، زیرا در صورت عدم وجود موافقت نامه، هیچ نوع از داوری نمی تواند موجود باشد. خاستگاه داوری در قرارداد است و داوری برای موجودیت و ادامه حیات خود به توافق طرفین وابسته است. افراد را علی الاصول نمی توان برخلاف میل و اراده آنها به قبول داوری مجبور کرد. شرط ابتدایی رسیدگی به داوری توافق طرفین دعوی بر حل اختلاف از طریق داوری است.
2 – مطابق نظریه ماهیت صلاحیتی، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و وظایف داور بیشتر از قانون ناشی می شود، زیرا اگر قانون، داوری را شناسایی نمی کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به خودی خود موثر واقع شود. طرفداران این نظریه اعتبار موافقت نامه داوری، اختیارات و رسیدگی داوران را وابسته به مقامات قانون گذاری و قضایی محل تشکیل دیوان داوری می­دانند.
3 – نظریه مختلط ماهیت نهاد داوری، مشخصاتی از آثار قضایی و قراردادی داوری را به رسمیت شناخته است. طبق این نظریه، داوری وابسته به عناصری از هردوی این هاست، یعنی از یکسو برای ایجاد داوری نیاز به توافق طرفین وجود دارد و از سوی دیگر شناسایی نظام داوری از دیدگاه قانون نیز ضروری است.
4 – از دیگر نظریه های مطرح شده در مورد ماهیت داوری، نظریه ماهیت مستقل نهاد داوری است. این نظریه، با شناسایی این که داوری، یک شیوه خودمختار و خود آیین است، آن را دارای ماهیت مستقل می داند. مطابق این نظریه، داوری دارای ماهیت خاصی است که مستلزم ساز وکار مستقل از قرارداد و نظام قضایی می باشد.
5- در حقوق و رویه داوری تجاری بین المللی نظریه حاکم این است که نهاد داوری از ماهیتی مختلط برخوردار بوده و با نظام نیمه قراردادی و نیمه صلاحیتی (قضایی) سازگاری بیشتری دارد؛ زیرا نهاد داوری ترکیبی از عناصر خصوصی و عمومی است. داوری به عنوان یک نظام عدالت خصوصی نمی تواند در خلا موجود باشد، بلکه لزوماً بر سیستم حقوقی معینی بناشده است. اعتبار موافقت نامه داوری و قابلیت اجرای رای داوری درگرو نظام حقوقی حاکم بر داوری است. از آثار این نظریه، وابستگی و تابعیت رای داوری خارجی به محل صدور رای است. درنتیجه، علی‏رغم استقلال سیستم داوری بین المللی از نظام حقوقی داخلی، فرآیند داوری بین المللی کماکان محتاج نظارت، شناسایی و حمایت از سوی نظام حقوقی داخلی است.

منابع:

1) جنیدی، لعیا . 1378 . نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، انتشارات
دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
2) جنیدی، لعیا. 1392 . اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، تهران: موسسه مطالعات و
پژوهشهای حقوقی، چاپ سوم
3) شیرویی، عبدالحسین. 1394 تجارت بین الملل، تهران، انتشارات سمت، چاپ هشتم
4) کاتوزیان، ناصر. 1376 . اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، نشر دادگستر، تهران
5) کلایو ام اشمیتوف. 1378 . حقوق تجارت بین الملل، ج 2، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و
دیگران، تهران: سمت
6) نصیری، مرتضی. 1326 . اجرای آرای داوری خارجی، تهران

فهرست مطالب
چکیده 1
مقدمه 2
بند اول: ماهیت قراردادی 3
1- موقعیت داوران 5
2 – ماهیت آراء داوری 7
3 – انتخاب قانون مناسب 8
بند دوم: ماهیت قضایی یا صلاحیتی 10
نتیجه گیری 12
منابع: 14

15