فصل سوم :
” منابع حقوق تجارت“
ــ درحقوق داخلی منابع حقوق مشخص است،که عمدتآ شامل :
1- قانون اساسی
2- قوانین و رویه قضایی که باعرف ونظریه علمای حقوق تکمیل میشود.
ــ در تجارت بین الملل منابع حقوق متفاوت است که مهمترین منبع
حقوق تجارت بین الملل شامل :
1- معاهدات دوجانبه و چند جانبه
2- رویه تجاری بین المللی
3- اصول کلی حقوقی
4- حقوق عرفی بازرگانی میباشد.
ازآنجا که صادرات و واردات،سرمایه گذاری و انجام سایر فعالیتهای اقتصادی منوط به رعایت قوانین و مقررات وضع شده درکشورهای مربوط میباشد، قوانین ملی مرتبط با فعالیتهای تجاری نیز بعنوان منبع حقوق تجارت بین الملل بررسی میشود .
گفتار اول: معاهدات
الف) مفهوم معاهدات
درروابط بین المللی موافقتنامه های متعددی منعقد میشود آن دسته ازموافقتنامه های بین المللی که بین دولتها ویابین یک دولت و یک سازمان بین المللی درجهت اعمال حاکمیت منعقد میشود ”معاهده“ می نامند.
بند(1) ازماده (2) کنوانسیون وین 1969درخصوص حقوق معاهدات،
معاهده راچنین تعریف میکند :
”معاهده“ عبارت است از : "یک توافق بین المللی که بین کشورها
بصورت کتبی منعقدشده ومشمول حقوق بین الملل باشد.
البته موافقنامه های منعقده یک دولت باسایر دول و یاباسازمانهای بین المللی که درجهت اعمال تصدی و انجام امور بازرگانی و تجاری انجام میشود ازشمول معاهدات خارج است، زیرا دولت دراین موارد همانند یک تاجر عمل می کند و چنین موافقتنامه ها و قراردادهایی مشمول حقوق بین المللی عمومی نمی باشد.
معاهده ممکن است حاوی 1) تعهدات مشخص 2) الزامات حقوقی معین برای اعضا باشد .
مثل کنوانسیون، منشور، پروتکل و کد و یا چهارچوب کلی تعهدات اعضا را ترسیم نماید، مثل کنوانسیون چهارچوب، کنوانسیون کلی و یا صرفتاً دیدگاههای طرفین درخصوص یک موضوع را بیان وتعهدات اخلاقی آنها را منعکس نماید.
ب) تقسیم بندی معاهدات
معاهدات دریک طبقه بندی کلی به دودسته تقسیم میشوند :
1) معاهدات دوجانبه
2) معاهدات چندجانبه
1ـ معاهدات دوجانبه
صرفاً بین دو کشور و یا یک کشور و یک سازمان بین المللی منعقد میشود. نقش بسیار زیادی درتجارت بین الملل ایفا میکند و هر کشور تعداد زیادی از این نوع معاهدات باسایر کشورها دارد.
این معاهدات عمدتآ مربوط به تسهیل تجارت، حمایت ازسرمایه گذاری واجتناب از مالیاتهای مضاعف میباشد.
6
انواع معاهدات دوجانبه :
1- معاهدات دوجانبه درمورد تسهیل تجارت بین دو کشور "معاهدات دوستی، ناوبری و تجارت" نامیده میشود . در این معاهدات طرفین به یکدیگر امتیازاتی را درمورد واردات، صادرات، حقوق گمرکی، فعالیتهای اقتصادی، حمل ونقل وحق تجارت ازطریق دریا اعطا میکند.
2- معاهدات دوجانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی: بطور گسترده در سطح جهان بین کشورها معمول میباشد.آمار منتشرشده درسال 2006 توسط آنکتاد بیش از 2500موافقتنامه دوجانبه تشویق وحمایت متقابل از سرمایه گذاری خارجی بین کشورها منعقد شده است.
3- معاهدات دوجانبه اجتناب از مالیت مضاعف:بر فعالیتهای اقتصادی فرامرزی تآثیر زیادی دارد. چنانچه فرد یا شرکتی در کشور دیگر فعالیت اقتصادی داشته باشد ودرآمدی کسب کند این درآمد در آن کشور اصولا مشمول مالیات بوده و باید مالیات را پرداخت کند.زمانی درآمد مزبور به کشور متبوع فرد یا شرکت میرسد مجددآ بعنوان درآمد مشمول مالیات میشود. به جهت کاهش بار مالیاتی فعالیتهای تجاری برون مرزی ,کشورها ازطریق معاهدات دوجانبه اجتناب از مالیات مضاعف مشخص می کنند که: اولآ تنها دریک کشور به یک درآمد مالیات تعلق بگیرد وثانیآ مشخص میکنند که کدام درآمدها در کشورمحل فعالیت و کدام درآمدها در کشور متبوع فرد یا شرکت مشمول مالیات خواهند بود.
2) معاهده چندجانبه :
وقتی بیش از دو کشور معاهده ای را امضا کنند به آن معاهده چندجانبه اطلاق میشود. دربرخی از معاهدات چندجانبه ممکن است امکان اینکه کشورهایی که معاهده را امضا نکرده اند بعداً بتوانند به آن ملحق شوند، مثل کنوانسیون سازمان ملل متحد.
در برخی از معاهدات چند جانبه تنهاکشورهای خاصی و تحت شرایط معینی ممکن است بتوانند به آن معاهدات ملحق شوند.
هدف از انعقاد معاهدات چندجانبه ممکن است یکسان سازی وهماهنگی بین قوانین کشورهای عضو، راجع یک موضوع تجاری بین المللی باشد.از طریق پذیرش چنین معاهدات وکنوانسیونها بخشی از مقررات ملی کشورهای عضو درخصوص موضوع کنوانسیون، یکسان یا هماهنگ میشود.
ممکن است هدف از انعقاد یک معاهده چندجانبه، تاسیس یک سازمان بین المللی واعطای قدرت به آن سازمان جهت تنظیم روابط تجاری، اقتصادی ومالی بین اعضا باشد.
سازمانها و نهادهایی از قبیل سازمان تجارت جهانی، صندوق بین المللی پول بانک جهانی وسازمان همکاری اقصادی و توسعه ازطریق امضا، تصویب والحاق به معاهدات و کنوانسیونهای مربوط ایجادشده اند. همچنین معاهدات چندجانبه ممکن است منجر ایجاد مناطق ازاد گمرکی،ادغام اقتصادی و یا ایجاد اتحادیه های اقتصادی شود.
بعنوان نمونه معاهده رم به تشکیل "جامعه اقتصادی اروپا" و موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی معروف به "نفتا"به ایجاد منطقه آزاد تجاری آمریکای شمالی منجر شد. تشکیل اتحادیه کشورهای جنوب شرقی آسیا (آسه آن) یا سازمان همکاری اقتصادی "اکو” را نیز از این زاویه مورد توجه قرا داد.
ج) تصویب واجرای معاهدات
اولین مرحله برای انعقاد یک معاهده ,مذاکره بین کشورهای مربوط میاشد. این مذاکرات ممکن است زیر نظر یک سازمان بین المللی انجان شود وچندین سال طول بکشد.متن نهایی باید به تصویب کشورهای مذاکره کننده برسد.پس از تآیید متن نهایی ، نمایندگان کشورهای مذاکره کننده باید آن را امضا کنند که این امضا تعهداتی را برای دولت ایجاد نمیکند ولی ازجهت اخلاقی ونزاکت بین المللی دولت مزبور باید تلاش کند که معاهده را به تایید مراجع قانونی خود برساند وتا حد امکان رفتاری مخالف مفاد معاهده انجام ندهد.پس ازامضا، معاهدات باید به تصویب مقامات قانونی کشور امضاکننده برسد. مثلاً درایران متن معاهده یا کنوانسیون بصورت یک لایحه در هیات دولت به تصویب رسیده وسپس جهت تصویب به مجلس شورای اسلامی تقدیم می گردد که مصوبه مجلس باید به تایید شورای نگهبان برسد. زمان لازم الاجرا شدن یک معاهده با کنوانسیون ونحوه تاثیر آن در کشورهای عضو معمولا درخود متن معاهده ذکر میشود .اصولآ یک معاهده بطور مستقیم تعهدات و حقوقی را برای دولتهای طرف متعاقد ایجاد میکند و بازرگانان و شرکتهای آن کشور به تبع از منافع آن برخوردار خواهند شد.
گفتار دوم: رویه تجاری بین المللی
رویه تجاری بین المللی به عملکردها وهنجارهای رفتاری اطلاق میشود که بین تجار وشرکتهای تجاری ایجاد شده وتا اندازه ای قدرت الزام آور پیدا شده است. الزام آور بودن رویه تجاری بر اساس دو نظریه توجیه شده است:
نظریه اول )
رویه تجاری بین المللی نوعی عرف بین المللی است که طبق بند2ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری جزو منابع حقوق بین الملل محسوب میشود. برای اینکه یک رویه تجاری بعنوان عرف بین المللی واجد عنصر الزام آور محسوب شود نیاز به دوپیش شرط دارد:
1) رفتاروعملکردبصورت مکرربین تجاروشرکتهای تجاری انجام شده باشد.
2) عمل تجار وشرکتهای تجاری ارباب نزاکت،مصلحت ویاراحتی نباشد بلکه از این جهت که آنها این رفتار را الزام آور تلقی می کنند.
نظریه دوم)
رویه تجاری بین المللی در واقع بعنوان یک شرط ضمنی در قراردادهای بین المللی مطرح میشود واعتبار والزام آور بودن آن را از توافق ضمنی طرفین نشآت میگیرد.
رویه تجارت به هر عملکرد یا یک روش رفتاری اطلاق میشود که بطور مرتب در یک مکان حرفه یا تجارت رعایت شود واین انتظار را بوجود آورد که در قرارداد ومعامله موردنظر رعایت گردد.
رویه تجاری همانند عرف بین المللی در حقوق بین الملل از جهت قلمرو وشفاف بودن متفاوت می باشند. مثلاممکن است یک رویه تجاری از جهت جغرافیایی به منطقه خاص متعلق یا به حرفه وتجارت مشخص مربوط باشد ویا در بازار خاص رایج باشد.
یکی از مشکلات مربوط به رویه تجاری نحوه اثبات و تعیین مفاد دقیق آن می باشد. زمانی که اختلافی بروز کند مفاد دقیق یک رویه تجاری که بتوان بر اساس آن اختلاف موجود را حل وفصل کرد همواره کار ساده ای نیست.
ــ رویه تجاری به دو صورت مکتوب شده است :
1) رویه تجاری بصورت اسناد بین المللی تهیه وتوسط طرفهای تجاری استفاده میشود و بنایراین دارای الزام قراردادی است.
2) بهترین راه حلها ومقررات حقوقی براساس اصول,قواعد,عرفها ورویه های تثبیت شده بین المللی استخراج میشود وبصورت مجموعه ای از مقررات منتشر میشود.
گفتار سوم : اصول کلی حقوقی
اصول کلی حقوقی به آن دسته از قواعد واصولی اطلاق میشود که جنبه عام داشته وتوسط کشورهای گوناگون مورد منطقه خاص محدود میباشد، اصول کلی حقوقی به قدری عام کلی هستند که در شاخه های گوناگون تجارت ودر کشورهای گوناگون گه دارای طرز فکرهای متفاوت هستند مورد پذیرش قرار گرفته اند، درحالیکه رویه تجاری محدود به یک حرفه وکسب وتجارت خاص است,عرف تجاری جنبه عام تر و کلی تری دارد ولی اصول کلی حقوقی اساسآ به یک تجارت یا حرفه مشخص ویا یک منطقه خاص وابسته نبوده واز این جهت از سطح عرف تجاری نیز بالاتر میباشد.
گفتار چهارم:حقوق عرفی بازرگانی
حقوق عرفی بازرگانی یا آنچه که در حقوق انگلستان به حقوق بازرگانان شهرت یافته به قرنها قبل باز می گردد. در قرون وسطی که سیستم قضایی و قوانین مناسبی برای فعالیتهای تجاری وجود نداشت، تجار دعاوی تجاری خود را از طریق مجامع صنفی حل و فصل می گردند.
بطورخلاصه ویژگیهای حقوق بازرگانی عرفی در قرون عبارت بوده است از:
1) این حقوق اختصاص به کشور خاصی نداشت ودر روابط تجاری با خارج مورد استفاده قرار می گرفت.
2) اساس این حقوق را عرفها و رویه های تجاری به خصوص در تجارت دریایی تشکیل می دادکه تجار بین خود ایجاد کرده اند.
3) رسیدگی به دعاوی تجاری اصولآ توسط خود تجار با سرعت وبا کمترین تشریفات بر اساس رویه ها وعرفهای معمول حل وفصل می گردید.
4) اصل حسن نیت و انصاف ازجایگاه خاصی در این نظام حقوقی برخوردار بود.
حقوق عرفی بازرگانی را میتوان در دو معنا بکار برد:
در معنای اول : حقوق عرفی بازرگانی به رویه های تجاری و عملکرد بازرگانان اطلاق میشود .
در معنای دوم : حقوق عرفی بازرگانی مترادف با حقوق بازرگانی فرا ملی تلقی شده است .
حقوق بازرگانی فراملی به قواعد اصول ومقررات مشابه ویا متحدالشکلی اطلاق میشود که در سطح بین المللی شناسایی شده و بکار گرفته میشود. از آنجا که حقوق عرفی بازرگانی ارتباط تنگاتنگی با داوری یکی از منابع ان محسوب میشود. در آرا متعدد داوری انتخاب حقوق عرفی بازرگانی ویا اصول حقوقی مشترک بعنوان قانون حاکم مورد تایید داوران قرار گرفته است.
گفتار پنجم:قوانین داخلی
قوانین داخلی یکی دیگر از منابع حقوق تجارت بین الملل، قوانین داخلی کشورهایی است که با فعالیتهای بازرگانی واقتصادی مورد نظر مربوط می باشد و قوانین داخلی کشورها بخشی ار منابع حقوق بین الملل را تشکیل نمی دهد.
قوانین داخلی به دودسته تقسیم می شوند :
1) حقوق عمومی
2) حقوق خصوصی
1) حقوق عمومی
هر دولتی برای تنظیم فعالیتهای اقتصادی و بازرگانی در کشور خود وتحقق سیاستها و اهداف اقتصادی–اجتماعی خاص قوانین و مقرراتی وضع می کند. برخی از فعالیتها ممنوع، برخی تشویق وبرخی دیگر محدود میشود.
مهمترین این قوانین و مقررات :
الف) مقررات صادرات و واردات
هرکشوری برای صادرات وواردات خود مقرراتی وضع نموده است . تلاشهای زیادی انجام شده که مقررات کشورهای مختلف از اصول واحدی پیروی نماید که مهمترین این تلاشها انعقاد معاهدات چندجانبه و دوجانبه است که کشورهای عضو را مقید می نماید که در وضع قوانین راجع به صادرات وواردات و ایجاد موانع وبرقراری تشویقها از اصول مشخصی پیروی کنند.
طبق ماده 2 قانون مقررات صادرات و واردات، کالاها از جهت واردات وصادرات به ”سه گروه“ تقسیم میشوند:
1) کالاهای مجاز به آن دسته از کالاهایی اطلاق میشود که صادرات آن با رعایت ضوابط نیاز به کسب مجوز ندارد ولی واردات آن صرفآمنوط به ثبت سفارش نزد وزارت بازرگانی است .
2) کالاهای مشروط:به آن دسته از کالاهایی اطلاق میشود که صادرات و واردات آن منوط به اخذ مجوز از مقامات مربوط است که حسب نوع کالا مشخص شده است.
3) کالاهای ممنوع به دسته از کالاهایی اطلاق میشود که خرید وفروش و یا مصرف آنان به موجب شرع اسلام و یا به موجب قانون ممنوع بوده و بنابراین صادرات و واردات آن مطلقآ ممنوع می باشد.
ب ) قانون تشویق وحمایت از سرمایه گذاری خارجی
این قانون درصدد است ضمن بستر سازی لازم برای سرمایه گذاری خارجی در ایران و برقراری حمایتها ,ورود سرمایه خارجی را به ایران تشویق نماید. سرمایه گذاریهای خارجی که براساس مفاد این قانون پذیرفته میشوند از تسهیلات و حمایتهای این قانون برخوردارند.
پ)مقررات راجع به تشکیل شرکت،شعبه ونمایندگی توسط اتباع خارجی
علاوه بر قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی که به موجب آن اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی مجاز به تاسیس شرکت با بیش از 49% سهام خارجی در ایران شدند در تاریخ 1376/08/21 مجلس شورای اسلامی طی ماده واحده ای به طور محدود به شرکتهای خارجی اجازه داد که در ایران نسبت به تاسیس شعبه و نمایندگی اقدام کنند. این ماده واحده اعلام می دارد که شرکتهای خارجی می توانند در زمینه هایی که توسط دولت جمهوری اسلامی ایران تعیین می شود در چارچوب قوانین و مقررات به ثبت شعبه یا نمایندگی خود اقدام کنند.
ج) مقررات راجع به خرید و فروش و انتقال ارز و معاملات بانکی
خرید وفروش ارز در ایران تحت مقررات متعددی است که این مقررات تاثیر بسیار مستقیمی روی معاملات خارجی وتجارت خارجی ایران دارد. قانون پولی و بانکی کشور، قانون عملیلت بانکی بدون ربا، قانون تاسیس بانکهای غیردولتی
چ) مقررات راجع به برقراری عوارض و مالیاتها
از ابتدای سال 1382 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولید کنندگان کالا که به قانون تجمیع عوارض معروف است نحوه وضع عوارض و میزان آن را نسبت به تولید و عرضه کالاها و خدمات داخلی و همچنین نسبت به واردات مشخص نمود . قانون مالیاتخای مستقیم نیز به صورت مشترک که برای کلیه فعالیتهای اتباع داخلی و خارجی در ایران برقرار است.
د) قانون کار
یکی دیگر از قوانین بنیادین که تاثیر زیادی در زمینه فعالیتهای تجاری بین المللی در ایران دارد قانون کار جمهوری اسلامی ایران است.
این قانون از دوجهت دارای اهمیت است:اول اینکه حداقل حمایت نسبت به کارگران مشغول کاردر ایران مقرر است که بیشتراین حمایتها جنبه ای داشته و طرفین نمی توانند در قرارداد کار حمایتهای کمتری کنند. دوم اینکه استخدام کارگران خارجی منوط به اخذ پروانه کار ازوزارت کار و امور اجتماعی نموده است. اتباع بیگانه نمی توانند در ایرات مشغول بکارشوند مگر آنکه اولا دارای روادید ورود با حق کار مشخص بوده ثانیاً مطابق قوانین وآیین نامه های مربوط، پروانه کار دریافت کنند.
ذ) قوانین راجع به فعالیت در مناطق آزاد تجاری و مناطق ویژه اقتصادی
قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری ــ صنعتی امتیازات خاصی برای سرمایه گذاری و انجام فعالیتهای اقتصادی در این مناطق برای اتباع ایرانی و خارجی مقرر می دارد .
بسیاری از محدودیتها که در سرزمین اصلی در مورد فعالیت اتباع بیگانه در ایران وجود دارد در این مناطق یا کلاً برداشته شده یا بسیار تعدیل گردیده است. مقررات ویژه جهت تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در این مناطق، امکان تاسیس شعب بانکها و بیمه های خارجی، مقررات کار و امور اجتماعی ویژه، معافیت واردات و صادرات از تشریفات و حقوق گمرکی از جمله امتیازاتی است که به مناطق آزاد تجاری صنعتی اعطاء شده است.
علاوه برشش منطقه آزاد تجاری ــ صنعتی حدود 17 منطقه ویژه اقتصادی در ایران تاسیس شده است.
ر) قانون برقراری مناقصات
خریدهای دولتی بخش عمده ای از فعالیتهای اقتصادی کشور را تشکیل می دهد. در جهت مبارزه با فساد اقتصادی، ایجاد فرصت برابر برای کلیه عرضه کنندگان کالاها و خدمات، ایجاد رقابت لازم برای دسترسی به کالاها و خدمات با کیفیت و با قیمت مناسب و شفافیت بخشیدن به فرایند خریدهای دولتی، قانون برگذاری مناقصات به تصویب رسید.
در مناقصات بین المللی مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی ترجیح دارند. نحوه ترجیح مناقصه گران داخلی در اسناد مناقصه قید خواهد شد.
مناقصاتی که در آنها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد باید از سوی شورای اقتصاد تعیین شود.
2) حقوق خصوصی
در زمینه حقوق خصوصی قوانین خاصی که صرفاً ناظر به فعالیتهای تجاری و اقتصادی بین المللی باشد در ایران خیلی کم یافت می شود و قوانین موجود عیناً ناظر به فعالیتهای تجاری داخلی و خارجی می باشد .
منابع
* کتاب حقوق تجارت بین الملل نوشته : دکتر عبدالحسین شیروی
با سپاس از توجه تان!
با سپاس از تو جه تان!