تحقیق در مورد جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام

جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
سید محمد موسوی بجنوردی[1]
چکیده: مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بین‏الملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‏توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‏ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‏ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بین‏الملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا می‏پردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونه‏هایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه می‏گیرد که نظام دیات یک حکم تاسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست می‏آید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
کلیدواژه‏ها: عرف، عرف در حقوق بین‏الملل، عرف در حقوق اسلام.
گفتار اول : عرف در حقوق بین الملل
1ـ مقدمه
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می یابیم . چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می باشد که قرنها راه کمال را پیموده اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می سپرند.
بنابراین می توان گفت عرف و عادت قدیمی ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده : "در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است " و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است . بدیهی است همان طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن اعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است . وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنه حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیرباز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشکالات جدّی در زندگی اجتماعی وی پدید می آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوششهایی به عمل می آورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید. قوانین سومری و کتیبه حمورابی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد حضرت مسیح (ع ) وضع و تدوین شده اند و نیز الواح دوازده گانه روم نشانه بارز چنین تلاش و کوششی می باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط توانست دایره کوچک و محدودی از قلمرو گسترده عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی درآورد؛ در حالی که عرف همچنان نقش و اهمیت درجه اول خود را محفوظ داشت .
در دو قرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد که تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشینها از اصول علمی استعانت جسته در زندگی اجتماعی خود نیز مسلّمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاند. زیرا با آنکه عرف و عادت ، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدودی مشخص نیست .
آن کس که مقررات آن را به سود خود نبیند می تواند در آن به انحای مختلف شک نماید حدود و ثغور آن به طور کلی نامعلوم و کیفیت آن در خور تامل است و در ارزش و اعتبار آن امکان تردیدهایی موجود است بدین ترتیب با ترقی روز افزون علم و صنعت و افزایش سرسام آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی ، بسیاری وسایل و روابط حقوقی تازه پدید آمدند که تنها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هر یک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیله ناقص و نارسا جلوه گر شد یا رای آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخگوی همه نیازمندیها و ضرورتهای حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعی اندیشه پژوهنده بشر بار دیگر متوجه قانون کتبی گردید و تلاش تازه ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیا و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین منقح و مدون دوران کنونی ثمره آن است . در این طریقه جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات حقوق عرف برطرف گردید.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهای اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشورهای متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی در آمد و در گروه دیگر این کشورها که اصطلاحاً آنگلوساکسون خوانده می شوند با آنکه وفاداری به سوابق قضایی و عرفهای قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداری شایان به عمل آمد.
در این دوران با آنکه عده ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مساله حقوقی نیست که درباره آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55]. ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجسته علم حقوق در باختر زمین و واقع بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنه روابط بین المللی اهمیت دیرینه خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه ای که بلافاصله پس از قانون قرار می گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همه مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. از اینجا درستی گفته یهرنگ آشکار می گردد که اعلام داشته : "عرف و رسوم لازمه حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می باید و با او از میان می رود". بنابراین محتوا و ماهیت حقوق هرچه باشد خواه امر ضروری و جاودانی ، خواه موقتی . آنچه محقق است خاصیت تفاوت پذیری آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان می باشد. چنان‏که منتسکیو در این‏باره چنین می گوید: "قوانین با طبیعت و اساس حکومت ، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن ، کیفیت زندگی مردم از قبیل : کشاورز، دامپرور و غیره بودن آنها بستگی دارند و باید با درجه آزادی که سازمان جامعه می تواند آن را تحمل نماید، با مذهب و تمایلات و میزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و کیفیات زندگی سکنه کشور هماهنگی داشته باشد. بالاخره قوانین باید در میان خود با یکدیگر و نیز هر یک با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبیعی اشیائی که وابسته به آنها می باشند، متناسب باشند با رعایت تمام این جهات می توان قانون را به درستی مورد بررسی قرار داد" [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
بدین ترتیب ، ملاحظه می شود که عوامل موثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع می باشند و منشا خصوصیات حقوق هر قوم و ملت نیز همین اختلاف عوامل است . این تنوع و تفاوت پذیری از ضرورات زندگی اجتماعی می باشد بنابراین نباید حقوق را به صورت اصول غیرقابل تغییری که در همه زمانها و مکانها و در هر شرایطی قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزیر هنگام مطالعه آن باید همه پدیده هایی را که در حیات اجتماعی انسان موثر است ، به حساب آورد.
2 ـ عرف در حقوق رم
با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همه کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تاثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: 2].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است . چنان که به گفته یهرنگ "فکر حقوقی روش ادراک و کلیه تعلیمات رمی است " [افشار: 38].
روشن می گردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب می گردیده است . مع الوصف ، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تاسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی می شده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است . چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) می نامیده اند [اوژن پتی: 4].
کلمه (Jus) به معنی وضعی خود به قواعدی اطلاق می شده که وسیله حکومت برقرار می شدند و اطاعت از آنها برای اهالی فرض بوده ولی به مرور تحت تاثیر فلسفه عالی و عمیق یونان حقوقدانان رمی در خارج از مقررات قوانین کتبی وجود حقوق فطری را نیز پذیرفتند در این ادراک جدید حقوق و اخلاق با یکدیگر آمیخته شدند و این آمیختگی از تعریفی که اولپین از سلسوس با این عبارت "حقوق هنر خوب و منصف بودن است " نقل کرده بخوبی معلوم می شود. به نظر او سه اصل اساسی حقوق عبارت است از زندگی شرافتمندانه ، عدم اضرار به غیر، ادای حق دیگران که دو اصل آخر به حقوق باز می گردند ولی اصل اول صرفاً قاعده اخلاقی است و ضمانت اجرای آن نه در قانون بلکه در وجدان و در درون آدمی می باشد. رمیها حقوق را به دو بخش اساسی ، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می کرده اند. حقوق عمومی شامل : حکومت کشوری ، تاسیسات دولتی ، شعائر و امور مذهبی و بالاخره روابط افراد با قوای عمومی می شد و حقوق خصوصی ناظر بر روابط افراد با یکدیگر و مشتمل بر: حقوق فطری ، حقوق بشری و حقوق مدنی می گردید و حقوق مدنی متضمن قوانین موضوع و عرف و عادت بَدَوی بومیان بود [جوان: 21]. اولپین حقوق را به اعتبار مکتوب و غیرمکتوب بودن نیز به حقوق نوشته و غیر نوشته تقسیم کرده است . حقوق نوشته آن است که واضع و انشاء کننده آن معلوم و قابل تعیین باشد ولی حقوق غیر نوشته دارای واضع معینی نیست و از سنن و رسوم تشکیل می شود و برای آن تنها یک منبع یعنی عرف وجود دارد [اوژن پتی: 7] . در آغاز حقوق رم به صورت غیر کتبی بود و از عرفهای قدیمی مردم ایتالیا که رم را بنیان نهاده بودند، تشکیل می یافت [اوژن پتی: 35] رو آوردن رومیان به حقوق مکتوب ناشی از این ضرورت بوده است که غیر کتبی بودن حقوق در آن دوران به پاتریسین ها امکان می داد تا در حقوق خصوصی حتی در حقوق جزا روش خودسرانه و غیرعادلانه ای در پیش گیرند. پلبین ها در مقابل این بیداد بر انگیخته شدند و در نتیجه پایمردی و کوشش آنان با وجود مقاومت طولانی پاتریسینها سرانجام بین دو گروه مزبور توافق به عمل آمد و حقوق خصوصی و عمومی در حدود امکانات و مقتضیات آن عهد از طرف مامورین مخصوص جمع آوری و در الواح دوازده گانه درج و منتشر و منشا تحول عظیم و بی سابقه ای در حقوق رم بلکه در حقوق بسیاری از ملل جهان گردید.
با آنکه پس از تصویب و انتشار مقررات الواح دوازده‏گانه به طور رسمی ، حقوق کتبی جایگزین غیر مکتوب گردید ولی بنا به ضرورت ، این حقوق در عمل باقی ماند و اعتبار خود را همچنان حفظ کرد؛ زیرا مندرجات الواح مذکور مانند هر قانون دیگر نمی توانست همه دقایق زندگی حقوق مردم را شامل گردد. طبیعتاً در مورد مسائلی که خارج از دایره شمول آن قرار می گرفتند، چاره ای جز مراجعه به حقوق عرفی نبود خاصه آنکه بسیاری از مقررات منعکس در الواح به لحاظ و اجمال نیازمند توضیح و تفسیر بود و این جز به کمک اصول و قواعد عرفی میسر نبود. به علاوه لازم بود که شکل و ترتیب حمل قضایای حقوقی و آیین دادرسی تعیین گردد و انجام این مهم به عهده کاهنان که عهده دار اجرای عدالت بودند و سایر حقوقدانان رومی محول بود که به کمک عرفها و سنن و با ایجاد رویه های قضایی ارائه طریق می کردند [اوژن پتی: 35]. بنابراین در رم زمانی طولانی روابط حقوقی بر اساس عرف و عادت فیصله می یافت و پس از رواج حقوق مکتوب نیز بنا به ضرورت در کنار مقررات کتبی دوام آورد و اعتبار خود را کم و بیش حفظ کرد.
3ـ عرف در حقوق کشورهای گروه آنگلوساکسون
برای مطالعه مقایسه ای عرف در حقوق گروه آنگلوساکسون چاره ای نیست جز آنکه اشاره ای هرچند مختصر به این نوع حقوق که به سبک و رنگ و جلوه خاصی است به عمل آید.
با آنکه حقوق بریتانیا از حقوق رم و حقوق کلیسا هردو متاثر گردیده ولی هیچ گاه مانند حقوق فرانسه به طور کامل به وسیله حقوق رم و یا از طریق رخ دادن انقلاب و استقرار کامل شیوه قانونگذاری تجدید حیات در طول تاریخ به طور آرام و یکنواخت به سیر و حیات تکامل بخش خود ادامه نداده است . به این مناسبت اکثر حقوقدانان آن کشور تصور می نمایند در صورت قبول اسلوب قانونگذاری به سنن حقوق آنها لطمه وارد می شود و حال آنکه پذیرفتن چنین سبکی هیچ گاه ملازمه با الغای همه سنن حقوقی گذشته ندارد. چنان که حتی انقلاب کبیر فرانسه باعث گسیختگی همه رشته های تاسیسات حقوقی سابق فرانسویان نگردید [داوید: 213 ش 261].
بنابراین از خصایص ذاتی حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقی می باشد که از تاریخ آن سرزمین پدید آمده و با آن عجین شده است .
قدیمی ترین دوران حقوق انگلستان عصر آنگلوساکسونهاست که در سال 1066 میلادی با تسلط نرماندها به آن سرزمین خاتمه می پذیرد. اسم مرکب آنگلوساکسون یادگار نام دو قبیله ژرمنی ، یعنی آنگلها و ساکسونها است که در قرن ششم میلادی به اتفاق ژوتها و دانواها، دو قبیله هم نژاد خود، بریتانیای کبیر را تسخیر و حقوق خود را در آن سرزمین متداول کردند. پیش از تسلط این قبایل رومیها نزدیک چهار قرن در آنجا حکمرانی داشته اند ولی اثر حقوقی برجسته ای از آنها در آنجا بجا نمانده است . به این مناسبت به نظر دانشمندان علم حقوق : تاریخ حقوق آن کشور از زمان تسلط و استقرار قبایل متعدد ژرمنی در آن خطه آغاز می گردد.
در این دوران اهالی بریتانیا به هدایت و ارشاد سنّت آگوسنن دوکانتوربری به دین مسیحی گرویدند و قوانین مختصری که شامل روابط محدودی می گردید، در آن سرزمین تدوین شد که عمده ترین آنها قوانین پادشاه دانواکانوت بود. در دوران آنگلوساکسنها حقوق مانند گذشته به صورت محلی و عرفی باقی ماند، و به شکل عام در نیامد و از آن اثری به جا نماند. جز آنکه به نظر بعضی مولفین : هیات منصفه از بعضی مقررات آن زمان ناشی شده است . مع الوصف می توان برخی از ریشه های حقوق فعلی انگلستان را در عرفهای بسیار کهن و قدیمی و فراموش شده آن عهد جستجو کرد [داوید: 315].
به سال 1066 میلادی گیوم فاتح دوک دونرماندی ، انگلستان را تسخیر کرد و با تاسیس حکومت مرکزی قومی ومستغنی از تجارب اداری و با برانداختن حکومت قبیله ها منشا تحول عظیم و بی سابقه ای در حقوق آن سرزمین گردید. وی که مدعی بود بر سرزمین بریتانیا، نه به عنوان فاتح بلکه به مثابه وارث حکم می کرد حفظ حقوق آنگلوساکسنها را وجه همت خود قرار داد. چنان که هنوز نیز پس از گذشت قرون و اعصار، در صورت ضرورت و بر حسب موقعیت ، در مواردی به آن حقوق کهن و باستانی مراجعه می گردد.
پس از تسلط نرماندها و تاسیس حکومت مرکزی با آنکه زمینه از هر حیث برای ایجاد حقوق عام و یکنواخت فراهم شده بود ولی تا دیرباز عرفهای محلی به دقت مورد عمل قرار می گرفتند و سازمان قضایی کلیسا نیز حقوق کلیسایی را درباره همه مسیحیان اجرا می کرد. فراهم آمدن حقوق عام یعنی کامن لا در آن سرزمین به دست دادگاههای پادشاهی وست می نیستر که از دادگاههای دوران ملوک الطوایفی منشعب شده بود، انجام پذیرفت . این محاکم به مناسبت نام محلی که در قرن سیزدهم در آنجا استقرار داشتند به این نام مشهود گردیدند و بنا به ضرورتهای جدید و برای حل مسائل مربوط به پادشاه و امپراتوری تشکیل شدند و چون بیشتر واجد جنبه سیاسی بودند تا قضایی نمی توانستند راه حلهای خود را به طور مستقیم بر عرفهای نواحی یا حقوق رم مبتنی سازند مع الوصف قضاوت این دادگاهها بسیاری از عناصر و مواد آرا خود را از راه انتخاب و ترکیب عرفهای متنوع محلی استنتاج می کردند و از حقوق رم نیز مدد می جستند و آنها را به طرزی ماهرانه تغییر شکل می دادند و در آرا خود جذب و به صورت کاملاً نوی مطرح می ساختند که تصمیمات آنان به شکل عمل عقلی محض تلقی می گردید و خود آنان نیز برای حفظ شئون و استقلال رای خود هیچ گاه موضوع استفاده از این منابع را متذکر نمی شدند.
به این ترتیب کامن لا به عنوان حقوقی که تنها بیان کننده احساس قاضی انگلستان می باشد مشهود و از سازش سیاسی قرن سیزدهم که عمده ترین دوران تشکیل آن است ، ناشی شده است [داوید: 237 ش 276]. بنابر آنچه که گذشت روشن می گردد که به جای عمل قانونگذاری ، که در کشورهای دارای حقوق نوشته رواج دارد، در انگلستان وظیفه تهیه حقوق عام را تاریخ به عهده دادگاههای پادشاهی وست می نیستر محول ساخته و در بنیاد این حقوق برخی از عرفهای محلی که اینک به فراموشی مطلق سپرده شده ، نهفته است . از اینجا درستی گفته بنتام که حقوق این سرزمین را ساخته دست قاضی قلمداد کرده ، آشکار می گردد [افشار: 46].
در کنار دیوانهای وست می نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای وست می نیستر در انگلستان دادگاههای انصاف قرار داشتند که در آرای آنها عرف نقشی نداشته است توضیح مطلب آنکه چنانچه آرای دیوانهای مذکور به نظر عادلانه و منصفانه نبودند برای متظلم فقط یک راه باقی می ماند و آن مراجعه مستقیم به پادشاه بود. پادشاه رسیدگی به این قبیل شکایات را به مهردار که واجد مقام ممتازی بود و به سنّت مسیحیان اعترافات شاه را استماع می کرد و به طبع به اسرار واقف می شد، محول می کرد [افشار: 329].
به مرور بر تعداد مراجعات و شکایات رسیده به مهردار افزوده گردید تا آنجا که وی ناگزیر شد برای آنکه امکان رسیدگی به همه شکایات فراهم گردد، دادگاههایی به نام خود ترتیب دهد که بعداً به نام دادگاههای انصاف مشهور گردیدند [افشار: 46].
رسیدگی این دادگاههای اختصاصی بر اساس آیین دادرسی کتبی ماخوذ از کلیسا استوار بود و با اصول مورد متابعت در دیوانهای وست می نیستر تفاوت داشت . اصول و قواعد حقوقی آن نیز در مقیاس وسیعی از حقوق رم و کلیسا اقتباس شده بودند. قضاوت این دادگاهها نیز از نظر سیاسی بیشتر مطلوب بود؛ زیرا از یک طرف تمسک به حقوق رم و کلیسا که برخلاف کامن لا مستلزم مداخله مستمر هیات منصفه نبودند بیشتر خوش آیند بود و از سوی دیگر، آیین دادرسی کتبی و غیرعلنی توام با سخت گیریهای مذهبی مهردار بر آیین دادرسی شفاهی و عمومی کامن لا برتر شمرده می شد [داوید: 330]. به این ترتیب مشاهده می گردد که چگونه در این سرزمین دادگاههای انصاف بااصول و موازین خاصی که از عرفهای محلی دور بوده اند، [جوان ج 1: 23] پایه ریزی گردیده و گسترش یافته اند و قواعد انصاف به عنوان مکمل و مصحح کامن لا پذیرفته گردیده اند و از جهات ممیزه آنها اعمال آنها از طرف دادگاههای مهردار در قرنهای 15 و 16 میلادی بوده است .
در زمینه حقوق انگلستان علاوه بر کامن لا و قواعد انصاف قوانین متعددی وضع گردیده که نیازی به بررسی آنها در اینجا نیست جز آنکه باید تصریح گردد که ارزش آن همواره در درجه دوم اهمیت قرار داشته است [افشار: 56] از این رو حقوق این سرزمین از سابق بر حسب آنکه مبنای آن عرفی یا تقننی بوده به دو بخش یعنی کامن لا و استاتولاو منقسم گشته است و برای پی بردن به نقش عرف در حقوق کشور مذکور ناگزیر باید بررسی بیشتری درباره کامن لا صورت گیرد [سلجوقی: 23].
4ـ عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا
کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوه قانونگذاری نباشد. یا به گفته کنت : عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت ، اشخاص و اموال قابل اعمال می باشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی باشد[تنک: 86].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمی باشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است . بنا به تعریف دیگر کنت : قانون اثر اراده قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیله زمان معمول گردیده ، نمی باشد [تنک: 91 ـ 92].
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی می باشد که در آرای قضات مندرج گردیده اند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی ، مورد سنجش و ارزیابی قرار می گیرند. در این سبک ترجیح داده می شود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی می باشد، رفتار گردد. چنین راه حلهایی ، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها می باشد [تنک: 86]. به موجب مندرجات یکی از آرای کامن لا مجموعه اصولی است که بر حسب تصمیم عقلا تحقیق یافته و از یک رسم عام و بسیار کهن نتیجه شده و روز به روز با آرای مختلف قضایی تضمین بیشتری یافته است . این تعریف نزدیک به تعریفی است که حقوقدانان قدیم فرانسه از عرف به عمل آورده اند [تنک: 92]. طبق رای دیگر کامن لا مجموعه ای از آرای مختلف قضایی است که به مرور تشکیل یافته و در آن کوشش به عمل آمده تا در مسائل مطروحه آنچه عادلانه است ، حاکمیت یابد [تنک: 92 ـ 93]. از دو رای اخیرالذکر در رای اول به خصیصه عرفی و در رای دوم به خصیصه قضایی کامن لا توجه و استناد به عمل آمده است .
امروز کامن لا از همه تصمیماتی که در روزگار گذشته به وسیله قضات اتخاذ گردیده اند، تشکیل می یابد. مبنای این آرا به طور مسلّم افکاری بوده که در زمان صدور رای در محیطی که صادر کنندگان آنها می زیسته اند، به حالت عرفی متداول بوده است و اکنون از آنها به عنوان عرفهای بسیار قدیمی و به خاطر نیامدنی یاد می شود و نخستین بار توسط هیات قضایی دادگاههای وست می نیستر مامور اجرای حقوق در سراسر سرزمین انگلستان ، در آرای قضایی منعکس گردیده و به صورت رسمی و مکتوب وارد زندگی عملی مردم شده اند. بنابراین کامن لا از حیث تاریخی ، عرفی و از نظر سازمانی قضایی می باشد [تنک: 94].
خصیصه عرفی یا به بیان کلی تر، غیر قضایی کامن لا در هزاران رای مطرح گردیده و هنوز نیز به هنگام ضرورت توسط آرای جدید تایید می گردد. در این آرا همواره این فکر تکرار شده که مجموعه آرا نه همه کامن لا و نه حتی قسمتی از آن بلکه وسیله و ابزار بیان آن می باشد. بنابراین استنباط کامن لا حقوقی مقدم و برتر از آرای صادره است و این آرا دلیل مستحکم بر اثبات وجود آن می باشد. چنان که بلاکستون نیز آن را "حقوق به صرافت طبع " دانسته است و به نظر او: "تصمیمات قضایی جز ابزار تشریح و بیان و وسیله شناسانیدن آن و به طور کلی تعیین کننده ونشان دهنده محتوای آن نیستند و قضات امنای حقوق و هاتف زنده آنند" [تنک: 99]. کامن لا بر سه اصل استوار است که عبارت است از:
الف . احترام به سوابق قضایی ؛
ب . استعانت از هیات منصفه به منظور بررسی جهات عملی و عینی واقعه ؛
ج . برتر شناختن حقوق نسبت به همه سازمانهای اجتماعی و الزام همه اشخاص حقیقی یا حقوقی اعم از حقوق خصوصی و عمومی به متابعت از آن [تنک: 89]. به اقتضای شرایط متفاوت کشورهایی که در قلمرو آن قرار دارند به مرور در این اصول و درجه ارزش آنها تغییراتی حاصل آمده چنان که در انگلستان ضمن کاسته شدن از اهمیت و نقش هیات منصفه به قوت و استحکام سابقه قضایی افزوده گردیده و بر عکس در کشور ایالات متحده آمریکا ارزش سابقه قضایی به منظور طرد سوابق مربوط به دوران حاکمیت انگلستان و ابراز شخصیت مستقل در مقابل آن کاهش یافته است [تنک: 91]. حوزه جغرافیایی نظام حقوقی کامن لا عبارت است از انگلستان ، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای متحده آمریکای شمالی ، هندوستان ، سیلان و اسکاتلند.
عرف در حال حاضر نقش بسیار محدود در حقوق انگلستان ایفا می کند به موجب قاعده ای که مقرر می دارد که عرف برای اینکه الزامی شود باید جنبه باستانی داشته باشد، هرگونه نقش مهمی از عرف محلی سلب شده است . قانونی از سال 1269 میلادی که هنوز هم لازم الاجرا است ، اعلام کرده است که عرف باستانی آن است که پیش از سال 1189 میلادی وجود داشته است .
و به این ترتیب شرط مذکور را روشن کرده است . بی گمان امروزه اثبات چنین قدمتی لازم نیست ولی هرگاه اثبات شود که یک عرف نمی توانسته است در سال 1189 میلادی وجود داشته باشد آن عرف ، از لحاظ حقوقی در انگلستان لازم الاجرا تلقی نمی شود [داوید: 379].
بنابراین عرف و عادت در حقوق انگلیس یک عرف واقعی نیست بلکه عرف و سابقه ، منشورهایی است که در سال 1189 میلادی زمان تاجگذاری ریچارد شیردل از طرف دادگاههای شاهی انگلیس صادر و به آنها عمل شده است و این است معنای آن جمله که گفته اند: عرف و سابقه را قضات دادگاهها در عمل ساخته اند و بعد به عنوان اصولی تغییرناپذیر باقی مانده و به همین سبب است که حقوق انگلیس از تاریخ آن جدا نیست و بر این اساس قاضی انگلیس بیش از هر قاضی دیگری باید تاریخ حقوق خود را بداند [نجومیان: 65].
لازم به ذکر است که عبارت "عرف باید باستانی باشد" از شروط ویژه عرفهای محلی است و در مورد عرفهای بازرگانی چنین شرطی وجود ندارد؛ معهذا اهمیت این عرفها محدود است . بویژه از آن جهت که هرگاه عرفی به وسیله قانون یا رویه قضایی پذیرفته شود جنبه عرفی خود و نیز نرمش و امکان تحول را که لازمه این جنبه است از دست داده و به صورت یک قاعده قانونی یا قضایی که تابع قاعده سابقه است ، درمی آید.
برای رفع هرگونه ابهام درباره عرف در حقوق انگلیس لازم است به بررسی در ارتباط با این نظریه که حقوق عرفی است ، بپردازیم . رنه داوید [: 379] در این رابطه می نویسد: این فکر ناشی از اعتقاد بسیاری از حقوقدانان اروپایی به تقسیم بندی زیر است : حقوق ، یا یک حقوق نوشته مبتنی بر کدهاست یا حقوق غیرمکتوب و در نتیجه ، عرفی . حقوق انگلیس هرگز یک حقوق عرفی نبوده است بلکه حقوقی مبتنی بر آرای قضایی می باشد. بنابراین کامن لا دارای این نتیجه بوده که سبب نابودی حقوق عرفی انگلیس که در عرفهای محلی متجلی بوده ، شده است .
گفتار دوم : عرف در قانون و حقوق اسلام
1ـ اعتبار و ارزش عرف در نظام حقوق اسلامی
در حقوق اسلامی عرف یکی از منابع حقوق است و حتی در صورت تعارض میان عرف و قیاس ، فقها عرف را مقدم می داشته اند. به این دلیل که قیاس مخالف با عرف جاری ، موجب عسر و حرج است و یا مخالف مصالح جامعه می باشد.
ذکر این نکته لازم است که اعتبار عرف و عادت و عقل و اجماع و قیاس در حقوق اسلام ایجاد قدرت شگرفی کرده است ، به طوری که این نظام حقوقی در میان ملتهای گوناگون زبانهای مختلف عادات و رسوم و سنن ملی و اجتماعی متفاوت اجرا گردیده است ، از اقصی نقاط افریقای سیاه تا منتهی الیه سواحل ژاپن مکان زردپوستان حقوق اسلامی رفته و اجرا گردیده ، بدون اینکه جنبه تحمیلی داشته باشد.
این نظام حقوقی با امضا کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها و معتبر شناخت عقل و اجماع و استصلاح و استحسان ، توانسته است ماشین حقوقی خود را برای همیشه زنده و متحرک نگاه دارد و از طرفی حقوق اسلامی در اعتبار عرف آنقدر افراط نکرده است که مخالف شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتی آدمی باشد حقوق مانند قوانین فیزیکی و طبیعی نیست که از اصل علیت و سببیت پیروی کند بلکه قوانین حقوقی از اصل غائیت تبعیت می نماید؛ زیرا انسان را موجودی فاعل مختار و با اراده می داند که مجبور نیست بلکه شخصیت وی بستگی بدان دارد که موجودی باشد آفریننده و خلاق و ایجاد کننده چه قرآن وی را جانشین خداوند در زمین معرفی کرده است و رمز این جانشینی فقط در همین صفت خلاقیت نهفته است ، باری نقش عرف و عادت و عقل و اجماع فقط از کهنه و فرسوده شدن حقوق جلوگیری می کند و آن را همواره در تطبیق و انطباق با نیازمندیهای روز مردم ، متغیر و متکامل نگاه می دارد. فرمولها و دستورالعملهایی به دست می دهد که خود را منطبق با روح زمان و پیشرفتهای عظیم جهان گرداند و جاهای گریز و محلهای انعطاف برای پدیده های جدید اجتماعی باز کند.
حقوق اسلامی در اصول پیشرو است ؛ زیرا حقوقی کور و بی هدف نیست و تا آنجا که به این اصول که ناشی از فطرت انسانی است لطمه و صدمه وارد نگردد، پیرو می باشد و این تابع بودن چنان است که موجب پیشرفت و زنده و نو شدن آن گردد، پس حقوق اسلامی هم مانند کامن لا حقوق عرف و سابقه انگلیس منطبق با نیازمندیهای روز مردم است و مخالف جهت رودخانه گام برنمی دارد، ولی مانند حقوق انگلیس از اصل علیت پیروی نمی کند بلکه حقوق اسلامی هدف و غایت دارد و آن حیثیت و شرافت انسان و تحقق اصل عدالت است .
به نظر می رسد که عرف و عادت به منزله جلودار و پیشاهنگ قافله و عرابه حقوقی است که از دنبال وی باید بیاید. جلودار باید راه را برای قافله آماده و هموار سازد، نباید خود سدّ راه او بشود و مانع رسیدن قافله به هدف و مقصد و غایت باشد.
جلودار نباید مسیر اصلی را منحرف سازد، جلودار نقش راهنما و دستیار برای قوانین و اصلاحات خواهد داشت و لذا نباید مخالف هدف اصلی عدالت انسانی گام بردارد.
حقوق اسلامی ، حقوقی ریشه دار و متکامل است ، انسان ساز است نه زاده انسان ، زاینده و سازنده است ، رکود و جمود و سکون در آن راه ندارد و اجتهاد که به قول علامه اقبال پاکستانی : "قوه محرکه اسلام است " استمرار و دوام و سیر این حقوق را به سوی کمال تضمین می کند.
همان‏گونه که حکیم بزرگ طوس خواجه نصیرالدین طوسی حقوق اسلامی را قابل تغییر و تحول و تبدیل دانسته است ؛ حقوق اسلام حقوقی است که با عینک واقع بینی طبیعت بشری را نگریسته و از این دریچه برایش دستور و قانون وضع کرده است .
ابوعلی سینا در ضرورت "اجتهاد" چنین می گوید: چون اوضاع زمان متغیر است و پیوسته مسائل جدیدی پیش می آید، از طرفی دیگر اصول کلی اسلامی ثابت و لایتغیر است ، ضرورت دارد در همه عصرها و زمانها افرادی باشند که با معرفت و بصیرت کامل در مبانی اسلامی و با توجه به مسائل نویی که در هر عصر پدید می آیند، پاسخگوی احتیاجات مسلمین بوده باشد.
حقوق اسلامی ، برخلاف حقوق انگلیس هر عرفی را امضا نمی کند، حقوق انگلیس زاده نیازمندیها و غرایز منحرف بشری است و وظیفه دار تعالی روانی و معنوی آنان نیست . ولی حقوق اسلامی هیچ‏گاه طریق سقوط وانحطاط اخلاقی را امضا نمی کند، بلکه بالاتر و برتر از اراده های فردی است و بی بند و باری بی حد و حصر انسانهای منحرف را صحه نمی گذارد، رهبر اراده هاست و آنها را با اصول عدالت که مقصد است ، متوافق می سازد. هدف و مقصد در آن عنصر اصلی و هسته اساسی است نه پیروی از عرف و عادت شنیع ، حقوق اسلامی عنصر قانونی دارد و بر روی مقتضیات زمان و مکان از برخورد و اصطکاک اجتماع ایجاد شده است .
در حقوق انگلیس حقوق را باید با مردم میزان کرد ولی در فقه اسلامی حقوق را تا آنجا باید با مردم میزان کرد که از اخلاق و تهذیب نفس و اصول اصلی اسلامی منحرف نگشته باشند، پس از اصل غائیت پیروی می کند کور و بی هدف نیست ، تحول به خاطر نفس تحول نیست ، درست است که حقوق علم به واقعیتهای اجتماعی است اما این واقعیتها با واقعیتهای مادی و طبیعی فرق دارد. در واقعیتهای اجتماعی عنصر اراده و اختیار وجود دارد و اصل غائیت حکم فرماست در حالی که در واقعیات جهان طبیعت عنصر جبر و قانون علیت و سببیت وجود دارد، و لذا حقوق به آینده نظر دارد ولی جهان طبیعت گذشته و حال و آینده در آن یکسان است ، زیرا که در طبیعت هدف وجود ندارد در طبیعت علت مقدم بر معلول است اما در انسان اول هدف است بعد وسیله برای رسیدن به آن ، در طبیعت همه چیز روی سلسله مراتب است و لذا طفره محال است اما در انسان و اجتماع نتیجه و پایان ابتدا نگریسته می شود و بعد از اول شروع می کند تا به آخر؛ یعنی به همان نتیجه که ابتدا دیده بود برسد و این همان است که انسان را از حیوان جدا می سازد. در حیوان پیش بینی وجود ندارد در صورتی که در انسان وجود دارد و اینجا باید گفت که حقوق انگلیس احساس ارزش انسان را نادیده انگاشته و غایت و هدف را منظور نمی دارد و پیروی از قوانین علیت می کند. در حالی که حقوق اسلامی برای فعالیتهای بشری ارزشهای مثبت و منفی مقبول و مردود وضع کرده که هدف آنها رسیدن به عدالت اجتماعی کامل است .
2ـ رابطه عرف و قانون در حقوق اسلامی
عرف مانند رودخانه خروشانی است که در بستر مصالح و نیازمندیهای اجتماعات بشری در حرکت است ، ممکن است گاهی قانونگذار بکوشد که قسمتی از مسیر این رودخانه را عوض کند در این صورت قانون ناسخ عرف می شود در بسیاری از موارد قانونگذار علاقه ای به تغییر مسیر این رودخانه ندارد و موضع قانونگذاری نسبت به این رودخانه خروشان ممکن است به یکی از صور زیر باشد.
1ـ قانونگذار قانون را به صورت قایقی بر امواج این رودخانه قرار می دهد در این صورت چنین قانونی در مسیر این امواج و در نشیب و فراز آن حرکت می کند. اگر مثالی برای این اندیشه از حقوق اسلام بخواهید باید قانون منع ربا را در نظر گرفت به حکم این قانون اموال منقولی که در موقع معامله به کیل یا وزن فروخته می شود، موضوع قانون ربا است .
بنابراین ممکن است برخی از کالاها طبق عرف همزمان پیدایش قانون ربا، مکیل و موزون باشند و بعداً در طول تاریخ ، دیگر به کیل یا به وزن فروخته نشوند، در این صورت چنین کالاهایی نمی توانند موضوع قانون ربا باشند. عکس قضیه هم تصور می شود یعنی ممکن است در عرف هم زمان پیدایش قانون حرمت ربا کالایی مکیل و موزون نبوده و پس از گذشت سالها یا قانون در عرف تازه ای و در نقطه خاصی از جهان به کیل یا به وزن فروخته شود، در این صورت از تاریخی که چنین عرفی پدید می آید. چنین کالایی موضوع قانون ربا، قرار می گیرد و نمی توان چنین کالایی را به صورت معاملات ربوی فروخت . به هر حال تغییر عرف در مکیل یا موزون بودن کالاها موجب می شود که موضوع قانون منع ربا در حال پویایی قرار گیرد. عرف به این ترتیب زمام حکم ربا را در دست خود می گیرد.
2ـ قانون گاهی در کنار بستر رودخانه عرف قرار می گیرد این رودخانه به تدریج و با گذشت روزگار به داخل قانون پیشروی می کند و اثر بر قانونی می گذارد، این تاثیر را نمی توان تفسیر قانون به وسیله عرف و عادت نامید لکن این رابطه ای است بین قانون و عرف .
مثلاً به موجب حدیث هرکس که ادعای مطلبی علیه کسی کند باید اقامه دلیل نماید. ابن عابدین [ج 2: 126] می گوید در عرف زمان ما مرسوم چنین است که زنان ، قبل از مواقعه مهر را از شوهر می گیرند پس این یک اماره عرفی به سود زوج است . بنابراین اگر زوجه پس از ازدواج و نزدیکی ادعا صداق در دادگاه مطرح کند یک اماره عرفی به سود شوهر وجود دارد که ثابت می کند که شوهر مهر را داده است پس بر عهده زوجه است که خلاف این اماره را ثابت کند؛ بنابراین در این دعوی شوهر که مدعی پرداخت مهر است از دادن بیّنه معاف است . بیّنه او همان اماره عرفی است پس اماره عرفی مذکور مخصص قاعده "البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر" گردیده است [لنگرودی: 29].
3ـ اثر عادت در قانونگذاری اسلام و برخورد اسلام با عرفهای موجود
پیش از اسلام عادات و تقلید پایه کلیه مظاهر زندگی عرب بوده و عرب نه در دین و نه در اخلاق و بازرگانی معاملات هیچ گونه قانون مدونی نداشته ، لذا همه امور حقوقی اعراب از جمله معاملات و احوال شخصیه آنان تابع عرف و عادت بوده است و بسیاری از این عرفها نیز سودمند بوده اند و هیچ شریعتی نمی توانسته آنها را نفی کند. زیرا دانشمندان اسلامی درباره طرز ایجاد و رواج عرف و عادات ترتیباتی را ذکر کرده اند که اشاره آنها در این بحث دارای اهمیت است . فقهای اسلامی طریقه و روش پیدایش و رواج عرف را در امور زیر بیان کرده اند.
1ـ بسیاری از عرفها ناشی از نیاز می باشند وبرحسب اوضاع طبیعی و اجتماعی و اقتصادی و نظامات مملکتی و عواطف دینی و خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنها متفاوتند: مانند شرط ، وقف اموال منقول و استصناع .
2ـ بخشی از عرفها با آنکه نیاز حقیقی به آنها احساس نمی گردد و ضرورت خاصی وجود آنها را توجیه نمی کند ولی به مناسبت آنکه یادگار اسلاف و گذشتگانند، مورد احترام جامعه می باشند. مانند عرفهای مربوط به شعائر و رسوم مربوط به اعیاد و جشنهای باستانی .
3ـ برخی از عرفها در بادی امراز اراده و تمایل فرمانروایان ناشی شده و صرفاً آمره بوده اند ولی به مرور و بر اثر تکرار به صورت عادت در آمده اند. مانند مقیاسها، اوزان و گاه شماری .
استقرار هر نظام نوین در جامعه باعث به وجود آمدن برخورد و اصطکاک با عرف و عادات موجود در جامعه می شود و گاه ممکن است برخورد و مقابله غیرمنطقی و حساب نشده با عرف موجود علی الخصوص عاداتی که مبتنی بر نیاز حقیقی و از نوع اول است ، باعث اضمحلال و فروپاشی نظام گردد. از این رو لازم است با برقراری نظام نوین اجتماعی با عرف و عادات موجود برخوردی حساب شده و منطقی به عمل آید تا موجب استحکام و تقویت آن نظام نوبنیاد گردد. از این رو لازم است بدانیم که ظهور اسلام در شبه جزیره عربستان و برخورد شریعت اسلام با عرفهای موجود در آن مناطق چگونه بوده است که موجب پذیرش و گسترش روزافزون گردیده است . در شریعت اسلام با عرفها و عادات موجود به سه ترتیب رفتار شده است .
1ـ بخشی از آنها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، مورد تایید و امضا قرار گرفتند. مانند بسیاری از احکام و مقررات بیع ، رهن ، شرکت ، اجاره و مضاربه .
عرفها و عاداتی که مورد امضا و تایید شریعت اسلام قرار گرفته اند، در فقه اسلام به عنوان احکام امضائی مشهور گردیده و تعداد آنها بسیار است . چنان‏که می توان در همه ابواب فقه از آنها سراغ گرفت .
2ـ برخی از آنها که با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، پس از تنقیح و تهذیب مورد تایید شارع واقع شدند مثل ایلاء.
3ـ بسیاری دیگر که به هیچ وجه قابل قبول نبودند و با مقررات اسلامی هماهنگی نداشتند، مورد نهی قرار گرفتند. مثل بیع ربوی از این جهت با ظهور اسلام ، عرف و عادت اهمیت پیشین خود را از دست داد و نصوص قرآن و سنّت پایه قانونگذاری قرار گرفت . با آنکه علمای اصول عرف و عادت را از ادله شرعیه نمی شمارند، باز عرف و عادت از دریچه های گوناگونی به قانونگذاری اسلامی راه یافته است [محمصانی: 227]. مثلاً برخی از نصوص و مخصوصاً نصوص سنّت مبتنی بر عرفند و مثال آن در خصوص مکیل بودن گندم و جوست و طبیعی است وقتی قانونی بر پایه عرف استوار باشد در فهم معانی آن نیز به عرف مراجعه می شود. دیگر اینکه سنّت تقریری اغلب عادت عرب را تصویب کرده است چون که پیامبر در برابر همه عادات مستحصن سکون اختیار کرد و به دیده رضایت نگریست و از این رو همه آنها جزء سنن اسلام گردید و بر این اساس بعضی از علما [صانعی: 81] یکی از عوامل ایجاد اختلاف نظر در بسیاری از مسائل علمی میان مذاهب مختلف فقه اسلامی را خصوصاً در مواردی که نص صریحی در کتاب آسمانی وجود نداشت اجرا و توسعه حقوق اسلامی با توجه به شرایط و آداب و رسوم محلی هماهنگ با عوامل طبیعی ذکر کرده اند.
4ـ مصادیق عرف در حقوق اسلام
اساساً شرع اسلام در امورات جزئی که تابع محیط و زمان جامعه است ، آزادی افراد را سلب نمی کند و این خود یک امر عقلی است که گاهی عقل در موضوعی حکم می کند و حال آنکه شرع در آن بابت دستوری نمی دهد و ساکت است در حقیقت دستور اسلام در اینگونه موارد پیروی از آداب اجتماع است اما آن آدابی که به حال فرد و جامعه زیان بخش نیست و بنای اخلاق و دین افراد را متزلزل نمی کند. بدین مناسبت لازم است به تعدادی از موارد و ارجاع به عرف در حقوق اسلام اشاره شود که در زیر می آیند [سلجوقی: 46] .
1ـ در عقود معاطاتی به اقتضای عرف ، عقد به صرف قبض و تسلیم مال بدون نیاز به ایجاب و قبول لفظی واقع می گردد.
2ـ در صورت سکوت عقد در مورد پرداخت ثمن برحسب عرف باید از پول رایجتر استفاده به عمل آید.
3ـ میزان و ترتیب پرداخت و تقسیط اجرت در صورت نبودن قرارداد تابع عرف است .
4ـ در صورت اختلاف در تملیکی یا عاریه بودن جهیزیه ، مورد از موارد تحکیم عرفی است .
5ـ اعتبار عقد فضولی را در فقه ناشی از اعتباری دانسته اند که عرف برای آن شناخته است .
6ـ از نظر فقهی طرز تنظیم اسناد و قراردادها و اصطلاحاتی که در آن آورده می شود، تابع عرف است .
7ـ حق الماره از نظر فقهی مبتنی بر عرف است .
8ـ مستعیر در نحوه استفاده از مال عاریه باید حدود عرفی را مراعات کند و الا مسئول و ضامن است .
9ـ جایز بودن وقف اموال منقول از نظر فقهی بر عرف متکی است .
10ـ از نظر فقهی طرز انفاق و نوع و مقدار آن منوط به عرف می باشد.
11ـ تعیین اعمالی که مسقط صفت عدالت در شاهد می گردد در موارد متغیر به عرف محول می باشد.
12ـ در مورد خیار مجلس ، تعیین حصول تفرق و حدود آن عرفی است .
13ـ گشوده بودن در امکنه عمومی به منزله اذن صریح در دخول است و متقابلاً محصور بودن اراضی مملوکه برحسب عرف به منزله منع صریح از دخول دیگران است .
14ـ ارزش مالی اشیا در مبیع از نظر فقهی منوط به عرف می باشد.
15ـ بیع محصول نارس درخت میوه قبل از فرارسیدن فصل بهره برداری از آن با آنکه مقداری از مبیع هنوز معدوم است ، بنا به اجتهاد فقهای امامیه و به نظر مالک برحسب عرف جایز می باشد، ظاهراً مذهب حنفیه آن را باطل دانسته است .
16ـ تعیین مهر المثل از راه مراجعه به عرف است .
17ـ موالات بین ایجاب و قبول منوط به پذیرش عرف است .
18ـ عرف و عادت نقش شرط ضمن عقد را ایفا می کند.
19ـ توزین و تحویل مبیع در صورت سکوت متبایعین به حکم عرف معین می شود.
20ـ توابع مبیع اگر مسکوت بماند با مراجعه به عرف معلوم می گردد.
21ـ محقق ثانی در جامع المقاصد می فرماید: "ملاک در تشخیص مفهوم اعواز و تعذر مثل که تبدیل به قیمت می شود، عرف است همانند سایر مفاهیم عرفیه که تشخیص آنها با عرف است ".
5ـ نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام
در عصر جاهلیت اعراب جاهلی نظام پرداخت دیات را جهت پایان بخشیدن به انتقام و منازعات خونی با توجه به اینکه تا حدودی ضرر وارده را جبران می نماید، ودر ضمن توسل به زور در اکثر موارد منجر به جنگ و خرابی و نابودی می گردد، اعتبار بخشیدند به گونه ای که برای جانی و قبیله اش این امکان به وجود آمد که با توافق مجنی علیه و یا اولیا او پرداخت دیه جایگزین قصاص گردد و این معنی تحول بسیار مهمی را در حیات قبایل عربی به وجود آورد و بر اساس متون تاریخی به مواردی برمی خوریم که اولیای مقتول به گرفتن دیه بسنده کردند. اگر چه مقدار این دیه برای همه اشخاص مساوی نبوده و برحسب درجات قبایل و شان و منزلت مقتول متفاوت بود، بدین معنی هنگام اخذ دیه این اختلاف طبقاتی و موقعیت مقتول در نظر گرفته می شد، لذا دیه فردی که جزء اشراف بود با دیه مردی که جزء طبقه پایین تر از اشراف بود، تفاوت داشت .
در بین قریش میزان معمولی دیه 10 شتر بود که این میزان بعد از نذر عبدالمطلب جدّ پیامبر به 100 شتر رسید اما دیه افراد و بزرگان به هزار شتر می رسید. گفته اند اولین کسی که دیه را به صد شتر معین نمود ابی سیاره عدوانی بود، و بعضی دیگر این حکم را به عبدالمطلب نسبت داده اند و گفته اند او اولین فردی بود که دیه را به میزان 100 شتر قرارداد و قریش و عرب نیز این حکم را اتخاذ کرده و رسول الله آن حکم را در اسلام امضا فرمود [جواد علی ج 5: 593].
اصل در دیه این است که در صورتی که قاتل قادر به پرداخت آن باشد، از خود او گرفته شود و در صورتی که قادر بر پرداخت آن نباشد به عهده عصبه یعنی بستگان نزدیک جانی می باشد که برحسب رابطه خونی این نزدیکی و قرابت ایجاد شده است .
1ـ در حقوق رم: حقوق رم از مهمترین حقوق قدیم به شمار می آید و منبع تاریخی بیشتر قوانین امروز غرب محسوب می شود، بدین معنی حقوق رم سالهای طولانی الهام بخش حقوقدانان اروپایی بوده است . از مشهورترین قوانین رومی قانون الواح دوازده گانه است که جزئیات آن در پنج لوح آخر آن ذکر شده است . قانون الواح اولین قانون است که جرایم را به جرایم عمومی و جرایم خصوصی تقسیم کرده است ، حقوق رم قصاص از جانی را پذیرفته بود. بدین معنی شخصی که مورد تجاوز قرار می گرفت این حق را داشت با شخص متجاوز در مورد مختومه نمودن دعوی توافق و در صورت عدم توافق قصاص نماید، چشم در برابر چشم و هکذا. ضمناً ذکر این نکته بایسته است که قصاص در حقوق رم فقط نسبت به اعضا و جوارح بود.
اما در رابطه با جایگزینی نظام دیه از نظام قصاص ، در نزد رومیها طی مراحلی از تکامل مبنی بر جبر رضایت اولیای مقتول و یا خود مجنی علیه بوده است . قانون الواح مبنی بر امکان صلح بین جانی و مجنی علیه و پرداخت مبلغی از سوی جانی جایز دانسته است و این معنی همان نظام دیات است . کیفرهایی که توسط دادگاهها بر علیه جناه صادر می گردد، عبارت بودن دار اعدام و یا پرداخت دیه است .
2ـ حقوق آنگلوساکسون : قانون آنگلوساکسون در ابتدا متاثر از دین بود ولی بعدها کاملاً از دین جدا شد، آنگلوساکسونها در روش زندگی و آداب و رسوم معتقد به فلسفه فردگرا هستند و در اصول و مبادی حقوق خود نیز چنینند. از نظر آنان حقوق وسیله ای است که باید تا سر حدّ امکان در چهارچوب محدودهای عرف و قانون به کار برده شود.
اولین مجموعه قانون در انگلیس در قرن هفتم میلادی به وجود آمد. در این مجموعه سیستم کاملی جهت جبران ضررهای بدنی بیان شده و این معنی به صورت عرف پذیرفته شده در جامعه انگلیس درآمدند.
و اما تعیین مقدار دیه نفس ، به طور توافق بین اطراف دعوی صورت می گرفت ، بدین معنی اختیار داشتند نوع و میزان جبران ضرر را تعیین نمایند. مقدار دیه ای که جانی به خانواده مجنی علیه می پرداخت، در حالتهای مختلف فرق می کرد. در آن زمان ، جزئی از جامعه انگلیس را طبقه بردگان که متعلق به فئودالها بود، تشکیل می داد جانی با پرداخت دیه از هرگونه مسئولت دیگر معاف می گردید.
دیه مقتول به سه بخش تقسیم می شد و یک جزء آن به عنوان فقدان یکی از رعایا به پادشاه داده می شد و جزء دیگر رامالک فئودال به عنوان از دست دادن یکی از افراد خود برمی داشت و بقیه آن بین افراد خانواده مجنی علیه تقسیم می شد.
3ـ مجموعه قوانین حمورابی: ضمن کاوشهای باستان شناسی در شوش بین سالهای 1901 و 1902 گروه فرانسوی به کشف یکی از پر ارزشترین منابع تاریخ حقوق که عبارت است از مجموعه قوانین حمورابی ، موفق گردید. سنگ نوشته ای که بدین طریق به دست آمد به طول 5/2 و به عرض 5/1 متر می باشد و آنچه که بر این تخته سنگ منقوش است ، قدیمی ترین و کاملترین قوانین مربوط به حدود چهار هزار سال پیش است . مجموعه قوانین حمورابی مشتمل بر 282 ماده است که آن مواد عبارت است از مقررات مدنی ، تجاری ، کیفری ، روابط زن و شوهر و حقوق زن ، بخش مهمی از این مواد قانونی واجد جنبه کیفری است . مجموعه قوانین حمورابی ، با توجه به زمان تدوین آن یکی از شاهکارهای تقنینی است که به ادعاهای افتخارآمیز کسانی که قوانین رم و یونان را تنها منبع قوانین فعلی و برجسته ترین آنها می دانسته اند، خاتمه داده است .
مجموعه قوانین حمورابی در رابطه با نظام قصاص و دیات بر اساس امتیازات طبقاتی از لحاظ کیفری و پرداخت دیه یکسان به مجرمین نبوده است . قصاص در قانون حمورابی وقتی قابل اعمال است که مرتکب ، عمداً دیگری را به قتل رسانیده ، عضوی از اعضا او را شکسته و یا او را مجروح نماید، جرح غیرعمدی طبق مندرجات ماده 206 فقط موجب پرداخت هزینه مداوای شخص مجروح می شد که ضارب ناگزیر به پرداخت آن بوده و همچنین است ضرب و جرح غیرعمدی منتهی به فوت که پس از مرگ ، ضارب باید نیم مانا نقره به اولیای دم بپردازد و در این صورت به علت فقدان قصد قصاص نمی گردد.
پرداخت دیه به مجنی علیه و یا کسان او در موارد عدیده در جرایم علیه اشخاص ، به عنوان مجازات منظور نظر قانونگذار بوده است . به طوری که اشاره شد در جرایم غیرعمدی اعم از قتل یا ضرب یا جرح به جای قصاص دیه پرداخت می گردید. نکته قابل ذکر آنکه همانندنظام قصاص کفو بودن مجرم و مجنی علیه در تعیین میزانی دیه در نظر گرفته می شد.
با توجه به مطالب بیان شده نتیجه می گیریم که نظام دیات یک حکم تاسیسی اسلام نیست بلکه اسلام آن را امضا کرده است و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است .
همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست می آید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عرف است . بدین گونه با بررسی تاریخی مساله دیات می بینیم که در جاهلیت عرف قبیله ای حاکم بوده است بدین معنا که هر یک از قبایل دارای رئیس و یک رشته مقرراتی بوده اند که طبق آن مقررات و عرف قبیله ای عمل می کرده اند و مطابق آن عرف دیه بر عهده عاقله بوده است و چون در زمان ظهور اسلام در منطقه حجاز و بعضی از مناطق عربی عرف قبیله ای حاکم بود، اسلام این مساله را پذیرفت . در این زمینه هم مانند سایر احکام ، جعل به صورت قضیه حقیقیه است . به این معنا که در هر یک از جوامع که عرف قبیله ای حکومت می کند و قبایل و عشایر آن با هم قرارداد و پیمان می بندند تا در مواردی که یکی از افراد مرتکب جنایت موجب دیه شود تمامی افراد قبیله عهده دار دیه بشوند این حکم در آن جوامع ثابت است .
اما در جوامعی که عرف قبیله ای حاکم نیست و افراد قبیله و عشیره و متفرق می باشند و هیچ‏گونه ارتباط نزدیک میان آنها نیست . صرف پسر عمو بودن دو نفر با یکدیگر موجب نمی شد که ملتزم به مفهوم شده و بگوییم که آنها مسئول پرداخت دیه می باشند زیرا اصلاً قرارداد و پیمانی با هم در این زمینه ندارند.
پس مسئولیت پرداخت دیه بر عاقله یک حکم تاسیس اسلام نیست . اسلام یک حکم عقلایی زمان جاهلیت را تقریر و امضاء کرده است و عقلایی و عرفی مساله این است که به اعتبار پیمان و قرارداد این حکم ثابت است و ما تابع موضوع هستیم هرجا موضع باشد، حکم هم هست و جایی که موضوع ثابت نباشد مانند: اغلب جوامع عقلایی که این قرارداد و پیمان را فعلاً ندارند، نمی توان مستلزم به دیه عاقله شد. پس پرداخت دیه در قتل خطایی با مراجعه به عرف معلوم می گردد؛ یعنی در مناطقی که عرف قبیله ای حاکم است در صورت بروز قتل خطایی پرداخت دیه بر عهده عاقله است اما در جوامعی که عرف عشیره ای حاکم نیست و افراد و عشیره از هم متفرق می باشند، پرداخت دیه به عهده جانی خواهد بود.
والحمدلله رب العالمین
منابع
ـ ابن عابدین. مجموعه رسائل.
ـ افشار. مقدمه حقوق تطبیقی.
ـ اوژن پتی. حقوق رم.
ـ تنک، آندره. حقوق ایالات متحده امریکا.
ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. منابع حقوق اسلام.
ـ جوادعلی. المفصل فی التاریخ العرب قبل الاسلام.
ـ جوان. مبانی حقوق.
ـ داوید، رنه. اسلوبهای بزرگ حقوق.
ـ سلجوقی، محمود. نقش عرف در حقوق مدنی ایران.
ـ محمصانی، صبحی. فلسفه قانونگذاری.
ـ مونتسکیو، شارل لوئی دوسکوندا. روح القوانین.
ـ نجومیان، حسین. مبانی قانونگذاری دادرسی.
___________________________________________
[1]. مدیر گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی پژوهشکده امام خمینی(س) و انقلاب اسلامی، دانشیار و عضو هیات علمی دانشگاه تربیت معلم.

عرف……………………………………………………………………………………  18