تحقیق در مورد حکومت یقین بر شک

مقدمه
گـفـتـیـم کـه فـقـیـه براى استنباط حکم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى کند. فقیه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و کامیاب مى گردد و گاه نه . یعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت یـقـینى و یا ظنى معتبر (یعنى ظنى که شارع اعتبار آن را تاءیید کرده است ) بـه حـکم واقعى شرعى نائل میگردد، پس تکلیفش روشن است ، یعنى مى داند و یا ظن قوى مـعـتـبـر دارد کـه شـرع اسـلام از او چـه مى خواهد. ولى گاهى ماءیوس و ناکام میشود یعنى تکلیف و حکم الله را کشف نمى کند و بلا تکلیف و مردد میماند. در اینجا چه باید بکند؟ آیا شـارع و یـا عـقـل و یـا هـر دو وظیفه و تکلیفى در زمینه دست نارسى به تکلیف حقیقى معین کرده است یا نه ؟ و اگر معین کرده است چیست ؟.
جـواب این است که آرى ، شارع وظیفه معین کرده است ، یعنى یک سلسله ضوابط و قواعدى بـراى چـنین شرایطى معین کرده است . عقل نیز در برخى موارد مو ید حکم شرع است ، یعنى حـکـم اسـتـقـلالى عـقـل نـیـز عـیـن حـکـم شـرع اسـت ، و در بـرخـى مـوارد دیـگـر لااقل ساکت است یعنى حکم استقلالى ندارد و تابع شرع است .
عـلم اصـول ، در بخش ((اصول استنباطیّه )) دستور صحیح استنباط احکام واقعى را به ما مـى آمـوزد، و در بـخـش ((اصـول عـمـلیـّه )) دسـتور صحیح اجراء و استفاده از ضوابط و قواعدى که براى چنین شرایطى در نظر گرفته شده به ما مى آموزد.
چهار اصل عملى : 1- اصل برائت
اصـول عـمـلیـه کـلیـه کـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار تا است :
1. اصل برائت .
2. اصل احتیاط.
3. اصل تخییر.
4. اصل استصحاب .
هـر یـک از ایـن اصـول چـهـارگـانـه مـورد خـاص دارد کـه لازم اسـت بـشـنـاسـیـم . اول این چهار اصل را تعریف میکنیم .
((اصل برائت )) یعنى اصل ، این است که ذمه ما برى است و ما تکلیفى نداریم .
چـهـار اصـل عـمـلى : 2- اصـل احتیاط
((اصـل احـتـیـاط )) یـعـنـى اصـل ، ایـن اسـت کـه بـر مـا لازم اسـت عمل به احتیاط کنیم و طورى عمل کنیم که اگر تکلیفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم .
چهار اصل عملى : 3- اصل تخییر
((اصـل تـخـیـیـر )) یـعـنـى اصـل ایـن اسـت کـه مـا مـخـیـریـم کـه یـکـى از دو تـا را بـه میل خود انتخاب کنیم .
چهار اصل عملى : 4- اصل استصحاب
((اصـل اسـتـصـحـاب )) یـعـنـى اصـل ، این است که آنچه بوده است بر حالت اولیه خود باقى است و خلافش نیامده است حـالا بـبـینیم در چه موردى باید بگوییم اصل ، برائت است ، و در چه مورد باید بگوییم اصـل ، احـتـیـاط یـا تـخـیـیـر یـا اسـتـصـحـاب اسـت . هـر یـک از ایـنها مورد خاص دارد و علم اصول این موارد را به ما مى آموزد.
اصولیون میگویند: اگر از استنباط حکم شرعى ناتوان ماندیم و نتوانستیم تکلیف خود را کـشف کنیم و در حال شک باقى ماندیم ، یا این است که شک ما تواءم با یک علم اجمالى هست و یـا نـیـسـت ، مـثـل اینکه شک میکنیم در اینکه آیا در عصر غیبت امام ، در روز جمعه نماز جمعه واجـب اسـت یـا نـمـاز ظـهر؟ پس هم در وجوب نماز جمعه شک داریم و هم در وجوب نماز ظهر. ولى عـلم اجـمالى داریم که یکى از این دو قطعا واجب . ولى یک وقت شک میکنیم که در عصر غیبت امام نماز عید فطر واجب است یا نه ؟ در اینجا به اصطلاح شک ما ((شک بدوى )) است نه شک در اطراف علم اجمالى .
پـس شـک در تـکلیف یا تواءم با علم اجمالى است و یا شک بدوى است . اگر تواءم با علم اجمالى باشد یا این است که ممکن الاحتیاط است یعنى میشود هر دو را انجام داد یا احتیاط ممکن نـیـسـت . اگـر احـتـیاط ممکن باشد باید احتیاط کنیم و هر دو را انجام دهیم ، یعنى اینجا جاى اصـل احتیاط است ، و اگر احتیاط ممکن نیست زیرا امر ما دائراست میان محذورین ، یعنى وجوب و حرمت ، یک امر معین را نمى دانیم واجب است یا حرام ، مثلا نمى دانیم در عصر غیبت امام اجراء بـعـضـى از وظـایـف از مختصات امام است و بر ما حرام است یا از مختصات امام نیست و بر ما واجـب اسـت ، بـدیـهـى اسـت کـه در ایـنـگـونـه مـوارد راه احـتـیـاط بسته است پس اینجا جاى اصل تخییر است .
و امـا اگـر شک ما شک بدوى باشد و با علم اجمالى تواءم نباشد. در اینجا یا این است که حـالت سـابـقـه اش مـعـلوم اسـت و شـک مـا در بـقـاء حکم سابق است و یا این است که حالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت . اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز اسـت جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت و اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت جـاى اصل برائت است .
یـک نـفـر مـجـتـهـد بـایـد در اثـر مـمـارسـت زیـاد، قـدرت تـشـخـیـصـش در اجـراء اصـول چـهـارگانه که گاهى تشخیص مورد نیازمند به موشکافى هاى بسیار است ، زیاد باشد و اگر نه دچار اشتباه مى شود.از ایـن چـهـار اصـل ، اصـل اسـتـصـحـاب ، شـرعـى مـحـض اسـت ، یـعـنـى عـقـل حـکـم اسـتـقـلالى در مـورد آن نـدارد بـلکـه تـابـع شـرع اسـت ، ولى سـه اصل دیگر عقلى است که مورد تاءیید شرع نیز واقع شده است .
ادلّه اسـتـصـحـاب ، یـک عـده اخـبـار و احادیث معتبر است که با این عبارت آمده است : (لاتنقض الیـقـیـن بـالشـک ).(7 ) یـعنى یقین خود را با شک ، عملا نقض نکن و سست منما. از متن خود احـادیـث و قـبـل و بـعـد آن جـمـله کـامـلا مـشـخـص مـیـشـود که منظور همین چیزى است که فقهاء اصولیون آنرا ((استصحاب )) مى نامند.
روایتى در باب اصل برائت
در بـاب اصـل بـرائت نیز اخبار زیادى وارد شده است و از همه مشهورتر ((حدیث رفع )) اسـت . حـدیـث رفـع حـدیـثـى اسـت نـبـوى و مـشـهـور کـه رسول اکرم صلى الله علیه و آله فرموده است :
(رفـع عـن امـتى تسعه : و ما لایعلمون ، و ما لایطیقون ، و ما استکرهوا علیه ، و ما اضطروا الیـه ، والخـطا، والنسیان ، والطیره ، والحسد، والوسوسه فى التفکر فى الخلق ).(8 )
نـه چـیـز از امـت مـن بـرداشـته شده است : آنچه نمى دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مـجـبـور شـده انـد، آنـچـه بـدان اضـطـرار پـیـدا کـرده انـد، اشـتـبـاه ، فـرامـوشـى ، فـال بـد، احـسـاس حـسـادت (مـادامـى کـه بـه مـرحـله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن ) و وساوس شیطانى در امر خلقت اصـولیـون درباره این حدیث و هر یک از جمله هایش بحثها و سخنان فراوان دارند و البته مـحـل شـاهـد بـراى اصـل بـرائت همان جمله اول است که فرمود: آنچه امت من نمى دانند و به آنهاابلاغ نشده از آنها برداشته شده است و ذمه آنها برى است .
جریان اصول چهارگانه ، در موضوعات
اصـول چـهارگانه اختصاص به مجتهدین براى فهم احکام شرعى ندارد، در موضوعات هم جارى است ، مقلدین هم میتوانند در عمل هنگام شک در موضوعات از آنها استفاده کنند.
فـرض کـنـیـد کـودکـى در حـال شیرخوارگى چند نوبت از پستان زنى دیگر شیر مى خورد و بعد این کودک بزرگ میشود و مـیخواهد با یکى از فرزندان آن زن ازدواج کند، اما نمى دانیم که آیا آن قدر شیر خورده کـه فـرزنـد رضـاعى آن زن و شوهرش محسوب شود یا نه ؟ یعنى شک داریم که آیا 15 نـوبـت مـتـوالى یـا یـک شـبـانـه روز متوالى یا آنقدر که از آن شیر در بدن کودک گوشت رویـیـده بـاشـد شـیـر خـورده اسـت یـا نـه ؟ ایـنـجـا جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت . زیرا قبل از آنکه کودک شیر بخورد فرزند رضاعى نبود و شک داریم که این فرزندى محقق شده یا نه ؟ استصحاب میکنیم عدم تحقق رضاع را.اگـر وضـو داشتیم و چرت زدیم و شک کردیم که واقعا خوابمان برد یا نه ، استصحاب میکنیم وضو داشتن را. اگر دست ما پاک بود و شک کردیم که نجس شده یا نه ، استصحاب مـیـکـنـیـم طـهـارت آن را. و امـا اگـر نـجـس بـود و شـک کردیم که تطهیر کرده ایم یا نه ، استصحاب میکنیم نجاست آن را.اگـر مـایـعـى جـلو مـاسـت و شک میکنیم که در آن ماده الکلى وجود دارد یا نه ؟ (مانند برخى دواهـا) اصـل ، بـرائت ذمـه مـا است ، یعنى استفاده از آن بلامانع است . اما اگر دو شیشه دوا داریـم و یقین داریم در یکى از آنها ماده الکلى وجود دارد، یعنى علم اجمالى داریم به وجود الکل در یکى از آنها، اینجا جاى اصل احتیاط است .
و اگر فرض کنیم در بیابانى بر سر یک دو راهى قرار گرفته ایم که ماندن در آنجا و رفتن به یکى از آنها قطعا مستلزم خطر جانى است ولى یک راه دیگر مستلزم نجات ما است و مـا نـمى دانیم که کدامیک از این دو راه موجب نجات ما است و کدامیک موجب خطر، و فرض این اسـت که توقف ما هم مستلزم خطر است ، از طرفى حفظ نفس واجب است و از طرف دیگر القاء نـفـس در خـطر حرام است ، پس امر ما دائراست میان دو محذور و ما مخیّریم هر کدام را بخواهیم انتخاب کنیم .به تجربه ثابت شده است که هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی کند و برای همه آنها حکمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتکر چندان متنوع و تغییر پذیر است که نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود….
پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کننی با مالکیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالکیت نیست ، ولی ، هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده است که فروش وقف امکان داشته ، تصرف کنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، که در زمره اصول فعلی است، حکومت دارد. گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشکال روبروست که تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امکان دارد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود که بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است. و این امری است که تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز کند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.
تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی(
اماره قضائی “عبارت از اوضاع احوالی است که … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده ۱۳۲۱ ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، که بحکم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می کند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حکم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حکومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست که با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را که از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشکال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان کرد، چنانکه محقق قمی ، که از پیروان اعتبار این ” ظن “و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حکومت ظاهر بر اصل دانسته است؟
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بکار می آید ، که از آن جمله است :
۱-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نکاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است که بین آن دو نزد یکی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیکی را انکار می کند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچکدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته کدامیک مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیکی است و از سوی دیگر ظاهر اینست که زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدکه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحکم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.
۲-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می کنند و مرد نیز درآمد کافی دارد پس از چندی زن ادعا می کند که باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد که هزینه معیشت را او تحمل کرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تائید می کند پس زن باید دلایلی بیاورد که هزینه زندگی کشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبکار است.
۳-طلبکاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می کند. بدهکار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیکن ظاهر امر دلالت دارد که دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبکار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهکار نمی دهد و بطور معمول نیز این کار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری که از استصحاب گرفته شده است:
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :
۴-اصل عدم: در هر مورد که در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار که در اصل عدم بی آنکه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای کار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی که” اصل ” بمعنی ظاهر بکار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است که وجود نداشته . بهر حال ، یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده ۸۷۶ قانون مدنی است که می گوید ” با شک در حین ولادت حکم وراثت نمی شود”.
۵-اصل تاخر حادث ، این اصل در موردی بکار میرودکه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید که در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تاخر حادث” او را زنده فرض می کنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود که در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تاخر حادث ” اقتض دارد که آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تاخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.
شرایط اصل استصحاب
شرایط اصل استصحاب هر آن چیزى است که در جریان استصحاب و یا در فعلیت یافتن آن موثر بوده , ولى در ماهیت استصحاب داخل نیست ـ از ارکان آن محسوب نمى شود ـ مانند آن که در جریان استصحاب شرط است که ادله اجتهادى ( اماره ) راجع به مورد استصحاب موجود نباشد .و یا آن که در فعلیت استصحاب شرط است که این استصحاب معارض با استصحاب دیگرى نباشد. در بعضى از کتاب ها , شرط را طورى معنا کرده اند که شامل عدم المانع نیز شده است . نکته: در بعضى از کتاب ها, شرایط استصحاب و ارکان آن با هم یکى گرفته شده است ; یعنى همان چیزى که در برخى از کتاب ها به عنوان ارکان آورده شده ,در بعضى دیگر به عنوان شرایط استصحاب خوانده شده , اما بعضى از سندها, مثل کتاب ” المحکم فى اصول الفقه ” میان آن دو تفاوت گذارده است .
استصحاب
اِسْتِصْحاب ، یکى از ادله در برخى از مکاتب فقهى و یکى از اصول عملى در مکتب اصولى متاخر امامیه که عبارت است از صدور حکمى در یک موضوع بر پایه یقین پیشین در شک کنونى . معنای نخستین این واژه در لغت ، آنچنانکه از کاربردهای کهن آن استنباط مى شود، به همراهى طلبیدن چیزی است مثلاً نک: نصر بن مزاحم ، 32-33؛ نیز بیتى شاهد در العین خلیل ، /24. در کتاب العین خلیل و پیرو آن در آثار ازهری و جوهری ، استصحاب با عبارت تکرار شونده “کل شى ء لازم در برخى نسخ : لاءم شیئاً فقد استصحبه ” تفسیر شده است که بیانى نه چندان رسا از همان معناست خلیل ، همانجا؛ ازهری ، /62؛ جوهری ، /62. آنچه در آثار جوهری و ابن فارس ، افزون بر این دیده مى شود، یک ترکیب مثال گونه به صورت “استصحبته الکتاب و غیره ” است که جوهری آن را فعلى دو مفعولى به معنای همراه قرار دادن چیزی با چیزی دیگر گرفته است همانجا؛ نیز نک: زمخشری ، 49، حال آنکه در نقل فیومى از ابن فارس ، فعل به صورت “استصحبت الکتاب ” آمده ، و یک مفعولى انگاشته شده است نک: فیومى ، ذیل صحب ؛ نیز زمخشری ، همانجا. فیومى این کاربرد را پلى میان کاربرد کهن لغوی و کاربرد اصطلاحى در فقه شمرده ، و بیان داشته که جهت نامیده شدن این روش فقهى به “استصحاب الحال ” از آنجاست که در هنگام تمسک بدان ، گویى حالت مورد نظر درگذشته و حال ، همراه و جدا ناشدنى تلقى شده است نک: همانجا؛ نیز علاءالدین بخاری ، /77؛ برای تاییدی بر این برداشت ، نک: مفید، التذکره، 5. ماهیت استصحاب همچون بسیاری دیگر از موضوعات اصولى ، در یک روند تاریخى شکل گرفته ، و بحث از حجیت آن ، همگام با تعریف آن دستخوش تحولات و اختلاف نظرهایى بوده است . به اجمال مى توان گفت که استصحاب به عنوان یکى از روشهای عمومى برای یک سویه کردن تردیدها، آنجا که دلیلى در دست نبوده ، به کار مى رفته است . این تعبیر خوارزمى د 68ق که استصحاب پس از کتاب و سنت واجماع و قیاس ، “آخرین مدار فتوا” است نک: شوکانى ، 37، تا حد زیادی نشانگر جایگاه استصحاب در مکاتب فقهى مى تواند بود. در نگرشى تاریخى ، چنین مى نماید که کاربرد استصحاب به صورت یک اصطلاح فقهى از سده ق /م آغاز شده باشد، اما برخى روشها که در جریان تدوین اصول فقه ، نام استصحاب گرفته اند، پیشینه ای دورتر داشته اند. در طى سده های – ق ، اصطلاح “استصحاب الحال ” به صورت ترکیب اضافى ، برای “حکم کردن در یک امر شرعى پس از رخ دادن گونه ای از تغییر، همانند حکم آن پیش از تغییر” به کار مى رفته نک: سید مرتضى ، “الحدود…”، 62 و درستى این روش مورد گفت و گو بوده است . در آغاز سده ق /1م ، غزالى اصطلاح “استصحاب ” را به صورتى گسترش یافته بر پاره ای از اصول عقلى و لفظى نیز اطلاق کرد نک: دنباله مقاله و پردازش غزالى در آثار اصولیان بعدی از مکاتب گوناگون تاثیری عمیق برجای نهاد. آخرین تحول در مباحث استصحاب ، گسترش خاصى است که این روش به عنوان یک اصل پر کاربرد در نظام اصولى شیخ انصاری یافته و بر فقه متاخر امامى سایه افکنده است . ریشه های استصحاب در سده های و ق : قاعده عدم نقض ِ یقین به شک که همواره از مبحث اصولى استصحاب تفکیک ناپذیر بوده است ، بى تردید باید یکى از کهن ترین روشهای فقهى شمرده شود که دست کم در اوایل سده ق در میان فقیهان مطرح بوده است ؛ چه ، روایتى در میان است که در صورت پذیرفتن آن ، سابقه این روش را به عهد امام على ع باز مى گرداند. محمد بن مسلم فقیه نامدار امامى د 50ق در مجموعه ای که الاربعماه نجاشى ، 24 یا ادب امیرالمومنین ع برقى ، 15 نام گرفته است ، به نقل از حضرت على ع به صورت یک قاعده کلى چنین آورده که “اگر کسى بر یقینى باشد و آنگاه شک کند، مى باید بر یقین خود بماند، چرا که شک یقین را نقض نمى کند” نک: ابن بابویه ، 19؛ ابن شعبه ، 09؛ نیز مفید، الارشاد، 59. در عصر شکل گیری فقه امامى ، در نیمه نخست سده ق ، این معنا که “یقین هرگز با شک نقض نمى گردد”، در موضوعات گوناگون فقهى ، در روایاتى به نقل از امامان باقر و یا صادق ع دیده مى شود نک: کلینى ، /52؛ طوسى ، تهذیب …، /، 22؛ نیز فقه الرضا ع ، 9. در همان روزگار، به کارگیری این روش در نقض ناکردن یقین به شک را مى توان در قالب نمونه هایى از آراء فقهى ابوحنیفه و شافعى نیز پى جست مثلاً نک: محمد بن حسن ، /9؛ خوارزمى ، /53؛ شافعى ، /4، 7، /62، در مقابل فتوای مالک – درباره آن کس که بر طهارت یقین داشته و شک در حدث نماید – به لزوم تجدید طهارت نک: ابن قاسم ، /3-4؛ ابن هبیره ، /4 نشان از آن دارد که به کارگیری روش یاد شده همه گیر نبوده است . در آثار اصولى سده ق ، برخى بدون توجه به مخالفان ، در مورد مساله شک پس از یقین به طور عمومى و درباره نمونه شک بر بقاء طهارت ، بر این امر که شک نامعتبر است ، دعوی اجماع و اتفاق نموده اند نک: طوسى ، عده…، 04؛ پزدوی ، /79، اما هستند اصولیانى که مسلم بودن این امر را مورد تردید قرار داده اند نک: ابواسحاق ، التبصره، 27 – 28. شکل گیری استصحاب در مکاتب فقهى : بر پایه گزارش ابوطیب طبری و تایید منابع متنوع ، در میانه سده ق /م ، داوود اصفهانى پایه گذار مکتب ظاهری ، نظریه پرداز روشى بود که در منابع اصولى سده ق “استصحاب الحال ” یا به ضبط برخى منابع “استصحاب حکم الاجماع ” نامیده شده است نک: سبکى ، /69-70، به نقل از ابوطیب ؛ نیز ابوالحسین بصری ،/84؛ابن حزم ،/-؛ابواسحاق ، همان ، 26. اصطلاح اخیر، به ویژه با آگاهى بر گریز ظاهریان از گسترش کاربرد اجماع نک: ه د، /24، دور مى نماید که از سوی هواداران داوود به کار رفته باشد. به هر حال قول به حجیت این استصحاب ، علاوه بر داوود، به چند تن از فقیهان شافعى یا متمایل بدان مذهب در سده ق – ابوثور، مزنى و ابن سریج – نیز منسوب شده است نک: ابواسحاق ، همانجا؛ علاءالدین بخاری ، /77؛ قس : ابواسحاق ، اللمع ، 17، چنانکه در سده بعد نیز این نظریه در میان شافعیان و حنبلیان ، پیروانى چون ابن خیران ، ابوبکر صیرفى ، ابن شاقلا و ابن حامد داشته است نک: علاءالدین بخاری ، ابواسحاق ، همانجاها؛ کلوذانى ، /55-56؛ ابن قیم ، /41. مثال متداول و تکراری برای استصحاب مورد دفاع داوود و دیگر یاد شدگان ، یک مساله قدیم فقهى بود، بر این پایه که اگر کسى با تیمم به نماز ایستد و در اثناء نماز آب برای وضو بیابد، آیا مى باید نماز خود را با تیمم به پایان رساند، یا مکلف است به آب طهارت سازد و نماز خود را از سرگیرد. البته بودند در میان فقیهان سده ق کسانى که در این حکم با قائلان استصحاب هم نظر بودند، اما استناد آنان بر پایه های دیگر استوار بود مثلاً نک: مالک ، 0-1؛ نیز کلینى ، /3 -4؛ طوسى ، تهذیب ، /00، 03-04. اگر چه در سده ق ، نظریه استصحاب الحال و مثال سنتى آن از سوی اصولیانى چون ابوالحسین بصری از معتزله ، ابوطیب طبری ، ابواسحاق شیرازی و غزالى از شافعیه و ابویعلى ابن فراء از حنابله مورد نقدهای اساسى قرار گرفت نک: ابوالحسین بصری ، /84 به بعد؛ ابواسحاق ، التبصره، نیز سبکى ، همانجاها؛ غزالى ، /24؛ کلوذانى ، /54، با اینهمه در سده های بعد استصحاب حکم اجماع ، هوادارانى چون آمدی ، ابن حاجب ، ابن قیم جوزیه و شوکانى داشته است نک: آمدی ، /74؛ ابن قیم ، /43؛ شوکانى ، 38. در کتب اصولى به طور سنتى اصولیان متقدم حنفى در کنار اکثریت متکلمان به عنوان مخالفان اصلى حجیت استصحاب مطرح بوده اند مثلاً نک: طوسى ، عده، 03؛ علاءالدین بخاری ، /78، اما در میان حنفیان ، فقیهانى نیز بودند که در این باره نگرشى متفاوت داشتند. علاءالدین بخاری در سخن از استصحاب الحال و قائل بودن برخى از شافعیان متقدم به حجیت آن ، اشاره کرده که ابومنصور ماتریدی د 33ق نیز دیدگاهى نزدیک به آنان داشته ، و این گرایش او در میان مشایخ حنفى سمرقند هوادارانى داشته است /77- 78. بر پایه این نقل ، ابومنصور عمل به این استصحاب را در صورت نیافتن دلیلى از کتاب و سنت ، بر هر مکلفى واجب شمرده است . در سده ق ، در محافل حنفى نظریه ای بینابین مطرح گردید که ابوزید دبوسى از نخستین قائلان آن بود؛ نظریه جدید حنفى بر این پایه بود که استصحاب نمى تواند برای اثبات حکمى یا الزام خصمى مورد استناد قرار گیرد، اما برای “دفع حکم ” صالحیت دارد تا مورد تمسک مکلف قرار گیرد نک: همو، /78؛ قس : نظریه دیگری از غیر حنفیان ، سبکى ، /71. این نظریه از سوی کسانى چون پزدوی /78 و سرخسى /25-26 پذیرفته شده ، مورد مطالعه قرار گرفت و در فقه متاخر حنفى عملاً نظریه غالب بود نک: علاءالدین بخاری ، همانجا. استصحاب الحال و اصل برائت : اصل برائت که در مذاهب گوناگون سده های -ق ، با اختلافاتى در گستره آن کاربرد داشته است ، به تدریج با اصطلاح استصحاب پیوند یافته ، و در آثار اصولى سده ق ، گاه به عنوان یکى از مصادیق استصحاب شمرده شده است . ابواسحاق شیرازی در التبصره ص 29 بر پایه دلیل عقل از وجوب “استصحاب برائت ذمّه ” سخن آورده ، و در اللمع ص 16 “استصحاب حال العقل ” یا اصل برائت را دلیلى دانسته است که مجتهد به هنگام فقدان دلیل شرعى بدان روی مى آورد. نظیر این معنا را در گفتار ابوطیب طبری نک: شوکانى ، همانجا، جوینى ص 0 و ابویعلى ابن فراء نک: کلوذانى ، /51-52 نیز مى توان یافت قس : پزدوی ، همانجا. به عنوان نقطه عطفى در این موضوع ، غزالى /17-21 “دلیل عقل و استصحاب ” را دلیل چهارم از ادله فقه شمرده ، و اصل برائت را اصیل ترین گونه استصحاب دانسته است برای بازتابى از این تقسیم ، نک: محقق حلى ، المعتبر، -؛ شهید اول ، ؛ نیز برای توضیح بیشتر، نک: ه د، برائت . استصحاب در اصول امامیه : شیخ مفید د 13ق در جمله ای گذرا و بى توضیح ، حکم به مقتضای استصحاب الحال را واجب دانسته التذکره،5، و همانگونه که شیخ طوسى نیز تصریح نموده ، استصحاب مورد نظر او گویا چیزی جز استصحاب الحال سنتى با مثال معروف آن درباره متیممى که در اثنای نماز آب بیابد، نبوده است عده، 03؛ نیز نک: مفید، المقنعه، 1. سید مرتضى د 36ق اعتبار این استصحاب را به شدت نقد کرده ، و به عنوان شاخصى در مخالفت با استصحاب شهرت یافته است نک: الذریعه، /45 به بعد؛ نیز طوسى ، همانجا. از عالمان سده بعد، ابن زهره در “غنیه” خلاصه ای از دیدگاههای سید مرتضى را با تایید آورده است ص 48. در آثار اصولى مکتب حله ، در سده های و ق نگرشهایى نو درباره استصحاب دیده مى شود: محقق حلى در معارج نخست به دفاع از موضع شیخ مفید برخاسته ، و پس از پایان گفت و گو، در مقام نتیجه گیری ، استصحاب حکم شرع را در صورتى که دلیل حکم مقتضى آن به صورت مطلق بوده باشد، روا شمرده ، و داوری به استمرار حکم را لازم دانسته است ص 06 به بعد؛ صاحب معالم به تفاوت ظریفى میان نتیجه گیری او و موضعى که نخست قصد دفاع از آن را داشته ، اشاره کرده است ص 67. محقق حلى در المعتبر استصحاب حکم شرع را همچون سید مرتضى به کلى بى اعتبار شمرده ، و تنها استصحاب معتبر را در تمسک به برائت اصلیه و موارد مشابه آن منحصر کرده است ص -؛ نیز نک: شهید اول ، 0. عالم دیگر حله ، علامه حلى از کسانى است که حجیت استصحاب حکم شرع را تقویت کرده است نک: ص 50-51؛ نیز: استرابادی ، 41. تا سده 0ق ، هنوز میان اصولیان در این باره دو موضع مختلف دیده مى شد نک: شهید ثانى ، 7؛ صاحب معالم ، همانجا و در سده های بعد، حجیت استصحاب به خصوص گونه هایى از آن مورد بحث میان اصولیان و اخباریان بود، چنانکه مثلاً اخباریان در پاره ای مباحثات خود تمسک به استصحاب در شبهه حکمیه را تخطئه مى کردند و حجیت آن را به شبهه موضوعیه محدود مى شمردند نک: مظفر، /11؛ قس : استرابادی ، همانجا. در آثار اصولى سده 3ق ، مباحث استصحاب به نحوی موشکافانه تر مورد بررسى قرار گرفت و این بحثها، با نوشته های شیخ انصاری به اوج خود رسید. وی شیوه قدما را که در آن استصحاب در زمره ادله ظنى اجتهادی چون قیاس جای مى گرفت ، وانهاد و آن را یک اصل عملى نظیر برائت و اشتغال به شمار آورد /43. وی در فرائد /41 به بعد به تفصیل استصحاب را از حیث چیستى ، اقسام آن ، ادله حجیت و طبقه بندی نظریات در حجیت آن مورد بررسى قرار داد. اگرچه نظریات شیخ انصاری درباره استصحاب ، برای اصولیان امامى ِ پس از او اساس کار بوده است ، اما عالمان بعدی چون آخوند خراسانى نیز سهم بسزایى در تکمیل و تداوم آن ایفا کرده اند و در مواردی نیز نظر مخالف ابراز نموده اند مثلاً استصحاب در موارد شک در مقتضى و رافع ، نک: آخوند خراسانى ، 87؛ قس : انصاری ، /58. در اصول متاخر امامى ، درصورت وجود اماره ای معتبر استصحاب جریان ندارد، چنانکه درصورت جریان استصحاب در یک مساله ، دیگر اصول عملیه به میان نمى آیند نک: همو، /06 به بعد؛ آخوند خراسانى ، 28 به بعد. برخى از اقسام استصحاب : از قدیم ترین نمونه های تقسیم ِ استصحاب ، گفتار ابواسحاق شیرازی در اللمع ص 16-17 است که از دو قسم ِ استصحاب سخن گفته است : . استصحاب حال العقل برائت ؛ . استصحاب حال الاجماع . غزالى در تقسیم خود از گونه استصحاب سخن رانده که در حجیت احکامى متفاوت دارند: . استصحاب برائت اصلیه ، . استصحاب عموم دلیل تا وارد شدن مخصص و استصحاب نص تا وارد شدن ناسخ ، . استصحاب حکمى که شرع بر ثبوت و دوام آن حکم کند، . استصحاب حکم اجماع نک: /21-23.این تقسیم در آثار بعدی اصولى ، با تغییراتى غیر اساسى ، بسیار تکرار شده است . در مقام توضیح در پیرامون قسم دوم باید گفت که اصل مساله عموم و خصوص از قرنها پیش موردتوجه عالمان اسلامى قرار داشته ، و از حیث محتوا درباره ابقاء عموم و نص تا یافتن مخصص و ناسخ اختلاف نظر اساسى وجود نداشته است ؛ اما برخى چون جوینى ، کیا هراسى و ابن سمعانى ، از آنجا که این مبحث را راجع به “لفظ” از مباحث لفظى مى دیده اند، بر نام گذاری آن به استصحاب خرده گرفته اند نک: شوکانى ، 38. مطرح شدن استصحاب قسم سوم نیز پیامد موجى بود که در مخالفت با حجیت استصحاب ِ حکم ِ اجماع پدید آمده بود؛ این مخالفان که گسترش دامنه استصحاب را درمورد احکام شرعى نه احکام عقل و نه اصول لفظى به نقد گرفته بودند، در مواردی که دلیل شرعى بر ثبوت و دوام حکمى دلالت کند، بر این امر تاکید داشته اند که دوام حکم باید لحاظ شود و آن حکم شرعى استصحاب گردد نیز نک: سبکى ، /69؛ ابن قیم ، /40؛ شوکانى ، همانجا. در منابع اصولى گاه از استصحاب مقلوب یا “استصحاب قهقری ” سخن آمده که مبنای استدلال در آن بر ملحق کردن گذشته به زمان حال درصورت معلوم بودن حکم کنونى و شک در حکم پیشین است . فقیهان شافعى درمواردی بسیار محدود به چنین استصحابى عمل کرده اند نک: سبکى ، /70؛ نیز برای رد حجیت آن ، نک: انصاری ، /47؛ مظفر، /81. همچنین اصطلاح “استصحاب کلّى ” که در آثار متاخر امامى از حجیت برخى صور آن سخن رفته ، عبارت از استصحابى است که در آن وجود موضوع کلى در زمان گذشته در ضمن فردی از افراد آن به یقین دانسته بوده ، و اکنون شک در بقاء خودِ کلى پدید آمده است نک: انصاری ، /38 به بعد؛ آخوند خراسانى ، 05 به بعد
استصحاب جزئی و استصحاب حکم تکلیفی