موضوع :
"( اثـر فسخ و اقـاله بر عقد حـواله )"
تحت اشراف استاد :
محقق:
مقدمه
یکی از موضوعات مهم در حقوق تعهدات، انتقال دین است. در حقوق اسلام از ابتدای تاریخ فقه، موضوع انتقال دین و انتقال طلب، یک موضوع شناخته شده بوده و فقها در قالب عقد ضمان و حواله، آثار و احکام آن را مورد بررسی قرار می داده اند. در مورد عقد ضمان ماده 708 ق . م ، به تبع فقه تصریح دارد که با انحلال قرارداد منشا دین مضمون به، عقد ضمان نیز منفسخ می شود؛ اما در مورد حواله با توجه به اختلاف نظری که در خصوص ماهیت آن وجود دارد، چنین صراحتی وجود ندارد و این سوال مطرح است که آیا با انحلال قرارداد منشا دین، منحل می شود یا خیر ؟
در حقوق رم به این دلیل که دین را یک رابطه شخصی بین داین و مدیون می شمرد و برای آن وجود مستقلی جدا از مدیون قائل نبودند، انتقال دین را مجاز نمی دانستند1.در حقوق قدیم فرانسه، به تبع حقوق رم، وضعیت چنین بود؛ اما به مرور این دیدگاه تغییر یافت و دین به عنوان یک موجود اعتباری و مستقل از شخصیت مدیون مورد شناسایی قرار گرفت و بعنوان یک مال می توانست موضوع قرارداد واقع شده، به دیگری منتقل گردد. به رغم این تحول، در حال حاضر در نظام حقوقی فرانسه، نسبت به امکان انتقال دین به معنای واقعی" یعنی توافقی که بین مدیون و شخص ثالث واقع می شود" تردید جدی وجود دارد. قانون مدنی فرانسه در این زمینه ساکت است. نویسندگان حقوقی نیز با اعتقاد به عدم امکان انتقال دین" بدون رضایت داین" راه حل هایی برای رسیدن به نتایج انتقال دین ارائه کرده اند و پذیرش انتقال دین، به طور کامل را جز با رضایت و اراده داین مجاز نمیدانند. حتی در فرضی که داین به انتقال دین از ذمه مدیون به ذمه ثالث رضایت می دهد، در این که انتقال دین به معنای واقعی اتفاق می افتد، یعنی مدیون بری می شود، در حقوق فرانسه تردید جدی وجود دارد و مشهور برای رسیدن به این نتیجه، آن را بر مبنای تبدیل تعهد می کنند. با توجه به این امر هرگاه منشا دین اصلی، قرارداد باشد و بعد از تبدیل تعهد، فسخ گردد، این امر تاثیری بر تبدیل تعهد واقع شده نخواهد داشت2.حواله بایع و مشتری در چند فرض کلی قابل تصور است : از یک جهت ممکن است مشتری محیل و بایع محتال، یا مشتری محال علیه و بایع محیل باشد و در هر یک از این دو فرض احتمال دارد بعد از انعقاد حواله، بطلان بیع کشف یا بیع به واسطه خیار یا اقاله فسخ شود. بعلاوه در هر یک از این فروض، ممکن است کشف بطلان بیع یا فسخ آن، قبل از قبض محال به توسط محتال اتفاق بیفتد یا بعد از آن.
در صورتی که بعد از انعقاد حواله کشف شود که عقد بیع منشا دین باطل بوده، قرارداد حواله نیز باطل خواهد بود. اما در فرضی که بعد از حواله بیع فسخ می شود، اختلاف نظر جدی وجود دارد. قانون مدنی در ماده 733 ق . م. این را در ضمن یکی از مصادیق آن ( بیع ) بیان کرده است؛ اما متن ماده مبهم است و نمی توان حکم واحدی از آن استنباط کرد. به این دلیل، تفسیر این ماده محل برخورد اندیشه های مختلف واقع و نظریه های متفاوتی از سوی استادان حقوق مطرح شده است. در این مقاله هدف این است که اثر فسخ و اقاله را در عقد حواله بررسی کنیم و ابهاماتی که در این ماده وجود دارد را مانند اینکه حواله باطل نبوده چیست ؟ یا اینکه عبارت محال علیه بری ….می شود را بررسی و به پیشینه ماده 733 ق .م در فقه امامیه می پردازیم.اما در ابتدا توضیح اجمالی راجع به عقد حواله برای روشن شدن مساله می دهیم.
1. معنای لغوی حواله
واژه عربی حواله، از ریشه حول ، به معنای تغییر یافتن ، جابه جا شدن ودگرگونی است . دراصطلاح فقه وحقوق ،عقدی است که به موجب آن ، دین ازذمه مدیون به ذمه شخص ثالث انتقال می یابد وبه تعبیر برخی، بدهکار"اصطلاحاً مُحیل" طلبکارخود"مُحتال") رابرای دَین خود به شخصی دیگر"مُحال ٌعَلَیه" ارجاع می دهد (لنگرودی، محشای قانون مدنی ، چاپ اول،ص 314) بیشتر فقهای اهل سنّت وشماری ازفقهای امامیه عقد حواله را انتقال حق ازذمه شخصی به شخص دیگر تعریف کرده اند 3. مثال فقهای اهل سنت: مثل آنکه حسن 100 تومان به علی بدهکار و خودش 100 تومان از ناصر طلبکار باشد و آنگاه علی را به ناصر حواله دهد تا طلب خود را از ناصر بگیرد.
1. شرایط تحقق عقد حواله
ازدیدگاه فقها،صحت عقد حواله منوط به وجود شرایطی در چهاررکن حواله ، یعنی مُحیل،محتال،محال ٌعلیه ومحالٌ به(دَینِ موضوع حواله)،است . مهمترین این شرایط عبارت اند از :
1.1 اهلیت اطراف عقد:
برای تحقق عقد حواله ، وجود محیل ، محتال ومحال ٌعلیه ضروری است ؛ اما درباره آن که آیا همه این افراد یا برخی از آنهاطرف واقعی عقد به شمارمی روند ، اختلاف نظر وجود دارد.به نظر مشهور در فقه امامی ، عقد حواله درواقع میان محیل ومحتال صورت می گیرد و محالٌ علیه طرف اصلی عقد نیست4. ولی فقهای حنفی محال ٌعلیه را نیز طرف عقد شمرده وگفته اندکه ایجاب عقد ازجانب محیل وقبول آن ازجانب محتال ومحالٌ علیه صورت می گیرد.
شماری از حقوقدانان نیز ، به استناد مادّه ۷۲۵ قانون مدنی ایران ، قبول محالٌ علیه را در انعقاد عقد حواله دخیل دانسته اند5. درهرصورت ، وجود شرایط اهلیت تصرف(ازجمله ، بلوغ ، عقل و رشد) برای همه اطراف عقد ضروری است.
1.2 مدیون بودن محیل به محتال:
شرط تحقق حواله آن است که محیل مدیون محتال باشد ، زیرا در غیراینصورت، نقل ذمه به ذمه ، که مقتضای حقیقت حواله است ، ممکن نخواهدبود. چنان که از ماده 724 قانون مدنی معلوم می شود که عقد حواله زمانی واقع می شود که حواله دهنده مدیون باشد. همچنین ماده 726 قانون مدنی تصریح می نماید :" اگر در مورد حواله محیل مدیون محتال نباشد احکام حواله در آن جاری نخواهد بود. "
1.3 عدم مدیون بودن محال علیه به محیل:
ازسوی دیگر ، مدیون بودن ِمحالٌ علیه به محیل شرط صحت حواله نیست . بنابراین ، مدیون می تو اند طلبکار خود را به شخص ثالث ارجاع دهد ، بدون این که از آن شخص طلبی داشته باشد. این نوع حواله ،که آنرا "حواله بربریء"نامیده اند ، به نظرمشهورفقهای امامیه صحیح است ، هر چند مشمول برخی از احکام حواله نیست.6 قانون مدنی در این مورد نیز به تبع از نظر مشهور نظر داده و ماده 727 قانون مدنی بیان می دارد:" برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد در این صورت محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است. "پس از ماده فهمیده میشود که محال علیه غیر مدیون را در حکم ضامن می داند نه خود ضامن یعنی از باب ضمان نیست بلکه از باب حواله است.7
1.4 دین بودن موضوع حواله
موضوع حواله (محال ٌبه) با توجه به ماهیت حواله که دین را ازذمه شخصی به ذمه شخصی دیگر انتقال می دهد
نمی تو اند عین معین باشد ، بلکه صرفاً می تو اند حقی دَینی باشد برذمه محیل. ازاینرو ، مثلا اگر مال کسی به طور امانی یاغصبی نزد دیگری باشد ، ارجاعِ شخصی دیگر ازجانب صاحب مال به او برای استردادآن مال معین ، حواله به شمار
نمی رود. (امامی، همان کتاب، ص301) تعهد به انجام دادن کار نیز مصداق دین است و می تو اند محالٌ به قرارگیرد ، مشروط برآن که مباشرت شخص خاصی قید نشده باشد. (جواهر، همان کتاب، ص 169)
2. انعقاد عقد حواله
حواله نیز مانند هر عقد دیگری برای انعقاد نیازمند افرادی است که عقد را بوجود آورند و نیازمند به شرایط عمومی قراداهاست. اطراف عقد حواله را محیل، محتال، و محال علیه تشکیل می دهد هر سه طرف عقد باید اهلیت داشته باشند. طبق مواد 212 – 210 قانون مدنی آنها باید عاقل و بالغ و رشید باشند و همچنین مختار بوده و مفلس نباشند و الا حواله باطل خواهد بود. طبق ماده 724 ق .م حواله عقدی است که بین محیل ومحتال منعقد می گردد قهراً باید یراساس م 190 ق . م به وسیله قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند به عمل آید و آن نیز ایجاب از طرف محیل و قبول از طرف محتال خواهد بود. پس از انشای ایجاب عقد حواله ازسوی محیل ، قبول آن برمحتال لازم نیست و وی می تو اند ، حتی درصورت توانگربودنِ محالٌ علیه ، از پذیرفتن آن سرباززند. مهمترین اثر حواله، برائت ذمه محیل دربرابر محتال وانتقال دین محیل به محالٌ علیه است . این برائت نتیجه قهری عقد حواله است و ابراء محتال ضروری نیست. هرچند معدودی ازفقها ، ابراء محتال(بری کردن ذمّه محیل ازجانب محتال) رالازم دانسته اند .
3. انحلال حواله
موارد انحلال حواله ممکن است به دلیل بطلان عقد یا فسخ و اقاله منحل اعلام شود. موارد انحلال را به دو دسته بطلان حواله " انحلال قهری" و فسخ و اقاله " انحلال ارادی " تقسیم می کنیم و مورد بحث قرار می دهیم.
3.1 بطلان حواله و انحلال قهری
در صورتیکه عقد حواله یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله را که در ماده 190 ق . م ذکر شده است و یا یکی از شرایط اختصاصی از جمله دینی که محیل به محتال دارد، یا دینی که محال علیه به محیل دارد ، پیش از انعقاد حواله یا بعد از آن از بین برود یا نشان دهد که از آغاز دینی وجود نداشته عقد حواله باطل خواهد بود و کشف می شود که دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه محال علیه منتقل نشده و به حال خود باقی است. پس در صورتی که بعد از انعقاد حواله کشف شود که عقد بیع منشاء دین باطل بوده، قرارداد حواله نیز باطل خواهد بود. قانون مدنی در صدر ماده 733 به این امر تصریح دارد.که این را در دو فرض بررسی کرده که عبارتند از :
1) فرضی که بطلان بیع نشان می دهد که مشتری ( محیل) از آغاز دینی به بایع(محتال) نداشته است و به پندار وجود چنین دینی حواله به سود بایع صادر کرده است. در این جا در واقع خریدار برای پرداخت ثمن، حواله به نفع بایع صادر کرده که ثمن را از ثالثی بگیرد. در این جا معلوم می شود که مبیع از آن دیگری بوده و از آنجا که حواله مبتنی بر انتقال دین است با بطلان معامله معلوم می شود که دینی در ذمه مشتری (محیل) نبوده است تا به ذمه شخص ثالث منتقل کند لذا حواله به تبع بیع باطل می باشد. مواد 726 و 724 ق . م اشتغال ذمه محیل به محتال را از عناصر اصلی می دانند 8. مثلا مشتری خانه ای را از بایع به مبلغ یکصدهزار ریال خریده و چون به همین مقدار از ثالث طلبکار است، بایع را حواله داده که مبلغ یکصدهزار ریال را از شخص ثالث دریافت نماید.
2) فرضی که بطلان بیع نشان می دهد که بایع( محیل) طلبی از مشتری( محال علیه) نداشته و به گمان باطل بر عهده او حواله داده است. در این جا بایع ، ثالث را به مشتری حواله می دهد، چون مدیون بودن محال علیه به محیل شرط صحت حواله نیست، و به اعتبار این که ثمن در ذمه او در اثر بیع مستقر شده و پس از آن که کشف شود که بیع باطل بوده و مشتری دینی به بایع نداشته کشف می شود که حواله نیز باطل است.
در این جا بعضی از فقها گفته اند اگر دین محال علیه به محیل از شرایط اساسی حواله نیست پس چرا با بطلان بیع حواله نیز باطل می شود؟ در توجیه بطلان حواله در این فرض باید گفت که محال علیه با این قصد حواله را قبول می کند که خود را نسبت به ثمن بیع مدیون می پندارد. بنابراین، اراده او مقید بوده و با کشف بطلان بیع و عدم مدیونیت او، اراده وی معیوب بوده و عقد حواله به خاطر عیب اراده باطل است9.برخی از استادان حقوق در این فرض عقد حواله را به دلیل فقدان محل، باطل دانسته اند ؛ چون حواله نسبت به ثمنی که در ذمه مشتری است واقع شده و با بطلان بیع، کشف شده که ثمنی در ذمه او وجود نداشته است10.مثال بایع خانه خود را فروخته به یک هراز ریال را و چون به شخص ثالث همان مقدار مدیون است به مشتری حواله داده که مبلغ یکصدهزار ریال را به شخص ثالث تادیه نماید.در ماده 733 بیان می دارد :"اگر محتال ثمن را اخذ کرده باشد باید مسترد دارد " این سوال در این جا مطرح می شود که آن را باید به چه کسی بازگرداند ؟ به محال علیه یا به محیل؟در فرض نخست حواله به سود فروشنده بر عهده محال علیه صادر شده است. هرگاه محتال آن را گرفته باشد فقها
گفته اند که محیل ( خریدار ) می تواند با رجوع به او ثمن را بگیرد. اما اصل بر این است که محال علیه در اخذ مال مقدم و اولی تر است، زیرا با این حال هنوز ذمه محال علیه نسبت به محیل مشغول است. منتها محیل می تواند با قبول نمایندگی در پرداخت دین و تنفیذ اعمال او خود به محتال رجوع کند که در این صورت محال علیه بری می شود و دیگر حق رجوع به محتال را ندارد.در فرض دوم فروشنده به عهده خریدار حواله صادر می کند خریدار می تواند ، پس از پرداخت وجه الحواله به محتال رجوع کند. زیرا ثمن را به دستور فروشنده پرداخته است فروشنده از بطلان بیع استفاده بدون جهت برده است و باید آن را به کسی که از این راه زیان دیده است بدهد .(کاتوزیان، عقود اذنی، ج4، صص 434 -433)
4. اثر فسخ یا اقاله بیع بر عقد حواله
4.1 فسخ و اقاله:
در ذیل ماده 733 بیان می دارد :" اگر بایع حواله داده باشد که مشتری ثمن را به شخص ثالث بدهد و پس از آن عقد بیع را به دلیل عیب یا غبن فسخ کند یا مشتری حواله داده باشد که بایع ثمن را از کسی بگیرد و سپس عقد بیع به دلیلی فسخ شود" به موجب این نظریه، فسخ بیع اثری بر عقد حواله ندارد. در توجیه این نظر گفته شده که چون در زمان انعقاد حواله، تمام شرایط صحت آن وجود داشته و عقد حواله عقدی مستقل و لازم است و اثر فسخ بیع هم نسبت به آینده است، فسخ بیع اثری بر عقد حواله ندارد و حواله همچنان به اعتبار خود باقی است11. به اعتقاد طرفداران این نظریه، صحت حواله فقط در حین انعقاد، تابع وجود بیع است، ولی دوام و بقای عقد حواله تابع عقد بیع نیست. در حقیقت، حواله در این مورد مانند این است که خریدار یا فروشنده در آنچه در نتیجه عقد بیع به دست آورده، تصرف کند و پس از آن، عقد بیع فسخ شود. همان گونه که فسخ بیع اعتبار تصرف بعدی طرفین را از بین نمی برد، به نفوذ حواله نیز خللی وارد نمی رساند و آن را منحل نمی کند.( کاتوزیان، عقود معین،ج2، ص434) طرفداران این نظریه بین فروض مختلف حواله تفکیک قائل نشده و ابهامات ماده را بر مبنای همین پذیرفته و توجیه می کنند:
منظور از اینکه " حواله باطل نبوده … " این است که عقد حواله به صحت و اعتبار خود باقی است ؛ خواه " بطلان " به معنای خاص خود باشد یا شامل " فسخ " هم بشود، زیرا بطلان به معنای اعم صحت و بقای حواله ، معنای مطابقی " عدم بطلان " است یعنی عدم بطلان حواله به معنای عدم انحلال آن به معنای صحت و بقای آن است. اما از قسمت بعدی ماده و عبارات بعدی از جمله " محال علیه بری ….. " چنین استنباط می شود که منظور از عدم بطلان حواله صحت و بقای آن است. و برائت محال علیه را در دو فرض قابل تصور میدانند :
1) یک فرض مستلزم صحت و بقای حواله، که در این جا ذمه محال علیه همچنان در برابر محتال مشغول است، مگر به سببی از اسباب سقوط تعهد، دین ساقط شود. در این جا محال علیه در برابر محیل بری می شود.
2) فرض دوم ملازمه با انحلال و فسخ آن است. که منظور برائت او در برابر محتال، نسبت به دینی که به واسطه عقد حواله به نفع محتال در ذمه او ایجاد شده است. البته این امر در صورتی معنا پیدا می کند که محال علیه هنوز
محال به را به محتال نپرداخته باشد.طرفداران این گروه فرض اول را قبول دارند، معتقدند منظور از " برائت محال علیه " برائت او در برابر محیل است. البته در فرضی که محال علیه مدیون محیل باشد، چنان که نظر مشهور بر این است، و قانون مدنی نیز بر این تایید دارد. بر این اساس، عبارت " …. لکین محال علیه بری …. " تاییدی بر نظریه صحت و بقای حواله است.
اما منظور از اینکه " … و بایع یا مشتری می تواند به یکدیگر رجوع کند " این است که در هر دو فرض حواله ( چه از طرف مشتری حواله به نفع بایع صادر شده باشد و چه برعکس آن) چون ثمن از طرف مشتری در قالب حواله پرداخت شده و با فسخ بیع، مشتری مستحق استرداد ثمن، پرداختی به بایع است و از سویی حواله منحل نمی شود، او می تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند. اما اگر حواله به تبع بیع منفسخ شود، در فرضی که مشتری با حواله بایع، ثمن را به ثالث می پردازد، بعد از انحلال حواله باید ثمن را از ثالث پس بگیرد نه از بایع12. اما رجوع بایع به مشتری از سوی برخی از طرفداران این نظریه مورد انتقاد قرار گرفته و معتقدند که این امر در هیچ یک از فروض حواله قابل تصور نیست و اینکه منظور، رجوع بایع نسبت به مبیع باشد، بعید دانسته شده است.
4.2 انفساخ عقد حواله
طرفداران این نظر معتقدند که فسخ یا اقاله بیع موجب بطلان حواله به معنای خاص نمی شود، اما سبب انفساخ آن می شود. اینان معتقدند دینی که بعد بر عهده محال علیه قرار می گیرد، همان دینی است که محیل به محتال داشته و با همان موقعیت قراردادی به او انتقال یافته است. در نتیجه هرگاه طلب محتال که همان دین محیل است در اثر فسخ یا اقاله از بین برود، محال علیه نیز از دین خود در برابر محتال بری می شود13. در فرضی که بایع ثالث را به مشتری حواله کند، اگر بپذیریم که طلب محتال از محال علیه همان طلبی است که بایع قبل از حواله با موقعیت قراردادی از مشتری داشته است و تنها طلبکار آن تغییر یافته است باید قبول کنیم که اقاله و فسخ منبع طلب از زمان وقوع طلب را که اکنون به محتال انتقال یافته از بین می برد14.
طرفداران این نظریه معتقدند با انعقاد حواله، دین محال علیه به محیل ساقط شده و تنها دینی که بر ذمه او باقی است دین به محتال است. پس وقتی مقنن اعلام می کند " حواله باطل نبوده لکن محال علیه بری …. " ظاهرا به دین جدید او در زمان فسخ بیع نظر دارد.(کاتوزیان، عقود معین،ج2، ص435) مطابق این نظر منظور از " برائت محال علیه " برائت وی در برابر محتال، نسبت به دین ناشی از عقد حواله است زیرا قید " لکن" در ماده 733 نشانه این است که آنچه گفته می شود استثنایی بر آثار طبیعی بقای حواله است، نه صرفا بیان اثر طبیعی آن وانگهی با تحقق حواله دین محال علیه به محیل از بین می رود و تنها دینی که برای او باقی می ماند تعهد در برابر محتال است.
همچنین معتقدند آوردن وصف " محال علیه " برای مشتری بدهکار در یکی از فروض حواله که بایع محیل، و مشتری محال علیه است نیز به خوبی نشان می دهد که مقصود از برائت، برائت در برابر محتال است. بعلاوه، برائت در برابر فروشنده
( محیل ) نتیجه بدیهی اقاله بیع است و ارتباطی به بحث حواله ندارد. اینان معتقدند قاعده مندرج در ماده 733 در انتقال دین نیز رعایت شده است. ماده 708 ق. م در مورد ضمان عهده بایع و مشتری، درعقد بیع، فسخ بیع را سبب انفساخ ضمان می داند15.
4.2.1 نقد و تحلیل این نظریه:
اولا طرفداران این نظریه برای اثبات ادعای خود گاه ماهیت عقد حواله را " انتقال دین " و گاه " انتقال طلب " می دانند، در حال که این تحلیل دوگانه از ماهیت حواله پذیرفته نیست. یا در اثر عقد حواله ، دین محیل به محتال به ذمه محال علیه منتقل می شود انتقال دین ، یا طلب محیل از محال علیه به محتال منتقل می گردد انتقال طلب در هر دو فرض حواله باید از یک مبنا پیروی شود. طرفداران این نظریه برای اثبات ادعای خود در فرضی که مشتری محیل است، حواله را به انتقال دین، و در فرضی که محال علیه است، به انتقال طلب تحلیل می کنند.
ثانیا برای توجیه باور خود به وازه " لکن " در ماده 733 ق . م. تمسک جسته و اظهار می دارنند:" قید لکن نشانه این است که آنچه بعد از آن است، استثنایی بر آثار طبیعی بقای حواله است، نه این که صرفا اثر طبیعی آن را بیان نماید." ایشان ابتدا از عبارت ماده برای اثبات انفساخ حواله استفاده و این گونه استنباط کرده اند که وقتی گفته می شود " محال علیه بری می شود " منظور برائت او در برابر محتال است و این یعنی انفساخ عقد حواله و نتیجه گرفته اند که منظور از " عدم بطلان " عدم انحلال از اصل و انفساخ حواله است؛ اما مجددا در قسمت دیگر برای اثبات این که منظور از " برائت محال علیه " برائت او در برابر محتال است، نه محیل، به " انفساخ حواله " استناد می کنند که نوعی مصادره به مطلوب است.
ثالثا استناد به ماده 708 ق . م درست به نظر نمی رسد. ضمان درک در ماده مزبور یکی از مصادیق ضمان مالم یجب است؛ زیرا در زمان انعقاد عقد ضمان، دینی ایجاد نشده است تا با عقد ضمان، به ذمه ضامن منتقل شود و سپس در اثر فسخ یا اقاله بیع، عقد ضمان نیز منفسخ گردد. بعلاوه از ملاک آن در مورد حواله نیز استفاده شود که ضمان درک ناظر به فرضی است که مبیع للغیر درآید و بسا که هیچ گاه چنین چیزی محقق نشود. بنابراین اگر مقنن در ماده 708 مقرر داشته که بعد از اقاله بیع، ضمانت از درک مبیع منفسخ می شود، نه از باب این است که چون قرارداد منشا دین مضمون به فسخ شده، آن هم منفسخ می شود، بلکه به این دلیل است که اصلا موضوع ضمان منتفی شده است. بنابراین قیاس حواله در ماده 733 ق . م. به ضمان در برابر 708 ق . م. درست نیست.
5. انحلال ارادی – فسخ واقاله
حواله عقدی است لازم و طبق ماده 732 ق. م. هیچ یک از محیل و محتال و محال علیه نمی توانند آن را فسخ کنند مگر در موارد ذیل :
1) یکی از موارد که ویژه انتقال دین است اعسار انتقال گیرنده و جهل طلبکار به این وضع است و چنانکه در عقد ضمان گفته شد طبق ماده 729 ق. م " هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند. " بنابراین هرگاه محتال بر اعسار او آگاه باشد نمی تواند آن را فسخ نماید و در صورتی که محال علیه در حین عقد ملی بوده و بعدا معسر شده باشد محتال حق فسخ عقد را نخواهد داشت، زیرا عقد صحیحا واقع شده و اعسار موخر در امر مقدم بی تاثیر است ولی هرگاه محال علیه در حین عقد معسر بوده و بعدا ملی شده باشد، حق فسخ ساقط نمی گردد، زیرا حق فسخ پیدایش یافته و با تردید در زوال آن بقایش استصحاب می شود.
2) خیار شرط و تخلف از شرط: به موجب ماده 732 ق .م ممکن است در عقد حواله خیار فسخ شرط شود. در عقد حواله که بین محیل و محتال منعقد می شود، طبق ماده 399 ق . م می توان شرط کرد که در مدت معین برای محیل و محتال یا هر دو یا شخص ثالث اختیار فسخ حواله باشد و محال علیه نیز می تواند برای خود یا ثالث حق فسخ قرار دهد. در این صورت هر یک از آنان که شرط فسخ به به نفع او شده باشد می تواند از حق خود استفاده کرد عقد حواله را فسخ بنماید16.در ماده 732 قانون مدنی وجود سایر خیارات را در حواله نفی می کند اما اجرای خیار تخلف از شرط را ذکر کرده است و در ماده 701 قانون مدنی علاوه بر اعسار ضامن و خیار شرط، تخلف از مقررات عقد را نیز از موارد فسخ دانسته است.
3) در صورتی که در ضمن عقد حواله شرط فعل یا نتیجه به نفع یکی از طرفین عقد یا محال علیه و شخص ثالث شده باشد و مشروط علیه از انجام آن تخلف کند مشروط له می تواند طبق ماده 240 – 237 عقد حواله را فسخ بنماید .
4) اقاله حواله : طرفین عقد حواله( محیل و محتال ) می توانند آن را اقاله نمایند. زیرا اقاله یکی از اقسام سقوط تعهدات است و اثر آن مانند فسخ می باشد و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کند و طلب خود را بخواهد ومحال علیه نیز در برابر محتال بری میشود و در مقابل محیل همان وضعی را پیدا می کند که پیش از حواله داشته است. (کاتوزیان، عقود معین، ج2، ص195 )
آیا محیل و محتال می تونند بدون دخالت محال علیه عقد حواله را به تراضی برهم زنند یا محال علیه نیز یکی از اقاله است؟
عده ای معتقدند بستگی به چگونگی انحلال عقد حواله دارد زیرا همان اشخاصی که آن را به وجود آوردند توانایی انحلال را دارنند. پس اگر محال علیه نیز یکی از اطراف عقد باشد بی گمان باید اراده او نیز در اقاله موثر باشد17.
عده ای نیز معتقدند میتوان با توجه به عقد ضمان قیاس یا وحدت ملاک آن استفاده کرد و گفت: محتال و محال علیه
نمی تونند حواله را به تراضی اقاله نمایند. زیرا اولا محیل بر اثر عقد حواله بری شده و او نباید دین را بپردازد و در اثر اقاله محال علیه نیز برائت حاصل می کند و معلوم نیست تکلیف تادیه دین چه میشود مضاعف بر اینکه چون محال علیه یکی از طرفین عقد نیست علی القاعده حق اقاله را ندارد18.
6. اثر فسخ یا اقاله بیع برعقد حواله در فقه اسلامی
در خصوص اثر فسخ بیع بر عقد حواله در فقه سه دیدگاه کلی وجودارد. در بررسی این اقوال برای سهولت، نظریه اول را تحت عنوان " نظریه شیخ طوسی " و نظریه دوم را بعنوان " نظریه علامه حلی " بررسی می کنیم، چون مبتکر این دو نظریه بوده اند. و نظر سوم " نظریه صحت و بقای عقد حواله " را مورد بررسی قرار می دهیم.
6.1 نظریه شیخ طوسی:
عده ای از فقها بین حواله خریدار به سود فروشنده و حواله فروشنده بر عهده خریدار را تفاوت قائل شده اند :
1) مشتری محیل باشد: در این فرض معتقدند حواله تابع بیع است و هر گاه بیع به دلیلی منحل شود حواله نیز از آن پیروی می کند (شیخ طوسی، المبسوط، ج1،ص313 ؛ محقق حلی، شرایع الاسلام،ج 2و1،ص279 )برخی دیگر این گونه استدلال کرده اند که چون موضوع حواله، ثمن معامله است، یعنی مشتری با انعقاد حواله ثمنی را که به واسطه بیع بر ذمه او قرار گرفته به ذمه شخص ثالث منتقل می کند، هرگاه بعدا بیع فسخ شود، حواله هم منفسخ می شود زیرا طلبی که محتال به واسطه عقد حواله از محال علیه پیدا می کند همان طلبی است که قبلا از محیل( مشتری ) داشته، با همان اوضاع و احوال و شرایط پس طلب متزلزل منتقل می شود و در اثر فسخ بیع واز بین رفتن طلب، موضوع حواله نیز از بین می رود و حواله منفسخ می گردد (کیدری ، اصباح الشیعه ، ص314 )
2) مشتری محال علیه باشد در این فرض چون انحلال حواله به حقوق محتال زیان می رساند و وجه حواله متعلق شخص دیگری ( محتال ) غیراز خریدار و فروشنده قرار گرفته است. شخص ثالث، قبل از انعقاد حواله از محیل طلبکار بوده که با انعقاد عقد حواله، طلب او از ذمه محیل ( بایع ) به ذمه محال علیه ( مشتری ) منتقل می شود و بنا به فرض، تمام شرایط صحتآن در زمان انعقاد حواله موجود بوده است. حال اگر طرفین عقد بیع، یعنی محیل و محال علیه نمی توانند با اقاله عقد بیع حقی را که برای ثالث ایجاد شده است، بدون رضایت او از بین ببرند19.
6.1.1 نقد این نظر و دلایل آن
براین نظر، این اشکال وارد شده که تبعیت حواله از بیع و لزوم مدیونیت محیل از محتال فقط در زمان انعقاد حواله است، ولی همین که حواله به صورت صحیح واقع شده، فسخ بیع منشا دین نباید نسبت به آن اثری داشته باشد، زیرا فسخ نسبت به آینده است(شهید ثانی، همان کتاب، ص 230) بعلاوه حواله عقدی لازم است و استصحاب بقای آن اقتضا دارد که با فسخ بیع منفسخ نشود و متابعت حواله از بیع در همان حد است که حواله نسبت به ثمنی واقع شده که یکی از ارکان بیع است ولی این که در انحلال هم تابع آن باشد، قابل پذیرش نیست(طباطبایی، عروه الوثقی، ج2، ص79) حتی اگر ماهیت حواله را نوعی استیفا بدانیم باز هم فسخ بیع بر آن اثری ندارد، زیرا این استیفا از طریق یک عقد لازم صورت گرفته است، برخلاف موردی که استیفا از طریق پرداخت و یا امثال آن صورت می گیرد. انعقاد حواله در این فرض به مثابه این است که یکی از بایع یا مشتری نسبت به آنچه در نتیجه بیع به او منتقل شده است، تصرفی انجام دهد ( مثلا مشتری مبیع را به ثالثی انتقال دهد ) و بعدا بیع فسخ شود. این فسخ اثری در تصرف او ندارد و تصرف او صحیح و معتبر است.
6.2 نظریه علامه حلی:
به اعتقاد علامه حلی و موافقان او باید بین دو فرض حواله از یک سو و این که ماهیت حقوقی حواله را چه بدانیم، از سوی دیگر، تفکیک قائل شد. در فرضی که بایع ثالث را به مشتری حواله می کند و مشتری محال علیه است، در موافقت با مشهور فقها طرفداران ایت نظریه، فسخ بیع را موثر در حواله نمی دانند؛ اما در فرضی که مشتری محیل است و بایع را به ثالث حواله می دهد، بر حسب ماهیت حواله و اینکه استیفا یا معاوضه باشند تفکیک قائل می شوند.
1) ماهیت حواله استیفا باشد: اگر ماهیت حواله نوعی استیفا باشد، استیفا تابع بیع است و با انحلال بیع، اثر استیفا هم از بین می رود و منحل می شود. البته حواله استیفای ساده نیست، بلکه نوعی استیفای خاص است . در واقع ارفاقی است که به نفع پرداخت کننده ( مدیون -مشتری) صورت گرفته؛ زیرا اشتغال ذمه ثالث( محال علیه ) بعنوان وفای ما فی الذمه مدیون ( محیل ) پذیرفته شده است.) محقق کرکی، جامع المقاصد، ج 5، ص365 . ( پس هرگاه اصل دین از بین برود، هیات ارفاقی هم که تابع آن است از بین می رود. هیات ارفاقی، از این جهت تابع دین است که شکل و هیات ایفا است و بطور قطع ایفای تعهد تابع دین است و تابع هم تابع است. مثلا شخص کالایی را در مقابل نوع پایینی از یک جنس بخرد و بعدا با طیب نفس، نوع بالای آن جنس را به بایع بدهد. هرگاه به واسطه خیار، بیع فسخ شود، او مستحق استرداد نوع بالای جنس پرداخت شده است، نه نوع پایین آن.(کرکی، همان کتاب، ص365 ) نمی توان گفت در این فرض مشتری باید بعد از فسخ بیع به نوع پایین آن جنس رجوع کند، چون نوع پایین، عوض قراردادی بوده و مشتری تبرعا نوع بالای ان را پرداخته و این تبرع هنوز هم باقی است، هر چند اگر بیع فسخ نمی شد وی حق استرداد نوع بالای آن جنس را نداشت، زیرا ارداه او در پرداخت نوع بالا به جای نوع پایین، مقید به صحت بیع بوده، و بیع فسخ شده است.
6.2.1 نقد این نظریه و دلایل آن
در ماهیت حقوقی پرداخت و ایفای تعهد اختلاف است، ولی نظر مشهور این است که وفای به عهد، نوعی واقعه حقوقی است، نه عمل حقوقی. بنابراین از لحاظ بقا و اعتبار، تابع منبع و منشاء تعهد است و با از بین رفتن تعهد، پرداخت هم بی اعتبار می گردد. اما زمانی که پرداخت در قالب یک قرارداد خاص صورت می گیرد نمی توان آن را پرداخت و ایفای تعهد ساده قیاس کرد و با فسخ قرارداد اصلی آن را منحل دانست، زیرا پرداخت یک قرارداد لازم و مستقل است و تابع قرارداد اصلی هم نیست. مانند پرداخت ثمن از طریق حواله و چون حواله یک عقد لازم است نمی توان با فسخ قائل به انفساخ شد . برای همین عده ای معتقدند اگر ماهیت را نوعی استیفا بدانیم، با فسخ بیع حواله منفسخ نمی شود.
2) حواله نوعی معاوضه باشد: طرفداران این نظریه معتقدند فسخ بیع اثری بر حواله ندارد؛ زیرا حواله یک معاوضه مستقل و جدا از قرارداد بیع است و تابع آن هم نیست(کرکی، همان کتاب، ص366) مانند موردی که بعد از انعقاد بیع، بایع ثمن را معاوضه کرده و بجای ثمن، کالایی دیگر مثل لباس از مشتری بگیرد. در این جا هر گاه بعد از بیع و معاوضه ثمن قرارداد فسخ گردد، مشتری مستحق استرداد ثمن یا بدل است و نمی تواند کالایی را که بجای ثمن به بایع داده است مطالبه کند؛ زیرا مشتری در برابر مبیع ثمن را مبادله کرده است و کالا در اثر معاوضه ای مستقل تحصیل شده که هنوز هم به اعتبار خود باقی است. پس فسخ بیع که اثر آن نسبت به آینده است، نباید اثری بر حواله داشته باشد. بطوری که اگر بعد از بیع، بایع ثمن را به ثالثی منتقل کند فسخ بیع اثری در آن نخواهد داشت.
6.3 نظریه صحت و بقای عقد حواله:
عده ای حقوقدانان در نظریه بقا و صحت عقد حواله معتقدند، فسخ بیع اثری بر عقد حواله ندارد و حواله به اعتبار خود باقی است. و فرقی بین فروض حواله وجود ندارد. اینان برای اثبات ادعای خود اظهار می دارنندکه حواله قراردادی مستقل است، اصاله اللزوم که بر قراردادها حاکم است و استصحاب بقای عقد، حواله منحل نمی شود، به ویژه از آن رو که اثر فسخ نسبت به آینده است. متابعت حواله از بیع تا این حد است که حواله نسبت به ثمنی واقع شده که یکی از ارکان بیع است، ولی اینکه حواله در انحلال و فسخ نیز تابع بیع باشد قابل پذیرش نیست، هر چند معتقد باشیم که ماهیت حواله نوعی استیفا است؛ زیرا استیفا از طریق عقد لازم صورت گرفته و با فسخ بیع منحل نمی شود، برخلاف موردی که استیفا از طریق پرداخت معمولی صورت می گیرد. پس ادعای متابعت حواله از بیع در فرض بحث مصادره به مطلوب است (جواهر، همان کتاب، ص 183) بعلاوه چون در زمان انعقاد عقد گیرد حواله، ذمه مشتری در برابر بایع مشغول بوده، حواله بصورت صحیح منعقد شده و فسخ بعدی بیع اثری در آن ندارد. مانند زمانی که یکی از متبایعین بعد از انعقاد بیع در آنچه به او منتقل شده است، تصرفی کند و بعدا بیع فسخ شود. این فسخ در تصرف اثری ندارد و آنها به اعتبار خود باقی است. اگر انحلال عقد منشا دین ( ثمن ) و از بین رفتن آن باعث انحلال حواله باشد، باید در هر دو فرض، حواله منحل گردد و اگرموجب انحلال نیست در هر دو فرض نیست. بررسی کتب فرق مختلف فقه عامه نشان می دهد فقها اختلاف نظر دارند.اما نظر مشهور این است که فسخ بیع اثری بر عقد حواله ندارد.
نتیجه گیری :
با توجه به مسائلی که در مقدمه ومتن ذکر شد حال می توانیم به این نتیجه برسیم که با توجه به ماده 733 ق . م. و اختلاف نظراتی که مبان فقها در مورد بقا و صحت عقد حواله وجود دارد، اصل بر این است که فسخ یا اقاله قرارداد منشا دین ( بیع ) اثری بر عقد حواله نداشته، و حواله به اعتبار خود باقی است. بطوریکه زمانی که بایع، ثالث را به مشتری حواله می دهد، در بقای حواله بحثی نیست و فقها هم بر این امر اجماع دارند. اما در فرضی که مشتری بایع را به ثالث حواله می دهد، در گذشته، فقها قائل به انحلال بودند، اما این نظر کم کم مهجور ماند و اصل را بر صحت و بقای حواله قرار دادند. و آنچه مسلم است نویسندگان قانون مدنی، ماده 733 را فقه گرفته و عبارت " لم تبطل الحواله " که در متون فقهی وجود داشته، به حواله باطل نبوده ترجمه کرده و منظور " عدم انفساخ " است. و از آنجایی که عقد حواله با اراده سه نفر ( محیل، محتال، و محال علیه ) منعقد می شود و بایع و مشتری تنها دو نفر از این سه هستند، صرف اراده دو نفر در فسخ بیع نباید موثر در انحلال حواله باشد. با توجه به عدم بطلان حواله که موید صحت و بقای حواله است میتوان از قسمت بعدی ماده که میگوید محال علیه بری می شود فهمید که وی در برابر محیل بری می شود و نظر مشهورهم همین است. چون مشتری محیل است، پس مشتری حق رجوع به محال علیه را ندارد بلکه باید به بایع ( محتال ) رجوع کند و این به معنای برائت محال علیه در برابر محیل است. اما تنها اشکالی که بر ماده وارد آمده است واژه " لکن " است که در واقع نوعی استثنا بر آن است و در ادامه جمله قبل آمده که در حقیقت بیان کننده یکی از آثار صحت حواله است. لذا بهتر بود لکن را نیاورده و بیان می داشت:" حواله باطل نبوده ، محال علیه بری و بایع یا مشتری می تواند به یک دیگر رجوع کند." بنابراین زمانی که بیع فسخ می شود مشتری مستحق دریافت ثمن است چه محال به پرداخت شده باشد یا نشده باشد. اما اگر قائل به انحلال حواله باشیم، در فرض حواله بایع به مشتری، هرگاه مشتری به عنوان محال علیه هنوز ثمن را محتال ( ثالث ) نپرداخته باشد، دیگر نباید بپردازد و چون ثمنی را نپرداخته، طبعا حق رجوع به بایع را هم نخواهد داشت. در حالی که اگر معتقد به صحت حواله باشیم، مشتری باید در راستای اجرای حواله، ثمن را به ثالث بپردازد و بعدا برای استرداد بدل ثمن به بایع رجوع کند.
فهرست منابع
کتب فارسی
1. .امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 2، چاپ سیزدهم، تهران، کتابفروشی اسلامیه، 1376
2. .امام خمینی (ره )، تحریر الوسیله، ج2.
3. بروجردی، محمد عبده، حقوق مدنی، ج 1، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1380
4. جعفر لنگرودی، محمد جعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، 79 13
5. جعفر لنگرودی، محمد جعفر، عقد حواله، تهران، گنج دانش، 1370
6. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، ج 2، تهران، انتشارات موسسه عالی حسابداری، 1352
7. طاهری، حجت الاسلام حبیب الله، حقوق مدنی، ج 7، نشر اسلامی، 1375
8. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، قزوین، انتشارات بحرالعلوم، 1373
9. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ) عقود معین (، ج 2، چاپ پنجم، تهران، شرکت انتشار، 1376
10. محمود کاظمی ، اثر انحلال قرارداد منشا دین ، پژوهشهای حقوق تطبیقی ، دوره 14 ، 1389
11. کاتوزیان، ناصر، عقود اذنی – وثیقه های دین، ج 4، چاپ سوم، تهران، شرکت انتشار، 1378
12. کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر یلدا، 1374
13. کاتوزیان، ناصر، در نظم کنونی، چاپ 27، تهران، نشرمیزان، 1389
14. نوین، پرویز، حقوق مدنی سه انعقاد و انحلال قراردادها، چاپ اول، تهران، انتشارات تدریس، 1384
کتب عربی
15. سنهوری ، احمد ، الوسیط فی شرح القانون المدنی ، ج 3 ، بیروت ، منشورات الحلبی ، 2000
16. شهید ثانی ، ترجمه و تبیین شرح المعه ، ج 7 ، چاپ 6 ، 1388
17. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 1، تهران، مکتبه المرتضویه، 1378 ه . ق
18. شهید ثانی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، ج 4، قم، موسسه الاسمیه، 1414 ه . ق
19. صاحب جواهر، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 26، تهران، دارالکتب اسلامیه، 1403 ه . ق
20. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، عروه الوثقی، ج2، مکتبه العلمیه الاسلامیه، بی تا
21. کیدری، قطب الدین بیهقی، اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، موسسه الامام الصادق ، 1416 ه .
22. محقق حلی، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج 1 و2، تحقیق عبدالحسین محمد علی، تهران ، موسسه الاعلمی، 1389ق
23. محقق کرکی، نورالدین ابوالحسن، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 5، قم، موسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1411 ه . ق.
فهرست مطالب
مقدمه 2
1. معنای لغوی حواله 4
1. شرایط تحقق عقد حواله 4
1.1 اهلیت اطراف عقد: 4
1.2 مدیون بودن محیل به محتال: 5
1.3 عدم مدیون بودن محال علیه به محیل: 5
1.4 دین بودن موضوع حواله 5
2. انعقاد عقد حواله 6
3. انحلال حواله 6
3.1 بطلان حواله و انحلال قهری 6
4. اثر فسخ یا اقاله بیع بر عقد حواله 8
4.1 فسخ و اقاله: 8
4.2 انفساخ عقد حواله 9
4.2.1 نقد و تحلیل این نظریه: 10
5. انحلال ارادی – فسخ واقاله 11
6. اثر فسخ یا اقاله بیع برعقد حواله در فقه اسلامی 13
6.1 نظریه شیخ طوسی: 13
6.1.1 نقد این نظر و دلایل آن 14
6.2 نظریه علامه حلی: 14
6.2.1 نقد این نظریه و دلایل آن 15
6.3 نظریه صحت و بقای عقد حواله: 16
نتیجه گیری : 17
فهرست منابع 18
کتب فارسی 18
کتب عربی 19
1. سنهوری، الوسیط، ج3،ص416.
2. کاظمی ، اثر انحلال قرارداد ، ص144.
3. شهید ثانی ، شرح لعمه ، ج 7 ، ص212.
4. نجفی، جواهر کلام، ج 26، ص761.
5. کاتوزیان، عقود معین، ج4، صص405 – 404 ؛ امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص285.
6. بروجردی ، حقوق مدنی، ج 2، ص375.
7. طاهری، حقوق مدنی، ج4، ص461.
8 . جواهر، همان کتاب، صص185 – 183 ؛ امام خمینی، تحریرالوسیله ، ج 2، مسئله 11.
9. کاتوزیان ، عقود اذنی، ج4، ص 431 ؛ طاهری، حقوق مدنی، ج 7، ص481.
10. لنگرودی ، عقد حواله ، ص97.
11. مصطفی عدل، حقوق مدنی، ص368 ؛ امامی، همان کتاب، ص299 ؛ صفایی، حقوق مدنی، ج2، ص472.
12 . امامی، همان کتاب، ص300 ؛ عدل، همان کتاب، ص368 .
13 . کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ص 256.
14 . کاتوزیان ، همان کتاب ، ص259 .
15 . کاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات، صص260 – 259 .
16 . امامی، همان کتاب، ص293 .
17 . کاتوزیان، همان کتاب ، ص195.
18. نوین، حقوق مدنی، ص124.
19 . شهید ثانی، مسالک الافهام، ج4،ص230 ؛ جواهر، همان کتاب، ص184.
—————
————————————————————
—————
————————————————————
20