قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی

 قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی*
چکیده:
تجارت الکترونیکی به معنای انعقاد قـرارداد انتقال کالا، خدمات، پول و اسناد تجاری از طـریق ابزارهای پیشرفتـه الکترونیکی می باشد. اهمیت این پدیده به لحاظ نقش آن در دگـرگـون نمودن بازار جهانی است که بخشهای بزرگی همانند تجارت، مخابرات، آمـوزش و پرورش، بهداشت و حتی دولت را تحت تاثیر قــرار می دهـد. عـدم بهره گیری از تجـارت الکترونیکـی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه ای زودگذر در تجارت جهانـی، تضعیف موقعیت رقابتی و منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است. آگاهـی بر این امر، کشـورهای مختلف را به توسعه تجارت الکترونیکی رهنمون کرده است؛ اما رشد این تجارت با طرح مسائل حقوقی متعددی در زمینه قواعد حاکم بر قــراردادها، صلاحیتهای فـراملـی، انتخاب قـانـون حاکم و ادله اثبات دعوی همـراه بوده است که یافتن پاسخی برای آن در نظامهای حقوقی ضرورتی انکار ناپذیر می باشـد. از این رو کشـورهای مختلف و سازمانهای بین المللی و منطقه ای در صدد وضع و پیش بینی قانـون در این زمینه بر آمده اند. سیستم حقـوقـی کشور ما نیز از این گردونه خارج نمی باشد و در این راستا می توانـد از تجارب دیگر ملتها و الگوهای نهادهای بین المللی بهره بگیرد.
قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی مجموعه مقالاتی است که نخستین بخش آن مشتمل بر مفهوم، اهمیت، انواع و منابع تجارت الکترونیکی ارائه می گردد. بررسی تدابیر ایمنی و قواعد راجع به انعقاد قرارداد و آثار مترتب بر آن که تعمق در دیدگاههای فقهی را نیز بهمراه دارد، در قسمتهای آتی خواهد آمد.
واژگان کلیدی :
تجارت، داد و ستد، مبادله، اینترنت، کسب و کار

استفاده از ابزارهای الکترونیکی در انعقاد قراردادها پدیده نوینی نیست. سالها است که تجار با استفاده از تلفن، تلگرام، تلکس و… قراردادهای خود را منعقد می کنند، اما، ظهور رایانه در قرن بیستم شتابی افزون تر و ابعادی گسترده تر به این امر داده است. چنانکه، هم اکنون تجارت الکترونیکی و بررسی ضوابط حقوقی مربوط به آن، ذهن حقوقدانان و قانون گذاران را در کشورهای مختلف به خود معطوف کرده است.
در کشور ما نیز، سیستم حقوقی گریزی از پذیرش این تحول و تبیین ضوابط حقوقی مربوط به آن ندارد. این ضوابط می تواند انعکاس قواعد عمومی قراردادهای ما باشد. زیرا رایانه، تنها، ابزاری نوین است که انعقاد قرارداد از طریق آن صورت می گیرد و حسب قاعده نوع ابزار تاثیری در اعمال قواعد عمومی ندارد. مع هذا، گاه، طبع قراردادهای الکترونیکی وضع قواعدی خاص را می طلبد.
در بررسی قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی، تبیین مفهوم تجارت الکترونیکی، ذکر اهمیت آن، سیر تحول این پدیده و گفتگو از منابع قابل استفاده گام اول است. در بخشهای آتی، به بررسی تدابیر ایمنی و ضوابط راجع به انعقاد قرارداد و آثار مترتب بر آن – با توجه به حقوق داخلی و مبانی فقهی – می پردازیم.

الف ) مفهوم تجارت الکترونیکی
تجار، از نیمه دوم قرن نوزدهم، استفاده از شیوه های الکترونیکی را جانشین بکارگیری شیوه های کاغذی نمودند چنانکه ترجیح می دادند بجای ارتباطات مکاتبه ای از تلگراف، تلفن و تلکس استفاده کنند. به یک تعبیر، کاربرد تلگراف، تلکس و سایر ابزارهای الکترونیکی در قلمرو روابط تجاری نیز، تجارت الکترونیکی تلقی می شود. اما، آنچه از این عبارت مورد نظر ماست پدیده نوینی می باشد که با ظهور رایانه به وجود آمده است.
اصطلاحات تجارت الکترونیکی [1] و داد و ستد الکترونیکی [2] گاه، بجای یکدیگر به کار می روند. هر دو مقوله بیانگر موقعیتهایی می باشند که در آن فن آوریهای اطلاعاتی نوین شیوه های تجارت را دگرگون کرده است.
اما، هر یک از این دو اصطلاح در برهه ای از زمان به وجود آمده اند و دارای مفاهیمی متفاوت می باشند.
داد و ستد الکترونیکی، اصطلاحی که در اواخر دهه 90 به وجود آمده است، بر همه جنبه های تجارت اطلاق می گردد که فن آدرسهای اطلاعاتی می تواند بر آن موثر باشد. چنانکه این اصطلاح عام قراردادها، مدیریت اطلاعات. طراحی منابع انسانی. سرمایه گذاری و غیر آن را شامل می شود. بطور کلی "داد و ستد الکترونیکی" معرف شیوه ای از داد و ستد است که در آن از فن آوری اینترنت به منظور بهبود فرآیند داد و ستد و ارتقاء سطح ارائه خدمت به مشتری استفاده می شود (http://www.ecommerce.gov) اصطلاح تجارت الکترونیکی یا تبادل الکترونیکی داده ها قدمتی فزونتر از داد و ستد الکترونیکی دارد. این اصطلاح حدوداً 20 تا 30 سال پیش، هنگامی که رایانه برای نخستین بار در تبادلات تجاری به کار گرفته شد، رواج یافت. بدین گونه که دو یا چند رایانه با استفاده از کابل به یکدیگر متصل می شدند و تبادلات الکترونیکی میان آنها برقرار می شد. مثلاً دو یا چند بانک پس از اتصال کابلی رایانه های خود به یکدیگر نقل و انتقالات پول و اسناد تجاری را، بجای استفاده از شیوه های فیزیکی، از این طریق انجام می دادند.
اشکال سیستم کابلی در هزینه های سنگین و محدودیت ذاتی اش بود که اتصال رایانه ها در فواصل دور را عملاً غیر ممکن می نمود. اما، ظهور اینترنت در اواسط دهه نود چشم اندازهای نوینی را پیش روی مردم بویژه تجار گشود. دیگر برای اتصال رایانه ها نیازی به استفاده از کابل و تقبل هزینه سنگین آن نبود. اینترنت بر خلاف شبکه های کابلی و مالکانه پیشین شبکه ای جهانی بود که کاربران را در قلمروی نامحدود به یکدیگر مرتبط می نمود و تجار از طریق آن سادگی می توانستند به داد و ستد کالا و خدمات بپردازند. این شیوه از تجارت نیز تجارت الکترونیکی خوانده شد [3].( Esbin, 1999, p.47,48)
تجارت الکترونیکی مفهومی محدودتر از داد و ستد الکترونیکی دارد و بر بخشی از داد و ستد الکترونیکی اطلاق می شود که مستقیماً با معامله و قرارداد ارتباط دارد؛ در حالی که داد و ستد الکترونیکی بر تمامی جنبه های تجارت که از فن آوریهای اطلاعاتی نوین بهره می برد اطلاق می گردد (Kalakota, E-Business P.17)، تجارت الکترونیکی به انعقاد قرارداد، انتقال اسناد کالا، خدمات و پول از طریق رایانه تعریف می شود. گفته می شود که تجارت الکترونیکی یک مجموعه ارتباطات کاملاً غیر مادی عاملان تجاری با یکدیگر است.
(Sherif, 2000, p.22) حسن این تعریف آن است که کل قلمرو مبادلات غیر مادی، به هر وسیله ممکن اعم از سیستم کابلی اینترنت و مانند آن را در بر می گیرد. آنچه در این پژوهش موضوع بررسی ماست قراردادهای تجاری الکترونیکی در همین معنا می باشد.
ب ) اهمیت و سرعت رشد تجارت الکترونیکی
هر چند پیش در آمد اینترنت در اواخر دهه 60 پدیدار شد. اما، توسعه تجارت الکترونیکی با پیدایش شبکه گسترده جهانی و مرورگرها در اوایل دهه نود و نوآوریهایی همانند فیبر نوری، تلفن دیجیتالی و ماهواره که ظرفیت ارتباطات را بشدت گسترش می دادند، ممکن گردید.
تجارت الکترونیکی، اینک، در مرحله جنینی خود به سر می برد. نگرانیهای عمده در خصوص ایمنی تبادل اطلاعات، امنیت پرداخت و هزینه دسترسی رشد آن را تهدید می کند، مع هذا، تحقیقات انجام یافته در این زمینه نشان می دهد که در سال 2003 که حجم کل تجارت جهانی به 6400 میلیارد دلار خواهد رسید تجارت الکترونیکی با نرخ رشدی معادل 89 تا 125% تا 4600 میلیارد دلار از حجم این تجارت را به خود اختصاص خواهد داد. (http://www.what is.com)
در حال حاضر در گروه کشورهای توسعه یافته ایالات متحده بیشترین سهم از مبادلات الکترونیکی را داراست. در میان کشورهای عربی، کشورهای عضو شورای همکاری خلیج فارس از نظر حجم تجارت الکترونیکی در صدر فهرست قرار دارند. ارزش تجارت الکترونیکی این کشورها سالانه به 1/3 میلیارد دلار می رسد. بر اساس پیش بینی بانک الاهلی مصر حجم تجارت الکترونیکی کشورهای عربی از حدود 3 میلیارد دلار در سال 2000 به حدود 5 میلیارد دلار در سال 2002 خواهد رسید. در کشورهای تازه صنعتی شده نیز تجارت الکترونیکی بسرعت در حال گسترش است. به عنوان مثال، هر چند رویکرد تجارت الکترونیکی در سنگاپور از سال 1996 آغاز شده. اما این کشور زیر ساختهای مورد نیاز را تا سال 1998 فراهم نموده است. هدف اعلام شده این کشور آن است که تا سال 2003 حدود 4 میلیارد دلار کالا و خدمات از طریق تجارت الکترونیکی مبادله نماید.
یک پژوهش کشورهای جهان را بر اساس پذیرش و بکارگیری تجارت الکترونیکی با لحاظ ضوابطی چون قابلیت اتصال به شبکه، پذیرش تجارت الکترونیکی توسط تولیدکنندگان و مصرف کنندگان، وجود قوانین و مقررات مناسب و زیر ساختمانهای اجتماعی و فرهنگی رتبه بندی کرده است؛ در این پژوهش آمریکا و استرالیا رده های اول و دوم سنگاپور ردیف هفتم و کشورهای اسکاندیناوی ده رده اول را به خود اختصاص داده اند. این در حالی است که فرانسه به دلیل تکیه بر بازار داخلی، علیرغم گستردگی استفاده از اینترنت در رده پانزدهم قرار دارد. (http://www.nic.fr)
فروشندگان و خریداران، عرضه کنندگان و مصرف کنندگان دلایل متعددی در پذیرش تجارت الکترونیکی دارند. تجارت الکترونیکی با ایجاد کانالهای جدید انتشار دانش و تعامل انسانی بازار جهانی را دگرگون کرده است.
از نگاه مشتری تجارت الکترونیکی متضمن دریافت اطلاعات خرید، کاهش هزینه به دلیل وجود رقابت میان بنگاهها، حذف واسطه ها و دسترسی به محصولات و خدماتی است که پیشتر امکان دسترسی به آن نبود. این برای فروشنده به معنای دسترسی به بازار بزرگتر، سرعت بیشتر، تبلیغ ارزانتر، کاهش هزینه های راه اندازی کسب و کار، ارتباط مستقیم با مشتری، ارزان بودن فن آوری جدید نسبت به نیروی انسانی و مخارج مکان و شناسایی سایر رقبای جهانی می باشد.
از دیدگاه اجتماعی، تجارت از طریق اینترنت روابط تجاری را بطور فزاینده ای گسترش می دهد، مردم قادر می شوند که در هر زمان و مکان با یکدیگر ارتباط برقرار کرده، به تجارت بپردازند که این امر اثر قابل توجهی بر از میان برداشتن موانع جغرافیایی و اقتصادی دارد. به جهات اقتصادی یک سیستم موفق تجارت الکترونیکی بطور قابل ملاحظه ای زمان صرف شده از سفارش تا حمل، یا از تاریخ صدور صورتحساب تا دریافت وجه را کاهش می دهد که این امر به بهبود وضعیت نقدینگی و آزاد سازی بخشی از سرمایه منجر می شود. بی تردید، تجارت الکترونیکی علی رغم عمر چند ساله خود، توان آن را دارد که فعالیتهای اقتصادی و محیط اجتماعی را بشدت دگرگون کند. بخش های بزرگی همانند تجارت مخابرات، آموزش و پرورش، بهداشت و حتی دولت تحت تاثیر این پدیده قرار دارند. عدم بهره گیری از تجارت الکترونیکی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه ای و زودگذر در تجارت جهانی، تضعیف موقعیت رقابتی و سرانجام منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است.
ج) انواع تجارت الکترونیکی
تجارت الکترونیکی بر اساس ماهیت طرفین و نوع ارتباط آنها به سه گروه عمده تقسیم می شود:
1- تجارت الکترونیکی کسب و کار، کسب و کار [4]
این نوع از تجارت الکترونیکی به معنای خرید و فروش کالا و خدمات میان موسسات تجاری می باشد. در حقیقت فروشنده و مشتری، هر دو بنگاه تجاری یا بخشهایی از یک بنگاه می باشند که برای برقراری ارتباط میان خود از امکانات رایانه ای بهره می گیرند برای مثال، دو بنگاهی که برای ارائه سفارش، انعقاد قرارداد، دریافت فاکتور و پرداخت هزینه ها مبادرت به راه اندازی یک شبکه کابلی بین خود نموده و از این طریق اقدام می نمایند، تجارت الکترونیکی از نوع کسب و کار با کسب و کار نموده اند. از آنجا که این شکل از تجارت الکترونیکی از طریق راه اندازی سیستم کابلی صورت می گیرد، مشخصه عمده آن روابط بلند مدت و پیوسته طرفین است که استفاده از این طریقه پر هزینه را توجیه می کند.
معمولاً بانکها و شرکتهای عمده هستند که تجارت کسب و کار با کسب و کار را به لحاظ ایمنی و خصوصی بودنش علیرغم هزینه سنگین آن، حتی پس از پیدایش اینترنت برگزیده اند؛ چنانکه سیستم سوئیفت [5] در سال 1977 با هدف تبادل پیامهای مربوط به انتقال بین المللی وجوه با استفاده از این روش به وجود آمد. هم اکنون نیز در بسیاری از کشورها بانکها در روابط خود از این شیوه بهره می گیرند.
2- تجارت الکترونیکی کسب و کار با مشتری [6]
این شکل از تجارت الکترونیکی بر خلاف نوع اول که خرید و فروش و انتقال کالا و خدمات از طریق سیستم کابلی بین بنگاههای تجاری بود، به خرید و فروش کالا و خدمات بین بنگاه تجاری که دارای سایت اینترنتی است. از یک طرف و مشتری از طرف دیگر می باشد.
در واقع، خریداران و فروشندگان بطور مستقیم و بی واسطه از طریق شبکه جهانی اقدام به خرید و فروش می نمایند. هر چند مزایای این نوع تجارت الکترونیکی از دهه 80 شناخته شده بود. اما تنها پس از ابداع اینترنت و امکان تبادل داده ها بین اشخاص است که رونق می گیرد. شیوه چنین است که مشتریان از طریق اینترنت با سایت فروشنده که همانند ویترین یک فروشگاه است. مرتبط می شوند و پس از انتخاب کالاهای مورد نظر و با کلیک کردن بر روی اقدام مذکور و وارد نمودن مشخصات کارت اعتباری خود مبادرت به خرید کالا می نمایند. [7]
3- تجارت الکترونیکی مشتری با مشتری [8]
در این قسم از تجارت الکترونیکی یک سایت واسطه وجود دارد که بر خلاف شکل پیشین متعلق به فروشنده خاص نمی باشند، در حقیقت این سایت چیزی همانند یک بازار مکاره است که می توان در آن کالایی را در معرض فروش قرار داد و کالای دیگر را خریداری نمود. این شکل از تجارت الکترونیکی با ایجاد یک جامعه کوچک تجاری به خریداران و فروشندگان امکان می دهد که در هر لحظه موقعیت خود را با یکدیگر جابجا نمایند [9].
د ) منابع حقوقی تجارت الکترونیکی
رشد تجارت الکترونیکی با طرح مسائل متعدد در زمینه قواعد حاکم بر قراردادها، صلاحیتهای فراملی، انتخاب قانون حاکم، ادله اثبات دعوی و غیره همراه بوده است. باید روشن گردد که قرارداد الکترونیکی از چه اعتبار و جایگاهی در قلمرو قراردادها برخوردار است، زمان و مکان انعقاد عقد کدام است، در صورت بروز اختلاف میان طرفین قرارداد، کدام دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد و چه قانونی بر سرنوشت دعوی حاکم خواهد شد؟ و صدها پرسش دیگری که پاسخگویی به آن در نظامهای حقوقی ضرورتی اجتناب ناپذیر است. این مهم سازمانهای بین المللی، منطقه ای، نهادهای واضع استاندارد و کشورهای مختلف را بر آن داشته که به وضع و پیش بینی ضوابط در این زمینه بپردازند.
تجارت الکترونیکی در حقوق کشور ما بسان بسیاری از کشورهای دیگر در مراحل ابتدایی تکوین خود قرار دارد و سیستم حقوقی ما از پذیرش، تحلیل و جایگزینی آن ناگزیر است در این میان، شایسته است که از تجارب دیگر کشورها و نیز الگوهایی که نهادهای بین المللی در این زمینه ارائه کرده اند بهره بگیریم. هنگامی که سخن از منابع حقوق به میان می آید هدف معرفی همین تجارب و الگوهاست.
منابع حقوقی تجارت الکترونیکی را در سه محور زیر می توان معرفی و بررسی کرد الف) قواعد سازمانهای بین المللی ب) قواعد سازمانهای واضع استاندارد ج) قوانین داخلی کشورها
1- د – قواعد سازمانهای بین المللی و منطقه ای
1-1- د – آنسیترال [10]
کمیسیون سازمان ملل در خصوص تجارت بین الملل در سال 1966 با هدف یکنواخت نمودن حقوق تجارت بین المللی به وجود آمد. بخشی از فعالیتهای این سازمان به توسعه قوانین نمونه و اسناد استاندارد جهت تسهیل روابط تجاری بین المللی اختصاص دارد. قانون نمونه برای داوری تجاری بین المللی، قواعد داوری آنسیترال، قانون نمونه در انتقال اعتبار بین المللی و کنوانسیون دین در مورد بیع بین المللی کالا در شمار مهمترین قوانین نمونه آنسیترال قرار دارند.
در سال 1996 گروه کاری آنسیترال در خصوص تجارت الکترونیکی مبادرت به ارائه یک قانون نمونه در این زمینه کرد که در بردارنده قواعدی راجع به تجارت الکترونیکی بود و سعی داشت قواعد حقوقی را با فن آوریهای نوین سازگار نماید (VN.DOC.A/51/17(1997)). این گروه کاری در سال 2001، فعالیت خود را با ارائه قانون نمونه امضاء الکترونیکی ادامه داد و اکنون در صدد است تا کنوانسیون بیع بین المللی کالاها را به منظور هماهنگ نمودن آن با طیف وسیعی از قراردادهای الکترونیکی و قراردادهای راجع به بیع اموال غیر مادی اصلاح نماید.
تلاشهای کمیسیون سازمان ملل، قانون نمونه آنسیترال نتوانست به هدف خود که ایجاد یک نظام هماهنگ بین الملل است نایل شود. زیرا، ارائه این قانون هنگامی صورت گرفت که بسیاری از کشورهای پیشرفته، از قبل مبادرت به وضع قوانینی در قلمرو تجارت الکترونیکی کرده بودند که کاملاً متفاوت با قواعد آنسیترال بود. بعید به نظر می رسد که کشورهای مذکور بخواهند قوانین داخلی خود را به منظور هماهنگی با آنسیترال جرح و تعدیل نمایند.

2-1- د – موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی [11]
موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی سازمان بین المللی دیگری است که با هدف هماهنگ نمودن قواعد تجاری فرامرزی فعالیت می کند (www.Unidroit.org).
این سازمان در سال 1994 اصول قراردادهای تجاری [12] را پس از بیست سال مطالعه و تحقیق بر مبنای قواعد حقوق قراردادهای سیستمهای حقوقی مختلف ارائه می کند. اطراف قراردادهای تجاری می توانند این مجموعه را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود برگزینند و بدین ترتیب آن را در محاکم ملی و داوریهای بین المللی لازم الاجرا گردانند.
اگر چه "اصول قراردادهای تجاری" اشاره ای به تجارت الکترونیکی ندارد، اما این اصول چنان فراگیر است که تفسیر آن می تواند قراردادهای الکترونیکی را نیز، شامل شود. در آن حدی که این اصول ابهامات موجود در تفسیر و اجرای قراردادهای بین المللی را از میان برده اند به رشد تجارت الکترونیکی نیز یاری می رسانند.
3-1-د- اتحادیه اروپا [13]
اتحادیه اروپا تاکنون، مبادرت به وضع دستورالعمل های متعدد در زمینه تجارت الکترونیکی نموده است. دستورالعمل 1997 که بیانگر خط مشی قانونگذاری راجع به تجارت الکترونیکی است، این امر را تضمین می کند که در بازار داخلی مانعی برای تجارت الکترونیکی وجود نخواهد داشت. تضمین مذکور در دستورالعملهای بعدی اتحادیه اروپا نیز مورد تاکید قرار می گیرد. از جمله می توان از دستور العمل تجارت الکترونیکی [14] که می خواهد پاسخگوی مهمترین مسائل مرتبط با صلاحیت انعقاد قراردادها و مسوولیت واسطه ها باشد و دستورالعمل امضاء الکترونیکی [15] که امضاء الکترونیکی را به عنوان جایگزین امضاء دستی می پذیرد، نام برد.
از دیگر اقدامات اتحادیه اروپا در زمینه وضع قواعد برای تجارت الکترونیکی، دستورالعمل فروش راه دور [16] است که در قراردادهای انعقاد یافته از طریق الکترونیکی حمایتهای قابل توجهی را از مشتری به عمل می آورد.
دستورالعملهای اتحادیه اروپا از کشورهای عضو می خواهد تا قوانین خود را با اتحادیه هماهنگ نمایند.
4-1-د- سازمان توسعه همکاری اقتصادی [17]
سازمان توسعه و همکاری اقتصادی سازمانی با بیست و نه کشور عضو از امریکای شمالی، اروپا، منطقه آسیا و پاسیفیک است که به کشورهای صنعتی امکان می دهد تا قواعد اقتصادی و تجاری خود را به نحو مطلوب تنظیم کنند. این سازمان به کشورهای عضو طرحهای متعددی در زمینه تجارت الکترونیک پیشنهاد نموده است، که مهمترین آنها راهنمای سال 1980 در زمینه حمایت از جریان فرامرزی داده های شخصی (OECD.DOC.C(80)58final)، راهنما برای امنیت سیستم اطلاعات، 1992(OECD.DOC.C(92)188 final) و راهنمای رمزنگاری در 1997 می باشند. (OECD.DOC.C(97)204final)
5-1-د- اتاق بازرگانی بین المللی [18]
اتاق بازرگانی بین المللی مبادرت به ارائه راهنمای عمومی برای تجارت بین المللی دیجیتال مطمئن نموده است [19] تا بدین ترتیب چارچوب کلی برای استفاده از امضای دیجیتال و مبادلات تجاری بین المللی ایجاد نماید.
2-د – سازمانهای واضع استاندارد [20]
برخی سازمانهای غیر دولتی وجود دارند که از طریق مذاکره و بحث میان اعضاء مبادرت به وضع استانداردهای غیر الزام آور می کنند. پیشینه این سازمانها به قرن نوزدهم و صنعت راه آهن و تلگراف در امریکا باز می گردد. برخی از این سازمانها مانند سازمان استانداردهای ملی امریکا در سطح ملی مبادرت به وضع استاندارد می نمایند و گروهی مانند سازمان استانداردهای بین المللی ایزو [21] و اتحادیه ارتباطات از راه دور بین المللی [22] به وضع قواعد و استانداردهای حاکم بر فن آوریهای نوین می پردازند.
موسسه استانداردی که هم اکنون بطور تخصصی در رابطه با اینترنت فعالیت می کند، جامعه اینترنتی است [23] که ضوابط قابل توجهی را در خصوص ارتباطات اینترنتی مقرر می دارد.
3- د- قوانین داخلی کشورها
قوانین داخلی یک کشور تنها برای همان کشور به عنوان منبع حقوق دارای اعتبار است، اما، هنگامی که موضوع وضع قانون در خصوص پدیده ها و فن آوریهای نوین باشد. کشورهای مختلف از تجارب یکدیگر بهره می گیرند.
طی سالهای اخیر و با درک اهمیت ویژه تجارت الکترونیکی کشورها در صدد برآمده اند تا به وضع قانون در این زمینه بپردازند. در سال 1995 نخستین قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای امریکا به تصویب رسید. کره جنوبی در سال 1996؛ آلمان، مالزی، استونی، ایتالیا، برزیل در سال 1997؛ سنگاپور، سوئد، کانادا، لوکزامبورگ در سال 1998؛ استرالیا، فنلاند، کلمبیا، نیوزیلند در سال 1999؛ ترکیه، هنگ کنگ، تایلند، مالت، ایرلند، سوئیس، فرانسه در سال 2000؛ آرژانتین، بلژیک، نروژ، مجارستان، تونس، ونزوئلا در سال 2001؛ ژاپن، لیتوانی، رومانی، روسیه در سال 2002 از جمله کشورهایی می باشند که مبادرت به انشاء قانون در خصوص تجارت الکترونیکی نموده اند. قوانینی که در کشورهای عضو اتحادیه اروپا به تصویب رسیده است، در راستای اجرای دستورالعملهای اتحادیه اروپاست. مع هذا این قوانین ترجمه صرف مصوبات اتحادیه نیستند و عموماً گامی فراتر برداشته اند.
در حقوق کشور ما لایحه توجیهی قانون تجارت الکترونیکی برای نخستین بار در سال 1378 توسط گروه کاری حقوقی کمیته ملی ادیفاکت ارائه گردید و شورای عالی اطلاع رسانی در سال 1380 سیاست تجارت الکترونیکی را که از طریق وزارت بازرگانی تدوین شده بود. به تصویب رسانید. هم اکنون نیز پیش نویس قانون تجارت الکترونیکی به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده است. این پیش نویس که عمدتاً ملهم از قانون نمونه آنسیترال می باشد، نیازمند تحلیل حقوقی است و جا دارد که ضوابط آن با موازین حقوقی ما سازگار شود. بعبارت دیگر باید روشن گردد که این ضوابط تا چه حد قابل پذیرش می باشند و در چه مواردی اصلاح و تغییر قوانین پیشین ضروری است.
آنچه گذشت مقدمه ای بر تحلیل قواعد عمومی قراردادها در مواجهه با فن آوریهای نوین اطلاعاتی است که در شماره آتی به آن می پردازیم.
قراردادهای موقت کار – رضا رشیدی
طی سال های گذشته در عرصه های مختلف و به بهانه ها و عناوین متعدد تعرض بی سابقه ای به حقوق اقتصادی و اجتماعی کارگران صورت گرفته که هر کدام از این تعرضات به نوبه ی خود سطح زندگی و معیشت آنها را به شدت تحت تاثیر قرار داده و باعث پایین آمدن سطح زندگی کارگران و همچنین مشکلات عمیق اجتماعی و خانوادگی برای آنها شده است به عبارت دیگر این تعرض به سطح معیشت و شرایط زیست طبقه کارگر در نظام اقتصادی و تولیدی به طور سیستماتیک سال هاست که به یک نُرم تبدیل شده و گام به گام و سنگر به سنگر بیش از پیش عرصه ی زندگی و حق حیات را برای اکثریت جامعه تنگ تر کرده است.
یکی از این عرصه هایی که به جرات می توان گفت بیش از سایر دست اندازی ها به زندگی کارگران آسیب های اقتصادی و اجتماعی وارد کرده عرصه ی اشتغال و امنیت شغلی کارگران است که خود را در قالب قراردادهای موقت کار به منصه ی ظهور رسانده، البته قراردادهای موقت کار در سیستم اقتصادی نظام سرمایه داری مقوله ی تازه ای نیست و قدمت آن به قدمت خود نظام کارمزدیست، اما چیزی که نسبتا تازه و عمیقا ضدکارگریست گسترش ابعاد آن و تبدیلش به یک اصل جهت به کارگیری کارگران در یک بعد وسیع و جا انداختن این نوع قرارداد کار در مکانیسم اقتصادی کشور است. به طوری که امروزه این جنبه از تعرض به زندگی کارگران در بسیاری از کارخانه ها و مراکز صنعتی بزرگ نیز که کار آنها جنبه ی مستمر دارد به صورت قراردادهای موقت و برگه های سفید امضا کار اعمال می شود. این شکل از قرارداد کار ضمن تامین منافع بی حدوحصر برای صاحبان سرمایه کارگران را به بردگانی که هیچ گونه ابزاری جهت دفاع از حق حیات خود ندارند تبدیل کرده است.
اساسا نوع قرارداد کارگران با صاحبان سرمایه، نقش مطلقا تعیین کننده ای در توازن قوای طرفین برای سر و سامان دادن به تمامی امور مربوط به حقوق کارگران ایفا می کند. تعیین سطح دستمزد، میزان ساعات کار، شدت اضافه کاری اجباری، اعتراض کارگر به شرایط کار، دفاع کارگر از حقوق قانونی، غذا، سرویس ایاب و ذهاب، حق عائله مندی، بیمه های درمانی و تامین اجتماعی، مرخصی ها، بیمه بیکاری، اخراج و بیکارسازی، میزان عیدی و پاداش، حق سنوات و در مورد زنان علاوه بر مسایل فوق مسئله بارداری و زایمان و مهد کودک و حق برابر با مردان و دهها مسئله مربوط به کار و زندگی کارگران مقولاتی هستند که در رابطه مستقیم و به شدت تعیین کننده با نوع قرارداد کار قرار می گیرند. به عبارتی در واقع این نوع از قرارداد که قبل از هر چیز میزان قدرت کارگر و سرمایه را در چانه زنی های و کشمکش های میان این دو طبقه اجتماعی در چارچوب مناسبات نظام سرمایه داری تعیین می کند و پیشاپیش، قدرت معینی را در اختیار هر کدام از آنها قرار داده و میدان عمل آنها را در تقابل با یکدیگر در کلیت خود به تصویر می کشد، به این معنی نوع قرارداد کار را به عنوان مرکز ثقل و اساس حقوق اقتصادی و اجتماعی کارگران یکی از کلیدی ترین مقوله هایی است که تمامی شئون زندگی اجتماعی یک جامعه را تحت تاثیر خود قرار می دهد.
از این منظر قرارداد موقت کار به لحاظ خصلت بی ثباتش آن شکل از قراردادی است که در صورت تبدیل آن به نوع قرارداد رایج میان کارگران و سرمایه داران کارگران را در تمامی عرصه هایی که به شرایط کار آنها مربوط می شود به بردگان بی چون وچرا مطلق صاحبان سرمایه تبدیل می کند و امکان حتا کوچک ترین دفاع و تعرضی را از طبقه کارگر سلب می کند چرا که از یک سو صاحبان سرمایه در این نوع قرارداد به لحاظ ماهیت موقتی آن، به سادگی قادرند ضمن تحلیل فلاکت بارترین شرایط کار به طبقه کارگر، هر کارگر معترضی را نیز فدای اعتراضش، به سرکار راه ندهند، از طرف دیگر کارگرانی هم که با برگ سفید امضا و موقت به کار گرفته شده اند از ترس بیکار شدن و عواقب شوم آن و محرومیت از دستمزدی که با آن فقط زنده می مانند، نمی توانند و قادر نیستند کوچک ترین تعرضی را به ساحت مقدس!! سرمایه بنمایند، به دیگر سخن قرارداد موقت کار به گرو گرفتن حق زنده ماندن و نفس کشیدن انسان است نه حتا یک زندگی فلاکت بار رایج در چارچوب مناسبات ضدانسانی سرمایه داری.
این همه در شرایطی است که به هر حال قوانین هرچند عقب مانده و مبهم و قابل تفسیر به نفع سرمایه دار در رابطه با شمول قانون کار در حد معین و محدودی برای کارگران موقت موجود است، اما حمله سرمایه به کارگر در این سطح نمی ماند و نخواهد ماند، چرا که هر قدم پیشروی سرمایه در تعرض به سطح زندگی کارگران سرآغاز یورش دیگری است.
اخیرا تعدادی از نمایندگان مجلس به بهانه ایجاد اشتغال طرحی را آماده و ارایه کرده اند که طی آن خروج کامل کلیه کارگران قرارداد موقت کار از شمول قانون کار پیش بینی شده است. معنای این طرح این است که اگر تا به امروز صاحبان سرمایه صرفا به دلیل ماهیت بی ثبات قرارداد موقت کار و قدرتی که این نوع از قرارداد کار در توازن قوای موجود بین کارگر و سرمایه دار به آنها می بخشد قادر بودند از پرداخت حداقل حقوق پیش بینی شده درقانون برای کارگرانی که با این نوع از قراردادها به کار گرفته شده اند شانه خالی کنند از این پس با طیب خاطر با استناد به صراحت ماده ی قانونی خواهند توانست حاکمیت برده داری را عنان گسیخته تر از همیشه سازمان دهند.
افزایش آمار خودکشی، بی افقی در زندگی فرار از خانه جوانان، قاچاق مواد مخدر توسط جوانان، اعتیاد تن فروشی، فروش اعضاءبدن، سرقت های مسلحانه منجر به قتل و صدها معضل اجتماعی دیگر نتیجه ی بی حقوقی و اعمال فشاری است که اساس زندگی قریب به اتفاق آحاد جامعه، کارگران و سایر اقشار زحمتکش اجتماعی را نشانه گرفته و چنین سهمی را برای تولیدکنندگان اصلی ثروت در جامعه قایل شده است.
اما چرا چنین وضعیت غیرقابل تحمل و مشقت باری برای تولیدکنندگان اصل ثروت در جامعه رقم می خورد؟ آیا این امر صرفا نتیجه ی سیاست های غلط اقتصادی است؟
این امر قبل از هر چیز به ماهیت ذاتی نظام سرمایه داری برمی گردد. رقابت و سودآوری در نظام سرمایه داری جوهر حرکت سرمایه است، بر این اساس نیروی کار در این نظام صرفا کالایی است مثل سایر وسایل کار که سرمایه با هدف کسب سود آن را در اختیار می گیرد و اگر سودی نداشته باشد یا سود کمتری را عاید خریدارش کند، سرمایه با زدن سر و ته این کالا آن را برای خود سودآور می سازد. دقیقا به این معنا و در این بستر است که قراردادهای موقت کار که بی حقوق ترین شکل قرارداد کار است برای کسب سود بیشتر از طرف صاحبان سرمایه به نیروی کار تحمیل می شود.
هدف سرمایه تامین رفاه و آسایش انسان ها نیست از این روست که می بینیم در عصر تولید انبوه و وفور نعمت در تاریخ بشر، میلیاردها انسان زیر خط فقر زندگی می کنند و هیچ گونه چشم انداز و افق یک زندگی انسانی برای آنها در چارچوب مناسبات نظام سرمایه داری وجود ندارد.
با این اوصاف طبقه کارگر برای دفاع از حق حیات انسانی خویش چاره ای جز مقابله و مبارزه با این وضعیت ندارد اما در همین عرصه نیز قراردادهای موقت کار سایه شوم خود را گسترده و نتایج درخشانی را برای صاحبان سرمایه به ارمغان می آورد.
طبقه کارگر برای عقب راندن سرمایه و رسیدن به حداقلی از استانداردهای زندگی، حتی در چارچوب نظام سرمایه داری، بایستی به عنوان یک جنبش اجتماعی ظاهر شود. رسیدن به این سطح مستلزم ایجاد و سازماندهی تشکل های کارگریست. باید قراردادهای دسته جمعی و دایمی کار جای قراردادهای موقت را بگیرد و قراردادهای موقت برای همیشه از رابطه کارگران و صاحبان سرمایه رخت بربندد.
قراردادهای موقت و پیمانی ، اسارت بیشتر کارگران
کارگران قراردادی همچون کالایی ارزان در دست پیمانکاران اسیر بوده و با گسترش قرار دادهای موقت وپیمان ‏کار نیروی کار می رود تا دخالت محدودی را نیز که در مسائل صنفی خود می توانسته بروز دهد از دست بدهد.گسترش قراردادهای موقت برپراکندگی صفوف کارگران ودر نتیجه بر مبارزات مشترک آنها در رابطه با خواسته های صنفی شان افزوده و فروش و برده وارگی نیروی کار را به اصلی ترین مناسبات میان کارفرمایان و کارگراان تبدیل نموده است . بکارگیری کارگران موقت دارد به سیاست غالب در واحدهای بزرگ تبدیل می گردد وابعاد این مسئله زمانی بیشتر قابل لمس می شود که روند خصوصی سازی و اهدای واحدهای بزرگ به آقازاده ها و دیگر مفتخوران آن چنان گسترش یافته که هرروز اخباری جدید از واگذاری این و آن کارخانه را می شنویم. آخرین اطلاعات نشان از آن دارد که واحدهایی همچون فولاد مبارکه اصفهان و ذوب آهن اصفهان درلیست بعدی این حاتم بخشی ها قرارگرفته اند. بعد از واگذاری هر واحد تولیدی ، کارفرمایان جدید با داشتن مجوز قانونی با قراردادهای موقت کار سراغ شاغلین این واحدها رفته و زمینه اخراج سازی های گسترده تر را فراهم می سازند. برای نمونه شرکتی هم ‏چون " زغال سنگ البرز مرکزی"، که در سال ‏های گذشته حدود 7 هزار نیروی کار داشته ‏است اکنون به 1200 نیرو تقلیل یافته و باقی مانده نیروی کار دراین واحد نیز را می خواهند با قرادادهای جدید موقتی در معرض اخراج های بعدی قراردهند و یا واگذاری کارخانه ‏های بزرگی چون " الکتریک رشت" به خریداران خصوصی موج بعدی اخراج ها را دراین واحد بوجود آورده است. لازم به یادآوریست که اکثر کارگران شاغل در استان گیلان قراردادی بوده و از حداقل حقوقشان محروم هستند.
قراردادهای موقت امنیت شغلی و خانوادگی نیروی کار را در معرض تهدید جدی قرار داده و مجلس و دولت سرمایه داران نیز با تایید آن بر این ناامنی مهرقانونی خود را نهاده و رد تبصره 2 ماده 7 قانون کار رژیم، گامی دیگر را درکارنامه ضدکارگری نمایندگان مجلس به ثبت رساند. چرا که با قانونی کردن قراردادهای موقت اولا کارگران قراردادی از حقوق قانونی خود از قبیل آزادی حضور در تشکل ‏ها و اعتراض نسبت به از بین رفتن حقوق خود محروم کرده و ثانیا قبل از استخدام، با "قرار داد سفید" حقوق آنها به کارفرما یان اعطا گردیده تا ادامه استثمار و نقض حقوق کارگران در ابعادی دیگر ادامه یابد. 2 میلیون و 200 هزار کارگر دربیش از 7280 واحد تولیدی بیش از گذشته دچارناامنی گردیده اند. با چنین روندی سالانه علاوه بر 755 هزار نفر ، هزاران نفر دیگر نیز به بیکاران کشور افزوده خواهند شد ورقم بیکاران در پایان برنامه به اصطلاح توسعه چهارم! به بیش از 7 میلیون خواهد رسید. لازم به یادآوریست که بدانیم کارگران قراردادی، تحت فشار شرکت ‏های پیمان ‏کاری مجبورند برای حفظ موقعیت شغلی خود به جای 3 نفر کار می ‏کنند و این امر باعث می گردد تا 2نفر دیگر به گروه بزرگ بیکاران افزوده گردند.
در اعتراض به این امر در ماه اردیبهشت کارگران قرار دادی و پیمانی کشور, در گردهمایی خود قطع نامه ‏ای را صادر کرده اند که درآن عنوان گردیده است : قراردادهای موقت کار مصداق برده برداری نوین و استثمار نیروی کاردر قرن 21 است؛ این پدیده شوم که کل کارگران جهان با آن مواجه می ‏باشند، با چهره زشت خود حداقل ‏های حقوق انسان که متضمن حداقل ‏های زنده بودن است را زیرپا گذاشته ‏است؛ این در حالی است که با وجود تلاش ‏های به ‏عمل آمده در ایران، پیشرفت قابل توجهی که بتواند، مشکل این گروه را بر طرف کند، مشاهده نمی شود؛ لذا ما ضمن محکوم کردن رفتار غیر انسانی و غیر قانونی کارفرمایان، خواستار برخوردی جدی دولت و مجلس با این گروه از کارفرمایان می باشیم. ما خواستار این هستیم که:
1- مجلس هر چه سریع ‏تر جوابیه استفساریه خانه کارگر در خصوص ماده 7 قانون کار و تبصره های مربوط به آن را بدهد.( مجلس ششم در آخرین روزهای عمرش انعقاد قراردادهای موقت را تایید نمود)
2-ترتیبی اتخاذ گردد که وزارت کار، کارهای مستمر را شناسایی و آن ‏ها از لیست کارهای موقت خارج کند.
3- در قراردادهایی که فی ‏مابین کارفرمایان و پیمان ‏کاران بسته می ‏شود، تعهد حق السعی کارگران و محاسبه پیمان ‏کار، توسط کارفرما صورت پذیرد.
4- شرکت ‏هایی که حق کارگران را پرداخت نمی ‏کنند, از شرکت در مناقصه شرکت ‏ها و دستگاه ‏های دولتی منع شوند.
5-وزارت ‏خانه ‏های مرتبط، همکاری نزدیک ‏تری با اتحادیه کارگران قراردادی و تشکل ‏های مرتبط داشته باشند.
6- طبقه بندی مشاغل در کارهایی که به مناقصه گذاشته می شود، توسط وزارت کار اجرا شود تا کارگران ماهر بتوانند، از حقوق واقعی خود برخوردار شوند.
7- کارگران قرار دادی مشمول قوانین حمایتی ویژه، برای تضمین روابط حقوق بنیادین خود قرارگیرند
امروز قراردادهای موقت کار, اخراج ‏های پی در پی و عدم استفاده از نیروهای بومی، از عمده مشکلاتی است که کارگران با آن مواجه بوده و این امر تبدیل به یکی دیگر از معضلات و مشکلات آنها شده است. برای جلوگیری از این حق کشی ها چاره ای جز وحدت هر چه بیشتر میان کارگران دائم و قراردادی وجود ندارد. قراردادهای موقت فردا گریبانگیر بخش بزرگ دیگری از کارگران فعلا دائم نیز خواهد شد .
قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی
عـدم بهره گیری از تجـارت الکترونیکـی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه ای زودگذر در تجارت جهانـی، تضعیف موقعیت رقابتی و منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است. رشد این تجارت با طرح مسائل حقوقی متعددی در زمینه قواعد حاکم بر قــراردادها، صلاحیتهای فـراملـی، انتخاب قـانـون حاکم و ادله اثبات دعوی همـراه بوده است که یافتن پاسخی برای آن در نظامهای حقوقی ضرورتی انکار ناپذیر می باشـد.
تجارت الکترونیکی به معنای انعقاد قـرارداد انتقال کالا، خدمات، پول و اسناد تجاری از طـریق ابزارهای پیشرفتـه الکترونیکی می باشد. اهمیت این پدیده به لحاظ نقش آن در دگـرگـون نمودن بازار جهانی است که بخشهای بزرگی همانند تجارت، مخابرات، آمـوزش و پرورش، بهداشت و حتی دولت را تحت تاثیر قــرار می دهـد. عـدم بهره گیری از تجـارت الکترونیکـی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه ای زودگذر در تجارت جهانـی، تضعیف موقعیت رقابتی و منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است. آگاهـی بر این امر، کشـورهای مختلف را به توسعه تجارت الکترونیکی رهنمون کرده است؛ اما رشد این تجارت با طرح مسائل حقوقی متعددی در زمینه قواعد حاکم بر قــراردادها، صلاحیتهای فـراملـی، انتخاب قـانـون حاکم و ادله اثبات دعوی همـراه بوده است که یافتن پاسخی برای آن در نظامهای حقوقی ضرورتی انکار ناپذیر می باشـد. از این رو کشـورهای مختلف و سازمانهای بین المللی و منطقه ای در صدد وضع و پیش بینی قانـون در این زمینه بر آمده اند. سیستم حقـوقـی کشور ما نیز از این گردونه خارج نمی باشد و در این راستا می توانـد از تجارب دیگر ملتها و الگوهای نهادهای بین المللی بهره بگیرد. قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی مجموعه مقالاتی است که نخستین بخش آن مشتمل بر مفهوم، اهمیت، انواع و منابع تجارت الکترونیکی ارائه می گردد. بررسی تدابیر ایمنی و قواعد راجع به انعقاد قرارداد و آثار مترتب بر آن که تعمق در دیدگاههای فقهی را نیز بهمراه دارد، در قسمتهای آتی خواهد آمد. استفاده از ابزارهای الکترونیکی در انعقاد قراردادها پدیده نوینی نیست. سالها است که تجار با استفاده از تلفن، تلگرام، تلکس و… قراردادهای خود را منعقد می کنند، اما، ظهور رایانه در قرن بیستم شتابی افزون تر و ابعادی گسترده تر به این امر داده است. چنانکه، هم اکنون تجارت الکترونیکی و بررسی ضوابط حقوقی مربوط به آن، ذهن حقوقدانان و قانون گذاران را در کشورهای مختلف به خود معطوف کرده است. در کشور ما نیز، سیستم حقوقی گریزی از پذیرش این تحول و تبیین ضوابط حقوقی مربوط به آن ندارد. این ضوابط می تواند انعکاس قواعد عمومی قراردادهای ما باشد. زیرا رایانه، تنها، ابزاری نوین است که انعقاد قرارداد از طریق آن صورت می گیرد و حسب قاعده نوع ابزار تاثیری در اعمال قواعد عمومی ندارد. مع هذا، گاه، طبع قراردادهای الکترونیکی وضع قواعدی خاص را می طلبد. در بررسی قواعد حاکم بر قراردادهای الکترونیکی، تبیین مفهوم تجارت الکترونیکی، ذکر اهمیت آن، سیر تحول این پدیده و گفتگو از منابع قابل استفاده گام اول است. در بخشهای آتی، به بررسی تدابیر ایمنی و ضوابط راجع به انعقاد قرارداد و آثار مترتب بر آن – با توجه به حقوق داخلی و مبانی فقهی – می پردازیم.
الف ) مفهوم تجارت الکترونیکی
تجار، از نیمه دوم قرن نوزدهم، استفاده از شیوه های الکترونیکی را جانشین بکارگیری شیوه های کاغذی نمودند چنانکه ترجیح می دادند بجای ارتباطات مکاتبه ای از تلگراف، تلفن و تلکس استفاده کنند. به یک تعبیر، کاربرد تلگراف، تلکس و سایر ابزارهای الکترونیکی در قلمرو روابط تجاری نیز، تجارت الکترونیکی تلقی می شود. اما، آنچه از این عبارت مورد نظر ماست پدیده نوینی می باشد که با ظهور رایانه به وجود آمده است. اصطلاحات تجارت الکترونیکی[۱] و داد و ستد الکترونیکی[۲] گاه، بجای یکدیگر به کار می روند. هر دو مقوله بیانگر موقعیتهایی می باشند که در آن فن آوریهای اطلاعاتی نوین شیوه های تجارت را دگرگون کرده است.اما، هر یک از این دو اصطلاح در برهه ای از زمان به وجود آمده اند و دارای مفاهیمی متفاوت می باشند.داد و ستد الکترونیکی، اصطلاحی که در اواخر دهه ۹۰ به وجود آمده است، بر همه جنبه های تجارت اطلاق می گردد که فن آدرسهای اطلاعاتی می تواند بر آن موثر باشد. چنانکه این اصطلاح عام قراردادها، مدیریت اطلاعات. طراحی منابع انسانی. سرمایه گذاری و غیر آن را شامل می شود. بطور کلی "داد و ستد الکترونیکی" معرف شیوه ای از داد و ستد است که در آن از فن آوری اینترنت به منظور بهبود فرآیند داد و ستد و ارتقاء سطح ارائه خدمت به مشتری استفاده می شود(http://www.ecommerce.gov) اصطلاح تجارت الکترونیکی یا تبادل الکترونیکی داده ها قدمتی فزونتر از داد و ستد الکترونیکی دارد. این اصطلاح حدوداً ۲۰ تا ۳۰ سال پیش، هنگامی که رایانه برای نخستین بار در تبادلات تجاری به کار گرفته شد، رواج یافت. بدین گونه که دو یا چند رایانه با استفاده از کابل به یکدیگر متصل می شدند و تبادلات الکترونیکی میان آنها برقرار می شد. مثلاً دو یا چند بانک پس از اتصال کابلی رایانه های خود به یکدیگر نقل و انتقالات پول و اسناد تجاری را، بجای استفاده از شیوه های فیزیکی، از این طریق انجام می دادند. اشکال سیستم کابلی در هزینه های سنگین و محدودیت ذاتی اش بود که اتصال رایانه ها در فواصل دور را عملاً غیر ممکن می نمود.اما، ظهور اینترنت در اواسط دهه نود چشم اندازهای نوینی را پیش روی مردم بویژه تجار گشود. دیگر برای اتصال رایانه ها نیازی به استفاده از کابل و تقبل هزینه سنگین آن نبود. اینترنت بر خلاف شبکه های کابلی و مالکانه پیشین شبکه ای جهانی بود که کاربران را در قلمروی نامحدود به یکدیگر مرتبط می نمود و تجار از طریق آن سادگی می توانستند به داد و ستد کالا و خدمات بپردازند. این شیوه از تجارت نیز تجارت الکترونیکی خوانده شد[۳].( Esbin, ۱۹۹۹, p.۴۷,۴۸) تجارت الکترونیکی مفهومی محدودتر از داد و ستد الکترونیکی دارد و بر بخشی از داد و ستد الکترونیکی اطلاق می شود که مستقیماً با معامله و قرارداد ارتباط دارد؛ در حالی که داد و ستد الکترونیکی بر تمامی جنبه های تجارت که از فن آوریهای اطلاعاتی نوین بهره می برد اطلاق می گردد (Kalakota, E-Business P.۱۷)، تجارت الکترونیکی به انعقاد قرارداد، انتقال اسناد کالا، خدمات و پول از طریق رایانه تعریف می شود. گفته می شود که تجارت الکترونیکی یک مجموعه ارتباطات کاملاً غیر مادی عاملان تجاری با یکدیگر است.(Sherif, ۲۰۰۰, p.۲۲) حسن این تعریف آن است که کل قلمرو مبادلات غیر مادی، به هر وسیله ممکن اعم از سیستم کابلی اینترنت و مانند آن را در بر می گیرد. آنچه در این پژوهش موضوع بررسی ماست قراردادهای تجاری الکترونیکی در همین معنا می باشد.
ب ) اهمیت و سرعت رشد تجارت الکترونیکی
هر چند پیش در آمد اینترنت در اواخر دهه ۶۰ پدیدار شد. اما، توسعه تجارت الکترونیکی با پیدایش شبکه گسترده جهانی و مرورگرها در اوایل دهه نود و نوآوریهایی همانند فیبر نوری، تلفن دیجیتالی و ماهواره که ظرفیت ارتباطات را بشدت گسترش می دادند، ممکن گردید.تجارت الکترونیکی، اینک، در مرحله جنینی خود به سر می برد. نگرانیهای عمده در خصوص ایمنی تبادل اطلاعات، امنیت پرداخت و هزینه دسترسی رشد آن را تهدید می کند، مع هذا، تحقیقات انجام یافته در این زمینه نشان می دهد که در سال ۲۰۰۳ که حجم کل تجارت جهانی به ۶۴۰۰ میلیارد دلار خواهد رسید تجارت الکترونیکی با نرخ رشدی معادل ۸۹ تا ۱۲۵% تا ۴۶۰۰ میلیارد دلار از حجم این تجارت را به خود اختصاص خواهد داد. (http://www.what is.com) در حال حاضر در گروه کشورهای توسعه یافته ایالات متحده بیشترین سهم از مبادلات الکترونیکی را داراست. در میان کشورهای عربی، کشورهای عضو شورای همکاری خلیج فارس از نظر حجم تجارت الکترونیکی در صدر فهرست قرار دارند. ارزش تجارت الکترونیکی این کشورها سالانه به ۱/۳ میلیارد دلار می رسد. بر اساس پیش بینی بانک الاهلی مصر حجم تجارت الکترونیکی کشورهای عربی از حدود ۳ میلیارد دلار در سال ۲۰۰۰ به حدود ۵ میلیارد دلار در سال ۲۰۰۲ خواهد رسید. در کشورهای تازه صنعتی شده نیز تجارت الکترونیکی بسرعت در حال گسترش است. به عنوان مثال، هر چند رویکرد تجارت الکترونیکی در سنگاپور از سال ۱۹۹۶ آغاز شده. اما این کشور زیر ساختهای مورد نیاز را تا سال ۱۹۹۸ فراهم نموده است. هدف اعلام شده این کشور آن است که تا سال ۲۰۰۳ حدود ۴ میلیارد دلار کالا و خدمات از طریق تجارت الکترونیکی مبادله نماید. یک پژوهش کشورهای جهان را بر اساس پذیرش و بکارگیری تجارت الکترونیکی با لحاظ ضوابطی چون قابلیت اتصال به شبکه، پذیرش تجارت الکترونیکی توسط تولیدکنندگان و مصرف کنندگان، وجود قوانین و مقررات مناسب و زیر ساختمانهای اجتماعی و فرهنگی رتبه بندی کرده است؛ در این پژوهش آمریکا و استرالیا رده های اول و دوم سنگاپور ردیف هفتم و کشورهای اسکاندیناوی ده رده اول را به خود اختصاص داده اند. این در حالی است که فرانسه به دلیل تکیه بر بازار داخلی، علیرغم گستردگی استفاده از اینترنت در رده پانزدهم قرار دارد. (http://www.nic.fr) فروشندگان و خریداران، عرضه کنندگان و مصرف کنندگان دلایل متعددی در پذیرش تجارت الکترونیکی دارند.تجارت الکترونیکی با ایجاد کانالهای جدید انتشار دانش و تعامل انسانی بازار جهانی را دگرگون کرده است. از نگاه مشتری تجارت الکترونیکی متضمن دریافت اطلاعات خرید، کاهش هزینه به دلیل وجود رقابت میان بنگاهها، حذف واسطه ها و دسترسی به محصولات و خدماتی است که پیشتر امکان دسترسی به آن نبود.این برای فروشنده به معنای دسترسی به بازار بزرگتر، سرعت بیشتر، تبلیغ ارزانتر، کاهش هزینه های راه اندازی کسب و کار، ارتباط مستقیم با مشتری، ارزان بودن فن آوری جدید نسبت به نیروی انسانی و مخارج مکان و شناسایی سایر رقبای جهانی می باشد. از دیدگاه اجتماعی، تجارت از طریق اینترنت روابط تجاری را بطور فزاینده ای گسترش می دهد، مردم قادر می شوند که در هر زمان و مکان با یکدیگر ارتباط برقرار کرده، به تجارت بپردازند که این امر اثر قابل توجهی بر از میان برداشتن موانع جغرافیایی و اقتصادی دارد. به جهات اقتصادی یک سیستم موفق تجارت الکترونیکی بطور قابل ملاحظه ای زمان صرف شده از سفارش تا حمل، یا از تاریخ صدور صورتحساب تا دریافت وجه را کاهش می دهد که این امر به بهبود وضعیت نقدینگی و آزاد سازی بخشی از سرمایه منجر می شود. بی تردید، تجارت الکترونیکی علی رغم عمر چند ساله خود، توان آن را دارد که فعالیتهای اقتصادی و محیط اجتماعی را بشدت دگرگون کند. بخش های بزرگی همانند تجارت مخابرات، آموزش و پرورش، بهداشت و حتی دولت تحت تاثیر این پدیده قرار دارند. عدم بهره گیری از تجارت الکترونیکی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه ای و زودگذر در تجارت جهانی، تضعیف موقعیت رقابتی و سرانجام منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است.ج) انواع تجارت الکترونیکی
تجارت الکترونیکی بر اساس ماهیت طرفین و نوع ارتباط آنها به سه گروه عمده تقسیم می شود:
۱-تجارت الکترونیکی کسب و کار، کسب و کار[۴]
این نوع از تجارت الکترونیکی به معنای خرید و فروش کالا و خدمات میان موسسات تجاری می باشد. در حقیقت فروشنده و مشتری، هر دو بنگاه تجاری یا بخشهایی از یک بنگاه می باشند که برای برقراری ارتباط میان خود از امکانات رایانه ای بهره می گیرند برای مثال، دو بنگاهی که برای ارائه سفارش، انعقاد قرارداد، دریافت فاکتور و پرداخت هزینه ها مبادرت به راه اندازی یک شبکه کابلی بین خود نموده و از این طریق اقدام می نمایند، تجارت الکترونیکی از نوع کسب و کار با کسب و کار نموده اند. از آنجا که این شکل از تجارت الکترونیکی از طریق راه اندازی سیستم کابلی صورت می گیرد، مشخصه عمده آن روابط بلند مدت و پیوسته طرفین است که استفاده از این طریقه پر هزینه را توجیه می کند. معمولاً بانکها و شرکتهای عمده هستند که تجارت کسب و کار با کسب و کار را به لحاظ ایمنی و خصوصی بودنش علیرغم هزینه سنگین آن، حتی پس از پیدایش اینترنت برگزیده اند؛ چنانکه سیستم سوئیفت[۵] در سال ۱۹۷۷ با هدف تبادل پیامهای مربوط به انتقال بین المللی وجوه با استفاده از این روش به وجود آمد. هم اکنون نیز در بسیاری از کشورها بانکها در روابط خود از این شیوه بهره می گیرند.
۲- تجارت الکترونیکی کسب و کار با مشتری [۶]
این شکل از تجارت الکترونیکی بر خلاف نوع اول که خرید و فروش و انتقال کالا و خدمات از طریق سیستم کابلی بین بنگاههای تجاری بود، به خرید و فروش کالا و خدمات بین بنگاه تجاری که دارای سایت اینترنتی است. از یک طرف و مشتری از طرف دیگر می باشد. در واقع، خریداران و فروشندگان بطور مستقیم و بی واسطه از طریق شبکه جهانی اقدام به خرید و فروش می نمایند. هر چند مزایای این نوع تجارت الکترونیکی از دهه ۸۰ شناخته شده بود. اما تنها پس از ابداع اینترنت و امکان تبادل داده ها بین اشخاص است که رونق می گیرد. شیوه چنین است که مشتریان از طریق اینترنت با سایت فروشنده که همانند ویترین یک فروشگاه است. مرتبط می شوند و پس از انتخاب کالاهای مورد نظر و با کلیک کردن بر روی اقدام مذکور و وارد نمودن مشخصات کارت اعتباری خود مبادرت به خرید کالا می نمایند. [۷]
۳- تجارت الکترونیکی مشتری با مشتری[۸]
در این قسم از تجارت الکترونیکی یک سایت واسطه وجود دارد که بر خلاف شکل پیشین متعلق به فروشنده خاص نمی باشند، در حقیقت این سایت چیزی همانند یک بازار مکاره است که می توان در آن کالایی را در معرض فروش قرار داد و کالای دیگر را خریداری نمود. این شکل از تجارت الکترونیکی با ایجاد یک جامعه کوچک تجاری به خریداران و فروشندگان امکان می دهد که در هر لحظه موقعیت خود را با یکدیگر جابجا نمایند[۹].
د ) منابع حقوقی تجارت الکترونیکی
رشد تجارت الکترونیکی با طرح مسائل متعدد در زمینه قواعد حاکم بر قراردادها، صلاحیتهای فراملی، انتخاب قانون حاکم، ادله اثبات دعوی و غیره همراه بوده است. باید روشن گردد که قرارداد الکترونیکی از چه اعتبار و جایگاهی در قلمرو قراردادها برخوردار است، زمان و مکان انعقاد عقد کدام است، در صورت بروز اختلاف میان طرفین قرارداد، کدام دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد و چه قانونی بر سرنوشت دعوی حاکم خواهد شد؟ و صدها پرسش دیگری که پاسخگویی به آن در نظامهای حقوقی ضرورتی اجتناب ناپذیر است. این مهم سازمانهای بین المللی، منطقه ای، نهادهای واضع استاندارد و کشورهای مختلف را بر آن داشته که به وضع و پیش بینی ضوابط در این زمینه بپردازند. تجارت الکترونیکی در حقوق کشور ما بسان بسیاری از کشورهای دیگر در مراحل ابتدایی تکوین خود قرار دارد و سیستم حقوقی ما از پذیرش، تحلیل و جایگزینی آن ناگزیر است در این میان، شایسته است که از تجارب دیگر کشورها و نیز الگوهایی که نهادهای بین المللی در این زمینه ارائه کرده اند بهره بگیریم. هنگامی که سخن از منابع حقوق به میان می آید هدف معرفی همین تجارب و الگوهاست. منابع حقوقی تجارت الکترونیکی را در سه محور زیر می توان معرفی و بررسی کرد الف) قواعد سازمانهای بین المللی ب) قواعد سازمانهای واضع استاندارد ج) قوانین داخلی کشورها
۱- د – قواعد سازمانهای بین المللی و منطقه ای
۱-۱- د – آنسیترال [۱۰]
کمیسیون سازمان ملل در خصوص تجارت بین الملل در سال ۱۹۶۶ با هدف یکنواخت نمودن حقوق تجارت بین المللی به وجود آمد. بخشی از فعالیتهای این سازمان به توسعه قوانین نمونه و اسناد استاندارد جهت تسهیل روابط تجاری بین المللی اختصاص دارد. قانون نمونه برای داوری تجاری بین المللی، قواعد داوری آنسیترال، قانون نمونه در انتقال اعتبار بین المللی و کنوانسیون دین در مورد بیع بین المللی کالا در شمار مهمترین قوانین نمونه آنسیترال قرار دارند. در سال ۱۹۹۶ گروه کاری آنسیترال در خصوص تجارت الکترونیکی مبادرت به ارائه یک قانون نمونه در این زمینه کرد که در بردارنده قواعدی راجع به تجارت الکترونیکی بود و سعی داشت قواعد حقوقی را با فن آوریهای نوین سازگار نماید (VN.DOC.A/۵۱/۱۷(۱۹۹۷)). این گروه کاری در سال ۲۰۰۱، فعالیت خود را با ارائه قانون نمونه امضاء الکترونیکی ادامه داد و اکنون در صدد است تا کنوانسیون بیع بین المللی کالاها را به منظور هماهنگ نمودن آن با طیف وسیعی از قراردادهای الکترونیکی و قراردادهای راجع به بیع اموال غیر مادی اصلاح نماید. تلاشهای کمیسیون سازمان ملل، قانون نمونه آنسیترال نتوانست به هدف خود که ایجاد یک نظام هماهنگ بین الملل است نایل شود. زیرا، ارائه این قانون هنگامی صورت گرفت که بسیاری از کشورهای پیشرفته، از قبل مبادرت به وضع قوانینی در قلمرو تجارت الکترونیکی کرده بودند که کاملاً متفاوت با قواعد آنسیترال بود. بعید به نظر می رسد که کشورهای مذکور بخواهند قوانین داخلی خود را به منظور هماهنگی با آنسیترال جرح و تعدیل نمایند.
۲-۱- د – موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی[۱۱]
موسسه بین المللی برای وحدت حقوق خصوصی سازمان بین المللی دیگری است که با هدف هماهنگ نمودن قواعد تجاری فرامرزی فعالیت می کند (www.Unidroit.org). این سازمان در سال ۱۹۹۴ اصول قراردادهای تجاری[۱۲] را پس از بیست سال مطالعه و تحقیق بر مبنای قواعد حقوق قراردادهای سیستمهای حقوقی مختلف ارائه می کند. اطراف قراردادهای تجاری می توانند این مجموعه را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود برگزینند و بدین ترتیب آن را در محاکم ملی و داوریهای بین المللی لازم الاجرا گردانند. اگر چه "اصول قراردادهای تجاری" اشاره ای به تجارت الکترونیکی ندارد، اما این اصول چنان فراگیر است که تفسیر آن می تواند قراردادهای الکترونیکی را نیز، شامل شود. در آن حدی که این اصول ابهامات موجود در تفسیر و اجرای قراردادهای بین المللی را از میان برده اند به رشد تجارت الکترونیکی نیز یاری می رسانند.
اتحادیه اروپا
اتحادیه اروپا تاکنون، مبادرت به وضع دستورالعمل های متعدد در زمینه تجارت الکترونیکی نموده است. دستورالعمل ۱۹۹۷ که بیانگر خط مشی قانونگذاری راجع به تجارت الکترونیکی است، این امر را تضمین می کند که در بازار داخلی مانعی برای تجارت الکترونیکی وجود نخواهد داشت. تضمین مذکور در دستورالعملهای بعدی اتحادیه اروپا نیز مورد تاکید قرار می گیرد. از جمله می توان از دستور العمل تجارت الکترونیکی که می خواهد پاسخگوی مهمترین مسائل مرتبط با صلاحیت انعقاد قراردادها و مسوولیت واسطه ها باشد و دستورالعمل امضاء الکترونیکی که امضاء الکترونیکی را به عنوان جایگزین امضاء دستی می پذیرد، نام برد. از دیگر اقدامات اتحادیه اروپا در زمینه وضع قواعد برای تجارت الکترونیکی، دستورالعمل فروش راه دور است که در قراردادهای انعقاد یافته از طریق الکترونیکی حمایتهای قابل توجهی را از مشتری به عمل می آورد. دستورالعملهای اتحادیه اروپا از کشورهای عضو می خواهد تا قوانین خود را با اتحادیه هماهنگ نمایند.
۴-۱-د- سازمان توسعه همکاری اقتصادی
سازمان توسعه و همکاری اقتصادی سازمانی با بیست و نه کشور عضو از امریکای شمالی، اروپا، منطقه آسیا و پاسیفیک است که به کشورهای صنعتی امکان می دهد تا قواعد اقتصادی و تجاری خود را به نحو مطلوب تنظیم کنند. این سازمان به کشورهای عضو طرحهای متعددی در زمینه تجارت الکترونیک پیشنهاد نموده است، که مهمترین آنها راهنمای سال ۱۹۸۰ در زمینه حمایت از جریان فرامرزی داده های شخصی (OECD.DOC.C(۸۰)۵۸final)، راهنما برای امنیت سیستم اطلاعات، ۱۹۹۲(OECD.DOC.C(۹۲)۱۸۸ final) و راهنمای رمزنگاری در ۱۹۹۷ می باشند. (OECD.DOC.C(۹۷)۲۰۴final)
۵-۱-د- اتاق بازرگانی بین المللی
اتاق بازرگانی بین المللی مبادرت به ارائه راهنمای عمومی برای تجارت بین المللی دیجیتال مطمئن نموده است تا بدین ترتیب چارچوب کلی برای استفاده از امضای دیجیتال و مبادلات تجاری بین المللی ایجاد نماید.
۲-د – سازمانهای واضع استاندارد
برخی سازمانهای غیر دولتی وجود دارند که از طریق مذاکره و بحث میان اعضاء مبادرت به وضع استانداردهای غیر الزام آور می کنند. پیشینه این سازمانها به قرن نوزدهم و صنعت راه آهن و تلگراف در امریکا باز می گردد. برخی از این سازمانها مانند سازمان استانداردهای ملی امریکا در سطح ملی مبادرت به وضع استاندارد می نمایند و گروهی مانند سازمان استانداردهای بین المللی ایزو[۲۱] و اتحادیه ارتباطات از راه دور بین المللی[۲۲] به وضع قواعد و استانداردهای حاکم بر فن آوریهای نوین می پردازند. موسسه استانداردی که هم اکنون بطور تخصصی در رابطه با اینترنت فعالیت می کند، جامعه اینترنتی است[۲۳] که ضوابط قابل توجهی را در خصوص ارتباطات اینترنتی مقرر می دارد.
۳- د- قوانین داخلی کشورها
قوانین داخلی یک کشور تنها برای همان کشور به عنوان منبع حقوق دارای اعتبار است، اما، هنگامی که موضوع وضع قانون در خصوص پدیده ها و فن آوریهای نوین باشد. کشورهای مختلف از تجارب یکدیگر بهره می گیرند. طی سالهای اخیر و با درک اهمیت ویژه تجارت الکترونیکی کشورها در صدد برآمده اند تا به وضع قانون در این زمینه بپردازند. در سال ۱۹۹۵ نخستین قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای امریکا به تصویب رسید. کره جنوبی در سال ۱۹۹۶؛ آلمان، مالزی، استونی، ایتالیا، برزیل در سال ۱۹۹۷؛ سنگاپور، سوئد، کانادا، لوکزامبورگ در سال ۱۹۹۸؛ استرالیا، فنلاند، کلمبیا، نیوزیلند در سال ۱۹۹۹؛ ترکیه، هنگ کنگ، تایلند، مالت، ایرلند، سوئیس، فرانسه در سال ۲۰۰۰؛ آرژانتین، بلژیک، نروژ، مجارستان، تونس، ونزوئلا در سال ۲۰۰۱؛ ژاپن، لیتوانی، رومانی، روسیه در سال ۲۰۰۲ از جمله کشورهایی می باشند که مبادرت به انشاء قانون در خصوص تجارت الکترونیکی نموده اند. قوانینی که در کشورهای عضو اتحادیه اروپا به تصویب رسیده است، در راستای اجرای دستورالعملهای اتحادیه اروپاست. مع هذا این قوانین ترجمه صرف مصوبات اتحادیه نیستند و عموماً گامی فراتر برداشته اند. در حقوق کشور ما لایحه توجیهی قانون تجارت الکترونیکی برای نخستین بار در سال ۱۳۷۸ توسط گروه کاری حقوقی کمیته ملی ادیفاکت ارائه گردید و شورای عالی اطلاع رسانی در سال ۱۳۸۰ سیاست تجارت الکترونیکی را که از طریق وزارت بازرگانی تدوین شده بود. به تصویب رسانید. هم اکنون نیز پیش نویس قانون تجارت الکترونیکی به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده است. این پیش نویس که عمدتاً ملهم از قانون نمونه آنسیترال می باشد، نیازمند تحلیل حقوقی است و جا دارد که ضوابط آن با موازین حقوقی ما سازگار شود. بعبارت دیگر باید روشن گردد که این ضوابط تا چه حد قابل پذیرش می باشند و در چه مواردی اصلاح و تغییر قوانین پیشین ضروری است.
اهمیت قانون حاکم واصل حاکمیت اراده در تعیین آن:
لزوم تبعیت قرارداد ها از قوانین ومقررات معین از جهات عمده ای دارای اهمیت است.به عنوان یک اصل طرفین قرار داد در تعیین قانون حاکم بر قرار داد خویش آزادند از این رو می توانند در این زمینه به هر نحو که به مصلحت خویش می بینند تصمیم گیری کنند .در مشمول این دو مهم بر قرار داد های الکترونیکی نمی توان تردید داشت.
(الف) اهمیت قانون حاکم در مورد قرارداد های الکترونیکی :
تعیین قانون حاکم بر قرار داد های الکترونیکی از جهات مختلف دارای اهمیت است.از این سوء این قانون است که تعیین می کند آیا قرار داد لزوم آوری بین طرفین منعقد شده است یا نه.از سوء دیگربرخی از مسائل ویژه در قرار داد های الکترونیکی نظیر اثبات تشکیل آن یا زمان و مکان انعقاد ممکن است به موجب قوانین مختلف دارای احکام گوناگونی باشد که این امر فی نفسه بر تشکیل یا عدم تشکیل آن تاثیر می گذارد.
قبل از ورود به بحث باید به این نکته اشاره شود که امروزه اعتبار قرار داد های الکترونیکی و قایل شدن تمام اثار حقوقی برایاین قرار داد ها_ همانند سایر شیوه های انعقاد قرار داد _ به هیچ وجه محل تردید نیست حتی در برخی از موارد این امر به موجب قانون یا دستور عمل در سطح بین المللی تثبیت گردیده است (بند1 ماده 9) دستورالعمل اتحادیه اروپا نیز از کشور های عضو می خواهد که انعقاد قرار داد از طریق الکترونیکی را مجاز نمایند و ضوابط قانونی حاکم بر قرارداد ها در سیستم های حقوقی آنها مانعی در استفاده از شیوه های الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است مع هذا از موارد 6و7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام نوشته و امضای الکترونیکی در عوض امضای دستی و (ماده 12) قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می شود که اعتبار و هنفوذ قرارداد های الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.
سکوت قانون تجارت الکترونیکی در موارد دیگری نیز زمینه را برای استفاده وتمسک به قواعد عام قرارداد باز گذاشته است .
به همین جهت به نظر می رسد که با سکوت قانون تجارت الکترونیکی و اجرای قواعد عمومی قرارداد زمان و مکان انعقاد عقد در عقود مکاتبه ای را بتوان به قرارداد های الکترونیکی نیز تسری داد.
در این زمینه چهار نظریه اعلام ارسال وصول واطلاع از قبول ارائه شده و آنچه در حقوق ایران قابل دفاع می باشد نظریه ارسال قبول است.

مطابق این نظر با ارسال الکترونیکی قبول منعقد شده است زیرا فرستنده به آن دسترسی ندارد و حتی اگر نامه الکترونیکی به ادرس شده یا ارتباط اینترنتی بعد از کلیک کردن روی دکمه sendقطع می شود طرف قرارداد(موجب)می تواند با اثبات صدور قبول تشکیل عقد را نیز ثابت نماید.
به موجب (ماده 27) ق _ت الکترونیکی ایران بهخ تقلید از (ماده 15) قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به مصویب رسیده((ارسال داده پیام)) زمانی تحقق می یابد که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قائم مقام وی وارد شود.
در خصوصمکان تشکیل عقد الکترونیکی اکثر سیستم های حقوقی منعقدند قرارداد زمانی تعهد اور است که قبول و اصل شده باشد.البته امکان تراضی خصوصی بر تشکیل قرارداد بال ارسال یا وصول قبول نیز منع نشده است.
از این اختلاف می توان به اهمیت تعیین قانون ایران یا برای مثال انگلیس پی برد.
در پاره ای از موارد تصریح به قانون حاکم اهمیت ملموس تری می یابد . برای مثال:حراج گذار الکترونیکی باید به طور صرییح آن را تابع قانون کشور خاصی نماید تا بدین وسیله در صورت تعدد تبعیت و اقامت گاه مشتریان احتمالی سرنوشت قرارداد از حیث قانون مذکور اطلاع یلبند.در مواردی از این قبیل اغلب قانون قابل انعتاف و تفسیری به عنوان قانون حاکم معین می گردد.به هر حال ظهور وگسترش اینترنت قانون گذاران کشور های مختلف را با چالش های جدید روبه رو ساخته است .
بویژه در اروپا وآمریکا اصول و قواعد مجری بر تعیین قانون ودادگاه صالح متحول شده و لزوم حمایت مصرف کننده زمینه های تجدید اصل آزادی قراردادی را فراهم می کند به گونه ای که ((هر چه زمان می گذرد در دو سوی آتلانتیک بالا جبار قواعدی اجباری برای تطبیق و هماهنگی با روابط جدید تدوین می یابد.
1}اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی :
طرفین قرار داد همان گونه که در انعقاد و قید هرگونه شرط مشروع در آن آزادند دارای این اختیار نیز هستند که قانون حاکم بر قرارداد خویش را نیز برگزینند اصل حاکمیت اراده که برگرفته از فلسفه قرن هجدهم در زمینه اصالت آزادی فرد است .
علی رغم اشکالات و ایراداتی که گاه بر آن وارد شده است همچنان به عنوان مبنا ومدار تفسیر طرفین دارای اعتبار است.
(ب):اصل حاحکمت اراده در تعیین حاکم بر قراردادهای الکترونیکیطرفین قراردا همانگونه که در قرار انعقاد وقید هر گونه شرط مشروع در آن آزادند دارای این اختیار هم هستند که قانون حاکم بر قرارداد خویش را نیز برگزینند. اصل حاکمیت اراده که بر گرفته از فلسفه قرن 18در زمینه اصالت وازادی فرداست و علی رغم اشکالات وایراذاتی که گاه بر ان وارد شده است همچنان به عنوان مبنا و مدار تفسیر اراذه طرفین قرارداد دارای اعتبار است.
(ج): حقوق ایران
قانون تجارت الکترونیکی در زمینه تعارض قوانین ودادگاه های الکترونیکی ساکت است و در قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال نیز حکم خاصی در این زمینه موجود نیست .از این بحث رویه دو قانون مذکور را نمی توان دارای اشکال دانست زیرا چنانچه گفته شد قواعد حل تعارض در قرارداد های الکترونیکی قرارداد های معمول تفا وتی ندارد و لذا چیش بینی آن در قانون خاص نتیجه ای جزء ابهام و تردید نخاهد داشت . در مورد قانون اخیر باید گفت اساسا((هیچ یک از مقررات قانون نمونه به منظور معارض شدن با قانون ملی قابل اجرا در قرارداد ها تدوین نیافته است .این احساس در هنگام تدوین قانون نمونه وجود داشت که چنین اقدامی با هدف عالی قانون که عبارت است از ارزشاثباتی برای اسناد الکترونیکی در مقابل اسناد عادی است در تعارض خواهد بود))
در حقوق داخلی ایران لحن (ماده968)ق _م به گونه ای است که حکایت از محدود نمودن آزادی اراده طرفین قرارداد درصورتی که هردو ایرانی باشد دارد.به موجب این ماده ((تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است.مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند.))از نظر اکثر حقوق دانان مفاد(968)ق_م آمره به حساب می آید و طرفین عقد غیر از مواردی که هر دو تبعه بیگانه باشدند.نمی توانند قرارداد خویش را کدر ایران منعقد نمایند تابع قانون کشور دیگری قرار دهند.
چنانچه برخی از حقوق دانان نیز بحق گفته اند ((قایل شدن به امری بودن قاعده مندرجدر (ماده968) قانون مدنی بر خلاف منطق حقوقی بوده و مشکلاتی در مراودات بین المللی به وجود ملی آورد از جمله این قاعده حل تعارض فقط در قرارداد های منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود))
بررسی امکان تامین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
داده پیـام "نوشته" یا "امضـاء" در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تامین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. "نوشته" و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه "نوشته" با واژه هایی مانند "ثبت" یا "درج" است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.
شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن "داده پیام" و "نوشته" یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده 6 قانون "آنستیرال" مقرر می دارد: "اگر قانون لازم می داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تامین می شود". ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید "هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است"در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می کنند مثلاً، قانون نمونه "آنستیرال" 1996 مقرر می دارد: "وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد". ماده 7 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 نیز اعلام می نماید: "هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الکترونیکی مکفی است"
دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی کاملاً متمایز از "مکتوب بودن" یا "ممضی بودن" است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تامین کننده این قید نیست؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تامین کنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند که این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند. چنان که حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است؛ مثلاً ماده 11 قانون یکنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: "اگر قانون لازم می داند که یک امضاء یا متن رسمی بوده یا توام با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود".
گفتار دوم:نظریه ارایه شده در مورد تئوری تشخیص دادگاه صالح
هر چند این دید گاه هم به معیار های داخلی و هم بین المللی توجه می کند ولی در آن رای دادگاه رسیدگی کننده درتشخیص میزان سود ونفع هر یک از کشور های درگیر در دعوا اهمیت خاصی دارد.
این تئوری به نوعی با قواعد وطبقه بندی های خاص حقوقی و وقایع معین ارتباط دارد و از همین واقعیت بسادگی می تواندر یافت که تئوری تشخیص دادگاه زمانی اجراء می شود که ادعای متعارضی در بین نباشد تا برای تعیین میزان و مبنایسود ونفع و از این طریق قانون حاکم بررسی جداگانه ای لازم باشد.
به موجب این نظریه در قراردادگاه های الکترونیکی عرضه خدمات در صورت سکوت طرفین باید قانون وقواعد حقوقیکشور یا ایالتی اجرا گردد که نیاز به خدمات ویژه انعقاد قرار داد مذکور را ایجاب نموده است مگراینکه ثابت شود قراداد های مذکور را ایجاب نموده است مگر اینکه ثابت شود قراردادهای مذکور با کشور یا ایالت دیگر ارتباط بیشتری دارد به عبارت دیگر در این تئوری می توان ترکیب منسجمی از مبانی قدیم و جدید یافت :اصل بر این است که قانون محل اجرای قرارداد بر آن حاکم خواهد بود اما این امر دادگاه را از بررسی امارات وقوائن دیگر که به ارتباط سایر کشور ها بر مبنای نفع و ود دلالت میکند.
گفتار سوم: موانع ومحدودیت های قانون حاکم
قانونی که با طرفین یا به کارگیری قواعد حل تعارض بر قرارداد الکترونیکی قابل اجرا شناخته می شود با محدودیت هایی روبه رو خواهد بود که در اکثر موارد به دلیل ارتباط آنها با امنیت داخلی ونظم منفعت عمومی کشور محل دادگاه به هیچ وجه نمی توان مغایر با آن تحدید ها تراضی نمود.به همین دلیل هر چند در بحث از حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم ضمن نگاهی تطبیقی به برخی از این محدودیت ها اشاره شددر اینجا به طور عام محدودیت ها ی موجود در مسیر اجرای قانون حاکم بر قرار داد الکترونیکی صرف نظر از منشا ارادی یا تحمیلی قانون مذکور مورد بررسی خواهد گرفت .محدودیت ها ی قانون حاکم اغلب به تشخیص دادگاه رسیدگی کننده اعمال می گردد ولی در مواردی ممکن است مبنای عام و فراگیر داشته باشد .در زیر به محدودیت های مذکور پرداخته می شود:
1} قواعد امره
در برخی از کشور ها در مواردی که طرفین تابع ومقیم کشوری باشند در آنجا قرارداد منعقد می کنند بر قابلیت اجرای قانون کشور بیگانه به طور کلی ممکن است خلاف قواعد آمره ودر نتیجه منتفی به نظر برسد.در این حالت حتی اگر در دادگاه کشور دیگری بر اساس قانون مورد تراضی بر دعوی رسیدگی شود آن رسیدگی فاقد اعتبار و حکم صادره غیر قابل اجرا خواهد بود .
بدون تردید در زمینه های الکترونیکی باید انعتاف بیشتری در این خصوص اعمال گردد در غیر این صورت بسیاری از روابط سود آور در عرصه تجارتالکترونیکی یا شکل نخواهد گرفت و یا به قانون ودادگاه کشوری ارجاع خواهد شد که منطقی تر وعملی برخورد می کند.
تحدید حاکم به موجب قانون آمره در اکثر موارد تنها منحصر در تعارض قانون مذکور با مقررات آمره است .
برای مثال: اگر دادگاه ایرانی به اختلاف میان یک تاجر آمریکایی و یک تاجر انگلیسی در زمینه قرار داد الکترونیکی که به موجب قانون المان ارجاع نموده اند رسیدگی کند ودر قرار داد به موجب توافق طرفین از اسرار تجاری فی مابین هیچ همایتی نشده باشد.دادگاه ایرانی در صورت ارتباط این امر با قواعد آمره داخلی به استناد (ماده64)ق _ت الکترونیکی این توافق را اجرا خواهد کرد .در حقوق بین المللی خصوصی امری پذیرفته شده است که هم قواعد آمره داخلی قابلیت اجرا در روابط خصوصی
بین المللی ندارد نسبت به این دو عموم و خصوص مطلق است .آن بخش از قواعد آمره داخلی در روابط خصوصی بین المللی مانع ایجاد می کند که واقعا عدم رعایت آن مقدور نباشد در مسائل مالی وتجاری این دخالت بسیار محدود است زیرا همواره اصل حاکمیت اراده مبنا و ملاک تحلیل مسائل حقوقی مطروحه قرار می گیرد و جزء در موارد استثانایی از مفاد آن تعدی نمی شود. برای مثال اگر منفع ربا از قواعد آمره داخلی است جواز ربا بین اتباع بیگانه در قرار داد بین ایشان در حقوق داخلی ایران با مانعی روبه رو نخواهد شد.وقتی که طرفین خود عدم حمایت از اسرار تجاری را پذیرفته باشند در روابط مالی بین بیگانگان طبق حقوق خارجی مداخله قواعد آمره داخلی بدون توجیه است.
2}نظم عمومی
در موارد نادری با مبنای قرار دادن نظم عمومی کشوری که در آ" اختلاف در حال رسیدگی است امکان دارد قانون دیگری به طور کلی یا جزئی جایگزین قانون حاکمی شود که در قرارداد الکترونیکی تعیین شده است .در حقوق ایران به موجب (ماده975) ق _ م ((محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارداد های خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولا مجاز باشد)) .
در ادامه ماده آمده است که حق اعطایی در این بند از قواعد آمره محسوب می شود و با توافق خصوصی طرفین قابل تغییر نیست ،لذا قانون خارجی قابل اجرا نیز اگر خلاف مفاد بند مذکور حکم کرده باشد،در صورت رسیدگی دادگاه آمریکایی به دعوی راجع به قرارداد الکترونیکی در حدی که با آن معارض باشد اجرا نخواهد شد.
3} اخلاق حسنه
اگر تنها یک قسمت از قرارداد الکترونیکی از نظر دادگاه صالح نامشروع و خلاف اخلاق حسنه تشخیص داده شود و لو قانون حاکم آن را چنین نداند دادگاه از اجرای مفاد قرارداد و رعایت قانون حاکم معذور خواهد بود. این امر به روشنی (ماده975) ق _م استنبات می گردد،به علاوه به موجب (ماده58) ق _ت الکترونیکی (( ذخیره فپردازش و یا توزیع(داده پیام)های شخصی و مبین ریشه های قومی یا نژادی ،دیدگاههای عقیدتی ،مذهبی ،خصوصیات اخلاقی،و (داده پیام)های راجع به وضعیت جسمانی ،روانی و یا جنسی اشخاص بدون بدون رضایت صریح آنها به هر عنوان غیر قانونی است))حتی در صورت رضایت شخص موضوع داده پیام شرایطی برای ذخیره ،پردازش وتوزیع داده پیام های مذکور در نظر گرفته شده (ماده899 ودر موارد 71تا73 برای ((نقض حمایت از داده پیام های شخصی)) مجازات تعیین شده است.
حال اگر قراردادی برخلاف (ماده58) ق_ ت در خارج کشور منعقد شود دادگاه ایرانی به طور مستقیم از اجرای محتوای آن بع دلیل تعارض با اخلاق حسنه مندرج در قاعده آمره خودداری خئاهد نمود.به طور کلی یکی از قواعد عام تعارض قوانین ، عدم اجرای قانون بیگانه ای است که مخالف با نظام عمومی یا اخلاق حسنه کشور محل دادگاه باشد.برای مثال در حقوق انگلیس قرارداد الکترونیکی برای قمار یا ترویج ابتذال و هرزه گری که به موجب حقوق این کشور نامشروع است ، صرفا به این دلیل که قانون خارجی قابلیت اجرایی دارد معتبر نخواهد بود.
4}اموال غیر منقول
در اغلب سیستم های حقوقی ،قرارداد مربوط به مال غیر منقول تابع قانون کشوری محسوب شده که مال در آنجا واقع شده است
به نظر می رسد ((حاکمیت قانون محل وقوع مال غیر منقول از این جهت بیشتر تقویت می شود که روابط حقوقی مربوط به آن،ارتباط کافی با نظم داخلی کشور محل وقوع آن مال دار)) لذا در مورد قرارداد الکترونیکی نیز باید گفت ،زمانی که قرارداد مذکور به طور مستقیم یا غیر مستقیم ،با اموال غیر منقول یا حقوق ناشی از این اموال ارتباط می یابد ،قاعده این است که قرارداد بیشترین ارتباط را با محلی دارد که مال غیر منقول در آنجا واقع شده است.
4} قرارداد های الکترونیکی حمل ونقل کالا
اگر که در کنوانسیون رم به موجب (بند 1 ماده 4) در صورت عدم تراضی طرفین قرارداد بر قابلیت اجرایی قانون خاص،قانون کشوری که بیشترین ارتباط را با قرارداد دارد ، اعمال می شود ؛با این حال ،از جمله قرارداد هایی که مشمول این مبنا نمی شوند ،قرارداد حمل ونقل کالاست.
هرچند محل اقامت متصدی حمل ونقل در همان کشوری باشد که بار گیری یا تخلیه کالا در آنجا انجام می شود،یا در محلی که مرکز امور تجاری فرستنده محموله در آنجاست ،علی الاصول قرارداد با کشور مذکور بیشترین ارتباط را دارد.
گفتار چهارم:قلمروشمول قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی
بحث دیگری که در خصوص قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی قابل طرح است،تعیین قلمرو ومحدودهشمول قانونمذکور است ،بدین معنا که چه مسایل واختلافاتی راجع به قرار داد میتواند با ارجاع به قانون حاکم تعیین تکلیف شود ودادگاه در تعیین حقوق ماهوی طرفین یک قرارداد الکترونیکی در کدامین موضوعات ومسایل باید این قانون را اعمال نماید در این باره باید متذکر شد که اولا: شمول قانون حاکم بر قرارداد الکترنیکی ،در صورتی که مورد انتخاب طرفین باشدنیاز به دخالت دادگاه نداردوطرفین میتوانند مطابق با قانون مورد تراضی خویش قرارداد را اجرا نمایند ثانیاهمانگونه که در ماده 969ق.مبه عنوان یکی از قواعد مقبول در حقوق بین المللی خصوصی امده ((اسناد از حیث طرز نتظیم تابع قانون محل تنظیم خود هستند))چنانکه ماده1295ق.م به این قاعده به نوعی تاکید می کندوبر این اساس قاعده مذکور در قراردادهای الکترونیکی نیز به دلیل فقدان حکم یا اصل مخالف برای اسناد و مدارک الکترونیکی در ق.ت.ا با مقررات آنسیترال اجرا خواهد شد
تعارض قرارداد با نظم عمومی
اگر چه در صورت تعارض قرارداد الکترونیکی با قانون محل دادگاه یا محل انعقاد آن، دادگاه صالح این امر را اعلام می دارد ؛قانون حاکم نیز می تواند مبنای اعلام منافات قرارداد با نظم عمومی قرار گیرد. اثر هردو تشخیص حکم دادگاه و تشخیص قانون حاکم و توجه به آن از سوی دادگاه غیر قابل اجرا بودن قرارداد مذکور است.
1}ماهیت واعتبار قرارداد
اثبات اعتبار قراردادبا توسل به قانون حاکم انجام خواهد گرفت .قانون حاکم برای تعیین وضعیت حقوقی اشتباه،تدلیس،انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد ونبز برای تعیین اینکه قبول ایجاب از سوی قابل یا ارسال یا وصول تحقق میابد حکومت خواهد داشت.
2} ارکان شکلی قرارداد
قانون حاکم بر ارکان شکلی قرارداد فهمانند ضرورت کتبی وممضی بودن آن و نیز ابراز اراده به هر روش با قصد التزام قانونی ،حاکمیت خواهد داشت که این امر در مورد قرارداد های الکترونیکی نیز صادق خواهد داشت.هر چند که تمایل به تفسیر وسیع از لزوم رعایت مسائل شکلی انعقاد قرارداد ،به دلیل تنافی آن با اصل رضایی بودن عقود پسندیده نیست؛ بااین حال در ،در قرارداد های الکترونیکی ،شکل قرارداد های منعقده با مصرف کنندگان تابع قانون محل اقانت ایشان و نه قانون حاکم خواهد بود.
به طور کلی ،اگر شکل، شرط ثبوت قرارداد باشد، تابع قانون حاکم بر قرارداد است.اما اگر شرط اثبات باشد ، تابع قانون محل تنظیم سند خواهد بود.
3} اهلیت
کنوانسیون رم در خصوص اخلیت قانونی طرفین قرارداد ساکت بوده ،آن را مشمول قانون داخلی کشور ها دانسته است.در حقوق ایران ،قانون مدنی هر چند در (ماده6) اهلیت را جزء احوال شخصیه دانسته است ودر (ماده7)آن را جدای از احوال شخصیه ذکر نموده ریا،ولی در هر حال ماده اخیر ،اتباع خارجی مقیم خاک ایران را ،از جمله از حیث اخلیت در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع ایشان نموده است.
قسمت اول (ماده962) ق _م نیز را نیز این حکم را تایید می کندفولی قسمت دوم آن استثنای مهمی را بر تشخیص اهلیت بیگانگان با توسل به قانون ملی ایشان وارد سازد که بنابر قواعد عمومی قرارداد ها به دلیل آمره بودن ،در قرارداد های الکترونیکی نیز مجزا خواهد بود .به موجب این قسمت از(ماده962) (… معذلک اگر یک نفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی
انجام دهد ،در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده ویا اهلیت ناقصی داشته است ،آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت شناخته خواهد شد ؛در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان اورا برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد).
برخلاف قانون مدنی ایران در حقوق اکثر کشور ها ،از جمله انگلستان ،این بحث از سوی بعضی از حقوق دانان مطرح شده که اهلیت معاملاتی طرفین به موجب قانون حاکم بر قرارداد تعیین می شود.((البته قاعده ای قاطع در این باره در رویه قضایی پدیده نیامده ونظریات ارائه شده متفرق بوده است)).
این تحلیل از دو حیث دارای ایراد به نظر می رسد :نخست اینکه فتعیین قانون حاکم با تراضی طرفین به شرطی است که طرفین اهلیت تعیین قانون حاکم را داشته باشند و اگر اهلیت هم تابع قانون باشد ،دور به وجود می آید. دومین ایراد این است که ،تعیین اهلیت به موجب قانون حاکم بر قرارداد ،زمینه ساز سوء استفاده طرفین قرارداد ،نسبت به قانونی می گردد که بیشترین ارتباط را با قرارداد داشته و دارای قواعد متفاوتی نسبت به کشوری که قانون آن حاکم گردیده است . چرا که طرفین با انتخاب قانونی که برای مثال قواعد ساده تری برای اهلیت اشخاص حقوقی دارد یا سن کمتر یا بیشتری برای اهلیت اشخاص مدنظر دارد،حسب مورد مدعی اهلیت یا عدم اهلیت _متناسب با جریان امور و منافع خویش _می شوند و این به نوعی ((استفاده از قواعد حقوق بین الملل خصوصی ،مغایر بااهداف آن)) به شمار می آید.بنابرین همانند (ماده962) ق_ م کشورمان ((در آلمان ،سوئیس،سوئدفمصر والجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که بیگانه نمی تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی اهلیت گردد)).
4} تفسیر قرارداد
قرارداد علی الوصول باید مبنای قانونی تفسیر شود که بر ماهیت آن قابل اجراست .(بند الف ماده 10) کنوانسیون رم نیز نیز به این امر اشاره کرده است.
5}اجرای قرارداد
بنابر (ماده10) کنوانسیون رم ،نتایج و آثار نقض قرارداد ،از جمله جبران خسارات ،بر طبق قانون حاکم تعیین می شود .هرچند میزان خسارت با رعایت آیین دادرسی رسیدگی کننده مشخص می گردد،ولی محدوده و قواعد حاکم بر تعیین خسارت بنابر قواعد قابل اجرا مشخص خواهد گردید
6} مسئولیت قراردادی
اثبات مسئولیت قراردادی در دادگاه صالح همواره با لحاظ قانونی صورت می گیرد که به موجب تراضی طرفین قرارداد یا قواعد حل تعارض قابل اجرا شناخته شده است.لذا ارکان مسئولیت نیز محکوم به قانون حاکم خواهد بود.برای مثال:اگر قراردادی میان یک انگلیسی و یک ایتالیلیی به صورت الکترونیکی برای حمل ونقل کالای معینی منعقد شود و کالا ها در مسیر انتقال
دچار خسارت گردد ،در حقوق انگلیس ،متصدی باید((تمام اقدامات لازم )) را برای جلوگیری از ورود خسارت به کار گیرد .بدیهی است در مثالی که ذکر گردید ،تعیین هر کدام از قوانین مذکور به عنوان قانون حاکم در مسئولست ،عدم مسئولیت یا میزان مسئولیت متصدی حمل ونقل موثر خواهد بود
نتیجه
به دلیل تنوع وپیچیدگی قرارداد های الکترونیکی ،نمی توان به موجب یا در ضمن قانون خاصی به تعیین حاکم براین قراردادها اقدام کرد ،زیرا قرارداد های الکترونیکی ممکن است به عنوان و توصیف های حقوقی گوناگونی وابسته باشند که احصای تمام موارد به حکم عقل و عرف از اختیار مقنن خارج است .
برای تعیین دقیق ،عملی و عادلانه قانون حاکم بر قرارداد های مذکور در وهله اول دادگاه یا مرجع داوری باید تمام تلاش خود را برای احراز قانون مورد تراضی طرفین به کار گیرد. البته ،انتخاب قانون حاکم نمی تواند از اشارات معمولی وکم اهمیت در قرارداد استنبات شود ،بلکه تراضی ضمنی طرفین ، در این امور باید از صراحت متعارف برخوردار باشد.در صورت سکوت طرفین ریا،دادگاه صالح باید بدون دلیل قانون داخلی ،با رعایت معیار ها و موازین حقوقی ودر نظر گرفتن تئوریهای مقبول و پذیرفته شده ،قانون حاکم را که لزوما قوانین و مقررات داخلی نیست مبنای تصمیم گیری خود در خصوص ،دکر دو نکته لازم به نظر می رسد:
الف:
دادگاه در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی باید به این امر توجه نماید که قرارداد با قانون کدام کشور / کشور ها بیشترین ارتباط را دارند،تا از این طریق بهترین قانون را در مورد قرارداد اجرا نماید. در تشخیص بیشترین ،عرف ، اوضاع واحوال قضیه،کنوانسیونهای بین المللی وخصوصیت فراملی قرار داد الکترونیکی باید لحاظ شود.
ب:
دادگاه نباید بیهوده بر دامنه محدودیت های وارده بر قانونی که با تراضی طرفین یا با اجرای قواعد حل تعارض بر قرارداد های الکترونیکی حاکم شده ،بیفزایند .
تفسیر وسیع از قواعد آمره ونظم عمومی داخلی علاوه بر اینکه موجبات بی عدالتی را فراهم می سازد ،سوء تعبیری مبنی بر غیر قابل انعطاف و خشک بودن مقررات داخلی در نزد بازرگانان سایر کشور ها به وجود می آورد که خود مانعی در راه تعامل و ارتباط گسترده میان بازرگانان ایران و سایر کشور ها خواهد بود.

منابع و مآخذ
1- Esbin, B.,Internet over cable, Newyork, 1nd edition, 1999.
2- http:://www.ecommerce.gov
3- http:://www.what is .com
4- http:://www.nic.fr
5- http:://www.unidroit.org Kalakota, R.,Robinson,M.,E-Business, London, 1nd edition, 1999.
6- OECD.DOC.C(80) 58final
7- OECD.DOC.C(92) 188final
8- OECD.DOC.C(97) 204final
9- Sherif, M.H., Protocols for secure Electronic commerce, washington, D.c, 1nd edition, 2000
10- UN.DOC.A/51,17