تحقیق اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع
اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

گردآورنده

استاد گرامی
زمستان95

فهرست
چکیده
مقدمه
فصل اول – احوال شخصیه
گفتار اول – مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم برآن
الف- مفهوم احوال شخصیه
ب- قانون حاکم بر احوال شخصیه
گفتار دوم- اعمال قانون حاکم براحوال شخصیه
الف- عدم وحدت قوانین خارجی
ب- عدم وجود قانون راجع به احوال شخصیه
ج- وجود تابعیت مضاعف
گفتار سوم- استثنائات قاعده ی اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه
الف- نظم عمومی
ب- احاله
ج- نسب
د- اهلیت
هـ- اشخاص بدون تابعیت
فصل دوم – اعمال قانون حاکم برنکاح و طلاق
گفتار اول – نکاح
الف- نکاح ایرانیان در خارجه
شرایط صوری نکاح
شرایط ماهوی نکاح
ب- نکاح بیگانگان در ایران
شرایط صوری نکاح
شرایط ماهوی نکاح
ج- اختلاف تابعیت زن و مرد
گفتار دوم – طلاق
الف- طلاق بین زوجین با تابعیت واحد
ب- طلاق بین زوجین با تابعیت متفاوت
گفتار سوم- ولایت و قیمومت

چکیده
احوال شخصیه در حقوق ایران و حقوق بین الملل دارای اهمیت زیادی است؛ زیرا از لحاظ حقوق ایران فقط ایرانیان شیعه از لحاظ احوال شخصیه تابع قانون مدنی ایران است و احوال شخصیه سایر ایرانیان غیر شیعه تابع مقررات مذهبی خود می باشد. از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی نیز طبق قانون مدنی ایران اتباع خارجه مقیم ایران از لحاظ احوال شخصیه تابع دولت متبوع خود هستند. اما از این جهت که کدام مسائل جزء موارد احوال شخصیه هست بین قانون کشورها اختلاف نظر وجود دارد و باید بتوانیم موارد احوال شخصیه را تشخیص دهیم تا بتوانیم قانون صالح بر آن را نیز مشخص کنیم.

کلید واژگان: احوال شخصیه-تعارض-قانون ملی

مقدمه
شخص در حقوق به دو قسم حقیقی و حقوقی تقسیم می شود که در مبحث احوال شخصیه افراد در حقوق ایران شامل :فوت، طلاق، ارث، نکاح و قیمومیت و تمامی زیرمجموعه های موارد فوق می باشد. و طبق قانون مدنی تمامی اتباع ایران در داخل و خارج تابع قانون مدنی ایران هستند.
جایگاه احوال شخصیه در حقوق بین الملل خصوصی و نمود بیشتر احوال شخصیه در تعارض قوانین نسبت به وارد دیگر دلیل مهم شناخت ماهیت احوال شخصیه می باشد.
برای پاسخ به سوالات زید در این مقاله طی دو فصل به بررسی احوال شخصیه می پردازیم:
دلایل مربوط به انتخاب قانون دولت متبوع یا قانون محل اقامتگاه در احوال شخصیه چیست؟
آیا قانون خاص دولت ها در خصوص احوال شخصیه اتباع خارجه تحت هر شرایطی اعمال می گردد؟
آیا موارد مشمول احوال شخصیه در تمام کشورها ثابت است؟
چه قانونی بر احوال شخصیه اشخاص بدون تابیعت حاکم است؟
قانون حاکم بر نکاح و طلاق اتباع ایرانی و خارجی چیست؟

فصل اول: مفهوم احوال شخصیه
گفتار اول: مفهوم احوال شخصیه قانون بر حاکم بر آن

تعریف احوال شخصیه
یکی از موضوعات مهم، شناخت مفهوم احوال شخصیه است؛زیرا اولین پرسشی که از این تعبیر به‏ذهن متبادر می‏شود این است که احوال شخصیه از لحاظ مفهومی چیست و به چه چیز تعریف می‏شود.بعضی مفهوم آن را مبهم و مجمل شمرده و معتقدند که فقط درعمل برای تعریف آن به بیان مصادیق اکتفا می‏شود1 ؛ولی درجایی دیگر آن را این گونه تعریف کرده‏اند:"مجموع صفات انسان که به‏اعتبار آن ها یک شخص در اجتماع دارای حقوق می‏شود و آن حقوق را اجرا می‏کند:تابعیت و ازدواج و اسم و اقامتگاه و اهلیت و غیره"2.این تعریف قابل مناقشه است؛زیرا اولا:تعریف احوال شخصیه به مجموعه صفاتی که شخص به اعتبار آن در اجتماع دارای حقوق می‏شود؛تعریف عناوین موجب اهلیت تمتع است و اجرای آن نیز اهمیت استیفاست.بنابراین دراین تعریف بین احوال شخصیه و عناوین موجب اهلیت تمتع و استیفا خلط شده است، درحالی که آن‏ها، دو مفهوم مستقل می‏باشند و قانونگذار نیز احوال شخصیه اتباع ایرانی غیرشیعه را تابع مقررات و عادات مسلّم دین و آیین آن‏ها، ولی اهلیت آنان را تابع قانون رسمی دانسته است.
ثانیا:احوال شخصیه شامل اسم و اقامتگاه نمی‏شود و این عناوین ممیزات شخص محسوب می‏شوند و احوال شخصیه مختص شخص حقیقی است؛ولی نام و اقامتگاه، که از ممیزات و نشانه‏های شخص است، به‏شخص حقوقی هم تعلق می‏گیرد. بعضی دیگر معتقدند:"احوال شخصیه عبارت از صفات و وضعیت‏های موجود در شخص است که او را از سایرین متمایز و موقعیت حقوقی او را در جامعه مشخص می‏کند.نام واقامتگاه، تابعیت، نسب، سن، توارث، تاهل و تجرد، دارا بودن یا نبودن توانایی انجام اعمال حقوقی و نظایر آن ازجمله احوال شخصیه به‏شمار می‏رود"3.این تعریف هم قابلب مناقشه است؛زیرا اولا:دراین تعریف نیز ممیزات و مشخصات شخصی شخص، مانند نام و اقامتگاه، ازجمله احوال شخصیه محسوب شده است، درحالی که این عناوین از موضوعات و مصادیق احوال شخصیه محسوب نمی‏شوند.
ثانیا:دراین تعریف، وضعیت و اهلیت نیز ازجمله احوال شخصیه بیان شده است، در حالی‏که قانونگذار و بسیاری دیگر از حقوقدانان، وضعیت به‏معنای خاص را در کنار احوال شخصیه توصیف نموده و یکی را زیرمجموعه دیگری محسوب نکرده‏اند.
بعضی دیگر معتقدند:"احوال شخصیه اوصافی است که مربوط به‏شخص است، صرف‏نظر از شغل و مقام خاص او در اجتماع و قابل تقویم و مبادله به پول نبوده، از لحاظ مدنی آثاری بر آن مترتب است، مانند ازدواج، طلاق و نسب"4. این تعریف نیز قابل مناقشه است؛زیرا تا حدود زیادی حقوق مربوط به شخصیت تعریف شده است و با استناد به آن نمی‏توان بین احوال شخصیه و حقوق مربوط به شخصیت تفکیک نمود و مرز بین آن دو فقط با عبارت حق و صفات مشخص نمی‏شود.علاوه براین، وضعیت نیز ویژگی مربوط به‏شخص است و چه تفاوتی بین وضعیت و احوال شخصیه وجود دارد که این مرز نیز مشخص نشده است؟
بعضی دیگر معتقدند:"احوال شخصیه عبارت از مقررات مربوط به اهلیت، نکاح، روابط مالی زوجین، طلاق، حضانت، ولایت، قیمومت، [و]انفاق اقرباست"5.
دراین تعریف نیز علاوه بر مناقشات پیشین، می‏توان گفت:احوال شخصیه موضوعی است که مقرراتی برآن حاکم است و تعریف احوال شخصیه به مقررات، خالی از مسامحه و اشکال نیست، بلکه احوال شخصیه، موضوعاتی است که مقررات خاصی برآن حاکم است.
بعضی دیگر احوال شخصیه را به‏عنوان امور تعیین کننده مقام شخص در خانواده و اجتماع تعریف کرده و معتقدند:"احوال شخصیه اموری است که وضع و مقام شخص را در خانواده و کشور معین می‏کند"6.
دراین تعریف نیز علاوه بر ورود اشکالات سابق، می‏توان گفت که تعیین مقام شخص به وسیله احوال شخصیه امری نامفهوم و مجمل است؛مثلا نکاح چه مقامی را در خانواده یا در کشور برای شخص تعیین می‏نماید.هرچند ارائه تعریفی جامع و کامل از یک موضوع پیچیده حقوقی، امری مشکل است، با توجه به مصادیق مورد اتفاق احوال شخصیه، مانند نکاح، طلاق و ابوت و بنوت، می‏توان گفت:
احوال شخصیه عبارت از عناوینی است که سبب ظهور یا وجود ویژگی و حالتی در شخص نسبت به شخص دیگر می‏شود که اثر قانونی برآن مترتب شده است، مانند ازدواج که در فارسی به زناشویی تعبیر می‏شود؛چون آن موجب تحقق حالت شوهر بودن مرد نسبت به زن و همسر بودن زن نسبت به مرد می‏شود و قانون نیز براین نسبت اثری مترتب نموده است.
این تعریف از سایر تعریف‏ها موجه‏تر و درست‏تر است؛زیرا وقتی مثلا عبارت نکاح یا ارث یا طلاق استعمال می‏شود ازاین عناوین حالتی نسبت به دیگری به ذهن متبادر می‏شود؛مثلا شوهر بودن، این حالت نسبت به خود دارنده ویژگی نیست، بلکه نسبت به زوجه و همسر اوست و یا همسر و زوجه بودن، این حالت نیز نسبت به شوهر مفهوم پیدا می‏نماید و بر این حالت نسبی اثر قانونی مترتب است.یا وارث و مورث و یا مطلق و مطلقه، تمام این عناوین نسبت به شخص دیگر معنا خواهد داشت.
بنابراین، در مفهوم احوال شخصیه دو عنصر اساسی وجود دارد:
نخست این که ویژگی ناشی ازآن در شخصی نسبت به شخص دیگر است، مثل پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی که یک حالت نسبی شخصی به شخص دیگر است.دوم این که قانون این ویژگی را به رسمیت شناخته و اثر برآن مترتب نموده است؛مثلا در رابطه با زناشویی، شوهر باید نفقه زن را پرداخت نماید و زن نیز باید با او زندگی کند.در نتیجه، صرف وجود حالت کافی نیست، بلکه قانون نیز باید آن را معتبر شمرده و اثری برآن مترتب نماید.با این ویژگی، احوال شخصیه مفهوما از وضعیت، مانند صغر و کبر، رشد و سفه و عقل و جنون متمایز می‏گردد؛زیرا این عناوین در اهلیت تمتع یا استیفای شخص موثر است و قانون از این حیث برآن اثری مترتب کرده است، درحالی‏که احوال شخصیه نسبت به دیگران است و نیز آثاری نسبت به دیگران قانونا مترتب استموضوع قابل توجه دیگر، جایگاه احوال شخصیه است.درمورد نسبت آن با وضعیت بین حقوقدانان اختلاف است.بعضی آن را در معنای عام، شامل وضعیت و اهلیت دانسته و در معنای اخص، آن را به معنای وضعیت تعریف نموده‏اند7.
بعضی دیگر احوال شخصیه را زیرمجموعه وضعیت دانسته و وضعیت را به معنای عام که شامل وضعیت به معنای خاص و احوال شخصیه است، تعریف نموده‏اند8.

به نظر می‏رسد، همان گونه که در قانون اساسی نیز احوال شخصیه از وضعیت(جنون، صغر و سفه)تمیز شده است، احوال شخصیه به وضعیت به معنای خاص مترادف نبوده، هرکدام دارای معنا و مفهومی جداگانه از دیگری است و نباید آن دو را یکی تصور نمود.
مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن
احوال شخصیه در دو معنای عام و خاص به کار می رود. در معنای عام شامل وضعیت و اهلیت، هر دو می شود. ماده 6 قانون مدنی احوال شخصیه را در این معنی به کار برده است. و در معنای خاص تنها به وضعیت اطلاق می گردد. ماده 7 قانون مدنی ایران کلمه احوال شخصیه را در معنای خاص آن به کار برده است.
وضعیت به معنای عام
همان گونه که گذشت ، وضعیت عبارت از حالتی است در شخص که قانون بر آن اثری مترتب کرده است . بعضی در مورد وضعیت به معنای عام معتقدند: " وضع حقوقی شخص و موقع او نسبت به حقوقی است که می تواند در جامعه داشته باشد."شایان ذکر است وضعیت به معنای عام ، که شامل احوال شخصیه نیز می شود، همیشه نسبت به حقوق موثر نیست بلکه ممکن است نسبت به تعهدات نیز تاثیر گذار باشد،یعنی ممکن است در بعضی موارد موجب پیدایش تعهد برای دارنده وضعیت شود، مثلاَ وضعیت پدر یا شوهر بودن در خانواده موجب پیدایش تعهد تامین نفقه برای او می شود.بنابراین ، وضعیت به معنای عام :" عبارت از حالتی است در شخص که قانون بر آن اثری مترتب کرده است."
وضعیت به معنای خاص
وضعیت به معنای خاص از احوال شخصیه جدا می شود و در کنار آ ن قرار می گیرد. به عبارت دیگر ، وضعیت به معنای عام، شامل احوال شخصیه و وضعیت به معنای خاص است . بنابراین ، قلمرو موضوعی وضعیت به معنای خاص محدودتر از وضعیت به معنای عام است.
بعضی در تعریف وضعیت به معنای خاص معتقدند :" وضعیت در حقوق مدنی یا وضعیت مدنی عبارت از وضع حقوقی در روابط حقوق خصوصی و بویژه روابط خانوادگی ، و به دیگر سخن ، اوصافی است که در این گونه روابط منشا آثار حقوقی تلقی شده است."
به نظر می رسد در این تعریف وضعیت از احوال شخصیه متمایز نشده است و برمبنای آن ، تفاوتی بین وضعیت به معنای خاص و احوال شخصیه وجود ندارد زیرا از یک طرف، روابط خانوادگی افراد ناشی از عقد نکاح است . مسلماَ نکاح یکی از موضوعات احوال شخصیه می باشد. از طرف دیگر، وضعیت محدود به روابط حقوقی خصوصی اشخاص شده است، در حالی که وضعیت در تمام گرایشات حقوقی مورد توجه و دارای اثر است. مثلاَ وضعیت جنون در حقوق خصوصی دارای اثر است و در حقوق عمومی و جزا نیز بر آن اثر مترتب است. در نتیجه محدود کردن اثر وضعیت به حقوق خصوصی موجه نیست. بنابراین ، به نظر می رسد:"وضعیت عبارت از ویژگی و حالتی است در شخص که در تمتع او از حقوق مدنی یا استیفای آن موثر است."
در این تعریف تلاش شده است تا مفهوم وضعیت به معنای خاص از مفهوم احوال شخصیه متمایز شود تا آن دو با هم مشتبه نشود.بنابراین، وضعیت به معنای خاص ، حالتی است که ممکن است موثر در تمتع شخص از حقوق مدنی شود مثلاَ وضعیت مسلم بودن، یک حالتی است که اثر قانونی آن حق تمتع ازدواج با مسلمه است . در حالی که غیر مسلمان از این حق متمتع و برخوردار نیست . یا وضعیت بیگانه (اتباع کشور خارجی) که اصولاَ دارنده این وضعیت از حق تمتع تملک اموال غیر منقول ذاتی مثل زمین کشاورزی برخوردار نیست ، در حالی که وضعیت خودی بودن (یعنی تابع کشور ایران بودن) موجب می شود که دارنده آن، از این حق متمتع باشد.
وضعیت ممکن است در استیفاء شخص از حقوق مدنی موثر شود، مثلاَ وضعیت جنون در شخص ، اثر آن عبارت از این است که دارنده حالت ، اهلیت و حق اجرای هیچ حقی از حقوق مدنی خود را ندارد، ولی وضعیت رشد، حالتی است که دارنده آن می تواند تمام حقوق مدنی خود را اعمال نماید. در نتیجه، وضعیت عبارت از حالتی است در شخص که در تمتع یا استیفاء حقوق مدنی او موثر است.
اهلیت: عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای حق. پس اهلیت دو قسم است. اهلیت تمتع که شامل همه افراد از بدو تولد، حتی پیش از آن برای جنین به شرط زنده متولد شدن، آغاز شده و با مرگ پایان می یابد.9 اما اهلیت استیفا متوقف بر شرایط قانونی است.
در مورد اتباع خارجه فقط اهلیت استیفا در مبحث تعارض قوانین مطرح است، و اهلیت تمتع آنان در مبحث وضع حقوقی بیگانگان مورد بررسی قرار می گیرد.

رابطه وضعیت و اهلیت
این دو اگرچه از جهت مفهوم متفاوت از یکدیگرند، لیکن رابطه نزدیک بینآن ها وجود دارد. از آنجا که وضعیت شخص تعیین کننده حقوق و تکالیف اوست، صلاحیت های قانونی (اهلیت) شخص نیز تابع وضعیت وی خواهد بود، و از سوی دیگر شخص با اعمال اهلیت می تواند وضعیت خود را تغییر دهد، مثلاً با انجام یک عمل حقوقی (عقد نکاح) از وضعیت تجرد به وضعیت تاهل منتقل گردد بعضی معتقدند:" اهلیت نتیجه وضعیت است : مثلاَ برحسب اینکه شخص خودی( تابع کشور ایران ) یا بیگانه ، صغیر یا کبیر، دیوانه یا عاقل ، فرزند مشروع یا نامشروع ، زن یا شوهر باشد، اهلیت کمتر یا بیشتری از نظر حقوقی خواهد داشت ."
ظاهراَ دراین نظریه وضعیت از احوال شخصیه متمایز نشده است، چون عناوینی مانند صغر یا کبر از مصادیق وضعیت است ولی شوهر یا زن و زوجه بودن از مصادیق احوال شخصیه است.
از طرف دیگر ، اهلیت عبارت از توانایی قانونی تمتع یا اجرای حق می باشد و این توانایی دایر مدار بین وجود و عدم است که قابل افزایش و کاهش نیست.
همچنین عبارت ، اهلیت نتیجه وضعیت است، عبارتی مبهم است، آیا مراد این است که وضعیت موثر واهلیت اثر آن است و بین وضعیت واهلیت ، یک رابطه علت و معلولی و سبب و مسببی برقرار است، هر چند عبارت ظهور دراین معنا دارد، ولی قابل توجه است که افراد فاقد اهلیت نیز دارای وضعیت می باشند چون داشتن وضعیت لازمه آن نیست که اهلیت نیز داشته باشد.
به نظر می رسد رابطه وضعیت و اهلیت در این است که برای بررسی و معلوم نمودن اهلیت تمتع یا استیفاء شخص ، باید به وضعیت او توجه شود. به عبارت دیگر ، وضعیت شخص عامل تعیین کننده وجود یا فقدان اهلیت اوست. مثلاَ اگر اهلیت تمتع شخصی نسبت به تمتع از حق مالکیت اموال غیر منقول ذاتی ، مانند زمین کشاورزی ، مورد بحث باشد، باید به این مهم توجه شود که این شخص بیگانه یا خودی ( اتیاع کشور ایران ) می باشد: اگر بیگانه است، اهلیت تمتع امدال غیر منقول ذاتی یا زمین کشاورزی را ندارد. ولی اگر ایرانی است، از اهلیت تمتع حق مالکیت اراضی کشاورزی برخوردار است . یا اگر اهلیت استیفاء شخصی مورد اختلاف قرار گیرد ، برای معلوم شدن وجود اهلیت استیفاء یا فقدان آن لازم است به وضعیت جنون و رشد او توجه شود : اگر این شخص در وضعیت رشد قرار گرفته است، اهلیت استیفاء دارد. ولی اگر در وضع جنون قرار گرفته است، فاقد اهلیت استیفاء است و نمی تواند حقی از حقوق خود را اجرا کند. بنابراین، برای بررسی و تعیین اهلیت شخص یا عدم آن، وضعیت او مورد بررسی قرار می گیرد.
ب) قانون حاکم بر احوال شخصیه
بعضی کشورها در خصوص قانون حاکم بر احوال شخصیه تابیعت را ترجیح دادند که قانون دولت متبوع افراد را به اجرا می گذارند و بعضی کشورها اقامتگاه را ترجیح دادند و قانون محل اقامت را در خصوص احوال شخصیه به اجرا می گذارند
طرفداران قانون اقامتگاه که آن را بر اهلیت و وضعیت افراد ترجیح می دهند چنین استدلال می کنند:
1-ارتباط هر فرد با کشوری که در آن زندگی می کند بیشتر است تا کشور اصلی خود ممکن است فقط تابیعت یک کشور را داشته باشند و هرگز کشور اصلی خود را نبیند. پس طبیعتاً اعمال قانون اقامتگاه در خصوص احوال شخصیه افراد صحیح تر است.
2-هر فردی به هر علتی در کشوری اقامت گزیند نباید تفاوت و امتیازی با دیگر سکنه آن دولت داشته باشد پس قوانین و مقررات حاکم بر دولت محل اقامت بر آن افراد نیز صدق می کند و این باعث حفظ حاکمیت قانون محل اقامت و تامین بهتر منافع افراد می باشد
3-افرادی که به کشوری مهاجرت می کنند قانون آن جا را بهتر از قانون کشور اصلی خود می شناسند.
طرفداران اعمال قانون ملی چنین استدلال می کنند که اجرای قانون ملی جهت حمایت از افراد و ثبات وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت است چه بسا با اعمال قانون اقامتگاه اهلیت و وضعیت خانوادگی افراد تغییر پیدا کند و اعمال قانون ملی در خصوص احوال شخصیه از جمله قوانین برون مرزی است و نسبت به اتباع یک دولت ولو این که خارج از کشور اقامت داشته باشد اجرا می گردد.
و این که اعمال کدام یک از این دو قاعده (قانون اقامتگاه یا قانون ملی) بهتر است این یک موضوع نسبی است و برحسب قانون کشورهای مختلف متفاوت است . گرچه اعمال قانون ملی برای تثبیت وضعیت خانوادگی و اهلیت افراد بهتر است اما در موارد استثنا چون اعمال قانون ملی ممکن نیست معمولاً قانون محل اقامت اجرا می گردد . بهتر است بگوییم اعمال قانون ، تابع دلایل مصلحتی است تا دلایل قانونی. به همین علت است که کشورهای مهاجر فهرست قانون ملی را پذیرفته اند.
قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان
قانون اساسى مشروطه و متمم آن، مقررات خاصى درباره چگونگى رعایت احوال شخصیه بیگانگان یا اقلیت های مذهبى نداشت و تنها در اصل 6 قانون اساسى به ذکر در امان بودن جان و مال اتباع خارجه مقیم ایران و در بند سوم اصل 27 متمم قانون اساسى هم به برپایی دو نوع دادگاه شرعیه و عرفیه اکتفا شده بود که البته مربوط به اقلیت های مذهبى و بیگانگان نبود.
با تصویب قانون دادگاه های شرع مصوب 9 آذر سال 1310، وظایف و اختیارات دادگاه های شرع در قانون مشخص شد. برابر ماده 7 آن قانون ، بخشى از امور مربوط به احوال شخصیه مانند هرگونه دادخواست مربوط به اصل زناشویی و طلاق و مواردی که رسیدگی به دادخواست، جز به اقامه بینه یا سوگند ممکن نیست و امور دیگری همچون تعیین سرپرست یا وصى یا ناظر و تعیین امین در صلاحیت این دادگاه جای گرفت ؛ با این حال تا پیش از تصویب جلد دوم قانون مدنى ، دادگاه ها در احوال شخصیه اقلیت های مذهبی و دینی، برابر قوانین مذهب جعفری حکم صادر مى کردند.
برای رسیدن به این مقصود فتاوی علمای امامیه را از کتاب های فقهى به دست مى آوردند و از قول مشهور پیروی مى کردند. مذهب امامیه در مسایل مربوط به احوال شخصیه و ارث پیروان ادیان آسمانى دیگر، قوانین دینی خود آنان را معتبر مى داند.
با تصویب جلد نخست قانون مدنی در سال 1307 و به استناد ماده 6 آن، احوال شخصیه همه اتباع ایران حتی افراد مقیم خارج از کشور، تابع قانون ایران منطبق بر فقه جعفری شد. ظاهر این ماده که ایرانیان غیرشیعه را نیز شامل می شد، با فقه جعفری چندان سازگار نبود، از این رو با تصویب ماده واحده "قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در دادگاه ها" در 31 تیر سال 1312، از یک سو بر پیروی ایرانیان غیرشیعه از قوانین مذهبی خودشان، تاکید می ورزد و از سوی دیگر قانون مذهبی حاکم بر روابط ایرانیان غیرشیعه را در آنجا که دو طرف رابطه حقوقی پیرو دو مذهب متفاوتند، معین می کند.
بدین شرح که نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارث و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است ، دادگاه ها باید قواعد و عادات مسلم و متداول در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومى باشد، به این طریق رعایت کنند:
1- در مسایل مربوط به زناشویی و طلاق ، عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهبى که شوهر پیرو آن است .
2- در مسایل مربوط به ارث و وصیت ، عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهب متوفى .
3- در مسایل مربوط به فرزندخواندگى ، عادات و قواعد مسلم و متداول در مذهبى که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است.
موضوع احوال شخصیه اتباع بیگانه آشکارا در ماده هفت قانون مدنى مصوب سال 1307 پیش بینى شده است : "اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و نیز از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود."
به موجب این ماده ، مقامات صالح ایران در حدود پیمان نامه ها و قوانین ، احوال شخصیه و حقوق ارثیه دولت بیگانه را نسبت به اتباع آن، اگر مخل نظم عمومی نباشد، رعایت می کنند. مصادیق احوال شخصیه در حقوق ایران به طور کامل برآورد نشده است .
در مواد 6 و 7 قانون مدنى و اصول 12 و 13 قانون اساسى، نکاح ، طلاق ، ارث ، وصیت و اهلیت از مصادیق احوال شخصیه شمرده شده و در ماده واحده اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه ، فرزندخواندگى نیز به عنوان یکى از مصادیق احوال شخصیه تعیین شده است .
بر اساس ماده ۶ قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه، از قبیل نکاح و طلاق، اهلیت اشخاص و ارث، در مورد تمامی اتباع ایران، ولو این که مقیم در خارجه باشند، قابل اجرا خواهد بود. ماده ۷ قانون مدنی نیز می گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران، از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و نیز از حیث حقوق ارثیه، در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.
همچنین بر اساس اصل دوازدهم قانون اساسی، دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است همچنین مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی دارای احترام کامل هستند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاه ها رسمیت دارند و در هر منطقه ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب و با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب خواهد بود.
اصل سیزدهم قانون اساسی نیز می گوید: ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می کنند.
احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه
ایرانیان غیر شیعه و ادیانی که در قانون اساسی به رسمیت شناخته شده اند در خصوص احوال شخصیه تابع قواعد و عادات و رسومات مذاهب خود هستند:
*در خصوص نکاح و طلاق پیرو عادت و قواعد مسلمه متدواله مذهبی شوره هستند
*در خصوص ارث و وصیت طبق عادت و قواعد مسلمه متداوله مذهب متوفی
*در خصوص فرزندخواندگی پیرو عادت و قواعد مسلمه مذهبی پدرخوانده یا مادرخوانده
اما چنان چه در مواردی عادت و قواعد مسلمهو متداوله در مذاهب فوق وجود نداشته باشد استثنا قایل می شویم و طبق قواعد مملکتی اقدام می شود. در روابط بین المللی نیز چون ایران خود آنان را از قانون عمومی مستثنا کرده در آن جا طبق قانون استثنایی با آن برخورد می گردد.

قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه در ایران
طبق ماده 7 قانونی مدنی در خصوص اتباع خارجه در ایران طبق قانون دولت متبوع آنان اقدام می گردد و قوانین ایران در خصوص آنان اجرا نمی شود و ایران قانون ملی آنان را در نظر می گیرد و اقدام می کند و چون در ماده قید "در حدود معاهدات" آورده باید همیشه معاهدات بین دو کشور بررسی شود مثلاً گاهی موارد در ایران جزء اموال می باشد بنابراین پس از بررسی و تشخیص این که جزء چه دسته ایست اقدام به رسیدگی می کند.10چه بساممکن است اگر جزء احوال شخصیه نباشد قانون دیگری در مورد آن اجرا گردد بنابراین معمولاً کشورهای برای جلوگیری از تعارضات توصیفی در معاهدات خود به حل چنین اختلافی می پردازند.
موارد مختلفه اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه
الف ) عدم وحدت قوانین خارجی
در بعضی کشورها در خصوص احوال شخصیه ممکن است قانون واحدی وجود نداشته باشدمثلاً در ایران به دلیل وجود اقلیت های مذهبی قوانین متفاوتی در خصوص احوال شخصیه آن ها وضع گردیده که ایرانیان شیعه و غیر شیعه قوانین کاملاً متفاوتی دارند و در خصوصی احوال شخصیه اقلیت ها مختلف قوانین شخصی متعددی وجود دارد.نسبت به احوال شخصیه اقلیت های ایرانی مقیم خارج از کشور طبق ماده واحد تابع قانون استثنایی آنان خواهد بود نه قانون مدنی ایران و نسبت به بیگانگان مقیم ایران نیز باید به همین صورت عمل شود اما اگر برای اقلیت ها در کشور متبوع آنان قانون خاصی وضع نشده باشد باید قوانین کلی آن دولت را در خصوص آنان اجرا کرد.

ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه
در برخی از کشورهادر خصوص بر احوال شخصیه قانونی وضع نشده است حال با توجه به اینکه ایران اتباع خارجه را از حیث احوال شخصیه تابع دولت متبوع می داند اگر دولت آنان قانونی در خصوص احوال شخصیه نداشته باشد چه قانونی در خصوصآنلازم الاجرااست؟
ممکن است گفته شود چون قانون ملی برای اجرا وجود ندارد بهتر است قانون اقامتگاه اجرا کنیم اما این در خصوص کشورهایی مثل فرانسه که برای اقامتگاه نقش فرعی قایل شده اند قابل قبول است نه ایران. البته قانون ایران در خصوص این افراد خارجه اجرا می گردد اما نه با این تفسیر که قانون اقامتگاه است بلکه به تفسیر قانون مقر دادگاه صلاحیت دار شناخته می شود و این طبق ماده 5قانون مدنی کاملاً موجه است.
ج ) وجود تابعیت مضاعف
تابعیت مضاعف زمانی اتفاق می افتد که به علت وجود مسئله تعارض بین قوانین تابیعت کشورها شخص دارای بیش از یک تابیعت است در چنین مواردی اگر اختلاف حدث شود محاکم ابتدا باید به حل مسئله تعارض تابیعت بپردازند سپس به تعارض قوانین ایران نیز در خصوص احوال شخصیه طبق قانون ملی اقدام می کند.
-موارد بروز تابعیت مضاعف
-تابعیت مضاعف در زمان تولد
– تابعیت مضاعف بعد از تولد
بعضی دولت ها برای تحصیل تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( سیستم خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد (سیستم خاک )اقدام می نمایند. حال اگر طفلیاز والدین ایرانی ( سیستم خون ) در کشور آمریکا (سیستم خاک ) متولد شود هم تابع دولت ایران و هم تابع دولت آمریکاست یعنی دو تابعیت به طفل تحمیل می شود11
تابعیت مضاعف بعد از تولد
در صورتی صدق پیدا می کند که شخص بدون رعایت شرایط ترک تابعیت ایران (ماده 988 قانون مدنی) تابعیت یک دولت خارجی را کسب کند یعنی با حفظ تابعیت سابق خود تابعیت جدیدی نیز به دست آورد.
راه حل عملی تابعیت مضاعف
هرگاه دعوایی مطرح می شود که فرد دارای دو یا چند تابعیت می باشد ابتدا قاضی (ملی یا بین المللی ) باید یک تابعیت را مشخص و اظهار نظر نماید حال چه معیاری برای ترجیح یکی از دو تابعیت است؟
فرض اول: یکی از تابعیت ها تابعیت دولت متبوع قاضی است هرگاه فردی در آن واحد دو یا چند تابعیت باشد و یکی از تابعیت ها ، تابعیت دولت متبوع دادگاه باشد قاضی باید او را تابع دولت متبوع خود تلقی کند به این دلیل که هر دولتی در تعین اتباع خود استقلال و حاکمیت دارد و مقررات تابعیت ایران برای قاضی امری حکمی است در حالی که تابعیت خارجی امری موضوعی است در واقع راه حل به کاربرده شده یک جنبه نسبی دارد و ممکن است در هر دعوایی بر سب اوضاع و احوال متفاوت باشد.
فرض دوم:هیچ کدام از تابعیت ا تابعیت دولت متبوع نیست.4 نظریه مطرح است:
1-تابعیتی که شخص ذی نفع ترجیح می دهد ملاک است، تابعیت امر مهمی است و نباید به انتخاب خود فرد باشد زیرا مسلماً هر کدام به نفعش هست انتخاب می کند.
2-تابعیتی که به تابعیت دولت متبوع قاضی شبیه است ملاک است: منطقی نیست زیرا تابعیت دولت متبوع قاضی را که یک سیستم خاص است در خارج قلمرو خود لازم الاجرا می داند.
3-تابعیت جدیدی را که به دستآورده ملاک است.
4-تابعیت سابق ملاک است که دو نظریه اخیر قابل قبول نیست زیرا فقط تابعیت مضاعف بعد از تولد را در نظر گرفته است.
نظر دکتر الماسی : باید تابعیتی را ترجیح داد که بر اساس علایق حقیقی و عملی اشتوا است تابعیتی که بر اساس چنین علایقی استوار است اصطلاحاً "تابعیت عملی یا موثر"12می گویند یعنی باید دید فرد در عمل به کدام تابعیت تعلق و وابستگی بیشتری دارد.
گفتار سوم : استثنائات قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه
گاهی قاعده تابعیت احوال شخصیه بیگانگان از قانون ملی استثنائاتی دارد (ماده 7 ق.م)
الف ) نظم عمومی
هرگاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران(نظم عمومی به مفهوم بین المللی آن) باشد دادگاه نمی تواندآن قانون را برای اتباع بیگانه به کار گیرد ( م 975 . ق.م) و باید به جای آن قانون ایران را به اجرا بگذارد.
ب ) احاله
ممکن است کشور خارجی که قانون آنبه وسیله قاعده حل تعارض ایران صلاحیت دار شناخته می شود احوال شخصیه اتباع خود را تابع قانون محل اقامت بداند در چنین صورتی دادگاه از اعمال قانون دولت متبوع آنان خودداری می کندو قانون ایران را جدا کند.13
ج ) نسب
اگر دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود. چون نتیجه تردید نسب تردید در تابعیت نیز می باشدتابعیت منوط به صحت نسب می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به صورت نگیرد تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست و ناگزیر باید قانون مقر دادگاه صلاحیت دار شناخته شود

د ) اهلیت
اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است جز در دو مورد قانون ملی اجرا نمی شود
1- اهلیت برای تبدیل تابعیت
2- 2- اهلیت برای معامله کردن
1- اهلیت برای تبدیل تابعیت
هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه رجوع نمود نه قانون ملی شخص. بنابراین اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید توسط دولتی که مسئله به دست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.مشخص شود.
2- اهلیت برای معامله کردن
اهلیت هر کس برای معامله کردن طبق قانون ملی آنان است طبق ماده 962 قانون مدنی "تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن برحسب قانون دولت متبوع خواهد بود" بنابراین اگر یک آلمانی در ایران معامله ایانجام دهد طبق قانون آلمان اهلیت داشته باشد اما اگر فرد ایرانی با فرد خارجی با این تفکر که دارای اهلیت است معامله کند و بعد از مدتی فرد خارجی معامله را به نفع خود نبیند و به استناد این که طبق قانون متبوع خود اهلیت برای معامله نداشته بتواند از انجام تعهدات خود خودداری نماید طبق ماده 962 ق.م اقدامی می شود . گرچه طبق قانون دولت متبوع خود اهلیت نداشته اما قطع نظر از قانون دولت وی اگر بتوان طبق قانون ایران برای انجام معامله وی دارای اهلیت تشخیص داد طبق قانون اقدام می شود و فرد خارجی حق عدم انجام تعهد یا بطلان معامله را ندارد و این برای حفظ ثبات در معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایرانی است زیرا معمولاً اتباع یک کشور از سن رشد قانونی در کشورهای دیگر آگاهی ندارند.

ه ) اشخاص بدون تابعیت
اشخاص بدون تابعیت اشخاص هستند که تابع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند14
در فرانسه احوال شخصیه اشخاص بدون تابعیت را تابع قانون محل اقامتگاه می دانند زیرا قانون محل اقامت را به عنوان قاعده ثانوی پذیرفته اند. در ایران در خصوص احوال شخصیه افراد بدون تابعیت به دلیل این که قانون محل اقامت را قاعده ثانوی نپذیرفته بنابراین قانون محل اقامتگاه را نمی توان برای آنان به اجرا گذاشت اما با توجه به ماده 5 ق.م که کلیه سکنه ایران را مطیع قوانین ایران می داند و ماده 7 ق.م که قانون ملی را در حدود معاهدات برای اتباع بیگانه پذیرفته به ناچار باید قانون ایران را برای اشخاص بی تابعیت به عنوان قانون مقر دادگاه (نه قانون اقامتگاه) به اجرا گذاشت.

فصل دوم- اعمال قانون حاکم بر نکاح و طلاق

گفتار اول: نکاح
باوجود این که حقوقدانان در تعریف نکاح از لحاظ مفهومی باهم اختلاف دارند، ولی براین نکته اتفاق دارند که نکاح از موضوعات احوال شخصیه محسوب می‏شود.
بعضی در تعریف نکاح معتقدند:"نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد در زندگی با یکدیگر شریک و متحد شده، خانواده‏ای تشکیل می‏دهند"15.در این تعریف مناقشه شده است؛زیرا اولا:هر نکاحی به تشکیل خانواده منجر نمی‏شود؛ مثلا در نکاح موقت طرفین بنای تشکیل خانواده ندارند و قانون نیز آنان را به این کار الزام‏نمی‏کند.
ثانیا:در تمام موارد نکاح، زن و مرد باهم متحد نمی‏شوند؛مثلا در نکاح دوم، زوجه دوم غالبا مستقل از شوهر زندگی می‏نماید.بعضی دیگر مفهوم نکاح را بین عقد یا آمیزش و یا هردو آن اختلافی دانسته و معتقدند که ظاهرا مراد از عقد نکاح در این بحث چیزی است که از عقد حاصل می‏شود نه خود ایجاب و قبول، و آن عبارت از چیزی است که در فارسی تعبیر به زن گرفتن و شوهر گرفتن‏[کردن‏] می‏شود16. باتوجه به این که نکاح یک ماهیت اعتباری و حقوقی است که اثر ذاتی معّرّف آن است، می‏توان گفت:"نکاح عبارت از عقدی است که سبب و موجب وجود رابطه زناشویی بین دو جنس مخالف می‏شود."
واضح است که این رابطه، یک رابطه نسبی شخصی نسبت به شخص دیگر است و قانون نیز براین رابطه آثاری مترتب نموده و برای شوهر حقوق و تعهداتی و برای زن و همسر نیز حقوق و تعهداتی تعیین نموده است.دراین مورد که نکاح از موضوعات احوال شخصیه است، بین حقوقدان اختلافی نیست و فقط بعضی از پدیده‏های جدید، مانند زندگی مشترک و پیوند همجنسی است که می‏توان در نکاح محسوب نمودن آن مناقشه کرد ازدواج جزء نهادهایى است که آثار آن محدود و منحصر به طرفین عقد ازدواج نیست و دایره شمول آن به فرزندان نیز سرایت مى‏کند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن که ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تکالیف آنان را در قبال فرزندان نیز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تکالیف پدر و مادر و فرزندان، ماده ۱۱۶۸ قانون مدنى مقرر داشته است: "نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است." و در مورد حقوق و تکالیف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده ۱۱۰۲ قانون مدنى آمده است: "همینکه نکاح بطور صحیح واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار مى‏شود." برخى از آثار ازدواج، مربوط به روابط غیر مالى زن و شوهر است، مانند: تکالیف مربوط به حسن معاشرت با یکدیگر و معاضدت به یکدیگر در تشیید مبانى خانواده و تربیت فرزندان در ریاست شوهر بر خانواده و اختیار شوهر در تعیین منزل و همچنین منع زن از اشتغال به حرفه یا صنعتى که منافى مصالح خانوادگى یا حیثیات خود یا زن باشد. (مواد ۱۱۰۳، ۱۱۰۴، ۱۱۰۵، ۱۱۱۴ و ۱۱۱۵ قانون مدنى) برخى آثار دیگر، آثارى است که راجع به روابط مالى زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد ۱۰۷۸ تا ۱۱۰۱ قانون مدنى)، نفقه (مواد ۱۱۰۶ تا ۱۱۱۳ قانون مدنى) و جهیزیه که در عرف کشور ما لوازم و اثاث مورد نیاز براى زندگى مشترک است که توسط خانواده زن براى او تدارک مى‏یابد. اگر چه جهیزیه در زندگى مشترک مورد استفاده واقع مى‏شود ولى چون مطابق ماده ۱۱۱۸ قانون مدنى: "زن مستقلاً مى‏تواند در دارایى خود هر تصرفى را که مى‏خواهد بکند." جهیزیه نیز مانند مهر جزء دارایى زن است و او مى‏تواند هر گونه تصرفى در آنها بنماید.
حال باید دید که در صورت اختلاف در تابعیت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانونى را باید واجد صلاحیت دانست؟ قانون ملى هر یک از زن و شوهر؟ قانون ملى یکى از آنها؟ به نظر مى‏رسد که در پاسخ به این پرسش لازم است تفکیک بین مرحله ایجاد حق (یا مرحله ایجاد رابطه زوجیت) و مرحله تاثیر بین المللى حق (یا آثار رابطه زوجیت) مدنظر قرار گیرد. چه، همانگونه که اعمال قانون ملى یکى از طرفین عقد ازدواج و ندیده گرفتن قانون ملى طرف دیگر در مرحله ایجاد رابطه زوجیت غیر منطقى است، اجراى قانون ملى هر دو طرف رابطه نیز غیر منطقى است؛ زیرا پس از آن که نکاح بطور صحیح واقع شود، کانون خانواده به وجود مى‏آید و اجراى قوانین متعارض در کانون واحد امکان‏پذیر نیست.
ممکن است قانون دولت متبوع یکى از طرفین حق نفقه را براى زن شناخته باشد، ولى قانون دولت متبوع طرف دیگر چنین اثرى را بر عقد نکاح بار نکرده باشد یا این که قانون ملى شوهر حق ریاست شوهر بر خانواده را پذیرفته باشد و حال آن که قانون ملى زن چنین حقى را براى شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ایجاد حق اعمال قانون ملى زن و مرد را مطلقا مى‏توان پذیرفت، به آن علت است که در صورت غیرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجیت به وجود نخواهد آمد و کانون خانواده تشکیل نخواهد شد؛ ولى در مرحله تاثیر بین‏المللى حق، تنها اعمال یک قانون را مى‏توان پذیرفت و آن قانون حاکم بر رابطه یا کانون واحد است.
قانون حاکم بر روابط یا کانون خانواده ممکن است، قانون اقامتگاه باشد یا قانون دولت متبوع یکى از طرفین رابطه. در حقوق بین الملل خصوصى بعضى از کشورها مانند: فرانسه و سویس در صورتى که زوجین داراى تابعیتهاى متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترک است و هرگاه زن و شوهر داراى تابعیت مختلف، اقامتگاهشان در دو کشور متفاوت باشد و جداى از یکدیگر زندگى کنند، قانون مقر دادگاه اعمال مى‏گردد.(۲۷) در حقوق بعضى از کشورها مانند مصر و سوریه و عراق17 در صورت اختلاف تابعیت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحیت مى‏دانند.18
در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران نیز راه حلى مشابه راه حل حقوق مصر و سوریه و عراق اتخاذ گردیده است و به واسطه ریاست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجیح داده شده است، زیرا ماده ۹۶۳ قانون مدنى ایران در این خصوص صریحا مقرر داشته است: "اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصى و مالى بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود." حکم این ماده هم در مورد زن و شوهر خارجى داراى تابعیت متفاوت و هم در مورد زن و شوهرى که یکى از آنها تابعیت ایران را دارد قابل اعمال است.19
الف- نکاح ایرانیان در خارج
طبق ماده 6 قانون ایرانیان مقیم خارج از حیث احوال شخصیه از جمله نکاح تابع قانون دولت مطبوع خود هستند و این تابعیت فقط از حیث شرایط ماهوی است و نسبت به شرایط صوری تبعیت از قانون ایران الزامی نیست.
روابط صوری نکاح: نص صریحی در قانون ایران جهت این که برای انجام تشریفات ظاهری نکاح تابع قانون باشد وجود ندارد اما از حکم مندرج در ماده 969 ق.م اسناد از حیث تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشد " بنابراین نیازی نیست که ایرانیان مقیم خارج از کشور از حیث تنظیم سند نکاح طبق قانون ایران اقدام نمایند و هرگاه طبق قانون محل اقامت نسبت به تنظیم سند اقدام نمایند در ایران معتبر خواهد بود زیرا قباله سندی است که برای اثبات عقد تنظیم می گرددمی تواند طبق قانون محل اقامت تنظیم گردد.
اما در خصوص آثار عقد ازدواج تابع قانون دولت متبوع می باشد بنابراین اتباع ایران مقیم خارج از حیث آثار شخصی و مالی و نکاح مشمول قانون ایران می باشند گرچه ایرانیان مقیم خارج از کشور برای تنظیم سند ازدواج می توانند به مامورین سیاسی یا کنسولی مراجعه نمایند.
شرایط ماهوی نکاح
شرایط ماهوی نکاح به دلیل شرایطی از قبیل سن و موانع و … از شرایط صوری مهم تر است . بنابراین برای حفظ اشخاص باید از قانون دولت خود تبعیت نماید.
قواعد حل تعارض در مورد ازدواج در ایران
1- شرایط ماهوی ازدواج
بر حسب ماده 6 قانون مدنی ازدواج نمونه ای از احوال شخصیه است و مانند دیگر قضایای مشمول عنوان احوال شخصیه تابع قاعده تعارض قوانین پیش بینی شده در ماده 6 و ماده 7 قانون مدنی می باشد یعنی در احوال خصیه فرد تابع قانون مملکت متبوعه خویش می باشد قاعده ماده 7 قانون مدنی علی رغم اینکه از ازدواج به صورت عام نامبرده است فقط ناظر به شرایط ماهوی ازدواج است و شرایط شکلی آن تابع قاعده دیگر است که بررسی خواهد شد.
شرایط ماهوی ازدواج همانگونه که در کتب حقوقی خوانده ایم افزون بر قصد و رضای طرفین شامل اهلیت آنان برای ازدواج نیز می باشد، اهلیت برای ازدواج دو نوع است یکی اهلیت عام است و آن رسیدن به سن یعنی است که از طرف قانونگذار مشخص گردیده است و دیگری اهلیت خاصبه معنای نبودن مانع قانونی برای ازدواج است مانند وجود قرابت نسبی و یا سببی که موجب حرمت نکاح بین زن و مرد می گردد یا مانند آنچه ماده 1059 قانون مدنی در مورد غیر مجاز بردن ازدواج مسلمان با غیر مسلمان گفته است یا موارد دیگر مثل مواد 1060 و یا 1061 قانون مدنی و ….
در حقوق فرانسه قاعده تعارض قوانین درباره شرایط ماهوی ازدواج مانند حقوق ایران مبتنی بر تابعیت است ولی در انگلستان این قاعده دو دوره متفاوت داشته است تا سال 18916 تابع قانن محل تنظیم سند ازدواج بود و بعد از آن تابع قانون اقامتگاه فرد گردید. در ایالات متحده آمریکا به اقتضای نظام حکومتی فدرال آن شرایط ماهوی ازدواج تابع قانون محل اجرای تشریفات نکاح باقی مانده است.
تعیین قانون صالح در مورد شرایط ماهوی ازدواج زن و مردی که هر دو دارای تابعیت یک کشورند چندان دشوار نیست و مشکل جایی است که زن و مرد دارای دو تابعیت متفاوت باشند و همچنین شرایط ازدواج در شورهای متبوعه آنهامتفاوت باشد. در این شرایط باید در نظر گرفت که حاکم ساختن قانون مملکت یکی از آنها به ویژه مرد کفایت می کند یا باید قانون مملکت هر دو را در نظر گرفت. این دشواری هنگامی هم که اقامتگاه هر دو نفر در یک کشور بوده و قاعده تعارض قوانین کشور متبوع یکی مبتنی بر عامل تابعیت و دیگری مبتنی بر عامل اقامتگاه باشد بروز می کند در این مورد نمی توان از یکی از قوانین چشم پوشی کرد و باید هر دو را در نظر گرفت.
قانون مدنی در ماده 1060 می گوید "ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دوست است" یا در ماده 1059 می گوید: "نکاح مسلمه غیر مسلم جایز نیست".
قاعده پیروی زن و مرد دارای تابعیت های م ختلف از حیث شرایط ماهوی ازدواج از قانون شخصی خود در حقوق بسیاری از کشورها مثل فرانسه، آلمان، اطریش ایتالیا، سویس، پرتقال، مجازستان، لهستان، سنگال و کره جنوبی پذیرتفه شده است. که در کشور ما ایران هم همانگونه که در اول بحث گفتیم همین طور می باشد.
گاهی اوقات اجرای قانون کشوری در کشور دیگر ممکن است با نظم عمومی آن کشور مغایرت داشته باشد مثلاً بر حسب حقوق اسپانیا ازدواج با زن مطلقه ممنوع است. بنابراین اگر زن مطلقه فرانسوی با مرد اسپانیایی ازدواج کند این ازدواج را در دادگاه های اسپانیا به دلیل برخورد با نظم عمومی باطل و در دادگاه های کشورهایی که چنین ممنوعیتی در حقوق آنها نیست مانند ایران یا فرانسه معتبر تلقی می نمایند.

2-شرایط شکلی ازدواج
ازدواج از حیث شرایط شکلی به عنوان یک عمل حقوقی تابع قانون محل وقوع عقد یا به بیان دیگر محل برگزاری تشریفات ازدواج دانسته شده است. در عرف بین المللی وجود دارد که کشورها تشریفات مربوطبه ازدواج را در اختیار ماموران کنسوری قرار می دهند. بنابراین درباره شرایط شکلی ازدواج از یک سو قانون محل برگزاری مراسم ازدواج یا قانون محل وقوع عقد و از سوی دیگر قانون شخصی افراد که توسط ماموران کنسولی اعمال می گردد قابل اجراست و باید در نظر گرفت که تشریفات ازدواج درحقوق کشورها بسیار متفاوت است مثلا ازدواج در برخی کشورها عقدی رضایی است و در بعضی کشورها عقدی تشریفاتی.
قنونگذار ایران درماده 969 قانون مدنی می گوید "اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند" یعنی با وقع قاعده ای عام درباره شکل اسناد از جمله سند ازدواج از قاده کلی که بین اکثر کشورهاست پیروی کرده است و با این ترتیب شرایط شکلی ازدواج از شرایط ماهوی آن در مواد 6 و 7 جدا شده است. مواد از سند در ماده 969 هر گونه دلیل اعم از سند یا شهادت شهود است که در حقوق محل برای اثبات وقوع عمل حقوقی از جمله ازدواج قابل استناد هستند که این قاعده دو سویه است و هم شامل ازدواج های واقع شده در کشورهای بیگانه و هم شامل ازدواج های واقع شده در ایران است.
قاعده محل وقوع عقد در مورد تشریفات ازدواج از این حیث اختیاری شمرده می شود که شخص در انتخاب میان قانون محل وقوع عقد و قانون کشور متبوع خود از آزادی برخوردار است.
در حقوق فرانسه شرایط شکلی ازدواج در اصل تابع قانون محل وقوع آن است اعم از ازدواج بیگانگان در آن کشور یا ازدواج فرانسویان در کشورهای دیگر.20
در حقوق یونان تا سال 1982 میلاید صحت ازدواج منوط به مراعات تشریفات مذهبی بود از این رو ازدواج یونانیان درخارج از یونان به علت عدم رعایت تشریفات مذهبی باطل بود، از آن سال به بعد با اصطلاح قوانین مربوط به ازدواج همسران در انتخاب بین تشریفات مذهبی یا عرفی ازدواج آزادی پیدا کردند یعنی در بعد بین المللی هم آزادی یافتند که ازدواج خود را بر طبق تشریفات مذهبی خود یا قوانین شریفاتی کشور دیگر انجام دهند.
در کشورهای آلمان، بلژیک و ایتالیا رویه ای همانند رویه موجود در فراسنه وجود دارد ولی در آلمان قاعده محل وقوع ازدواج در مورد ازدواج های وقع یافته در آن کشور ولی در خارج از شکور افراد در برگزیدن قانون آلمان اختیار دارند.
در حقوق بین الملل خصوصی انگلستان، هیچ قاعده ای مستحکمتر از قاعده محل خاص در محل برگزاری ازدواج صورت نگرفته است و اینکه آیا تشریفاتی خاص در محل برگزاری ازدواج از شرایط شکلی است طبق قانون محل وقوع آن صحیح باشد، آن ازدواج در همه جا صحیح تلقی می شود و برعکس این موضوع هم صادق است.
به این معنی که اگر تشریفات ازدواجی منطبق با تشریفات مقرر در محل وقوع آن نباشد که آن را نمی توان ازدواج نامید نکته دیگر در مورد شرایط شکلی در انگلستان این است که در حقوق داخلی این کشور اجرای تشریفات ازدواج به وکالت جایز نیست ولی استثنائاتی نیز بر این قاعده کلی بار شده است.
3- نکاح ایرانیان در خارجه
مطابق ماده 6 قانون مدنی "قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارجه باشند مجزا خواهد بود". که این راه حل باه راه حل فقهی ما نیز منطبق است. بنابراین ایرانیان مقیم خارجه از حیث نکاح تابع قوانین ایران هستند ولی باید بوجه داشت که تبعیت ایرانیان مقیم خارجه ا ز قانون ایران فقط از لحاظ شرایط ماهوی نکاح است. و نسبت به شرایط صوری نکاح تبعیت از قانون ایران الزامی نمی باشد همانطور که گفته شد در ایران نص صریحی در مورد تعیین شرایط صوری نکاح که تابع چه قانونی هستند وجود ندارد ولی حکم کلی ماده 969 قابل تسری به ازدواج نیز خواهد بود. بنابراین ایرانیان مقیم خارجه نسبت به مسائل مربوط به طرز جریان و صورت نکاح از قبیل تنظیم قباله نکاح و امثال آن مکلف به رعایت قوانین ایران نمی باشند و هر گاه شرایط صوری نکاح طبق قوانین محل وقوع رعایت گردد آن نکاح از حیث صورت در ایران معتبر خواهد بود و تنظیم قباله ازدواج الزاماً تابع قانون ایران نیست زیرا قباله سندی است. که برای اثبات عقد تنظیم می شود وی می تواند تابع قانون محل تنظیم باشد مثلاً ممکن است نکاح در کشوری طبق سند رسمی صورت بگیرد و در کشور دیگر تنیم سند رسمی لازم نباشد و یا ممکن است ازدواج در بعضی از کشورها جنبه مذهبی و حقوقی در بعضی کشورها جنبه مدنی و حقوقی داشته باشد.
علاوه بر موردی که ذکر شد (نکاح ایرانیان بر طبق قانون محلی و با رعایت ماده 969 قانون مدنی)ایرانیان مقیم خارجه می توانند نزد کنسول گری های ایران حاضر شوند تا در آنجا عقد ازدواج آنها وئقع و ثبت گردد. ماده 1001 قانون مدنی در تین خوص مقرر می دارد: "ماموران ؟؟ ایران درخارجه باید نسبت به ایرانیان مقیم در حوزه ماموریت خود وظایفی را بکه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دفاتر سجل احوال مقرر است را انجام دهند" و ماده 993 قانون مدنی سجل احوال یکی از وظایف مامورین سجل احوال را ثبت ازدواج قرار داده لذا کنسول گری های ایران در خارجه در صورت مراجعه به آنان موظف به اجرای این وظیفه قانونی خود هستند.
به نظر می رسد که در مورد ثبت ازدواج توسط مامورین کنسولگری، این وظیفه را باید منحصر به یکسانی داشت که تبعه دولت متبوع او هستند یعنی باید همسران هر دو تبعه دولت او باشند زیرا مامور کنسولی خارج از جمع اتباع دولت خود ماموریتی ندارد و صالح برای این کار نیست در این مورد ماده 970 قانون مدنی هم حکم را بیان کرده که مامورین کنسولی وقتی می توانند عقد نکاح را اجرا کنند که طرفین عقد هر دو تبعه دولت متبوع بوده و قانون کشور نیز به آنها این اجازه را داده باشد.
چون شرایط ماهوی نکاح از قبیل شرایط مربوط به سن وموانع نکاح و …. مهمتر از شرایط صوری آن است. لذا اشخاص هرجا که باشند مشمول مقررات مربوط به دولت متبوع اشخاص بر قانون دولت محل اقامت ترجیح دارد و همچنین آثار مربوط به ازدواج هم تابع قانون متبوع زوجین ایرانی است و هم از حیث آثار شخصی و هم مالی زوجین ایرانی مشمول قانون ایران هستند. مثلا ماده 1105 قانون مدنی گفته ریاست خانواده با مرد است یا ماده 1114 گفته زن باید در منزلی که شوهر تعیین کرده زندگی کند یا ماده 1118 می گوید زن می تواند مستقلاً در دارایی خود هر تصرفی که بخواهد انجام دهد یا ماده 1106 می گوید مرد مکلف است به زن خود نقطه بدهد بنابراین حل اختلاف در مورد ازدواج و آثار شخصی و مالی اتباع ایرانی در هرجای دنیا که باشند تابع قوانین ایران است.
مقررات حاکم بر نکاح
از موضوعات قابل بحث، قانون حاکم بر نکاح ایرانیان است؛زیرا در مورد مقررات حاکم بر نکاح ایرانی، باتوجه به تعدد مذاهب و ادیان شناخته شده در قانون اساسی، مقررات متعددی قابل تصور است.بنابراین، این سوال مطرح می‏شود که اگر دو ایرانی دارای دین و یا مذهب متفاوت بخواهند باهم ازدواج نمایند، چه مقرراتی یا کدام یک از مقررات قابل تصور در حقوق ایران برای حکومت بر نکاح آنان مناسب است قانون مذهب زن و یا مقررات مذهب شوهر و یا قانون ملی کشور؟
ازمیان این احتمالات، ضعیف‏ترین وجه، قانون ملی کشور است؛زیرا به استناد قانون اساسی و نیز ماده واحده رعایت مقررات و آداب دینی ایرانیان غیر شیعه در مورد احوال شخصیه، قانون ملی کشور مطلقا صلاحیت حکومت بر نکاح غیر شیعه را ندارد، اعم از این‏که مقررات مربوط به دین و یا مذهب آنان باهم مطابق یا مغایر باشد.در نتیجه، باید دید آیا مقررات ناشی از مذهب زن یا مقررات ناشی از مذهب مرد یا جمع بین دو مقررات، درصورت امکان جمع، می‏تواند بر نکاح حاکم شود.
قبل از بررسی مقررات حاکم بر نکاح ایرانیان دارای دین متفاوت، بیان این موضوع لازم است که نکاح اتباع ایرانی فقط از لحاظ شرایط ماهوی نکاح و موانع آن تابع مذهب آنان است؛ ولی از لحاظ شرایط شکلی نکاح، مانند لزوم ثبت آن، تابع قانون ملی است و تمام اتباع ایرانی، از هر مذهب و دینی، باید از قانون شکلی پیروی نمایند؛همان گونه که در ماده واحده نیز به صراحت مقررات راجع به انتظامات عمومی استثنا شده و در ماده 1 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 (لزوم ثبت نکاح)مقرر است:"در نقاطی که وزارت عدلیه معین و اعلام می‏نماید هر ازدواج و طلاق و رجوع باید در یکی از دفاتری که مطابق نظامنامه‏های وزرات عدلیه تنظیم می‏شود واقع و به ثبت برسد".
عبارت"هر ازدواج و طلاق و رجوع"دلالت براین دارد که نکاح تمام ایرانی‏ها باید به ثبت برسد و از لحاظ شکلی تابع ملی است؛زیرا این مقررات برای حفظ نظم در اجتماع وضع شده است.در مورد مقررات حاکم بر نکاح زن و شوهر ایرانی دارای دین یا مذهب مختلف، یک احتمال در مورد مقررات صالح حاکم بر نکاح این است که قانون و مقررات مذهب مرد بر آن حاکم شود، همان گونه که در نکاح دو شخص دارای تابعیت متفاوت نیز احتمال صلاحیت قانون دولت متبوع مرد داده شده است21.
وجه احتمال، عبارت ازاین است که چون به سبب ازدواج تابع مرد می‏شود؛در نتیجه، او با اقدام به ازدواج با مردی که همکیش او نیست، ضمنا قانون و مقررات کیش او را نیز پذیرفته است.شاید بتوان از ظاهر ماده واحده لزوم رعایت مقررات مذهبی ایرانیان غیر شیعه در موضوعات احوال شخصیه نیز این احتمال را تقویت کرد؛زیرا در بند اول این ماده مقرر شده است:"…1-مسائل مربوط به نکاح و طلاق عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است".ظاهر این عبارت قانونی این است که در نکاح دو ایرانی غیر همکیش باید نکاح تابع مذهب شوهر باشد.در نتیجه، نکاح دو ایرانی غیر همکیش تابع مقررات کیش و مذهب شوهر است.
در صحت این وجه می‏توان مناقشه نمود؛زیرا از لحاظ نظری قبول، این موضوع مشکل است که در موضوع مهمی مانند نکاح، قانونگذار حق انتخاب قانون حاکم بر آن را به اشخاص داده باشد؛در نتیجه استدلال شود که زن با قبول ازدواج با مرد غیر همکیش، ضمنا مقررات مذهب او را نیز قبول نموده است.بنابراین، در موضوعی چون نکاح، مقررات حاکم بر آن را قانونگذار تعیین می‏نماید و به اختیار طرفین واگذار نشده است.به همین جهته در ماده 6 ق.م، احوال شخصیه ایرانیان در هر کجا، و لو مقیم خارج باشند، تابع قانون ایران محسوب شده است.در مورد بند اول ماده واحده هم می‏توان گفت که این نص ناظر بر حل اختلافات بعد از انعقاد نکاح است و به مرحله انعقاد نکاح ناظر نیست.دراین بند مقرر شده است که اختلافات زناشویی ایرانیان غیر شیعه، باید برطبق مقررات مذهب شوهر رسیدگی شود؛ولی این بند ناظر بر انعقاد نکاح نیست؛زیرا دراین صورت باید نکاح مسلمه با غیر مسلم، که برمبنای مذهب مردغیرمسلم مانعی ندارد، صحیح تلقی گردد، درحالی‏که به اتفاق تمام فرق اسلامی22، نکاح غیرمسلم با مسلمه باطل است.به همین جهت در ماده 17 قانون راجع به ازدواج، مصوب 1310، ازدواج مسلمه با غیرمسلم ممنوع اعلام شده است و دربند 3 ماده 2 آیین‏نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه نیز درصورتی که مرد در گذشته غیرمسلمان بوده، گواهی یا استشهاد تشرف مرد به دین اسلام یکی از شرایط صدور مجوز ازدواج شمرده شده است.همچنین می‏توان به ماده 1059 ق.م که مقرر شده است:"نکاح مسلمه با غیرمسلم جایز نیست"؛برای تضعیف این احتمال استناد کرد.درنتیجه، نمی‏توان قابلیت ازدواج زن با مرد را تابع مقررات کیش مرد دانست؛زیرا تالی فاسد آن صحت نکاح مسلمه با غیرمسلم است که به ضرورت تمام فرق اسلامی و قانون مدنی چنین نکاحی باطل است.از طرف دیگر، به همان دلایل فقدان صلاحیت مقررات مذهب مرد، مقررات مذهب زن نیز به استقلال صلاحیت حکومت بر نکاح را ندارد.در نتیجه باید دید که نکاح دو ایرانی غیر همکیش تابع چه مقرراتی است؟
آنچه موجه و منطقی به نظر می‏رسد، این است که دراین باره باید دو موضوع را از همدیگر تفکیک نموده و هرکدام را به طور مستقل بررسی کرد:
نخست صلاحیت و جواز ازدواج و یا حق تمتع ازدواج زن با مرد یا برعکس است.برای تشخیص این موضوع، که در فقه از آن به جواز یا عدم جواز و در حقوق به اهلیت تمتع تعبیر می‏شود، باید مقررات مذهب هرکدام از زن و مرد را نسبت به شخص پیرو آن مذهب ملاحظه نمود و درصورتی زن و مرد می‏توانند با همدیگر ازدواج نمایند که هرکدام طبق مقررات مذهب خود اهلیت تمتع ازدواج با دیگری را داشته باشند و طبق مقررات مذهب و کیش خود از ازدواج با دیگری ممنوع نباشد.مثلا اگر دو ایرانی مسلم دارای مذهب متفاوت بخواهند ازدواج نمایند، هرکدام طبق مقررات مذهبی خود اهلیت تمتع ازدواج با دیگری را دارند؛ولی اگر دو ایرانی، مسلمه و غیرمسلم، بخواهند باهم ازدواج نمایند، اهلیت تمتع ازدواج با همدیگر را ندارند؛زیرا طبق مقررات مذهبی زن مسلمان، او نمی‏تواند با غیرمسلم ازدواج نماید.همان گونه که در ماده 13 ق.م سوریه شرایط ماهوی نکاح زوجین دارای تابعیت متفاوت، تابع قانون دولت متبوع هرکدام از آنان محسوب شده است.23 بنابراین، مقررات حاکم بر قابلیت ازدواج یا اهلیت تمتع ازدواج با دیگری، قانون و مقررات مذهبی هرکدام از زن و شوهر است.بعد از احراز شرایط صحت قابلیت نکاحی یا اهلیت تمتع زن و مرد ایرانی غیرهمدین در ازدواج باهم، این موضوع مطرح می‏شود که نکاح بر طبق مقررات مذهب کدام یک از زن یا مرد قابل انعقاد است؟دراین باره نیز اگر دو مقررات قابل جمع باشد و بتوان بین آن دو جمع نمود باید بین دو مقررات جمع نمود، و مقررات جامع الشرایط تر را بر نکاح حاکم دانست.مثلا طبق مقررات فرق اهل سنت، شهاده حداقل دو مرد شرط صحت نکاح است.درصورتی که این شرط رعایت نشود نکاح صحیح نیست.24. ولی طبق مقررات فقه شیعه اثناعشری یا جعفری، شهادت شهود برای صحت نکاح ضروری و لازم نیست بلکه مستحب است25.دراین گونه موارد باید بین دو مقررات جمع نمود و نکاح را بر طبق مقررات کامل‏تر، یعنی مقررات مذهبی که شرایط بیش‏تری را لازم می‏دارد، منعقد نمود؛
ولی در مواردی که مقررات کیش و مذهب که شرایط زوجین نسب به ماهیت حقوقی قابل جمع نیست، نمی‏توان مقررات مذهب یکی از طرفین را بردیگری ترجیح داد و درنتیجه نکاح طرفین با مانع قانونی روبه‏رو می‏شود.مثلا نکاح موقت یا متعه به اتفاق فرق اهل تسنن باطل است و حتی بعضی عاقد را نیز قابل تعزیر دانسته‏اند26؛ولی در فقه شیعه چنین نکاحی نافذ است27.
بنابراین، اگر مردی، که پیرو یکی از مذاهب چهارگانه اهل سنت است، بخواهد با زنی که پیرو مذهب امامیه است، ازدواج موقت منعقد نماید، چنین قراردادی باطل است؛زیرا مقررات مذهب طرفین قابل جمع نیست.شایسته نیست اشکال شود که در بند اول قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه نکاح تابع مقررات تلقی شده است؛زیرا اولا:مقررات مزبور ناظر بر انعقاد نکاح نیست، بلکه ناظر بر اختلافات ناشی از نکاح بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر این قانون ناظر بر حل اختلافات ناشی از اجرای عقد است و ناظر بر اختلافات ناشی از انعقاد عقد نیست.ثانیا:این قانون ناظر براحوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه است، درحالی‏که فرض بحث موردی است که یک طرف قرارداد، شیعه باشد.درنتیجه، استنباط صلاحیت مقررات مذهب شوهر بر نکاح از این بند مشکل است.موضوع دیگری، که بعضی به عنوان اشکال بر قانون اساسی وارد نموده‏اند، موجبات فسخ نکاح است؛زیرا فسخ نهادی غیراز طلاق است و در مورد ایرانیان غیرشیعه باید موجبات فسخ تابع مقررات و آداب کیش آنان باشد28.
به نظر می‏رسد که‏این اشکال بر قانون اساسی وارد نیست؛زیرا حق خیار یک نهاد مستقل نیست که در کنار نکاح قرار گیرد، بلکه حق خیار حقی است که به عقد تعلق می‏گیرد.وقتی نکاح ایرانیان غیرشیعه تابع قانون و مقررات مذهبی آنان بود، مسلّما تمام حقوق و تعهدات ناشی از آن نیز تابع مقررات مذهبی است که عقد نکاح طبق آن منعقد شده است و حق خیار نیز یکی از حقوق ناشی از آن است.درنتیجه، بیان فسخ نکاح به عنوان یکی از عناوین احوال شخصیه درکنار نکاح امری زائد و غیرضروری است.
گفتار دوم-طلاق
همانگونه که در مبحث مربوط به ازدواج، شرایط و موانع ازدواج جدای از آثار ازدواج مورد بررسی قرار گرفت در این مبحث نیز باید علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.
1- قانون حاکم بر علل و موجبات طلاق در مورد طلاق که یکی از طرق انحلال عقد نکاح است، برای تعیین و اعمال قانون واجد صلاحیت، دو نکته باید، مورد توجه قرار گیرد. نخست آن که، در مورد طلاق خارجیان باید، ابتدا مساله اهلیت تمتع یا داشتن حق طلاق حل شده باشد، یعنی طلاق باید، در قانون دولت متبوع آنان به رسمیت شناخته شده باشد(ماده 961 قانون مدنی ایران در این خصوص مقرر داشته است: "جز در موارد ذیل، اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود: 1…، 2 در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی [از قبیل حق طلاق] که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده، 3… ." سابقا در قوانین بعضی کشورها مانند ایتالیا و اسپانیا حق طلاق وجود نداشت، ولی امروز در قوانین اکثر کشورها طلاق (به اراده زوج یا به اراده یکی از زوجین یا به تشخیص دادرس دادگاه) به رسمیت شناخته شده است.) زیرا در قوانین بعضی کشورها ممکن است، طلاق پذیرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر یا یکی از آنها قابل تحقق باشد. دیگر آن که، حکومت قانون خارجی بر مساله طلاق فقط در مورد مسایل ماهوی، یعنی علل و موجبات طلاق است ولی در خصوص مسایل تشریفاتی و غیر ماهوی مانند: آیین دادرسی که برای گرفتن طلاق باید رعایت گردد، به قانون خارجی مراجعه نمی شود. مثلاً هر گاه یک زن و مرد خارجی دارای تابعیت متفاوت، در دادگاه ایران در خواست طلاق نمایند، دادگاه باید مطابق قانون آیین دادرسی مدنی ایران به دعوی طلاق رسیدگی نماید و حکم صادر کند، اگر چه قانون آیین دادرسی مدنی خارجی تشریفات خاصی را در مورد رسیدگی به درخواست طلاق مقرر کرده باشد؛ زیرا در یک کشور دو قسم آیین دادرسی (یکی برای اتباع داخله و دیگری برای اتباع خارجه) نمی تواند وجود داشته باشد. اما تشخیص این که مساله مطروحه راجع به آیین دادرسی است یا شرایط ماهوی طلاق، بر عهده دادگاهی است که رسیدگی به دعوی می کند؛ زیرا توصیف مسایل شکلی و ماهوی یک توصیف اصلی است که در تعیین قانون قابل اعمال، تاثیر می گذارد و باید مطابق قانون دولت متبوع محکمه یا قانون مقر دادگاه به عمل آید. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پیش بینی شده باشد که محاکم می توانند، به تقاضای هر یک از متداعیین مساله را ارجاع به حکمیت نمایند. در چنین موردی هر گاه یکی از زوجین خارجی درخواست حکمیت کند، دادگاه باید تقاضای او را بپذیرد؛ زیرا ارجاع به حکمیت جزء شرایط ماهوی طلاق نیست؛ بلکه از مسایل مربوط به نحوه رسیدگی به دعوی است.29حال باید دید در صورتی که زن و شوهر تابعیتهای متفاوت داشته باشند، برای تشخیص علل و موجبات طلاق، قانون چه کشوری را باید مناط اعتبار قرارداد؟ در حقوق فرانسه، پیش از تصویب قانون 11 ژوئیه 1975 که مفاد ماده 310 قانون مدنی را روشن تر ساخته و قاعده حل تعارض جدیدی را مقرر داشته است، راه حل رویه قضایی فرانسه، در این جهت استقرار یافته بود که قانون حاکم بر طلاق زن و شوهری که اختلاف تابعیت دارند، قانون اقامتگاه مشترک زوجین است. خواه زوجین هر دو خارجی باشند یا یکی از آنها فرانسوی باشد و خواه اقامتگاه مشترکشان در فرانسه باشد یا در خارج فرانسه و در صورتی که زن و شوهر اقامتگاه مشترک نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است30به موجب قانون جدید که راه حل جدیدی در مورد طلاق زن و شوهر دارای تابعیت مختلف، ارائه داده است: "طلاق و افتراق" تابع قانون فرانسه است، وقتی که زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هیچ قانون خارجی خود را واجد صلاحیت نداند، در حالی که دادگاههای فرانسه برای رسیدگی به دعوی طلاق و افتراق واجد صلاحیت باشند." در حقوق مصر و سوریه، هر گاه زوجین تابعیت واحدی نداشته باشند، قانون حاکم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدنی مصر که حکم آن شبیه بند دوم ماده 14 قانون مدنی سوریه است، مقرر داشته است: "در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاکم می باشد. ولی در مورد تطلیق (طلاقی که به حکم دادگاه واقع می شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوی ملاک خواهد بود." ظاهرا قانونگذاران مصر و سوریه به این علت حکم طلاق را از تطلیق و افتراق جدا کرده اند که طلاق با اراده شوهر واقع می شود؛ ولی تطلیق و افتراق با حکم دادگاه؛ از این رو تغییر تابعیت فرد، در فاصله زمانی بین اقامه دعوی و صدور حکم، منجر به طرح مساله تعارض متحرک نخواهد شد31 در حقوق بین الملل خصوصی ایران، حکم مندرج در ماده 963 قانون مدنی که در خصوص آثار ازدواج یا روابط شخصی و مالی زوجین ملاحظه گردید، در مورد طلاق زوجین دارای تابعیت مختلف، قابل اعمال است. بنابراین راه حل حقوق ایران در این مورد نیز مشابه راه حل حقوق مصر و سوریه است، با این تفاوت که در حقوق فقط قانون حاکم بر آثار ازدواج معین شده است و در مورد طلاق قانونگذار ایران سکوت اختیار کرده است. تفاوت دیگری که میان حقوق ایران و حقوق مصر و سوریه وجود دارد، این است که در حقوق مصر و سوریه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطلیق و افتراق مشخص شده است که تابعیت شوهر در چه زمانی مناط اعتبار است؛ چنانکه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعیت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطلیق و افتراق تابعیت شوهر، در زمان اقامه دعوی ملاک قرار داده شده است و حال آن که در این مورد نیز، قانون ایران ساکت است. از این رو در حقوق کشور ما این پرسش به میان می آید که هر گاه شوهر تغییر تابعیت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زمانی ملاک خواهد بود؟ بعضی از حقوق دانان که طرفدار اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه هستند، بر این عقیده اند که هر گاه یکی از زوجین (در این جا شوهر که تابعیت او ملاک است) تغییر تابعیت دهد و دیگری در تابعیت خود باقی بماند، بهتر است، به لحاظ رعایت حق ثابت قانونی که شخص در زمان ازدواج مطیع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جدیدی که شخص تابعیت آن را تحصیل کرده است.32 به نظر می رسد، بهتر است در این مورد بر اساس اصول تعارضهای متحرک عمل شود و آخرین تابعیت شخص، ملاک عمل قرار گیرد؛ زیرا زمانی که فردی تغییر تابعیت می دهد و تابعیت جدیدی به دست می آورد، در واقع آثار تابعیت سابق قطع می شود و آثار تابعیت جدید از زمان صدور سند تابعیت جدید ظاهر می شود؛ از این رو حقوق و تکالیف ناشی از تابعیت پیشین قطع و حقوق و تکالیف ناشی از تابعیت جدید شروع می شود. بنابراین، در صورت تغییر تابعیت، برای تعیین قانون حاکم بر طلاق، باید آخرین تابعیت شخص مناط اعتبار واقع شود. از این رو دادگاه ایران باید برای اجرای حکم مندرج در ماده 963 قانون مدنی ایران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نکاح (در مورد روابط شخصی و مالی زوجین) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.33
2- قانون حاکم بر آثار طلاق آثاری که در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح می شود، مربوط به عده است. رجوع در ایام عده (که از نهادهای فقه اسلامی است و در حقوق کشورهای غیر اسلامی وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنین استفاده زن از نام خانوادگی شوهر از آثار طلاق است. عده، یکی از آثار طلاق است که در حقوق همه کشورهای اسلامی وجود دارد و در حقوق بعضی کشورهای غیر اسلامی مثل فرانسه نیز پیش بینی شده است. قانون مدنی ایران در تعریف آن آورده است: "عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن، زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند، شوهر دیگر اختیار کند." و مواد 1151 تا 1157 احکام آن را بیان کرده است. رجوع در ایام عدّه نیز که از نهادهای فقه اسلامی است و در کشورهای غیر اسلامی وجود ندارد (در حقوق انگلیس، حق انصراف از طلاق پیش بینی گردیده که شبیه رجوع در فقه اسلامی است. در حقوق این کشور، هرگاه پس از پذیرش دادخواست طلاق، دادگاه حکم صادر کند حکم طلاق معلق خواهد بود و پس از انقضای شش هفته از تاریخ صدور، به درخواست ذینفع به حکم منجز و قطعی تبدیل می شود)یکی دیگر از آثار طلاق است که احکام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدنی بیان شده است. نفقه زوجه مطلّقه نیز یکی از آثار طلاق است که در ماده 1109 قانون مدنی به آن تصریح گردیده است: "نفقه مطلّقه رجعیه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت."( تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 28 آبان ماه 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مورد آثار مالی پس از وقوع طلاق، علاوه بر نفقه ایام عده که در ماده 1109 قانون مدنی پیش بینی گردیده، مقرر داشته است: "پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است، دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته زوجه اقدام می نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شرطی شده باشد طبق آن عمل می شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود:
الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و باعدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید.
ب- در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشتر ک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالی زوج، دادگاه مبلغی رااز باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید." در حقوق انگلیس نیز، پس از انحلال نکاح، دادگاه می تواند با توجه به شرایط طرفین از قبیل در آمد، احتیاجات مادی، تعهدات و مسوولیتهای آنها ونیز رفتاری که در زندگی مشترک داشته اند به هر یک از طرفین دستور بدهد که مبلغی به عنوان جبران خسارت طرف زیان دیده از ازدواج به طرف دیگر پرداخت نماید.) یکی دیگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگی شوهر است که حکم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گردیده است: "زوجه می تواند با موافقت همسر خود تا زمانی که در قید زوجیت می باشد از نام خانوادگی همسر خود بدون رعایت حق تقدم استفاده کند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگی موکول به اجازه همسر خواهد بود." پرسشی که مطرح می شود، این است که مسایل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانونی خواهد بود؟ آیا همان قانونی که حاکم بر طلاق است، بر آثار طلاق نیز حاکم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به این که نفقه یکی از آثار مالی نکاح است و در صورت اختلاف تابعیت زوجین، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدنی ایران) آیا نفقه زوجه مطلقه نیز که از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟ در حقوق فرانسه، همان قانونی که حاکم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نیز حاکم است34در حقوق انگلیس، بطور کلی قانونی که بر چگونگی و امکان وقوع طلاق حاکم است، بر آثار طلاق و روابط مالی زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نیز حاکم خواهد بود و دادگاهی که برای رسیدگی به اصل طلاق واجد صلاحیت است، این صلاحیت راهم دارد که تعیین نماید طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثاری خواهد داشت35در حقوق مصر نیز، قانون حاکم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهری که از یکدیگر جدا شده اند، همان قانون حاکم بر طلاق است در پایان بر این امر تاکید می شود که قانون حاکم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممکن است، با قانون حاکم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهری که از یکدیگر جدا شده اند تفاوت داشته باشد36در حقوق بین الملل خصوصی ایران نیز همان قانونی که حاکم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نیز، حاکم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشی که در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، می توان گفت با توجه به این که نفقه یکی از آثار مالی رابطه زوجیت است، در صورتی که زوجین تابعیتهای متفاوت داشته باشند، همانگونه که در زمان وجود رابطه زوجیت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدنی، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نکاح نیز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور که در حقوق مصر نیز ملاحظه گردید، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حکم طلاق، ممکن است غیر از قانونی باشد که بر روابط زن و شوهر حاکم است. در حقوق بین المللی خصوصی ایران نیز وضع بر همین منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تکالیف پدر و مادر درباره نگهداری فرزندان و نفقه آنها حکم جداگانه ای دارد و ممکن است، قانون حاکم بر آن با قانون حاکم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهری که از یکدیگر جدا شده اند متفاوت باشد(به موجب ماده 964 قانون مدنی ایران: "روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است، مگر این که نسب طفل فقط به مادر مسلم باشد) نتیجه احوال شخصیه که از مباحث مهم حقوق بین الملل خصوصی است، تحت تاثیر تابعیت اشخاص است و قوانین تابعیت کشورهای مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعیت و از دست دادن آن، احکام متفاوتی دارند. نتیجه قهری تاثیر تابعیت در احوال شخصیه پدیدآمدن تعارض چند قانون ملی در مورد احوال شخصیه خصوصا ازدواج و طلاق است. تاثیر تابعیت در ازدواج (در مرحله ایجاد رابطه زوجیت) و تاثیر ازدواج در تابعیت (در مرحله آثار ازدواج، یا تاثیر بین المللی رابطه زوجیت در کشورهایی مطرح می شود که احوال شخصیه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تاثیر تابعیت در ازدواج، آن است که در حقوق بین الملل خصوصی بعضی کشورها، مانند ایران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از این رو برای تعیین شرایط و موانع ازدواج ابتدا باید، معلوم شود که هر فردی تابع چه دولتی است. از سوی دیگر، ازدواج مختلط در عین حال که تابع قانون دولت متبوع طرفین عقد ازدواج است، در تابعیت زن اثر می گذارد و سبب تغییر تابعیت زن می گردد. بنابراین تعارض چند قانون ملی، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانین تابعیت کشورها و در نتیجه معلول تابعیت مضاعف یا اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی است. مقایسه یا مقارنه حقوق بین الملل خصوصی کشورهای مختلف روشن می سازد که تعارض چند قانون ملی، راه حلهای متفاوتی دارد. در صورت اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی، بعضی کشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذیرفته اند و بعضی دیگر قاعده اعمال قانون ملی را اتخاذ کرده اند. کشور ما جزء آن دسته از کشورهایی است که قانون ملی یا قانون دولت متبوع را اعمال می کنند. در پایان برای آن که مساله تعارض چند قانون ملی، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحیح مطرح و در نتیجه بطور صحیح حل گردد، تفکیک بین مرحله ایجاد حق، یعنی مرحله ایجاد رابطه زوجیت و مرحله تاثیر بین المللی حق، یعنی مرحله آثار ازدواج، ضروری است؛ زیرا راه حل تعارضها در این دو مرحله لزوما یکی نیست. به بیان دیگر، قانون حاکم بر مرحله ایجاد حق، یعنی ایجاد رابطه زوجیت و علل، موجبات طلاق ممکن است با قانون حاکم بر مرحله تاثیر بین المللی حق، یعنی حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد
آنچه گفته شد
الف- طلاق بین زن وشوهری که تبعه یک دولت هستند
در قانون ایران همانند نکاح در مورد طلاق نیز تابع قانون دولت متبوع خود هستند مشروط به این که حق طلاق و علت طلاق در دولت متبوع متقاضی پیش بینی شده باشد. قوانین دولت متبوع فقط در خصوص شرایط ماهوی اجرا می گردد و در خصوص شرایط شکلی زوجین موظف به رعایت آیین دادرسی مدنی مقر دادگاه می باشند اما تشخیص این که قضیه مربوط به آیین دادرسی است یا شرایط ماهوی طلاق؛ بر عهده دادگاهی است که رسیدگی به دعوی می کند زیرا توصیف مسائل شکلی و ماهوی توصیف اصلی است. که در تعیین قانون صلاحیت دارموثر است و باید مطابق قانون مقر دادگاه به عمل آید.
ب-طلاق بین زن و شوهر با تابعیت متفاوت
اگر بین زوجین اختلاف تابعیت باشد برای این که بدانیم کدام قانون در خصوص آن ها ارجحیت دارد دچار مشکل می شویم در چنین مواردی می گوییم با توجه که حداکثر مسائل احوال شخصیه قانون متبوع شوهر مرجح به قانون متبوع زن است و در اکثر قوانین نیز پذیرفته شده است لذا در طلاق نیز نمی تواند تابع قانون متبوع زن باشد.
بین قانون متبوع شوهر و قانون محل وقوع عقد یعنی قانون اقامتگاه زوجین یا قانون متبوع قاضی در صورتی که یکی از طرفین تبعه ی دولت متبوع محکمه باشد اختلاف پیش می آید که بین این ها باید قانون دولت متبوع شوهر را ترجیح دهیم یا قانون احوال شخصیه برای حفظ منافع شخص است و همیشه و همه باید با وی باشد و باید نسبت به اتباع یک کشور ولو در خارج اقامت داشته باشد اجرا گردد.

گفتار سوم-ولایت و قیمومیت و ارث

ولایت
یکی دیگر از موضوعاتی که در شمول احوال شخصیه قرار می‏گیرد و در قانون اساسی به آن تصریح نشده، ولایت و سرپرستی محجورین است؛زیرا این نهاد نیز موجب پیدایش حالتی در شخص نسبت به شخص دیگر می‏شود.مثلا یکی ولی و دیگری مولی علیه نامیده می‏شود. همان‏گونه که اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی خود ابراز نموده است:"ولایت قهری ناشی از نکاح و نتیجه بلافصل آن است و جزء احوال شخصیه می‏باشد و…شمول مقررات ماده واحده 1312 خواهد بود"37.
هرچند در این باره که ولایت نتیجه بلافصل نکاح است، می‏توان مناقشه نمود؛زیرا آثار ذاتی و یا اطلاقی عقد نکاح ولایت نیست، بلکه ولایت ناشی از حکم قانون است.علاوه بر این، لازمه آن عدم ولایت در اطفال ناشی از غیرنکاح است،درحالی‏که فساد این قول واضح است؛ولی درباره این که ولایت از موضوعات احوال شخصیه است و باید مقررات مذهبی طفل بر آن حاکم شود، نمی‏توان مناقشه نمود؛زیرا فلسفه وجود و جعل ولایت در مرحله اول حمایت از صغیر می‏باشد.بنابر این، ولایت و سرپرستی نیز یکی از موضوعات احوال شخصیه است که در قانون اساسی و عادی نیز به آن تصریح نشده است.موضوع قابل توجه قانون صالح در تعیین ولی و سرپرست می‏باشد.به عبارت دیگر، در صورت تعارض مذهب ولی با محجور، مقررات مذهب کدام یک برای نصب یا انتخاب سرپرست صالح است؟طبق ماده 965 ق.م قانون حاکم بر تعیین سرپرست اتباع بیگانه قانون دولت مولی علیه می‏باشد و نمی‏توان برطبق قانون دولت ولی یا قیم برای محجور تعیین سرپرست نمود.
باتوجه به این ماده، به نظر می‏رسد که در مورد اتباع ایرانی نیز باید مقررات مذهب محجور حاکم شود؛زیرا هدف از سرپرستی رعایت مصلحت محجور است و درنتیجه، مناسب است که مقررات مذهب او بر موضوع حاکم شود.در مواردی که ولی و مولی علیه دارای یک تابعیت باشند چون بحث ولایت نیز از موارد احوال شخصیه است طبق قانون دولت متبوع آنانعمل می شوداما اگر ولی و مولی علیه دارای دو تابعیت باشند بعضی معتقدند ولایت قانونی (شناختن سمت کسانی که عنوان ولایت را دارند و حقوقی که ولی نسبت به اداره امور مولی علیه دارد) باید تابع قانون دولت متبوع باشد . همان طور که در رابطه پدر و فرزندی تابع دولت متبوع پدر است.اما بعضی دیگر معتقدند که چون ولایت قانونی برای حمایت از مولی علیه صغار به وجود آمده و قانون دولت متبوع صغیر مصلحت او را بهتر تامینمی کند بنابراین قانون دولت متبوع صلاحیت دار است.38
قیمومیت
قیمومیت نیز یکی از موارد احاله شخصیه است لذا باید تابع قانون ملی افراد باشد اما اگر هر دو تبعه یک دولت نباشد راجع به موجبات قیمومیت، اداره کردن اموال مولی علیه و حقوق و تکالیف قیم نسبت به مولی علیه اختلاف ایجاد می شود با فرض این که دولت متبوع مولی علیه جهت مصلحت وی عمل می نماید برای حفظ منافع مولی علیه طبق قانون متبوع مولی علیه اقدام کرد.
ارث
یکی‏دیگر از موضوعات، که در قانون اساسی جزء احوال شخصیه محسوب شده، ارث است. هرچند قانونگذار دراصل دوازده قانون اساسی آن را جزء احوال شخصیه شمرده است، در ماده 7 ق.م آن را درکنار احوال شخصیه مطرح نموده است.دراین ماده مقرر شده است:"اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوطه باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود." به همین جهت بعضی معتقدند که احوال شخصیه درمعنای دقیق آن شامل ارث نمی‏شود و استعمال آن در معنای اعم قابل ایراد است و باتوجه به ماده واحده لزوم رعایت مقررات مذهبی ایرانیان غیرشیعه در مورد احوال شخصیه و ماده 7 ق.م که ارث در کنار احوال شخصیه به کار رفته است، به نظر می‏رسد ارث از دیدگاه قانونگذار نیز مفهوما از احوال شخصیه متمایز است، هرچند هردو از لحاظ قانون حاکم تابع قانون و مقررات مذهبی اشخاص می‏باشند39.
در مورد جایگاه ارث نخست باید مفهوم آن مشخص شود تا بتوان آن را توصیف کرد.
بعضی معتقدند:"ارث در لغت به معنای ترکه و اموال است که از متوفا به جای می‏ماند و در اصطلاح حقوقی مقصود از آن انتقال مالکیت اموال میت است، پس از فوت به وارث او"40.
اگر ارث به این معنا لحاظ شود شامل احوال شخصیه نمی‏شود؛زیرا در معنای لغوی، ارث عبارت از اموال یا حقوق مالی میت است که واضح است این مفهوم شامل احوال شخصیه نمی‏شود.اگر در معنای اصطلاحی ارث به انتقال حقوق مالی میت تعریف شود، این مفهوم نیز شامل احوال شخصیه نمی‏شود؛زیرا عرفا برانتقال حقوق، ولو قهرا، احوال شخصیه صدق نمی‏نماید.
بعضی دیگر معنای ارث را متفاوت دانسته و به چندین تقریب بیان نموده‏اند:"الف)ارث در لغت به معنای بقاست وارث به معنی باقی است.ب)به معنی استحقاق است.ورثه به محض فوت میت قانونا مستحق ترکه هستند.پس ترکه متعلق این استحقاق است.درنتیجه بین ارث‏ ترکه فرق(تباین)وجود دارد.ج)ارث به حصه‏هایی گفته می‏شود که به هریک از ورثه تعلق می‏گیرد.تعریف صحیح این است:"ارث عبارت است از حقی که صرفا به حکم قانون از مرده حقیقی یا حکمی به زنده حقیقی یا حکمی منتقل می‏شود"41.واضح است که اگر ارث به یکی از این مفاهیم تلقی شود، شامل احوال شخصیه نمی‏گردد؛ زیرا معانی چون بقا یا استحقاق یا سهم مالکیت ناشی از ارث و یا حق قانونی مفهوما با احوال شخصیه متباین است، خصوصا تعریف آخر، که ارث به اتفاق قانونی حق از مرده به زنده بیان شده است، از دیدگاه لغوی و نیز اصطلاحی با ارث سازگاری ندارد؛زیرا در لغت یا اصطلاح تعریف ارث به عنوان حق یا انتقال حق صحیح نیست، بلکه ارث نهادی است که موجب انتقال حقوق مالی میت به ورثه او می‏شود.بنابراین، ارث را می‏توان از حیث رابطه وارث و مورث، وارث و ترکه و یا از حیث مورث و ترکه تعریف و معنا نمود:مفهوم ارث از لحاظ رابطه وارث با حقوق مالی مورث، عبارت از تعلق حقوق مالی و ترکه مورث به وارث می‏باشد.ازاین حیث ارث شامل احوال شخصیه نمی‏شود. ولی مفهوم آن از لحاظ رابطه وارث و مورث شامل احوال شخصیه می‏شود؛زیرا ازاین حیث، ارث رابطه‏ای است بین دو شخص که درصورت فوت یکی، دیگری قائم مقام و جانشین او در اموال و دیونش می‏شود.ازاین لحاظ ارث یکی از عناوین احوال شخصیه است؛زیرا موجب تحقق حالت وراثت در وارث نسبت به مورث می‏شود. بنابراین، به استناد اصل دوازده قانون اساسی و ماده 6 ق.م که ارث زیر مجموعه احوال شخصیه محسوب شده است، از دیدگاه قانونگذار نیز ارث از موضوعات احوال شخصیه محسوب می شود.اگر در ماده واحده یا ماده 7 ارث مستقل استعمال شده است، ناظر براصل وراثت و ارث نیست، بلکه ظاهر در سهم الارث وارث است؛چون دراین موارد، تعبیر به حقوق ارثیه شده است.
موضوع قابل بررسی تعیین مقررات حاکم بر ارث و سهم وارث، درصورت تعدد مذهب و دین وارث و مورث است و باید دید که مقررات مذهبی کدام یک حاکم بر آن می‏باشد.در ماده واحده، مقررات مذهب مورث صالح محسوب شده و در بند 2 آن مقرر است:"…2-در مسایل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفا"
بنابراین، در تعیین وارث و سهم او، باید طبق مذهب متوفی عمل شود.مثلا اگر شخصی که، دارای مذهب یکی از فرق اهل تسنن است، فوت نماید و دارای تک دختر شیعه مذهب باشد، اگر وارث برمبنای مقررات مذهب دختر تعیین شود، دختر تنها وارث است که نصف ترکه را به فرض و نصف دیگر را به رد مالک می‏شود42ولی اگر برمبنای مقررات مذهب میت تعیین شود، دختر و عصبه هر دو وارث محسوب می‏شوند که نصف ترکه به دختر و نصف دیگر آن بر مبنای قاعده تعصیب به خویشاوندان ذکور میت از قبیل برادر و عمو تعلق می‏گیرد43.بنابر این، درصورت تعدد مذهب مورث و وارث، مقررات صالح حاکم بر تعیین وارث و سهم الارث آنان، مقررات مذهبی مورث می‏باشد.
شایان ذکر است که اعمال قاعده مقررات مذهب مورث همیشه منتهی به احقاق حق نمی‏شود، بلکه در بعضی از موارد ممکن است موجب ضایع شدن حق دیگری شود؛خصوصا در مواردی که میت قبل از موت به نوعی از حق خود سوء استفاده نماید.مثلا اگر شخصی در مرض الموت اقدام به طلاق دادن زوجه خود نماید، به اعتقاد تمام فرق اسلامی، او از حق طلاق جهت محروم کردن زوجه از ارث سوء استفاده نموده، در بیش‏تر قریب به اتفاق مذاهب، جهت عقیم نمودن قصد سوء زوج، حکم به وراثت زوجه از او شده است؛ولی در مدت زمان ارث زوجه از زوج، اختلاف است.
برمبنای فقه حنفی، اگر طلاق بائن و بدون رضایت زن انشا شود و زوج در عده بمیرد، زوجه ارث می‏برد.برمبنای فقه حنبلی، زن تا زمانی که شوهر نکرده است، از شوهر ارث می‏برد؛ولی اگر ازدواج نماید از ارث محروم می‏شود؛زیرا در بعضی از موارد، به ارث زن از دو شوهر در زمان واحد منجر می‏شود، درحالی‏که از واضحات است که زن نمی‏تواند در زمان واحد دارای شوهر متعدد باشد.برمبنای فقه مالکی زن به طور مطلق، ولو ازدواج نماید، ارث می‏برد؛زیرا علت وراثت او قصد سوء زوج در طلاق دادن او جهت عدم وراثت است و این علت برای همیشه باقی است.طبق فقه شافعی، زن از شوهر ارث نمی‏برد؛زیرا سبب ارث زوجه از زوج، نکاح بوده است که با صحت طلاق، منحل شده است و دلیلی دیگر برای وراثت وجود ندارد44. برمبنای فقه شیعه، درصورت فوت شوهر و عدم ازدواج زن، او تا یک سال از تاریخ وقوع طلاق ارث می‏برد45.
واضح است که در چنین موضوعی، مقررات مذهب زوج همیشه موجب حمایت از حقوق زوجه و نیز عقیم شدن قصد سوء زوج نمی‏شود.باتوجه به این که فلسفه وراثت زن از شوهر در این مورد، حمایت از زوجه و جلوگیری از فرار زوج از ارث زوج بیان شده است46؛مناسب است که مقررات مذهب زوجه حاکم شود تا او از حمایت‏های حقوقی مذهب خود محروم نشود؛چون اعمال این مقررات تا حدودی به قصد حمایتی قانونگذار از زنان نزدیک‏تر است.هرچند در موردی که مذهب زوجه از او حمایت نمی‏نماید، مانند فقه شافعی، ممکن است مقصود حاصل نشود، این مورد نسبت به سایر موارد اندک است و می‏توان آن‏را طبق مقررات مذهب زوجه و قاعده الزام توجیه نمود؛ولی در سایر موارد سلب یا تحدید حمایت‏های مذهب زوجه از او به استناد مقررات مذهب شوهر موجه و عادلانه نیست.
نتیجه گیری
احوال شخصیه عبارت از عناوینی است که موجب تحقق حالتی در شخص نسبت به شخصی دیگر می‏شود که قانون بر آن آثاری مترتب کرده است.باتوجه به اهمیت و تعدد مقررات حاکم بر آن در مورد اتباع ایرانی و خارجی مقیم ایران، لزوم روشن شدن مفهوم و قلمرو موضوع احوال شخصیه ضروری بود که در این نوشتار روشن شد.در مورد نکاح این موضوع قطعی و بدون اختلاف است که از موضوعات احوال شخصیه می باشد؛ولی مصادیق جدیدی از روابط جنسی اشخاص، مانند قرارداد زندگی مشترک یا پیوند همجنسی، از موضوعات احوال شخصیه نیست.مقررات حاکم بر قابلیت نکاحی دو شخص ایرانی دارای کیش و مذهب متعدد، مقررات مذهبی هریک از آنان است و درصورتی آن‏ها می‏توانند باهم ازدواج کنند که به استناد مقررات مذهبی آن‏ها ازدواج هرکدام بادیگری مجاز باشد؛ولی مقررات حاکم بر نکاح آنان درصورتی که هردو مقررات قابل جمع باشد، باید نکاح برطبق مقررات جامع‏تر، یعنی مقررات مذهبی که شرایط بیش‏تری را ضروری می‏داند، منعقد شود.درصورتی که مقررات مذهب و کیش طرفین قابل جمع نباشد و معارض باشد، انعقاد نکاح به استناد تعارض مقررات ممکن نیست.طلاق و ارث و وصیت، که دراصل دوازده قانون اساسی شمرده شده است، از موضوعات احوال شخصیه است.همچنین نسب، ولایت و سرپرستی نیز که در قانون اساسی و قانون عادی به آن اشاره نشده، از موضوعات احوال شخصیه است.
در مورد اهلیت نیز هرچند در ماده 7 ق.م اتباع بیگانه ازاین حیث تابع قانون دولت متبوع خویش محسوب شده‏اند؛ولی تمام اتباع ایرانی اعم از شیعه و غیرشیعه و مسلم و غیرمسلم تابع قانون رسمی کشور محسوب شده و این مورد تابع مقررات مذهبی آنان نیست که به نظر می‏رسد اهلیت حکم قانونی است و از موضوعات احوال شخصیه نیست تا تابع مقررات مذهبی هرشخص قرار گیرد.هر کشوری با توجه به تفسیرهای خود از احوال شخصیه در جهت حفظ منافع اتباع خود و برای جلوگیری و حل تعارضات قانونی کلیه اتباع خود را از حیث احوال شخصیه یا تابع قانون دولت متبوع ( قانون ملی) یا تابع قانون محل اقامت ( قانون اقامتگاه) آنانمی داندایران از جمله کشورهایی است که اتباع ایرانی و خارجی مقیم ایران و خارجه را از حیث احوال شخصیه تابع قانون ملی آنانمی داند . زیرا معتقد است که قانون احوال شخصیه برای فرد حمایت از منافع وی وضع گردیده و برای حفظ اهلیت و ثبات خانوادگی وی لازم است بنابراین باید همیشه و همه جا با وی باشد ایران برای قانون اقامتگاه جایگاهی در نظر نگرفته و در موارد استثناییمثلاً عدم وجود قانون راجع به احوال شخصیه اتباع بیگانه و اشخاص بدون تابعیت و … قانون ایران را با تفسیر قانون مقر دادگاه نه قانون اقامتگاه در خصوص آنان به اجرا می گذارد . در مواردی نیز برای حفظ نظم عمومی یا در صورت احاله و اختلاف نسب و اهلیت و برای جلوگیری از سوءاستفاده اتباع بیگانه قانون ایران به جای قانون ملی آنان به اجرا گذاشته می شود.
در خصوص نکاح و طلاق اتباع ایرانی با توجه به این که از موارد احوال شخصیه هستند طبق ماده 6 و در خصوص اتباع خارجه طبق ماده 7 اقدام می گردد البته فقط از حیث شرایط صوری است و رعایت قانون ملی در خصوص شرایط شکلی لازم نیست.

مآخذ
– ابن حزم اندلسی، ابومحمد علی‏بن احمدبن سعید؛المحلی بالآثار، ج 7(بیروت، دارالفکر، 1408 ق).
– استانبولی، ادیب، المرشد فی قانون الاحوال شخصیه(بیروت، الطبعه الثانیه، 1990 م).
– الفقیه، شیخ یوسف؛الاحوال الشخصیه فی فقه اهل بیت(بیروت، دارالاضواء، 1409 ق).
– الماسی، نجاد علی؛تعارض قوانین(تهران، میزان، 1382 ش).
– تعارض چند قانون ملی در مورد ازدواج و طلاق؛نامه مفید، شماره 26، قم، دانشگاه مفید، 1380 ش.
– انصاری، شیخ مرتضی؛کتاب نکاح، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ، 1415 ق.
– امامی، دکتر سید حسن؛حقوق مدنی، ج 4(چاپ شانزدهم:تهران، انتشارات اسلامیه، 1377 ش).
– بدران، ابوعینین بدران، الزواج و الطلاق فی الاسلام(اسکندریه، موسسه الشباب، بی‏تا).
– بهنود، یوسف، احوال شخصیه(ارومیه، انزلی، 1369 ش).
– جزیری، عبدالرحمن، فقه علی مذاهب الاربعه(بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1969 م).
– جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ترمینولوژی حقوقی، ج 11(چاپ یازدهم، تهران، گنج دانش، 1380 ش).
– مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، ج 1(تهران، کتابخانه گنج دانش، 1378 ش).
– ؛ارث و وصیت(چاپ چهارم:تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1374 ش).
– رواس قلعه‏جی، محمد؛موسوعه الفقه عبدالرحمن الاوزعی(کویت، جامعه الککویت، 2003 م).
– سلجوقی، محمود؛بایسته‏های حقوق بین‏الملل خصوصی(تهران، میزان، 1380 ش).
– شایگان، سید علی؛حقوق مدنی(تهران، انتشارات طه، 1375 ش).
– شهید الثانی(زین العابدین الجعبی العاملی)؛روضه البهیه، ج 2(رقم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1368 ش).
– شهیدی، مهدی؛تشکیل قراردادها و تعهدات(تهران، حقوقدان، 1377 ش).
– ارث(تهران، سمت، 1374 ش).
– ؛مجموعه مقالات حقوقی(تهران، حقوقدان، 1375 ش).
– صفایی، سید حسین و قاسم‏زاده، سید مرتضی(تهران، سمت، 1382 و 1375).
– صفایی، سید حسین و امامی اسدا…؛حقوق خانواده، ج 1(تهران، دانشگاه تهران، 1369).
منابع لاتین
– Batiffol, H. et Lagarde, P.Droit international priveَ, 7eَe d, L.G.D.J., 1981.
-Aspeets philosophique du Droit international priveَ, paris Dalloz, 1956.
– Loussouarn, Y.et Bourel, P.Droit international priveَ, 3eَe d, Dalloz, 1988.
– Mayer, P.Droit international priveَ, 6eَe d, Montchrestien, 1998.
– Simon – Depitre, M. Droit international priveَ, Paris, Librairie Armand Colin, 1964.
– Cheshire and North, Private international law, 11th ed, London, Butter worthes, 1987.
– Dicey and Morris, conflict of laws, 11th ed, London Stevens and Sons limited, 1987.
– Graveson, R.H.conflict of laws, 6th ed, Sweet and Maxwell, Londin, 1969.
– Rabel Ernst, the confliet of laws, 2th ed, vol.1, University of MIchigan law school, 1958.
– Scott, A.W.Private, international law, conflict of laws, 2th ed, Macdonald and Evans Ltd, 1979.

1 جعفری لنگرودی، 1378، ص 193
2 جعفری لنگرودی، 1380، ص 17 و بهنود، 1369، ص 11
3 شهیدی، 1377، ص،251
4- صفایی و قاسم‏زاده، 1382، ص 10
5- امامی، 1377، ص 149
6- شایگان، 1375، ص 151
7- الماسی، 1382، ص 229)
8- صفایی و قاسم‏زاده، 1375، ص 8
9- مواد 957 و 958 ق.م.ا
10.طبق رویه قضایی فرانسه اتباع خارجه مقیم در فرانسه از حیث وضعیت و اهلیت تابع دولت متبوع آنان دانسته است.
11- ماده 976 قانون مدنی
12.nationalite efective
13- م973ق.م
14.معمولاً پس از جنگ و تصاحب کشوری که توسط کشور مهاجم چنین اتفاقی می افتد و در خصوص وضعیت و اهلیت این قبیل اشخاص باید تکلیف را معین نمود و دانست کدام قانون را باید اجرا نمود
15- صفایی و امامی، 1369، ص 17-16
16- انصاری، 1415، ص 25
17- ماده ۱۳ قانون مدنى مصر، ماده ۱۴ قانون مدنى سوریه و ماده ۹ قانون مدنى عراق
18- ادیب استانبولى، المرشد فى قانون الاحوال الشخصیه، الطبعه الثانیه، دمشق، ۱۹۸۹، ص ۳۲۴؛ عز الدین عبدالله، پیشین، ج ۲، ص ۲۹۳٫
19- نجاد على، الماسى، پیشین، ص ۱۷۵٫
20- ماده 170 قانون مدنی این کشور
21- الماسی، 1380، ص 18
22 علامه حلی، 1419، ص 14؛عبدالحمید، 1404، ص 63 و ادیب استانبولی، 1990، ص 120
23 ادیب استانبولی، 1990، ص 324
24- قلعه‏جی، 2003، ص 728 و بدران، بی‏تا، ص 61
25- انصاری، 1415 ق، ص 92 و 32؛طباطبایی، 1420، ص 46 و 45 و شهید ثانی، 1368، ص 70
26- جزیری، 1969، ص 90
27- علامه حلی، 1419، ص 51
28- صفایی و قاسم‏زاده، 1382، ص 12
29- نجاد علی، الماسی، پیشین، ص 176
30-P.Mayer, op.cit, P.365, N.570; Y.Loussauarn, P.Bourel, op.cit, P.501, NO 321; H.Batiffol, P.lagarde, Droit international priveَ, 7e ed, L.G.D.J, 1981, T.2, P.79, no 443
31-Seَparation de corps
32- ارسلان خلعتبری، پیشین، ص 180
33- الماسی، نجاد علی، پیشین، ص 108؛ سید محمد متولی، پیشین، ص 181
34-P.Mayer, op.cit, PP.364-365, nos 569-570.
35-Graveson, op.cit, P.309
36-عزالدین، عبدالله، پیشین، ج 2، ص 317.
37- فهیمی، 1381، ص 21
38- ماده 965 ق.م
39- صفایی و قاسم‏زاده، 1382، ص 12
40- شهیدی، 1374، ص 3
41- جعفری لنگرودی، 1374، ص .253
42- یوسف الفقیه، 1409، ص 445 و ماده 907.م
43- ابن حزم اندلسی، 1408، ص 270 و موسوی بجنوردی، بی‏تا، ص 162
44- بدران، بی‏تا، 381 به بعد و عبدالحمید، 1404، ص 285
45- سید روح‏ا…موسوی الخمینی، بی‏تا، ص 346 و ماده 944 ق.م
46- بدران، بی‏تا، 381 و عبدالحمید، 1404، ص 284
—————

————————————————————

—————

————————————————————

4