اصل حسن نیت در حقوق قرار دادی ایران


اصل حسن نیت در حقوق قرار دادی ایران 3
چکیده 3
مقدمه 4
بخش نخست: مفهوم لغوی و حقوقی حسن نیت 6
گفتار یکم: حسن نیت در لغت 6
گفتار دوم: مفهوم حقوقی حسن نیت 8
بخش دوم: حسن نیت در حقوق ایران 14
گفتار یکم: حسن نیت در فقه و قوانین و آراء 14
در فقه 14
در حقوق موضوعه ایران 18
گفتار دوم: حسن نیت از دیدگاه دکترین حقوقی و تلاش ها در جهت تمهید یک نظریه 27
بخش سوم 34
تحلیل اصل حسن نیت در اجرای قراردادها 34
گفتار اول: حسن نیت در اجرای عقود در حقوق فرانسه 34
دلالت حسن نیت 35
حسن نیت عینی 36
بخش چهارم 38
گفتار اول:حسن نیت یا " عمل به وجه معروف " در اجرای قراردادها در حقوق ایران 38
گفتار دوم 42
آثار اجرای با حسن نیت قراردادها 42
گفتار سوم 43
حسن نیت مبنای تعهد ضمنی ایمنی 43
تعهد نظارت بر رفتار متعهد له به منظور حفظ ایمنی او 48
بخش پنجم 49
گفتار اول:حسن نیت قراردادی معیار تمیز " تعهد به وسیله " از " تعهد به نتیجه " 49
اصل تقسیم 49
فعالیت یا سکون طرف عقد : 53
جـ احتمال و اتفاق در حصول نتیجه مورد انتظار : 54
نتیجه گیری 56
منابع 57

اصل حسن نیت در حقوق قرار دادی ایران
چکیده:
حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که در پی نفوذ اخلاق در عرصه حقوق موضوعه، ظاهر شده است. حسن نیت از یک سو، عبارت است از اعتقاد خلاف واقع به وجود یک وضعیت حقوقی قاعده مند، و از سوی دیگر، رفتار صادقانه ای است که لازمه اجرای تعهد می باشد. حسن نیت به طور کلی، رفتاری است گویای اعتقاد یا اراده ای که به ذینفع اجازه می دهد، با رعایت قواعد حقوقی، از خشونت و خشکی قانون رهایی یابد.
عده ای چنین می گویند که حسن نیت معادل امر متعارف، یعنی عرف و عادت است و عده ای دیگر، چنین می اندیشند که حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است. به نظر نگارنده حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که دارای خصایص کلی و دائمی بودن، انتزاعی و ارزشی بودن می باشد و به درستی از مفاهیم عینی و محسوس و متغیر و قابل عدول، متمایز است؛ به ویژه اصل حسن نیت با عرف تفاوت دارد، اگرچه باید برای تمیز امر معقول به رفتار اشخاص با حسن نیت توجه نمود. به حسن نیت در اسناد بین المللی نیز به درستی اشاره شده است.
واژگان کلیدی: حسن نیت: رفتار صادقانه؛ اعتقاد خلاف واقع؛ معقولیت؛ عرف و عادت؛ متعارف؛ اصل کلی حقوقی؛ اصل راهبردی.

مقدمه
حسن نیت گوهی اخلاقی و در خدمت ارتباط دادن اصول حقوقی به مفاهیم پایه ای عدالت است. تاثیر اخلاق بر حقوق تا به آنجاست که اساساً حق را مفهومی نسبی کرده و در امکان استفاده از آن لزوم توجه به محرک و هدف صاحب حق را مقرر نموده است به نحوی که "علم حقوق نمی تواند به مظهر خارجی اراده قناعت کند و نیت مشروع و اخلاقی شرط درستی اعمال حقوقی است" (دکتر ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، منبع شماره 21، ص 598، ش 212.) توجه به اخلاق در تفسیر عادلانه حقوق وسیله ای برای تامین پویایی علم حقوق و پاسخگوئی آن است. مفاهیمی همچون اخلاق حسنه و مشروعیت جهت نیز به منظور تامین این جنبه و هدف وارد نظامهای حقوقی شده اند تا جایی که اصل حسن نیت در صدد برقراری ارتباط بین مفاهیم خشک حقوقی و مفاهیم انعطاف پذیر اخلاقی بوده است و به تعبیر ریپر "در برابر تمایز تا حدی مطلق حقوق و اخلاق، می توان حسن نیت را به عنوان پاسخ مورد توجه قرار داد" (ژرژ ریپر، منبع شماره 40، ص 277). او در این جمله درصدد است بگوید که علی رغم تمایز تا حدی مطلق حقوق و اخلاق، حسن نیت هنوز هم به عنوان نشانه ای از تاثیر اخلاق در حقوق قابل توجه است1.
حسن نیت از دید حقوق یک ارزش قابل حمایت است و حقوق ناگزیر از احترام به آن است؛ چرا که روابط اجتماعی مردم اساساً بر صحت و درستی بنیان نهاده شده است و این خود دلالت بر آن دارد که در جامعه حسن نیت حکم فرما است و یا اینکه حداقل این گونه فرض می شود. عده ای مبنا و ریشه حسن نیت را در انصاف می دانند و می گویند حسن نیت "باطناً با اعمال انصاف پیوند خورده است" (حسن نیت، دایره المعارف حقوقی، منبع شماره 34، ص 1، ش 1). دادگاههای امریکایی نیز در مورد خریدار با حسن نیت گفته اند: "این عبارت به دکترینی توجه دارد که ریشه در انصاف داشته اند و تنها از طریق طرح دفاع اعمال می شود و نه به عنوان قاعده ای برای تعیین "عنوان مالکیت" بین طرفین اما باید گفت بالاصاله اخلاق است که حکم می کند در مقام مقایسه، فردی محسن و مراقب مورد توجه قرار گیرد نه مقتضیات انصاف؛ معلم اول درباره انصاف چنین می گوید: "… انصاف عدل است و بر نوعی از عدل ترجیح دارد، از اینجا ماهیت آدم با انصاف کاملاً مشخص می شود. او کسی است که راغب به انتخاب و انجام اعمال منصفانه است و برای بدست آوردن تمام حقوق پافشاری نمی کند، بلمه گاهی به کمتر از حق خود اکتفا می کند هر چند که قانوناً حق بیشتری داشته باشد". (ارسطاطالیس، منبع شماره 4، ص 222). ولی در حسن نیت تلاش بر آن است که حقوق قانونی افراد به طور کامل رعایت شود نه کمتر و نه بیشتر. به تعبیری رساتر حسن نیت قطعاً وجهه ای اخلاقی دارد که با توجه به عکس آن یعنی سوء نیت روشن تر می شود. اخلاق حکم می کند نیت پلید و سو حمایت نشود و در مقابل از نیت حسن و نیکو به طور کامل پاسداری شود.
در حالی که حسن نیت فرد را به آنچه باید به آن برسد، می رساند. درست برخلاف سوء نیت که او را از آن محروم می کند، انصاف حتی می تواند از کسی که سوء نیت دارد به لحاظ مصالحی حمایت کند و او را از فلاکت، به استناد مثلاً یک تقصیر کوچک، نجات دهد. با این حال باید اذعان داشت اگرچه همانطوری که برخی گفته اند (ژاک گستن، منبع شماره 33، ش 255) اصل حسن نیت به درستی در حقوق موضوعه بسیاری از کشورها جا افتاده است، ولی مقصود و هدف اخلاقی آن تا حدودی تقلیل یافته است چه با نوعی نفع درآمیخته شده است بدین معنا که حسن نیت اغلب در حقوق موضوعه بسیاری از کشورها جا افتاده است، ولی مقصود و هدف اخلاقی آن تا حدودی تقلیل یافته است چه با نوعی نفع درآمیخته شده است بدین معنا که حسن نیت اغلب در حقوق از دیدگاه منفعت گرایانه عمل می کند یعنی آنچه به اخلاق توجهی ندارد و از این منظر، می توان گفت کسی که به قول خویش احترام می گذارد از این جهت است که عوضی برای آن وجود خواهد داشت 2
در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 به حسن نیت به عنوان یک اصل تفسیری کنوانسیون اشاره شده است؛ مطابق بند یک ماده 7 آن؛ "در تفسیر مقررات این کنوانسیون باید به خصیصه بین المللی آن و نیز به ضرورت ایجاد هماهنگی در اجرای آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین المللی توجه شود". با وجود آن که در کنوانسیون به حسن نیت صرفاً در مقام تفسیر مقررات آن اشاره شده است، ولی شارحان آن معتقدند حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوقی هم در مرحله انعقاد قرارداد بیع و نیز در مرحله اجرا و تفسیر آن عقد قابل استناد است و شمار زیادی از مواد کنوانسیون در جهت اجرای آن اصل، به طور مستقیم مقرر گردیده اند اساسا به حقوق ایران خواهد پرداخت و فرصت و مجال بررسی دقیق حسن نیت در اسناد مذکور را نخواهد داشت، اگرچه نگارنده تلاش خواهد کرد در جای جای این گفتار به چگونگی استفاده از اصل حسن نیت در این اسناد اشاره نماید. بدین ترتیب، این مقاله در دو بخش که هر یک حاوی دو گفتار خواهد بود به حسن نیت می پردازد؛ بخش نخست: مفهوم لغوی و حقوقی حسن نیت و بخش دوم: حسن نیت در حقوق ایران. در بخش یکم سعی بر آن است که حسن نیت به طور کلی و غیرمقید به نظام حقوقی خاصی ارزیابی شود و در بخش دوم به این مفهوم در نظام حقوقی ایران توجه گردد.
بخش نخست: مفهوم لغوی و حقوقی حسن نیت
در این بخش ابتدا به مفهوم لغوی حسن نیت می پردازیم و پس از آن به سراغ مفهوم حقوقی حسن نیت می رویم و تلاش می کنیم تا حد امکان از شدت ابهام این مفهوم کاسته و بر وضوح آن بیافزاییم.
گفتار یکم: حسن نیت در لغت
حسن نیت از دو واژه حسن و نیت ترکیب یافته است که در لغت حسن به معنای نیکو شدن، خوب شدن، زیبا شدن و خوبی، نیکویی، زیبایی (حسن عمید، منبع شماره 8، ص 792) و نیت به معنای قصد، عزم، آهنگ (حسن عمید، منبع شماره 18، جلد دوم، ص 1930) آمده است، که در خالت ترکیبی می توان آن را به داشتن قصد، عزم، آهنگ نیکو، خوب و زیبا معنا کرد. حقوق نیز همین تکلیف را بر دوش مکلفان می نهد و چنین می خواهد که آنان نیت خوب و حسن داشته باشند. اما این نکته تنها یک روی سکه است و در برابر این اصطلاح، سوء نیت قرار می گیرد، از این رو ناگزیریم این مفهوم را نیز مورد بررسی قرار دهیم چرا که تاریکی است که موجب هویدا شدن نور می گردد. سو در لغت به معنای بدی، شر، آفت، فساد (حسن عمید، ذیل واژه). آمده است که پس از ترکیب با واژه نیت به معنای قصد، عزم، آهنگ بد و شر می باشد. حسن نیت چنین نیتی را نیز منع می کند و از این جهت حسن نیت دارای دو بعد منفی و مثبت است. ادبیات حقوقی نیز حسن نیت را نزدیک به همان معنای لغوی در نظر می گیرد، ولی با این حال بیشتر مجال ورود به بحث درباره سود نیت را یافته است و آن هم به دلیل اهمیت آن در حقوق کیفری است. اما تعابیر لغوی محض برای شناسایی این مفهوم کارساز نیست و باید در پی معنای حقوقی آن بود. حسن نیت معادل واژگان Boaae fidei, Bona fide, bonne foi, good faith می باشد. bona واژه ای لاتینی است که در وجه اسم به معنای کالا مالکیت و تصرف بکار می رود. در حقوق رم این واژه برای مشخص کردن تمام انواع مالکیت، عینی، دینی و مختلط بکار می رفته است ولی به صورت دقیق و مضیق به حقوق وابسته به مال غیرمنقول گفته می شده است و در حقوق مدنی مدرن به هر نوع مالی گفته می شود و معادل واژه biens فرانسوی است. در کامن لا برای توصیف اموال منقول بکار می رود و معادل مالکیت شخصی می باشد. (مک ال ال دی و دیگران، منبع شماره 39، ص 385) و درشکل صفت، bonus به معنای خوب است که در عبارت Bona fida نیز دیده می شود. واژه Bonae fidei یا bonne foi در کشورهای حقوق رومی ـ ژرمنی به معنای good faith است. Bonae fidei contracts در کشورهای حقوق رومی ـ ژرمنی و حقوق اسکالتد به قراردادهایی که در آن ها انصاف دست یافتنی است برای اصلاح نابرابری ها و قرار دادن تمام موضوعات مطابق قصد طرفین، بکار می رود. Bonae fidei emptor یعنی خریدار با حسن نیت؛ کسی که بی توجه به این امر است که چیزی که می خرد متعلق به دیگری است یا فرض می کند فروشنده حق فروش آن را دارد و Bonae fidei possessor به معنای منصرف با حسن نیت است یعنی کسی که تصور می کند دیگری حقی بهتر از خویش برای تصرف ندارد. Bouae fides به معنای حسن نیت good faith و صداقت honestly است به همان صورتی که از سوء نیت، bad faith یا mala fides متمایز می شود. (مک ال ال دی و دیگران، منبع شماره 39، ص 386) حسن نیت در متون فرانسه زبان اسنادی همچون کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980* و اصول اروپایی حقوق قراردادها (1998) و اصول قراردادهای تجاری بین المللی (1994) به صورت واژه bonne foi بکار رفته است. این در حالی است که آن واژه در متون انگلیسی زبان آن اسناد به صورت حسن نیت و رفتار منصفانه good faith and fair dealing، تجلی یافته است که علی الظاهر ناشی از تفاوت اصطلاح است و از لحاظ معنا، تفاوتی میان آن دو دیده نمی شود.
گفتار دوم: مفهوم حقوقی حسن نیت
ژرار کورنو در اثر ارزشمند اصطلاحات حقوقی از حسن نیت تعریفی ارائه نموده که مورد توجه حقوقدانان فرانسوی قرار گرفته است. او می گوید: حسن نیت در معنای عام "رفتاری است گویای اعتقاد یا اراده رعایت قواعد حقوقی ای که به ذینفع اجازه گریز از خشونت قانون را می دهد"، (ژرار کورنو، منبع شماره 32، ذیل واژه) ولی در معنایی بسیار مضیق حسن نیت دو وجه دارد که در دکترین قرن 19 آلمان مطرح شده است: 1- اعتقاد خلاف واقع به وجود یک وضعیت حقوقی منظم (همان) و 2- رفتار صادقانه ای که (در حداقل حالت طبیعی اش)، بویژه مقتضای اجرای یک تعهد است. (همان)
وجه اول شامل دو قسمت می شود الف) اعتقاد یا تصور ناشی از جهل صرف، مثلاً وطی به شبهه یا چک بلامحل؛ ب) اعتقاد یا تصور ناشی از ظاهری فریبنده؛ علائم خارج از اختیار مثلاً در وکالت ظاهری و تصرف مانند وراث ظاهری. این وجه واجد جنبه روان شناختی است که از عبارت gutter Glaube آلمانی برمی آید این وجه به عنوان استثنایی برجسته بر نقش منطقی قواعد حقوقی به اشتباه کننده در موارد مقتضی، اجازه طرح دعوایی را می دهد که یک صاحب حق می تواند طرح کد. (حسن نیت، دایره المعارف حقوقی، منبع شماره 35، ص 1، ش 3)
وجه دوم همان شرافت و صداقت در اعمال حقوقی، بویژه قراردادهایی که مبتنی بر اعتماد است، می باشد در حقوق آلمان به آن Trer und Glauben گفته می شود. از این دو کاربرد دو نوع قواعد استخراج می شود: یکی حسن نیت کم یا زیاد در تشکیل یک قرارداد و اجرای آن و دیگر اعمال حقوقی، و دیگری حمایت یا مساعدت کم یا زیاد در فرض اشتباه، تصرف، دریافت کننده، مدیون، هم خوابه یا کسی که دارای تصدی ظاهری بر استیفای یک حق است. (حسن نیت، دایره المعارف حقوقی، منبع شماره 34، ص 1، ش 4) آراء درخشانی در مورد مفهوم حسن نیت در قالب ایندو وجه درحقوق آمریکا وجود دارد: در خصوص وجه اول یعنی اعتقاد خلاف واقع در مورد وجود یک وضعیت حقوقی قاعده مند، دادگاه اوکلاهاما در رایی آورده است: "قلمرو صحیح آن [حسن نیت] برای ارزیابی چیزها یا دعواهایی است که به ذهن یا انگیزه اشخاص ارتباط دارد". (به نقل از منبع شماره 39) و در مورد قسمت الف این وجه یعنی اعتقاد یاتصور ناشی از جهل صرف، دادگاه پژوهش مونتانا گفته است: "[ حسن نیت] … گه گاه متضمن فقدان علم و آگاهی از موضوعاتی است که قانوناً موجب شکست دعوایش می شود". (به نقل از منبع شماره 39) و در مورد قسمت ب این وجه چنین آمده است: "شخصی یک عنوان مالکانه ظاهراً درست را بدون توجه به هر آنچه به آن خدشه وارد نموده یا تاثیر می گذارد می خرد". (به نقل از منبع شماره 39) رویه قضایی این کشور مشحون است از آرایی در خصوص مورد دوم حسن نیت یعنی شرافت و صداقت مقتضی در اعمال حقوقی به ویژه قراردادهایی که مبتنی بر اعتماد است. حسن نیت به عمل صادقانه و بدون هدف و قصد تقلب (به نقل از منبع شماره 39) یا صداقت، (به نقل از منبع شماره 39) از روی صداقت (به نقل از منبع شماره 39) بدون تقلب یا رفتار غیرمنصفانه، (رای پیشین) کسی که بدون تقلب یا تبانی عمل می کند… با صداقت و با معامله منصفانه می خرد و به تصرف می گیرد، (به نقل از منبع شماره 39) … به معنای بسیار مضیق به فقدان تقلب گفته می شود. (به نقل از منبع شماره 39) یعنی کسی که با هدف صادقانه و مشروع در مقابل کسی که با هدف تقلب یا نامناسب می خرد گفته می شود. (به نقل از منبع شماره 39) یا به تعبیری صداقت واقعی یا خلوص نیت شرط مهمی برای اعتماد مردم است ولی تمام آن نیست.3
این مفهوم در کشورهای دیگر نیز پذیرفته شده است. در هلندکه بیشترین احترام را به حسن نیت می نهند، حسن نیت بر تمام حقوق تعهدات و حقوق قراردادهای آن کشور حاکم است و واژه bona fides در کنار منصفانه (Equitable) و متعارف (Reasonable) قرار دارد. چه هنگامی که از حسن نیت سخن به میان می آید دو معنا ظاهر می شود؛ یکی اینکه وضعیت مربوط به آن کار را نداند و دوم آنکه او نمی بایست بداند که در این صورت باید به جستجو بپردازد. در حقوق این کشور به منظور جلوگیری از اختلاط آن دو مفهوم قا نون این کشور حسن نیت (bona fides) را فقط به معنای دوم بکار برده است و معنای اول را در صورت متعارف و منصفانه متجلی ساخته است. (حقوق قراردادهای هلند، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 37، ص 48، شماره های 32 به بعد)
در کشور ایتالیا حسن نیت در حقوق قراردادها متضمن دوری از قصد تقلب، ارائه و افشای اطلاعات به صورت کامل، همکاری با طرف قرارداد، صداقت رفتاری در مرحله مذاکرات و صداقت نسبت به تعهد طرف یا وظیفه او به همان صورتی که در قرارداد مذکور افتاده است، می باشد. (حقوق قراردادهای ایتالیا، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 37، ص 50، ش 83) در حقوق کشور آرژانتین در خصوص معنای حسن نیت گفته اند: معنای حسن نیت تا حدی به مضمون آن بستگی دارد، ولی ضابطه مبنایی آن است که از یک طرف میزان خاصی صداقت نسبت به هدف مشترک مورد توافق و موافق با انتظارات توجیه پذیر طرف دیگر وجود داشته باشد. (حقوق قراردادهای آرژانتین، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 37، ص 53، ش 75).
در برخی کشورها همچون استرالیا مذاکره و اجرای قرارداد اگرچه نیازمند رعایت حداقل صداقت است ولی مشمول تهد کلی حسن نیت و رفتار منصفانه نیست (حقوق قراردادهای استرالیا، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 37، ص 34، ش 24) مثلاً چنین شرط کلی ای که حقوق قراردادها به صورت متعارف اجرا شود (به نقل از حقوق قراردادهای استرالیا، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 37) و یا اینکه طرف قرارداد منافع طرف دیگر را در ردیف یا بالاتر از منافع خود تلقی کند (به نقل از پیشین) وجود ندارد. در ایرلند و انگلستان نیز تعهد کلی حسن نیت وجود ندارد و این نقص با قواعد انصاف برطرف می شود. (حقوق قراردادهای اتحادیه پادشاهی، دایره المعارف بین المللی حقوق، منبع شماره 38، ص 51، ش 36).
پروفسور شلختریم حسن نیت را معادل امر معقول و متعارف می داند و در این باره چنین می گوید: " حسن نیت در تجارت بین المللی می باید از منظر کنوانسیون [بیع بین المللی کالا]، با ارجاع به ضوابط معقولیت تفسیر شود، یعنی ضابطه ای که کنوانسیون بر آن مبتنی است."4 بدین ترتیب امر متعارف و معقول معادل حسن نیت است و می ت وان بدین وسیله از ابهام آن زدود. معادل دانستن امر معقول و متعارف با حسن نیت در اصول اروپایی حقوق قراردادها نیز در یکی از مواد دیده می شود؛ در ماده 302-1 درباره تعریف امر متعارف و معقول چنین مقرر شده است: "در این اصول معقولیت باید از طریق آنچه اشخاص با حسن نیت که در موقعیت یکسانی با طرفین قرار دارند معقول تلقی خواهند کرد، مورد قضاوت قرار گیرد…" و ماده 102-1 آن اصول درباره ی اصل آزادی قراردادها چنین می گوید: "طرفین با لحاظ حسن نیت و قواعد آمره مقرر شده توسط این اصول، در انعقاد قرارداد و تعیین محتوای آن آزاد هستند". در این اصول حسن نیت ایجاب می کند که در مرحله مذاکرات مقدماتی، طرفی که مغایر با حسن نیت و رفتار منصفانه وارد مذاکره شده یا آن را بی موقع برهم زده است، علی رغم آنکه هر طرف در مذاکره آزاد است و مسئول عدم حصول به توافق نیست، مسئول خساراتی باشد که برای طرف مقابل ایجاد نموده است و در مواردی که یک شخص بدون قصد واقعی نیل به یک توافق وارد مذاکره شده است یا آن را ادامه داده است، به ویژه عملکرد او مغایر حسن نیت و معامله منصفانه تلقی می شود (ماده 301-2). همین حکم در ماده 7-1 اصول قراردادهای تجاری بین المللی نیز منصوص گردیده است. در اصول اروپایی علاوه بر وجود تعهد کلی رعایت حسن نیت در قراردادها (ماده 201-1)، اصل آزادی قراردادی نیز با قید حسن نیت اعلام گردیده است (ماده 102-1) و اگر یک طرف می دانسته یا باید از اشتباه طرف مقابل آگاه می بوده و در عین حال طرف مشتبه در اشتباه رها شود مغایر حسن نیت و رفتار منصفانه شناخته شده، همانند تدلیس که به طرف مشتبه یا فریب خورده حق ابطال قرارداد او را می دهد (مواد 103-4 و 107-4). این قاعده در مواد 5-3 و 8-3 اصول قراردادهای بازرگانی نیز دیده می شود. از سوی دیگر در قراردادی که یک طرف به دلیل وابستگی طرف مقابل به او و یا بی تجربگی و فشارهای اقتصادی وی و … نفع زیاده از حد یا فایده ناعادلانه ای از او می برد، از این جهت که قرارداد موافق مقتضیات حسن نیت منعقد نشده است، قابل ابطال است و از این رو استکه محکمه می تواند به درخواست مستحق درخواست ابطال، قرارداد را به سطح موافق حسن نیت باز گردانده و تعدیل کند (ماده 109-4 اصول اروپایی حقوق قرارداد و نیز ماده 10-3 اصول قراردادهای تجاری بین المللی). حسن نیت در مرحله اجرای قرارداد نیز چنین ایجاب می کند که اگر قرارداد به دلیل تغییر در اوضاع و احوال پرهزینه شود، طرفین ملزم به مذاکره در خصوص مورد شوند و در مورد ابقا یا الغا آن قرارداد تصمیم گیری نمایند و اگر یک طرف از انجام مذاکره سربار زند مسئول جبران خسارات دیگری باشد (ماده 111-6 اصول اروپایی). در اصول قراردادهای تجاری بین المللی نیز اگرچه حکمی مشابه وجود دارد، (ماده 2-2-6) ولی راجع به جبران خسارات ناشی از خودداری مذاکره حکمی دیده نمی شود. راهکارهای جبران عدم اجرای قراردادها نیز شامل طرقی می شود که اصولاً می توان آن ها را محدود و استثنا نمود و مانع تمسک به آن ها گردید، مگر آنکه این محدودیت و استثنا مغایر حسن نیت و رفتار منصفانه باشند (مواد 109-8 و 6-1-7، اصول اروپایی و اصول قراردادهای تجاری بین المللی).
در مرحله تفسیر قراردادها نیز ماده 102-5 اصول اروپایی، از جمله مراجعه به اوضاع و احوال مرتبط را مقرر کرده است که یکی از آن اوضاع و احوال مرتبط، مقتضیات حسن نیت و رفتار منصفانه است. یکی از شروط ضمنی قرارداد همانا حسن نیت و رفتار منصفانه است (ماده 102-6 اصول اروپایی حقوق قرارداد). اگرچه چنین حکمی در اصول قراردادهای تجاری بین المللی نیز دیده می شود (ماده 1-5)، ولی در این باره تفاوتی میان این دو متن وجود دارد. ماده 1-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی و نیز ماده 8-4 آن درباره احراز یک شرط مسکوت مانده در قرارداد اگرچه یکی از معیارها را حسن نیت و رفتار منصفانه معرفی می کند (بند ج آن مواد)، ولی در کنار آن در بند د، از شروط ناشی از امر معقول و متعارف سخن می گویند که به عنوان منبع دیگری برای ایجاد تعهدات و شروط ضمنی و شروط مسکوت مانده در قراردادها، باید به آن توجه شود. این که در این اصول به امر معقول و متعارف به طور جدا و مستقل از امر ناشی از حسن نیت و معامله منصفانه توجه شده است، به نظر نگارنده قرینه ای بر آن است که از دیدگاه تدوین کنندگان اصول قراردادهای تجاری بین المللی میان آن دو مفهوم ـ حسن نیت و امر معقول و متعارف ـ تفاوت وجود دارد.
در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980) نیز مقرراتی در ارتباط با اصل حسن نیت در قرارداد، علی رغم توجه صریح به حسن نیت به عنوان یک اصل تفسیری مواد آن کنوانسیون توجه شده است. بسیاری از مواد کنوانسیون مبتنی بر حسن نیت است: آنجایی که اصلاح یا اقاله قرارداد به صورت کتبی شرط شده است اصولاً باید به صورت کتبی این اصلاح یا اقاله انجام پذیرد. با وجود این، بند 2 ماده 29 این کنوانسیون بنابر اصل حسن نیت چنین مقرر می دارد که: "… مع هذا امکان دارد هر یک از طرفین به علت رفتار خود از استناد به این شرط تا حدودی که طرف دیگر به چنان رفتاری اعتماد نموده است، ممنوع شود." حمایت از اعتماد به چنین رفتاری تنها با استناد به حسن نیت قابل توجیه است. از سوی دیگر هر گاه مشتری از عدم انطباق کالا با قرارداد، در زمان عقد، مطلع بوده یا نمی توانسته است مطلع نباشد، به دلیل سونیت و اقدام علیه خود، بایع مسئولیتی در این باره نخواهد داشت (بند 3 ماده 35 کنوانسیون) و همچنین ماده 38 درباره فرضی که مشتری مسیر و مقصد کالای در راه را تغییر می دهد یا کالا را مجدداً به مقصد دیگری ارسال می کند، بدون آنکه فرصت معقولی جهت بازرسی کالا داشته باشد و در زمان انعقاد قرارداد بایع نسبت به امکان این گونه تغییر مقصد یا ارسال مجدد آگاهی داشته یا باید آگاهی می داشت، حسن نیت ایجاب می کند امر بازرسی تا وصول کالا به مقصد جدید به تعویق افتد.
در این کنوانسیون همچنین می توان به مواد 40 درباره ی اصلاح ندادن عدم انطباق کالا به مشتری از سوی بایع آگاه یا در حکم آگاه، و بند 2 ماده 46 درباره عدم انطباق کالا در فرضی که نقض اساسی است و درخواست دادن بدل کالا از سوی مشتری ای که اخطاریه ارسال نموده است، و ماده 68 درباره عدم انتقال ضمان مشتری تا زمانی که کالا مشخص نشده است، و ماده 77 درباره قاعده تقلیل خسارت به دلیل کوتاهی زیان دیده از کاهش ورود زیان و سرانجام قسمت ج از بند 2 ماده 82 درباره اعلام حق بطلان یا الزام بایع به تسلیم بدل کالا، برای شناسایی مفهوم حسن نیت توجه نمود که برای جلوگیری از اطاله کلام، از توضیح آن ها خودداری می شود.

بخش دوم: حسن نیت در حقوق ایران
در این بخش ابتدا در گفتار یکم به مفهوم حسن نیت در فقه می پردازیم و سپس آن را در قوانین و آراد مورد بررسی قرار می دهیم و سرانجام در گفتار دوم حسن نیت را از دیدگاه دکترین حقوقی محل مداقه قرار می دهیم.

گفتار یکم: حسن نیت در فقه و قوانین و آراء
در فقه
به نظر می رسد در فقه به حسن نیت صریحاً پرداخته نشده است و شارع با وضع مقررات راجع به معاملات فضولی و غصب، یکی از مصادیق حسن نیت یعنی خریدار با حسن نیت را در نظر نگرفته و برای او حق مالک شدن نسبت به مورد چنین معامله ای را حتی در صورت جهل شناسایی ننموده است. از این رو در فقه نمی توان به دنبال مفهوم دقیقاً غربی حسن نیت بود. با این حال مصادیقی وجود دارد که تا حدی با مفهوم حسن نیت هم خوان هستند برخی از آن ها مورد بررسی قرار می گیرند.
در فقه قاعده ای وجود دارد به نام "من له الغنم فعلیه الغرم" که منظور از آن این است که "هر کس مسئول و عهده دار چیزی باشد منافع و عوائد آن چیز را نیز مستحق خواهد بود". (ابوالحسن محمدی، منبع شماره 27، ص 164) یا عکس آن هر کس سودی می برد عهده دار زیان های ان نیز هست. برخی از استادان این قاعده را از آثار رعایت انصاف و حسن نیت دانسته اند (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 24، ص 57، ش 526). ولی به نظر می رسد این قاعده تنها از انصاف سخن می گوید و نه حسن نیت به معنای رفتار صادقانه یا اعتقاد خلاف واقع؛ چه سود برنده در مواردی که زیانی به بار می آید مکلف به جبران خسارت است و این امر از سیاق عبارت قابل درک است. پس آنجایی که دارنده خودرویی که از آن استفاده می برد و سبب تصادم می شود یا ماده 646 قانون مدنی که مخارج انتفاع از مال مورد عاریه را بر عهده مستعیر قرار می دهد و یا حکم ماده 486 قانون مدنی در اجاره این انصاف است که در چهارچوب قانون حکم می کند که او مسئول باشد، در حالی که موارد یاد شده در مفهوم حسن نیت به معنای رفتار صادقانه یا اعتقاد خلاف واقع نمی گنجد.
یکی دیگر از قواعدی که در فقه مورد بحث واقع شده است "الضمان بالتلف قبل القبض" می باشد؛ این قاعده مبتنی بر این خبر مشهور است که "ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال ائعه" که بر آن ادعای اجماع شده است 5 و مقصود از این قاعده آن است که اگر پس از عقد و قبل از تسلیم، مبیع تلف شود، علی رغم اینکه بیع عقدی تملیکی است، این تلف از مال بایع می باشد نه مشتری. می توان گفت: پذیرش خلاف این حکم برخلاف عدالت و حسن نیت است. برخلاف عدالت است از این جهت که به واقع مشتری چیزی دریافت نکرده است تا عوض آن را بدهد و عدالت معاوضی ورد نظر متعاقدین با تلف مبیع قبل از تسلیم محقق نشده است؛ برخلاف حسن نیت است چون مشتری صادقانه رفتار نموده است بدین معنا که خود موجبات تلف را به تسبیب یا مباشرت فراهم نیاورده است تا ضمان برعهده او باشد.
قاعده دیگری که در فقه وجود دارد که برخی معتقدند از مصادیق حسن نیت است، قاعده "احسان" نام دارد. این قاعده از مسقطات ضمان است یعنی مسئولیت و ضمان را از عهده شخص برمی دارد. مبنای این قاعده آیه شریفه "ما علی المحسنین من سبیل" (سوره توبه، آیه 90). یعنی بر نیکوکاران مواخذه ای نیست و آیه "هل جزاء الاحسان الا الاحسان" (سوره الرحمن، آیه 60). یعنی آیا پاداش نیکی جز نیکی است، می باشد. مقصود از این قاعده آنست که اگر کار مشروعی برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگری انجام شود و به قصد احسان باشد، مسئولیتی برای انجام دهنده آن نیست و خداوند تبارک و تعالی در جای جای کلام الله مجید تاکید می کند که خدا پاداش نیکوکاران را تباه نمی کند. ("فان الله لایضیع اجر المحسنین"، سوره یوسف، آیه 90. و نیز سوره توبه، آیه 120) در اینکه آیا به صرف قصد احسان این قاعده حاکم است باید به واقع عمل نیز احسانی باشد اختلاف نظر وجود دارد؛ به عقیده صاحب عناوین (میرفتاح مراغی، منبع شماره 29، ص 477 و 478). عنوان احسان از دو عنصر قصد احسان و تحقق نیکی ترکیب یافته ست. پس اگر شخص محسن قصد احسان داشته باشد ولی عمل او به زیان مالک باشد یا عکس آن، احسان محقق نمی شود. صرف نظر از این گفتگوها آنچه در این قاعده مورد توجه است قصد احسان و نیت حسن و رفتار صادقانه است که ما را به اصل حسن نیت نزدیک می سازد.
قاعده دیگری که در فقه می تواند مورد توجه قرار گیرد قاعده لاضر است. به موجب این قاعده که بسیاری از فروع فقهی بر آن مبتنی است، (میرفتاح مراغی، منبع شماره 28، ص 304) هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند. از این قاعده به دو طریق می توان حسن نیت را استخراج نمود: نخست آنکه در روابط اجتماعی برای جلوگیری از ورود ضرر به دیگران افراد باید حسن نیت داشته باشند؛ و دوم اینکه عدم حمایت از شخص یا حسن نیت منتهی به ورود ضرر به او و نظم اجتماعی می شود. از این حیث قاعده لاضرر و لاضرار می تواند به عنوان مبنایی برای اصل حسن نیت مورد توجه قرار گیرد.
از جمله قواعد دیگر فقهی قاعده غرور است که می تواند در این مقام مورد توجه قرار گیرد. به موجب این قاعده فریفتن و گول زدن دیگری ضمان آور است و مبنای این قاعده حدیث مشهور نبی اکرم (ص) است که بیان داشته اند: "المغرور یرجع الی من غره" یعنی گول خورده به گول زننده مراجعه می کند. در این قاعده شرط است که گول خورنده جاهل به عمل غرورآمیز گول زننده باشد و او به واسطه این جهل حمایت می شود.
آیه "یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود…". (سوره مائده، آیه یک). که در باب عقود و تعهدات مطرح می شود نیز می تواند در این باره مورد توجه قرار گیرد؛ از این دیدگاه حسن نیت ایجاب می کند عقود و وعده ها وفا شوند. و به این دلیل است که شارع به کسی که حسن نیت دارد اجازه داده است به قراردادی که در آن تدلیس موجود است یا کالا موضوع قرارداد معیوب تسلیم شده است پایبند نباشد.
به نظر برخی از استادان علاوه بر موارد فوق "در فقه هم ارائه نظرهایی مانند منسوب ساختن خیار غبن و عیب به شرط ضمنی یا بنایی درباره لزوم معادله نسبی دو عوض و سلامت مبیع در واقع چهره ویژه ای از رعایت حسن نیت مفروض دو طرف در تفسیر قرار داده است". (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 24، ص 57، ش 527). بدین ترتیب حسن نیت ایجاب می کند که طرفین در قرارداد کالای سالم عرضه کنند و سود بردن تا حدی مجاز است که موجب غبن طرف دیگر مشود. از سوی دیگر حسن نیت در قراردادها ایجاب می کند که هر یک از متبایعین مورد معامله و قیمت آن را به طرف دیگر تسلیم کنند و عدم رعایت این امر به دیگری حق حبس می دهد.
حسن نیت ایجاب می کند مشتری ظرف سه روز ثمن را اگر اجلی معین نشده باشد و مبیع عین معین یا در حکم آن باشد و بایع مبیع را به او تسلیم نکرده باشد، به بایع تسلیم کند و الا برای وی حق فسخ معامله خواهد بود. حسن نیت ایجاب می کند که طرفین قدرت تسلیم مورد معامله را داشته باشند پس اگر مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع می توان استرداد آن را بخواهد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد از تسلیم آن خودداری کند. حسن نیت ایجاب می کند هیچ یک از طرفین موجب تدلیس طرف دیگر نگردد یا حسن نیت لازم می دارد در صورت اکراه، مکره قابل حمایت باشد و یا در صورت تحقق اشتباه از مشتبه پشتیبانی شود؛ به عنوان مثال در فقه "الولد للفراش" شامل فراش مشتبه نیز می شود و فرزند ناشی از این نزدیکی ولد زنا محسوب نمی گردد و حکم فرزند مشروع را خواهد داشت خواه این اشتباه ناشی از جهل به حکم باشد و خواه ناشی از جهل به موضوع. (شهید ثانی، منبع شماره 11، ص 337). در معاملات فضولی این حسن نیت است که به خریدار جاهل اجازه می دهد علاوه بر ثمن، خسارات وارد شده را نیز مطالبه کند. در وکالت نیز اعمال وکیل تا زمانی که خبر عزل به او نرسیده است در حق موکل صحیح تلقی می شود. ("ولو عزله الموکل اشترط علمه بالعزل فلا ینعزل بدونه فی اصح الاقوال"، پیشین، ص 214). حسن نیت ایجاب می کند موکل عزل وکیل را به او خبر دهد و نیز لازم می دارد تا قبل از رسیدن این خبر بنابر ظاهر، اعمال وکیل در برابر اشخاص ثالث به منظور رعایت حسن نیت آن ها صحیح باشد؛ پس اگر ثالث بداند آن وکیل لحظاتی پیش عزل شده ولی هنوز خبر عزل به او نرسیده است و با این حال با او معامله کند به دلیل فقدان حسن نیت عمل حقوقی وکیل در حق موکل نافذ نیست. بدین ترتیب از مصادیقی که بیان شد می توان دریافت که در فقه نیز اعتقاد خلاف واقع، جهل و ظاهر فریننده یا رفتار صادقانه مورد حمایت است و می توان با این مصادیق درصدد تمهید نظریه ای برای اصل حسن نیت بود.

در حقوق موضوعه ایران
در حقوق ایران نیز تمام مصادیقی که در فقه امامیه مورد بحث واقع شد، درباره حسن نیت صادق است؛ با این حال قانون گذار با لحاظ اخلاق، انصاف، نظم عمومی و اصل سرعت در تجارت و بازرگانی پای را از مصادیق فوق فراتر نهاده و گامهایی به سوی حسن نیت برداشته است که برخی از آن ها مورد بررسی قرار می گیرد.
در حقوق کیفری حسن نیت را می توان در حالت عکس خود یعنی سونیت در قالب عنصر معنوی مورد توجه قرار داد. (در این زمینه ر.ک: گاستون استفانی، ژرژ لواسو، برنابولوک، منبع شماره 2، ش 355، ص 354. و نیز: دکتر ایرج گلدوزیان، منبع شماره 26، ص 180). در حقوق آئین دادرسی مدنی، حسن نیت ایجاب می کند ارائه تمام دلائل در جریان دادرسی اجباری باشد. ماده 96 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی می گوید: "خواهان باید اصل اسنادی که رونوشت آن ها را ضمیمه دادخواست کرده است در جلسه دادرسی حاضر نماید. خوانده نیز باید اصل و رونوشت اسنادی را که می خواهد به آن ها استناد نماید در جلسه دادرسی حاضر نماید. …
هر گاه یکی از اصحاب دعوا نخواهد یا نتواند در دادگاه حاضر شود، چنانچه خواهان است باید اصل اسناد خود را و اگر خوانده است اصل و رونوشت اسناد را به وکیل یا نماینده خود برای ارائه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد و الا…". از سوی دیگر دعوای واهی (ماده 109 قانون فوق الذکر) یا دعوای ورود یا جلب ثالث که با تبای و به قصد تاخیر در رسیدگی طرح می گردند (مواد 133 و 136 همان قانون) و تعیین ضمانت اجرای قانونی برای آن ها نشان دهنده توجه به لزوم رعایت حسن نیت است. در حقوق بین الملل خصوصی نیز می توان به مسئله تقلب نسبت به قانون اشاره کرد که از تمهید وسایل برای فرار از مقررات قانون حاکم جلوگیری می کند. (در این زمینه ر.ک: دکتر نجاد علی الماسی، منبع شماره 5، ص 193 به بعد).
در حقوق تجارت بنابر ماده 154 قا نون تجارت، اگر چه اصولا تنها در مواردی می توان به شریک سود پرداخت که این امر موجب کاهش سهم الشرکه ی او نشود و در مواردی که به دلیل ورود ضرر، سهم الشرکه او کسر شده است پرداخت سود ممنوع است، با وجود این اگر او وجهی از روی حسن نیت و بر اساس بیلان مرتبی گرفته است، این گرفتن مشمول ممنوعیت فوق قرار نمی گیرد. در حق العمل کاری نیز رفتار صادقانه ایجاب می کند حق العمل کار، آمر را از جریان اقدامات خود مستحضر سازد (ماده 359 ق.ت) او باید اقدام لازم را در صورت وجود عیوب ظاهری در مال التجاره انجام داده و به آمر اطلاع دهد (ماده 361 ق.ت). همچنین حق العمل کار باید حسن نیت خود را با اثبات احتراز از ضرر بیشتر، در صورتی که کالا را به قیمت کمتر فروخته است ثابت کند. (ماده 363 ق.ت). او اگر کار نادرستی کند مستحق اجرت نیست (ماده 370 ق.ت) ارسال کننده نیز باید نکاتی را بنابر حسن نیت و لزوم داشتن رفتار صادقانه به اطلاع متصدی حمل و نقل برساند (ماده 379 ق.ت). حسن نیت ایجاب می کند ارسال کننده در مواردی خاص نتواند مال التجاره را مسترد کند (ماده 383 ق.ت). متصدی حمل و نقل باید در صورت تضییع سریع کالا یا بالا رفتن هزینه ها با اطلاع مدعی العموئم آن را بفروشد (ماده 385 ق.ت). او باید حسن نیت خود را در صورت تلف یا گم شدن مال التجاره به اثبات برساند (ماده 386 ق.ت).
در مورد قائم مقام تجارتی که اختیاراتش محدود شده است حسن نیت ایجاب می کند آن موارد ثبت و اعلان شود تا اشخاص ثالث مطلع گردند (مواد 397 و 396 ق.ت). رفتار صادقانه ایجاب می کند دلال در نهایت صحت و از روی صداقت، طرفین معامله را از جزئیات راجع به معاملات مطلع سازد ولو اینکه دلالی را فقط برای یکی از طرفین بکند. دلال در مقابل هر یک از طرفین مسئول تقلب و تقصیرات خود می باشد (ماده 337 ق.ت) و حسن نیت دلال را ملزم می سازد اگر در نفس معامله منتفع یا سهیم است به طرفی که این نکته را نمی داند اطلاع دهد و الا مسئول خسارات وارده باشد. (ماده 346 ق.ت) نداشتن حسن نیت در ماده 349 ق.ت او را خائن در امانت می کند و ماده 353 آن قانون او را بدون حق مطالبه اجرت رها می سازد. همین سوءنیت او و نداشتن رفتار صادقانه ای که منجر به فسخ معامله شده است حق مطالبه اجرت را از او می گیرد (ماده 352 ق.ت).
در اسناد تجاری نیز اصل بر غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت است که حقوقدانان ما آن را از اطلاق ماده 249 ق.ت به دست آورده اند. 6از سوی دیگر ماده 11 قانون صدور چک می گوید: "… کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد … تبصره: هر گاه بعد از شکایت کیفری، شاکی چک را به دیگری انتقال دهد یا حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو به دیگری واگذار نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد". در مورد فوق فرض بر این است که منتقل الیه و ناقل در انتقال چک " حسن نیت" نداشته اند. (دکتر بهروز اخلاقی، پیشین، ص 31). و نیز کسی با علم به بسته بودن حساب بانکی خود (سونیت) مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بلامحل خواهد بود (ماده 10 قانون صدور چک).
رعایت حقوق اشخاص ثالث در شرکتهای تجاری نشان دهنده احترام به حسن نیت می باشد؛ به عنوان مثال ماده 270 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت چنین مقرر می دارد "… موسسین و مدیران و بازرسان و صاحبان سهام شرکت نمی توانند در مقابل اشخاص ثالث به این بطلان استناد نمایند". و یا ماده 100 ق.ت و به طور کلی کلیه مواردی که بطلان نسبی یا عدم قابلیت استناد در آن پذیرفته شده است مبتنی بر حسن نیت است. در ورشکستگی فقدان رفتار صادقانه و حسن نیت موجب محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقصیر یا تقلب خواهد شد و اثبات حسن نیت او منتهی به اعاده اعتبار (مواد 541 تا 549 و مواد 561 تا 575 ق.ت).
در قانون مدنی نیز ماده 132 به منظور جلوگیری از سوء استفاده از حق در کنار اصل 40 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصرف متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر را مجاز اعلام نموده است: "کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که متسلزم تضرر همسایه شود مگر…" و از سوی دیگر حسن نیت ایجاب می کند تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت باشد مگر آنکه خلاف آن ثابت شود (حمایت از ظاهر) (ماده 35 ق.م) تا بدین وسیله نظم و امنیت حقوقی در جامعه برقرار گردد. چرا که حسن نیت یکی از کلیدهای حفظ امنیت حقوقی است و در نظم و آشتی و صلح ریشه دارد. (حسن نیت، دایره المعارف حقوقی، منبع شماره 35، ص 2، ش 8).
حسن نیت ایجاب می کند قراردادها و عقود و عهود لازم الوفا باشند و کسی نتواند از قول و پیمان خود عدول کند، (ماده 219 قانون مدنی). ـ معنای دوم حسن نیت یعنی رفتار صادقانه که مقتضی اجرای یک تعهد است.
حسن نیت طرفین معامله را از انجام اعمال اکراه آمیز منع می کند و رفتار صادقانه را لازم می دارد. (موارد 199 به بعد ق.م) و نیز قانون مدنی تصور خلاف واقع و جهل را مورد حمایت قرار می دهد (مواد 200 به بعد و مواد 1165 و 1166 ق.م در وطی به شبهه). این لزوم داشتن حسن نیت و رفتار صادقانه است که مانع از دادن موضوع تعهد عرفاً معیوب می شود (ماده 279 ق.م). آگاهی و ناآگاهی و استناد فعل به مشروط له موجب دادن یا ندادن حق فسخ به او در ماده 240 قانون مدنی می شود. قاعده تلف مبیع قبل از قبض، همانطوری که گفته شد، بر پایه حسن نیت استوار است (ماده 387 ق.م). هر چند عقود به معاملی یا مغابنی در برابر مسامحی تقسیم می شوند ولی در عقود گروه نخست نیز، مغابنه و معامله نمی تواند تا حدی سودطلبانه باشد که موجب غبن طرف دیگر گردد، چه این امر برخلاف رفتار صادقانه است (ماده 416 ق.م). حسن نیت از دادن مبیع معیوب، با دادن حق فسخ یا ارش جلوگیری می کند (مواد 422 به بعد ق.م). و از سوی دیگر حق حبس را در اختیار طرفین قرار می دهد (ماده 380 ق.م) و در بیع فضولی به خریدار جاهل (با حسن نیت= حمایت از جهل) حق مراجعه به بایع، به موجب ماده 263 ق.م، برای دریافت ثمن و خسارات، داده شده است. ماده 306 قانون مدنی درابره اداره فضولی مال غیر که با قصد احسان انجام می پذیرد نیز موید حمایت از حسن نیت است که موجب سقوط ضمان ذی الید بر مال غیر می شود.
وکیل باید مصلحت موکل را رعایت کند (ماده 667 ق.م) و نیز باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد (ماده 668 ق.م) و تمام اموری که وکیل قبل از خبر عزل به او در حدود وکالت خود انجام دهد، نسبت به موکل نافذ است (ماده 680 ق.م) که همگی نشانه لزوم داشتن رفتار صادقانه و با حسن نیت و به دور از تقلب و نیت سو است. برخی از عقود نیز به عقود حسن نیت مدا، معروف اند که مهمترین مثال آن ها قرارداد بیمه است. در این عقد، تعهد به داشتن حسن نیت هم در مرحله مذاکرات مقدماتی و هم اجرای عقد و هم تفسیر عقد همواره وجود دارد. برای مثال در ماده 10 قانون بیمه مصوب 7 اردیبهشت 1316 مقرر شده است: در صورتی که مالی به کمتر از قیمت واقعی بیمه شده باشد، بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه کرده است با قیمت واقعی مال مسئول خسارت خواهد بود. و نیز مواد 11 و 12 و 13 در مورد دروغگویی و قصد تقلب بیمه گذار و اعلامهای نادرست به بیمه گر می باشد و ماده 16 آن قانون درباره تشدید خطر و تغییر وضعیت موضوع بیمه مقرر شده است. ماده 8 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز لطمه وارد کردن به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری را از طریق انتشارات و تصدیقات خلاف واقع موجب مسئولیت مدنی دانسته است و به کسی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن است حق درخواست موقوف شدن عملیات مزبور را داده است. ماده 149 و 156 قانون ثبت مصوب 1310 در مورد اضافه مساحت و تشخیص حدود و موقعیت املاک واقع در محدوده شهرها و حومه به صورت نقشه موسوم به کاداستر، به عقیده برخی از استادان از موارد پذیرش حسن نیت است. (دکتر محمدجعفری جعفر لنگرودی، منبع شماره 7، ص 208، ش 208) از سوی دیگر لزوم رعایت رفتار صادقانه و با حسن نیت و بدون تقلب موجب شده است تا قانونگذار در ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 انتقال دادن اموال را از سوی مدیون به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و کلیه محکومیت های مالی به نحوی که باقی مانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، جرم تلقی و انتقال گیرنده عالم (= با سوءنیت) را شریک جرم او محسوب نماید و انتقال را غیرقابل استناد در برابر بستانکار بداند. بدین ترتیب می بینیم چگونه نظام حقوقی ما به سوی حسن نیت گام برمی دارد و برخلاف ماده 65 ق.م در مورد وقف به قصد اضرار دیان و ماده 218 ق.م در مورد معامله به قصد فرار از دین که به علم و جهل خریدار توجهی نکرده است، در این جا به منظور حمایت از حسن نیت انتقال گیرنده جاهل به قصد انتقال دهنده، معامله او را نافذ و غیرقابل ابطال تلقی کند و بستانکار را مناسب تر برای تحمل زیان تشخیص دهد. (در این خصوص ر.ک: استاد دکتر سیدحسن صفایی، منبع شماره 16، ص: 141 به بعد). اگرچه قانونگذار در مواردی ضمنا و در مواردی صراحتاً ـ ماده 40 قانون دریایی مصوب 1343 (طلبکار با حسن نیت) و ماده 8 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 (اعمال مخالف حسن نیت) و ماده 4 قانون مربوط به قرارداد حمایت از اموال فرهنگی هنگام جنگ مصوب 1337 (متصرف با حسن نیت) و ماده 154 قانون تجارت مصوب 1311 (گرفتن وجه از روی حسن نیت) ـ به " حسن نیت" اشاره نموده است، در ال 1382 در جهت حفظ رعایت حسن نیت در معاملات سخن به میان آورده است؛ در ماده 3 این قانون آمده است: "در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه شود". و در ماده 35 آن قانون بیان شده است: "اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود". و نیز در ماده 46 خود گفته است: "استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرف کننده موثر نیست".
بدین ترتیب می بینیم لزوم رعایت حسن نیت در معاملات به صراحت به عنوان یک تکلیف حتی در نظام حقوقی موضوعه ما رخ تابانده است. در این قانون، قانونگذار از عبارت "لزوم رعایت حسن نیت در معاملات" استفاده کرده است که خود بیانگر آن است که حسن نیت را در چارچوب مفهوم و تا حدودی که در نظام حقوقی ما قابل پذیرش است، مدنظر قرار داده است.
رویه قضایی ما نیز از این مفهوم به دور نبوده است و آن را مورد پذیرش قرار داده است. بدان نحو که گفته شد تاریکی است که نور را هویدا می سازد ـ سونیت است که موجب تفهمین حسن نیت می شود، فقدان سونیت نیز تا اندازه ی همان با حسن نیت بودن است.
در قیضه ای راهنین ـ خواهان های تقابل ـ پس از رهن سپردن ملک نزد بانک، آن را به دیگری ـ خوانده تقابل و خواهان اصلی ـ در سال 1361 می فروشند. آن ها پس از آن که خریدار عین مرهونه در سال 1382 دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی آن ملک را به خریدار عین مرهونه در سال 1382 دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی آن ملک را به طرفیتشان می دهد، به موجب دعوای تقابل، صدور حکم به ابطال قول نامه عادی مبنای دعوی خواهان اصلی را از دادگاه می خواهند. قاضی زارع پور، دادرس شعبه اول دادگاه عمومی بوستان، در این باره چنین رای صادر می کند: "… ثالثا: به استناد اصل نسبی بودن قراردادها انعقاد قرارداد (حتی بیع) در خصوص مال مرهون فی ما بین طرفین آن قرارداد، لازم الاتباع می باشد و احدی از آنان نمی تواند به استناد تنافی با حقوق ثالثی درخواست ابطال معامله را نماید؛ در واقع طرفین نمی توانند به لحاظ اینکه قرارداد در برابر ثالث غیرقابل استناد است، اصل نسبی بودن قراردادها را متعرض شود. به عبارت دیگر تقاضای ابطال قرارداد مذکور را صرفاً می توان از مرتهن پذیرفت؛ چرا که قانونگذار برای ایشان این حق را قائل شده که ابطال قراردادی را بخواهدکه به ضرر او منعقد شده است؛ آن هم در حالتی که فرض ضرر هم از بین نرفته باشد و دین کما کان مستقر باشد. اگر قرارداد مذکور به صورت کلی باطل بود، در هیچ دادگاهی نیز دعوی الزام به فک رهن آن پذیرفته نمی شد چرا که به استناد یک معامله باطل نمی توان حکمی صادر کرد و شخصی را متعهد به انجام تعهدی دانست…. رابعاً: اصل رعایت حسن نیت ایجاب می کند هیچ مختلفی از تخلف خود به ضرر دیگری بهره مند نشود؛ از این رو نمی توان به معامله کننده قراردادی که به ضرر مرتهن منعقد شده است این حق را بدهیم که تقاضای ابطال قرارداد خود را بنماید، در حالی که از رهینه بودن مورد معامله علم کافی داشته و حال پس از مضی چندین سال که حیات اقتصادی جامعه دچار فراز و نشیب های بسیار شده و ثمن نیز دچار کاهش ارزش شدیدی گردیده، ایشان را محق در بهره مند شدن از تخلف خود بدانیم و انصاف قضایی را نادیده بگیریم. از طرف دیگر، علم طرفین به رهینه بودن مورد معامله موجب و موید آن است که معامله با قید بقا حق مرتهن منعقد شده است. از این رو، اکنون که طرفین با این قید در مقابل یکدیگر متعهد گردیده اند، اصل لزوم قراردادها ایجاب می کند طرفین به بیع با آن کیفیت ملتزم باشند. بنا علی هذا توجها به ماده 10، 219، 793، 871 قانون مدنی و رای وحدت رویه شماره 620 دیوانعالی کشور و مستنداً به ماده 1257 قانون مارالذکر و مستنداً به ماده 3 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به بی حقی خواهان های دعوی تقابل صادر و اعلام می نماید". (دادنامه شماره: 84-1718-10/10/84 در پرونده کلاسیه 84/1/1356).
در این رای دعوای راهنی که خود برخلاف عقد رهن و بی توجه به حقوق مرتهن، عین مرهونه را به دیگری فروخته و پس از گذشت 11 سال از تاریخ عقد بیع و افزایش ارزش ملک و کاهش ارزش ثمن، تقاضای ابطال آن عقد را به جهت مرهونه بودن در لحظه بیع نموده است، برخلاف رعایت حسن نیت دانسته شد و رد گردید. اگرچه به موجب رای وحدت رویه شماره 620-20/8/1376 فروش عین مرهونه منافی حق مرتهن بوده و نافذ نیست، و نیز اگرچه بنا بر قواعد عمومی قردادها، عدم نفوذ همانند بطلان از حیث طرح دعوا دارای اثر نامحدود است و هر ذینفعی می تواند آن را از محکمه بخواهد (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 23، ش 485، ص 337)، ولی دادرس دادگاه بیع مال مرهونه را در برابر مرتهن غیرقابل استناد و در روابط طرفین معتبر دانست و طرح آن دعوا را از سوی راهن نپذیرفت. بدین ترتیب، اگر بپذیریم که آن معامله در برابر مرتهن غیرقابل استناد است، اصل حسن نیت از دو جهت ایجاب می نماید که او پایبند به قرارداد باشد:
اولا: حسن نیت در لحظه انعقاد قرارداد و به ویژه عقد بیع، بایع را ملزم می سازد مورد معامله را صحیح و سالم و بدون هیچ مدعی ای به دیگری بفروشد و یا اگر مدعی ای وجود دارد، خریدار را از وجود وی آگاه سازد. در این پرونده خریدار حاضر شده است ملک مرهونه را از راهن آن بخرد، بدین ترتیب گویی آندو ـ بایع و مشتری ـ همانطوری که در رای آمده است، با لحاظ قید مرهونه بودن ملک، آن مبایعه را انجام داده اند و در نتیجه به عقد با توجه به آن قید رضایت داده اند. از این رو، اصل ثبات و لزوم قراردادها که در اصل حسن نیت ریشه دارد ایجاب می کند طرفین به آن عقد به همان کیفیت پایبند باشند؛
ثانیا: اصل صداقت در دادرسی نیز لازم می دارد هر یک از طرفین در طرح و پی گیری دعاوی خود با حسن نیت عمل نمایند و از تخلف خود به زیان دیگری بهره مند نگردند.
شعبه 216 دادگاه عمومی تهران در رایی درباره دارنده با حسن نیت سند تجاری چنین گفته است: "… از آنجا که چک به مانند دیگر اسناد تجاری در ید دارنده با حسن نیت [بوده است]، اختلافات صادر کننده چک و دارنده اول ارتباطی به او پیدا نمی کند و چون در پرونده دلیلی بر سونیت دارندگان بعدی اقامه نشده است لذا دارنده فعلی چک به عنوان دارنده با حسن نیت بوده و استرداد چک از وی فاقد وجاهت قانونی به نظر می رسد…". (دادنامه های شماره 808 و 89 مورخ 2/6/1381، شعبه 216 دادگاه عمومی تهران.
رایی دیگر که ذیلاً می آید، نشان دهنده آن است که چگونه دیوان عالی کشور ما تا حدودی اینت مفهوم را شناسایی نموده و به آن احترام گذاشته است:
رای شماره 16/10/7 مورخ 21/7/82 شعبه … تشخیص دیوان عالی کشور مبنی بر تائید معامله با حسن نیت و نقض رای بدوی و تجدیدنظر و صدور حکم برائت محکومین. (نقض رای دادگاه بدوی و تجدیدنظر در شعبه تشخیص، قضاوت، منبع شماره 19، ص 49). خلاصه جریان پرونده: شخصی از روی حسن نیت و به منظور ایجاد محیطی آرام برای خانواده خود، ملک خویش را به دیگری می فروشد که مورد تعقیب دیان به عنوان انجام معامله به قصد فرار از دین قرار می گیرد. کلای متهمین ـ فروشنده و خریدار ـ نیز به حسن نیت آنان استناد می نمایند:
هیات قضات شعبه در تاریخ فوق تشکیل شد و پس از قرائت گزارش آقای …. عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره … تجدیدنظر خواسته مشاوره نمود و چنین رای داد:
"قطع نظر از نحوه شکایت آقای (ک.م) وکیل پایه یک دادگستری که در تاریخ 8/10/81 به کلانتری ارجاع شده است و ضمن آن اعلام داشته است که در تاریخ 7/9/81 درخواست تامین خواسته گردیده و خانم (آ.ع) و آقای (م.گ) در تاریخ 9/9/81 آپارتمان مورد بحث را به قصد قرار از دین مورد معامله قرار داده اند که در این صورت با توجه به تاریخ صدور قرار تامین خواسته 10/9/81 که تصویر آن در پرونده امر منعکس است تاریخ معامله مقدم بر تاریخ صدور قرار تامین خواسته خواهد بود و صرف نظر از مفاد ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب سال 1377 مبنی بر این که معامله به قصد فرار از دین نسبت به تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و کلیه محکومیت های مالی می باشد که در ما نحن فیه حکم محکومیت قطعی علیه محکوم علیها صادر نگردیده و سند لازم الاجرا نیز مستقیماً به اجرا گزارده نشده است تا شامل مورد گردد و اصولاً چهار دانگ از شش داتگ ملک مورد بحث متعلق به آقای (م.گ) و 2 دانگ آن مربوط به مادر وی خانم (آ.ع) بوده است و چهار دانگ از یک آپارتمان از مصادیق بارز مسکن مورد نیاز موضوع بند الف ماده 524 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 بوده و بنابراین مستثنیات دین محسوب است لذا علاوه بر عدم احراز سونیت موضوع خارج از شمول ماده 4 نحوه اجرای محکومیت های مالی به نظر می رسد با نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته رای بر برائت متهمان خانم (آ.ع) و آقای (م.گ) از اتهام انتسابی صادر و اعلام می گردد. رای صادره قطعی است."
در این رای می بینیم که چگونه کیل دادگستری به حسن نیت محکومین استناد و دیوان با عنایت به آن اینگونه رای صادر می کند. بدین ترتیب درمی یابیم که چگونه حسن نیت در تار و پود نظام حقوقی ما تنیده شده و تا چه حد به آن پیوند خورده است.
گفتار دوم: حسن نیت از دیدگاه دکترین حقوقی و تلاش ها در جهت تمهید یک نظریه
در دکترین رایج و کنونی حقوق ایران دو دیدگاه در خصوص حسن نیت دیده می شود؛ برخی از استادان معتقدند "در حقوق ایران اصلی به عنوان حسن نیت در قرارداد پیش بینی نشده است؛ لیکن با مطالعه موارد لزوم حسن نیت در حقوق بیگانه، می توان عرف و عادت را که ضابطه ای برای تعیین روابط قراردادی طرفین در حقوق ایران است، جز در موارد استثنایی وارد در برخی از آرای قضایی، جانشین حسن نیت دانست". (دکتر مهدی شهیدی، منبع شماره 12، ش 74 و 114). و مواد 220، 225 و 279 قانون مدنی را از مصادیق اعمال حسن نیت معرفی می کنند. ایشان در این عرصه تنها نبوده و پیش از وی عده ای دیگر نیز به این نتیجه که حسن نیت را می توان در قالب عرف ارائه کرد تلویحاً اشاره نموده بودند؛ آقای مصطفی عدل در کتاب حقوق مدنی خود اجرای ماده 220 قانون مدنی را به مقصود طرفین و حسن نیت مبتنی کرده است: "اگرچه این نکته در قانون مدنی تصریح نشده است ولی از مفاد ماده 220 کاملاً استنباط می شود که مقصود مقنن همین بوده است … پس معلوم است که مقنن خواسته است اجرای عقود از روی حسن نیت و بر طبق قصد طرفین باشد و الا متعاملین را به تحمل کلیه نتایج آن حتی نتایجی که به موجب عرف و عادت حاصل می شود و در عقد تصریح نشده است ملزم نمی نمود". (مصطفی عدل (منصورالسلطنه)، منبع شماره 17، ص 110). این نظر مورد تائید حقوقدانان دیگری نیز قرار گرفته است که از جمله می توان به استاد دکتر سیدحسین صفایی و همکاران اشاره نمود که این چنین گفته اند: "… رفتار با حسن نیت معمولاً همان رفتار معقول و متعارف است و شاید با مراجعه به عرف در اغلب موارد بتوان به همان نتیجه ای رسید که اصل حسن نیت اقتضا می کند". (دکتر سیدحسین صفایی و همکاران، منبع شماره 15، ص 47، ش 36).
برخی دیگر از استادان حسن نیت را می پذیرند و آن را با برشماری عناصر ذیل بدین صورت تعریف می کنند:
1) فعلی از افعال خواه به صورت عقد یا ایقاع باشد یا نباشد. تصرف مغرور در مال مثال حسن نیت است (ماده 335 ق.م)؛
2) مورد فعل مذکور مالی باشد از اموال منقول یا غیرمنقول خواه آن مال را از آن فاعل مذکور نباشد (غالباً چنین است) یا باشد مانند اینکه میزبانی که مالی از اموال مهمان را غصب کرده است، به عنوان مال خود به مهمان مذکور اطعام کند؛
3) فعل مذکور، ظاهری داشته باشد که با واقع مطابقت ندارد. از ماده 325 قوم با عنصر دوم می توان توضیح به دست آورد.7 و در جای دیگر بیانداشته اند: "دیر یا زود باید قاعده حسن نیت را پذیرفت و هم اکنون مسئله در دست مطالعه است" (دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، منبع شماره 7، ص 208، ش 208).
و در طرحی اصلاحی که برای قانون مدنی تدوین کرده اند، گفته اند: "عاقد متعهد که در اجرای تعهد خود حسن نیت داشته باشد، مسئول نیست؛ مانند اقباض مورد تعهد به کسی که سند قابل قبول متعهد به را در تصرف دارد…". (دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، منبع شماره 10، ص 775). از سوی دیگر برخی از استادان نیز حسن نیت را پذیرفته و در جای جای آثار خود به آن استناد جسته اند و در این باره چنین بیان می دارند: "… دادرس می تواند آنچه را در رفتار انسانی با حسن نیت و منصف می بیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنایی در عقد اجرا کند و از اتهام تحریف قرارداد نیز به دور ماند" (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 24، ص 57، ش 526). و مثال های ذیل را برای حسن نیت بیان می کنند: ماده 277 و 279 و 387 و 402 و 380 ق.م و مواد 10 و 11 و 12 و 13 و 16 قانون بیمه مصوب 7 اردیبهشت 1316 و قاعده لاضرر و احسان و اقدام و من له الغنم فعلیه الغرم و مواد 386 قانون تجارت و معامله فضولی (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 23، ص 38، ش 373). که مورد بحث واقع گردید و حتی به عدم تاثیر ابطال قوانین در حق کسانی که با حسن نیت به آن عمل کرده اند (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 25، ص 39). نیز اشاره نموده اند. با این حال ایشان تعریفی از حسن نیت ارائه نداده اند.
برخی از مولفان که عرف و عادت را به عنوان حسن نیت می پذیرند در تعریف عادت و عرف چنین میگویند: "عرف عبارتست از انس ذهن جامعه یا گروه خاص به امری که مربوط به روابط حقوقی است… برای تحقق عرف، لازم نیست تمام افراد یک جامعه یا یک گروه به امری انس پیدا کرده باشند، بلکه انس اکثریت جامعه با آن گروه نیز می تواند تشکیل دهنده عرف باشد. منشا پیدایش عرف، روش عملی است که ابتداً بوسیله یک یا چند نفر به علت مساعد بودن با خواسته حقوقی ایشان، به کار بسته می شود و سپس سایر افراد جامعه چون آن را مفید می یابند، به تدریج مورد استفاده قرار می دهند و به آن خو می گیرند". 8و در تفاوت آن با عادت می گویند: عرف انس ذهنی جامعه یا گروه خاص است، در حالی که عادت الزاماً انس ذهنی جامعه یا گروه نیست بلکه ممکن است و این معنی را بیشتر تبادر می کند که انس فردی یا عده ای باشد که صنف یا گروه خاصی را تشکیل نمی دهند. در معنی عرف، ارتباط و وابستگی امر مانوس به جامعه یا گروه خاصی را تشکیل نمی دهند. در معنی عرف، ارتباط و وابستگی امر مانوس به جامعه یاگروه خاص مستتر است در حالی که در معنی عادت این ارتباط نهفته نیست… 9بنا بر این تعریف، انس ذهن جامعه یا گروه خاص یا اکثریت آن ها که منشا آن روش عملی است و کم کم سایرین به آن خو گرفته اند عرف نامیده می شود و به انس فردی یا عده ای که گروه خاصی را تشکیل نمی دهند عادت گفته می شود که از این رو عادت محدودتر از عرف است. همانطور که گفته آمد پروفسور شلختریم نیز معتقد به چان نظری است و در اصول اروپایی حقوق قراردادها نیز برای تشخیص امر متعارف و معقول به رفتار یک شخص با حسن نیت توجه شده است. اما آیا هر آنچه با ذهن جامعه یا گروه خاص یا اکثریت آن ها انس بگیرد و دارای منشا عملی باشد، بیانگر و نشان دهنده حسن نیت است؟ آیا انس ذهنی چند نفر را می توان حسن نیت دانست؟ به نظر نگارنده حسن نیت از چندین جهت متفاوت از عرف و عادت است:
الف) اصل حسن نیت مفهومی انتزاعی و بسیط است (دایره المعارف حقوقی امریکایی وست، منبع شماره 41، ص 186) و همانطوری که گفته شد ریشه در اخلاق دارد و بدین معنا از امور عینی و محسوس جدا است. حسن نیت را حتی خارج از مصادیقی که ذکر کردیم می توان تعریف و شناسایی نمود چه از بایدها سخن می گوید و اینکه نیکو بودن قصد از لحاظ اخلاقی پسندیده است و عکس آن خیر. اما عرف نمود خارجی و عینی و حقیقی دارد و فی المثل عرف بازرگان عرف زمان یا مکان خاصی است که بین صنف یا گروه خاصی رواج دارد و مختص آن هاست؛
ب) اصل حسن نیت کلی است به این معنی که نه تنها منحصر به یک رشته از حقوق نمی باشد بلکه محدود به یک نظام حقوقی نیست. این مفهوم در تمامی بخش های آن اعم از کیفری، مدنی، تجاری، دادرسی، بین المللی و … قابل استناد است و در اکثر نظامهای حقوقی معاصر جهان بدان نحو که اشاره شد مورد قبول واقع شده است، در حالی که عرف قلمرو محدود دارد: یا عام است یا خاص، یا صریح است یا ضمنی مربوط به زمان خاص است یا مکان خاص، موضوعی است یا حکمی.
ج) عرف را می توان به عرف درست و نادرست تقسیم کرد، در حالیکه درباره حسن نیت چنین امری ممکن نیست؛ چه حسن نیت نماینده ارزش نیکی است. توضیح آنکه حسن نیت را نمی توان به درست یا نادرست تفکیک کرد زیرا این مفهوم نماینده ارزش درستی و نیکی است ولی عرف می تواند غلط و نادرست باشد به نحوی که حتی عرف می تواند نماینده سونیت و رواج تقلب و رفتار غیرصادقانه در جامعه یا گروهی خاص باشد. به عبارت دیگر حسن نیت خود می تواند پالاینده عرف باشد؛
د) حسن نیت دائمی است؛ هر چند در علم حقوق منظور از دائمی بودن اصول و قواعد حقوقی آن است که تا زمانی که اصل یا قاعده جدیدی به وجود نیامده و آن را به کنار نزده است، این اصول و قواعد به حیات خود ادامه می دهند ولی اصول حقوقی، جزو مقدمات یک نظام حقوقی بوده و مستقیماً از مبانی حقوق سرچشمه می گیرند و عقل، اخلاق، مذهب و پایه های تمدنی یک قوم از نیروهای سازنده حقوق به شمار می آیند و همان طور که تغییر این نیروها در یک جامعه به کندی صورت می پذیرد، اصول برخاسته از آن ها نیز نوعاً از تحولات مداوم مصون هستند،10. در حالی که عرف با گذشت زمان ها و در مکان ها تغییر می کند و این تغییر بسیار سریع و محسوس است. این خصایص انتزاعی بودن، کلی بودن، دائمی بودن و نماینده ارزش بودن در عرف و به طریقی اولی در عادت در صورتی که آن را دارای تمایز واقعی از عرف بدانیم، نیز قابل تصور نیست. بدین ترتیب نمی توان به جای حسن نیت به عرف و عادت مراجعه کرد و کارکرد آن را از این خواست. به بیان دیگر اصل حسن نیت در برابر عرف از اصالت برخوردار است و عملکرد آن با توجه به مفهومی که از آن بیان شد جدای از نقش عرف در جامعه و حقوق است.
هـ) قابلیت استناد به این دو منبع نیز متفاوت است؛ استناد به اصول حقوقی از جمله اصل حسن نیت نیازمند اجازه قانونگذار نیست چه "اصول به منزله بند و بستهای ساختارهای حقوقی اند"، (ژان بولانژه، منبع شماره 6، ص 90). هر چند در متن قانون نیامده باشند. حقیقت این است که قضات برای رهایی از مخصمه گه گاه به طور غریزی به اصول روی می آورند در واقع آن ها منتظر چنین توصیه ای نمانده اند. (پیشین، ص 89). ولی عرف و عادت در نظم رسمی جامعه تنها در مواردی که قانونگذار اجازه داده است قابلیت استناد دارند اگرچه از نظر ماهوی نیازمند چنین اجازه ای نیستند مانند مواد متعدد قانون مدنی که صریحاً یا به طور ضمنی برای تشخیص حکم یا موضوع به عرف و عادت ارجاع داده است. به عبارت دیگر "مبنای قدرت عرف را از نظر ماهوی باید طبیعت انسان و زندگی اجتماعی او دانست، ولی از لحاظ صورت خارجی دخالت دولت در حمایت از آن ضروری است، خواه این دخالت به صورت اجازه قانون باشد یا تایید رویه قضایی…"،11 از سوی دیگر حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که به قول عده ای معرف شکلی از یک اصل راهبردی است و تا آنجا که مطابق اصل کلی حقوق قراردادها، حسن نیت ناشی از نظم عمومی است. فلذا سرباز زدن از آن به موجب یک شرط قراردادی در خصوص اجرای با حسن نیت قراردادها، غیرممکن است…" (ژ.ال. برگل، نظریه عمومی حقوق، به نقل از منبع شماره 35، ص 2، ش 7) این نکته که در اصول قراردادهای اروپایی و اصول قراردادهای موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی نیز به حق پیش بینی شده است منشا تفاوت دیگری میان عرف و عادت و حسن نیت است؛ چرا که به راحتی می توان در قراردادها برخلاف عادت و عرف به طور ضمنی یا صریح توافق نمود و از آن سربار زد و رسالت عرف در قراردادها تفسیر یا تکمیل اراده طرفین است و آنجایی که خود اراده طرفین در خصوص مورد اظهارنظر نموده است، هر چند ضمنی، عرف راهی به جایی نمی برد.
بدین ترتیب نمی توان از عرف کارکرد حسن نیت را انتظار داشت و با توجه به خصایص انتزاعی یا بسیط و کلی و دائمی بودن حسن نیت و اینکه اساساً این مفهوم نماینده ارزش درستی و نیکی است و در روابط حقوقی قابل عدول نیست، به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی در جهت برقراری آشتی بین مفاهیم حقوقی و اخلاقی، عمل می کند. در این معنا حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی نه تنها طرفین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی را به رعایت آن ملزم می سازد بلکه قانونگذار را در وضع و تغییر و تفسیر قواعد حقوقی و دادرسان را در تفسیر و اجرای آن قواعد و نیز قراردادهای فی مابین متعاقدین، به سمت خود می کشاند و راهنمایی می کند که اصل حسن نیت از این منظر یک اصل راهبردی حقوقی است. با وجود این، اگرچه به نظر نگارنده نمی توان معادل عرف و عادت دانست ولی می توان گفت اصل حسن نیت بدین معنا که بیان گردید همواره امری معقول است که مورد پذیرش خردمندان جامعه نیز می باشد و از این رو تبیین امر معقول و معقولیت از طریق بررسی رفتار یک یا چند شخص با حسن نیت، بدان گونه که مورد توجه ماده ی 302-1 اصول اروپایی حقوق قراردادها بوده است و حقوق دانان ما نیز بدان تصریح نموده اند، تهافتی با اصل حسن نیت به عنوان یک از اصول کلی حقوقی ندارد. بدین ترتیب، حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که رفتار صادقانه را در اجرای تعهدات ایجاب می کند و در برابر اعتقادها و تصورات ناشی از جهل و ظواهر فریبنده ـ خلاف واقع ـ از ذینفع یا زیان دیده حمایت می کند و به قابل تقلیل به مفاهیمی همچون عرف و عادت نیست.
در حقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده‏است. (1) به موجب این اصل، طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند.
مع الوصف در حقوق اروپایی اصلی دیگر به نام " حسن نیت" (2) نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‏کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان یناورده است. از جمله ماده 1134 قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد که : " عقودی که وفق مقررات منعقد شده باشند برای طرفین در حکم قانون است. این عقود جز با تراضی طرفین یا جهاتی که قانون اجازه می دهد، قابل انفساخ نیست. عقود باید با حسن نیت اجرا شوند". امروزه اصل حسن نیت در حقوق موضوعه این کشور اهمیتی بسیار یافته و نه تنها بر اجرای قراردادها بلکه بر همه روابط قراردادی، از انعقاد تا انحلال آن، حکومت می‏کند. به عبارت دیگر، هر چند قانونی مدنی فرانسه مشتمل بر قاعده یی خاص در زمینه حسن نیت در مرحله انعقاد قراردادها نیست ولی رویه قضائی، با گسترش دامنه حکومت بند 3 ماده یاد شده به این مرحله، حسن نیت را معیار بررسی تمامت رضایت متعاقدین ساخته و علاوه بر آن، اعمال این اصل را در نحوه انحلال عقود نیز لازم دانسته است. با یان وجود پر اهمیت ترین مرحله دخالت حسن نیت در قرارداد، مرحله اجرای آن است. دراین مرحله، حسن نیت، در موارد بسیار، اساس ابتنای تعهدات تبعی و نیز مبنای مسئولیت یکی از طرفین قرارداد است.
گفته شد که قانون مدنی ایران از رعایت اصل حسن نیت در اجرای قراردادها صراحتاً نام نبرده است. این سکوت موجب گشته است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به اثر معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخنی به میان نیاورند. (1) کسانی هم که به طرح مساله پرداخته‏اند، هر یک از حسن نیت مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند. به عنوان مثال، یکی از اساتید فاضل، با تعریف حسن نیت در مفهومی صرفاً روانی و شخصی، اظهار نظر نموده اند که " در حقوق ما حسن نیت قبول نشده است" حال آنکه مولف دیگری با تعبیر حسن نیت به " مقصودی که در حین عقد منظور طرفین بوده " (3)، حسن نیت را یکی از اصول حاکم بر قراردادها دانسته است. یکی حسن نیت را، نه عامل بینائی ایجاد کننده تعهدات بلکه " اماره یی نسبی در تشخیص تعهدات" دانسته (4) و مولف عالیقدری، هر چند دادرس را از استناد مستقیم به " اجرای با حسن نیت" قراردادها ممنوع دانسته اما اثر پنهان این قاعده را در اجرای عقود از مسلمات شمرده اند.
تشتت عقاید در خصوص دلالت حسن نیت و حکومت یا عدم حکومت آن بر اجرای قراردادها در حقوق ایران و نیز حضور بایسته و پیوسته این اصل در حقوق قراردادی غرب، خصوصاً فرانسه، موجب گردید که، در جهت اثبات لازم الرعایه بودن همین مفهوم در حقوق ایارن وامکان اخذ نتایج بسیار از آن، به تحلیل اصل حسن نیت در اجرای قراردادها پرداخته ( گفتار اول ) و سپس آثار حکومت آن بر اجرای قراردادها را مورد بررسی قرار دهیم.
بخش سوم
تحلیل اصل حسن نیت در اجرای قراردادها
برای پی بردن به مفهوم حسن نیت در اجرای عقود، شایسته چنان است که بدواً نحوه تجلی این اصل را در یکی از خاستگاههای مهم آن یعنی حقوق فرانسه بررسی نماییم. چه، در حالی که مدتهای مدید اصل حسن نیت در رویه قضائی این کشور بازتاب چندانی نداشت، امروزه این مفهوم در حقوق این کشور جایگاهی والا یافته و با چهر نمایی بی وقفه خود در اجرای عقود منشا آثار بسیاری گردیده است ( فصل اول ). در پرتو این تحلیل، قبول وجود همین قاعده در حقوق قراردادی ایران سهلتر خواهد شد ( فصل دوم ).
گفتار اول: حسن نیت در اجرای عقود در حقوق فرانسه
ماده 1134 قانون مدنی فرانسه، بعد از بیان اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد و نیز موثر بودن عقود دربارهآنان، به طرح لازم الرعایه بودن حسن نیت در اجرای عقود پرداخته است.
مستنبط از قاعده مندرج در بند اول این ماده معروف (5) این است که قرارداد، به محض جمع شرایط اساسی مقرر برای صحت معاملات، دارای همان قدرت الزام آوری قانون بوده و موجب التزام طرفین به ایفای تعهدات قراردادی می‏گردد.
نتیجه منطقی این قاعده، که در بند دوم ماده تجلی یافته، عدم قابلیت فسخ یک سویه قرارداد است: طرفین نمی توانند بدون توافق مجدد، یا تجویز قانون، آن را فسخ نمایند.
در کنار قواعد یاد شده، مقررات مندرج در بند 3 این ماده؟ اصل حسن نیت را بر روابط قراردادی حاکم نموده، و بی اراده تعریفی از این اصل، خواهان رعایت آن در اجرای عقود گشته است. از آ"جا که این ماده، و هیچ یک از دیگر مواد قانون مدنی فرانسه، از حسن نیت تعریفی به عمل نیاورده اند (6) لازم است بدواًبه ایضاح دلالت این قاعده پرداخته شود.
دلالت حسن نیت
حسن نیت مفهومی اساساً اخلاقی است. متن فرانسوی و رویه قضایی این کشور، این مفهوم را برای " اخلاقی نمودن "(7) حقوق موضوعه به کار برده اند. (8) به این لحاظ حسن نیت دارای مفهومی یگانه و مشخص نبوده و در هر مورد باید از طریق کاربردهای قضایی آن دریافته شود. (9) مع الوصف، با توجه دلالتهای این اصطلاح و بر اساس استنباط مفاهیم از موارد دلالات، گفته شده‏است که حسن نیت " در مرحله اول قابل تعبیر به دیدگاه شناخت، دیدگاه حقیقت و خطا… و در مرحله ثانی، بی آنکه بیانگر حالتی فکری باشد، مبین رفتاری فعالانه است". (10) به این ترتیب این مفهوم در برگیرنده دو جنبه مختلف است : یکی شخصی و دیگری عینی
1ـ حسن نیت شخصی
مسلماً حسن نیت متضمن جنبه یی از اخلاق است که می‏توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود. این جنبه در صفاتی همچون وفاداری و صداقت و اجتناب از خدعه و خیانت که از خصایل نیک انسانی است متجلی می‏گردد.
بعضی از مولفین با استناد به وجه شخصی حسن نیت اظهار داشته اند که وضع مقرره مندرج در بند 3 ماده 1134 قانون مدنی فرانسه به منظور اعلام انتفاء تقسیم رومنها بین حقوق محض و قراردادهای با حسن نیت بوده‏است. برای درک بهتر این نظر یادآور می‏شود که در دوره‏یی از ادوار تاریخ روم قدیم " رضای طرفین، فی نفسه، برای ایجاد التزام حقوقی کامل کفایت نیم کرده بلکه برای تحقق این امر می بایستی رضای متبادله در قالب خارجی معینی نمود یابد". در این دوره، اقدامات حقوقی محض بر امور داخل در این محدوده مضیق دلالت داشته و قاضی ماخوذ به اعمال دقت و سخنگیری در آن بوده‏است.
اما به تدریج این حقوق خشن بدوی در برابر ضرورتهای عملی رنگ می بازد و همراه با آن حسن نیت نیز جایگاهی حقوقی می‏یابد. در این مرحله قاضی مجاز بوده‏است در شرایط محدودی به ارزیابی حسن نیت یا سوء نیت طرفین بپردازد. شاید به این لحاظ در تعریف حسن نیت گفته شده‏است که حسن نیت عبارت است از " حالت مبین اعتقاد یا اراده انطباق با حقوق که به ذینفع اجازه می‏دهد از سختگیری قانون مصون بماند ".
به موجب این تحلیل، اگر نویسندگان قانون مدنی فرانسه به اجرای با حسن نیت قراردادها تاکید ورزیده اند، این بدان مغنا است که آنان خواهان ترک اقدامات حقوقی محض و لحاظ حسن نیت در قراردادها بوده اند. بر این اساس، تنها اقتضای حسن نیت در اجرای عقود کشف اراده مشترک طرفین است : لذا روح قرارداد باید بر عبارت آن رجحان داشتهو مفسر مجاز باشد با گذر از عبارات مندرج در قرارداد و کشف روح آن، محتوی قرارداد را " حسب اندیشه طرفین و مطابق هدفی که از انعقاد آن منظور بوده" تعیین نماید.
جنبه شخصی حسن نیت را از طریق استعمال واژه های متضمن مفهوم مخالف آن، یعنی سوء نیت، خدعه، تقلب نیز می‏توان درک نمود. در این منظر پوتیه (POTHIER ) اظهار داشته است: " حسن نیتی که باید در قرارداد بیمه، همچنان که در همه قراردادهای دیگر، حکومت کند هر یک از متعاقدین را مکلف می‏سازد که آنچه را که درباره موضوع قرارداد می دانند از طرف دیگر پنهان ننمایند زیرا اختفاء یک تقلب است". (2) به عبارتی دیگر، به موجب این نظر، اصل اعتمادی بودن عقد ایجاب می‏کند که متعاقدین یکدیگر را از واقعیاتی که در هر نظام حقوقی مبنای اعتمادی شدن عقد است مطلع سازند.
با این همه، همچنان که بسیاری از حقوقدانان فرانسوی اعلام داشته اند، حسن نیت در مفهوم صرفاً شخصی، که در مقابل سوء نیت قرار دارد، همه حقیقت آن را عیان نمی سازد. این مفهوم واجد جنبه عینی هم هست.
حسن نیت عینی
حسن نیت در مفهوم عینی، که مفهوم دقیق آن نیز هست، عبارت است از :" رفتاری صادقانه ( یاکم و بیش معمولی ) که خصوصاًاجرای تعهد آن را اقتضا می نماید ".
به این ترتیب حسن نیت در مفهوم عینی " نه حالتی روحی بلکه رفتاری فعالانه را تصویر می‏سازد ". در این منظر رعایت حسن نیت به معنای رجوع به یک ارزش خارجی فراتر از روان متعاقدین مانند " رجوع به عرف، به یک قاعده اخلاقی در رفتار، یا حتی به نحو بدیهی به عقل سلیم " است.
این حسن نیت را که متضمن نمودی عینی در رفتار نمی توان از طریق مفهوم مخالف آن، یعنی سوء نیت، بازشناخت. درواقع، سوء نیت یک ویژگی روانی و به سان یک حالت ذهنی مبتنی بر " میل یا آگاهی به ایراد خسارت" است. در حالی که حسن نیت عینی لازم الرعایه در اجرای قراردادها، مفهومی بیشتر مادی است که ناظر بر رفتار شخص در برابر وضعیتهای مختلف است. در این مفهوم برای آنکه اجرای عقود مقرون به حسن نیت باشد لازم است که طرفین رفتار مثبتی، که بیش از امتناع از سوء نیت است، داشته باشند. در واقع حسن نیت در اجرای قرارداد، نه در اندیشه و اراده بلکه در در اعمال خارجی متجلی می‏گردد.
دوگانگی مفهوم حسن نیت مورد تایید بسیاری از حقوقدانانی است که در این زمینه به تحقیق پرداخته‏اند. آ"ان علاوه بر حسن نیت شخصی، در مفهوم خودداری از اندیشه متقلبانه، به حسن نیت دیگری قائل گردیده اند که مبتنی بر درستی در رفتار و رعایت الگوهای متعارف در روابط قراردادی است. به عنوان مثال، ووان (VOUIN) اظهار می دارد که " حسن نیت شخصی" مبتنی بر ملاحظه درونی و دریافت حالات روحی شخص است. اما " حسن نیت عینی " همچون " قاعده یی که به صورت عام حقوق هر کس را محود یا ایجاد تعهد می‏کند متظاهر می‏گردد. همچنین لو تورنو (LE TOURNEAU) بیان می دارد که حسن نیت را می‏توان به نحو مثبت یا منفی بررسی کرد: " در وجه مثبت، حسن نیت در رفتار، به قاعده یی در رفتار، تکلیف به صداقت، که خود متضمن نتایج بسیاری است، تعبیر می شود، در وجه منفی مفهوم حسن نیت را از متضاد آن یعنی سوء نیت می‏توان دریافت ".
نتیجه آنکه هیچ نوع برابری مطلقی بین سوء نیت و فقدان حسن نیت وجود ندارد. " مسلماً متعاقدی که حسن نیت ندارد می‏تواند اضافه بر آن سوء نیت هم داشته باشد، اما مساله می‏تواند به نحو دیگری نیز مطرح شود ".
با عنایت به شرح فوق به نظر می‏رسد که بند 3 ماده 1134 قانون مدنی فرانسه، نه حسن نیت شخصی بلکه، به منظور تعیین روش اجرای قراردادها، حسن نیت عینی را مطمح نظر قرار داده است. در واقع، اگر قانون طرفین را به رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد، مکلف یم کند این امر برای آن است که آنان با تبعیت از قواعدی معروف، رفتاری خاص را پیشه کنند و نه این که از سوء نیت اجتناب نمایند.(2) مضافاً به اینکه چنانچه اجرای با حسن نیت قراردادها به نداشتن سوء نیت تعبیر شود اثر چندانی بر این اصل مترتب نمی شود، چرا که در بسیاری از قراردادها داشتن یا نداشتن سوء نیت تاثیری در نتیجه اجرای تعهد نخواهد داشت. به عنوان مثال، بود و نبود سوء نیت در خریدار یا فروشنده یی که به لحاظ اجرای عقد بیع، مکلف به پرداخت ثمن معامله یا تسلیم مبیع می باشند تاثیری در نتیجه اجرا ( تادیه ثمن و تسلیم مبیع ) نخواهد داشت. همچنین است سوء نیت یا حسن نیت موجر و مستاجری که با التزام به عقد اجاره ملکف به تحویل عین مستاجره و تادیه مال الاجاره اند. لذا اظهار نظر بر اینکه " حسن نیت در قراردادها به این معنی است… که طرفین قرارداد قصد حیله و نیرنگ نداشته باشند، " نمی تواند مبین حقیقت رعایت اصل حسن نیت در اجرای قراردادها باشد. زیرا، چنانکه گفته شد، معیار در بررسی وجود یا عدم حسن نیت در اجرای قراردادها رفتار طرفین قرارداد است و نه قصد و اندیشه آنان.
حسن نیت در اجرای قراردادها مستلزم به جای آوردن رفتاری فعالانه است و باید به نحو عینی مورد ارزیابی قرار گیرد، به این لحاظ، چنانچه بتوان از عنصری اخلاقی در حسن نیت نام برد بیشتر باید به اخلاق اجتماعی توجه داست تا فردی، چرا که حسن نیت آنقدر که به تطابق رابطه حقوقی با عرف انسانهای شایسته دلالت دارد به حالت درونی اشخاص مربوط نمی شود. بدین ترتیب " رعایت حسن نیت " در اجرای قراردادها به چیزی جز " عمل به وجه معروف " در این زمینه قابل تعبیر نمی باشد. با انطباق این دو مفهوم است که می‏توان در حقوق ایران نیز حکومت حسن نیت در اجرای قراردادها را امری مسلم دانست.
بخش چهارم
گفتار اول:حسن نیت یا " عمل به وجه معروف " در اجرای قراردادها در حقوق ایران
دیدیم که حسن نیت در مفهوم ماده 1134 قانون مدنی فرانسه معیاری برای مقایسه رفتار هر یک از متعاقدین با نمونه معمول رفتار اجتماعی است. در واقع حسن نیت نمونه مثالی مفهوم معیار است. با تجویز معیارها " مقنن، قاضی را به ارزیابی و اعمال ضمانت اجرای رفتارها یا وضعیتها، با مراجعه به متعارف و معمول و نظام ارزشهای حاکم، دعوت می‏کند." لذا مراد از رعایت حسن نیت، ملحوظ داشتن معهود و عمل به شیوه معمول مردم خردمند است. اقتضای اجرای با حسن نیت قراردادها، اجرا بر اساس متعارف یا به نحو کلی بر " معروف" قراردادی است و قاضی باید آنچه را که در اجرای قراردادها متعارف و معمول است به عنوان جزئی از تعهدات مذکور در قرارداد منظور نماید.
به شرح فوق، هر چند که قانون مدنی ما از رعایت حسن نیت در اجرای قراردادها نام نبرده است لیکن نتیجه عملی این مفهوم را در ماده 225 قانون مدنی، در قالب عبارت تکلیف به رعایت" متعارف در عرف و عادت" بر اجرای عقود حاکم نموده است. مطابق ماده مرقوم :" متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است ". بر این اساس همه تکالیف و آثاری که از باب تعارف عرفی از لوازم و تبعات قرارداد است، همچون تسلیم و تسلم در عقد بیع، بدون نیاز به تصریح، از مدلولات عقد بوده و الزام آور است.
بر خلاف نظر بعضی حقوقدانان که ماده 220 قانون مدنی را مستند اجرای با حسن نیت قراردادها دانسته اند، یا با یکسان دانستن محتوای این ماده و ماده 225 قانون مدنی هر دو ماده ار در مقام بیان یک حقیقت و هر دو را مبنای رعایت حسن نیت در اجرای عقود تلقی نموده اند، یا ماده 225 را تاکیدی بر ماده 220 به شماره آورده اند، به نظر می‏رسد که دلالت این دو ماده تفاوت ظریفی نهفته است. در واقع ماده 220 قانون مدنی مشعر بر اینکه : " عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده‏است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‏شود ملزم می باشند "، که مقتبس از ماده 1135 قانون مدنی فرانسه است، (5) به اصل الزام آور بودن آثار عرفی و قانونی عقد اشاره دارد. به موجب این اصل از یک طرف، متعاقدین به کلیه نتایج عرفی قرارداد، ولو اینکه این عرف، عرف خاص گروهیا صنف معین یا عرف منطقه یی خاص باشد ماخوذ می باشند. لذا حتی اگر این عرف برای یکی از طرفین یا دادگاه رسیدگی کننده به پرونده مجهول و ناشناخته بوده باشد باید به عنوان یکی از نتایج حاصل از قرارداد تلقی شود. از طرف دیگر، در صورت تردید در وجود چنین عرفی، بر مدعی است که وجود آن عرف و حکومت آن را بر قرارداد ثابت نماید. لیکن ماده 225 قانون مدنی نه بر هر عرف و عادت بلکه به " عرف و عادتی " که " متعارف" بوده باشد اشاره دارد. مراد از این " عرف " همان " معروف " یعنی معتاد و متداول و امر مانوس و مقبول خردمندان است و نه عرف خاص یعنی عرف متداول در محل معین یا بین صنف و گروهی خاص، به بیانی دیگر، معروف همان عرف و عادت مسلم و منظور از آن " عرف و عادت جامعه است به امری که در نتیجه تکرار، افراد به آن انس مفرط پیدا نموده اند که عمل بر خلاف، چندان منکر جلوه می‏دهد که احساسات افراد را بشدت جریحه دار می نماید. "
اصطلاح معروف در همین معنا در آیات متعددی از قرآن کریم نیز به کار رفته است. چنانکه صاحب تفسیر شریف المیزان در شرح واژه " معروف " در آیه مبارکه " … و لهن مثل الذی علیهن بالمعروف … " فرموده اند " معروف به معنای هر عملی است که افکار عمومی آن را عملی شناخته شده بداند و با آن مانوس باشند و با ذائقه یی که اهل هر اجتماعی از نوع زندگی اجتماعی خود به دست می آورد سازگار باشد … آن عملی معروف است که هم طبق هدایت عقل صورت گرفته باشد و هم با حکم شرع و یا قانون جاری در جامعه مطابق باشد و هم با فضائل اخلاقی منافی نباشد ".
" متعارف" یا " معروف" قراردادی چنان بدیهی است که نه نیازی به اثبات آن است و نه نیازی به درج آن در قرارداد و با این همه عدم قید آن به منزله تصریح در عقد و در حکم شرط ضمن العقد است. به عنوان مثال در عقد بیع خانه، تحویل سند یا کلید محل مورد معامله یا تحویل فوری مبیع، چنان شناخته شده‏است که نیازی به تصریح آن در قرارداد نیست. لیکن عرف دیگری که مبنی بر پرداخت متساوی مخارج تنظیم سند رسمی از ناحیه متعاقدین است، نه از مصادیق متعارف یا معروف، بلکه از جمله آثار و نتایج عرفی عقد بیع در بعض مناطق است و چنانچه در این نقاط متعاملین، جاهل بر قضیه نیز بوده باشند، به التزام قهری، ماخوذ به این اثر عرفی خواهند بود. همچنان که اگر عرف ناحیه یی از نواحی کشور پرداخت این مخارج را منحصراً به عهده فروشنده بداند، با اثبات چنین عرفی از سوی مدعی، طرف جاهل بر این اثر ملتزم خواهد بود.
با عنایت به آنچه گذشت اگر مطابق نظر دیوان کشور فرانسه و مستنداًبه اجرای با حسن نیت قراردادها، سیم کش برق باید اقصر طرق را برای سیم کشی انتخاب کند، در حقوق ایران نیز می‏توان مبنیاً بر ماده 225 قانون مدنی و مستندا ًبه تکلیف به انجام تعهد به وجه معروف، قرارداد مذکور را متضمن همان تعهد دانست. حال آنکه مستند قرار دادن ماده 220 قانون مدنی برای این تکلیف، متضمن این اشکال است که نمی توان گفت صاحبان این حرفه را قطعاً چنین عرفی است.
به این ترتیب گر چه حسن نیت، با تحمیل بعضی تکالیف به طرفین قرارداد، امکان گسترش دامنه محتوای قراردادها را فراهم می‏سازد ولی این مفهوم اجازه ادخال تعهداتی، بیش از تعهدات معروف در آن مقوله از قرارداد را به دادگاه نمی دهد.
با تشخیص نحوه عملکرد حسن نیت در قراردادها، تفاوت نقش آن با مفهوم عدالت و انصاف هم آشکار می‏شود. در واقع، هر چند که هر دو مفهوم امکان مداخله دادگاه در گسترش تعهدات قراردادی را فراهم می‏سازند ولی هر یک این نقش را از منظری متفاوت ایفاء می‏نمایند: " در حالی که حسن نیت،به نوعی با حرکت از درون، مراقب اجرائی صادقانه از جانب هر یک از طرفین است، عدالت این عمل را از خارج از قرارداد و از جایگاهی به مراتب رفیعتر، که عبارت از جایگاه دادگستری و انصاف است، انجام می‏دهد" . (1) لذا هر چند که بعضی از مولفین هر دو مفهوم را در کنار یکدیگر استعمال نموده اند (2) ولی تعبیر صحیح تر آن است که گفته شود این دو مفهوم، که در قانون مدنی فرانسه نیز در دو ماده مختلف از آنها سخن رفته، هر یک دلالتی خاص دارند. در واقع هر چند هر دو مفهوم توان اخلاقی نمودن قراردادها را دارند و شاید به این مناسبت حسن نیت " اخت العداله " خوانده شده است، اما این جهت مشترک موجب نادیه انگاشتن خصیصه مستقل هر یک از این دو مفهوم نتواند بود: حسن نیت،در محدوده تعهدات مصرح در قرارداد بر اجرای صحیح و صادقانه آن نظارت می کند، در حالی که عدالت به نحوی مستقیم مجوز ادخال تعهدات جدیدی است که گاه حتی برای متعاقدین قابل پیش بینی نبوده است.
به علاوه ادخال تعهدات مبتنی بر عدالت در قراردادها، از باب حفظ مصالح کلی جامعه بوده و نقض آن موجد مسئولیت عینی یا مسئولیت بدون تقصیر است. در حالی که توقع اجرای با حسن نیت قرارداد توقع بروز حالت یا رفتاری است که ترک آن موجد مسئولیت مبتنی بر خطا است.
در واقع، آنچنان که گروهی از حقوقدانان بیان کرده اند، خطا عبارت است از انجام عملی غیر منطبق با بعضی الگوهای رفتاری، به بیانی دیگر خطا چیزی جز اشتباه در رفتار نیست و این امر معمولاً بر اساس نمونه انتزاعی انسانی صحیح العمل ارزیابی می‏شود. برای اینکه مسئولیت بر خطا مبتنی شود لازم است که رفتار هر یک از متعاقدین مورد قضاوت قرار گیرد و آنچه که هر یک به جا آورده اند با آنچه که می بایستی به جا آورده شود مقایسه گردد.
با توجه به آنچه در خصوص حسن نیت گفته شد، و از آنجا که حسن نیت بیش از آنکه به حالت درونی اشخاص مربوط باشد به تطابق اجرای قرارداد با متعارف خردمندان و شایستگان دلالت دارد، به ارتباط نزدیک بین خطا و عدم رعایت حسن نیت پی می بریم. این ارتباط چنان است که استارک حقوقدان فرانسوی گفته است (1) خطا چیزی جز عدم رعایت قواعد احتیاط و حسن نیت نیست.
ملاحظه می‏شود که از جمله دلالات حسن نیت فقدان خطا است و خطا، نوعاً، بر اساس عدم اقدام بر وفق حسن نیت ارزیابی می‏شود.
با تبیین تفاوت نحوه تاثیر حسن نیت و عدالت و تحلیل مفهوم اجرای با حسن نیت قراردادها و نمایاندن برابری دلالت آن با اجرای عقود به وجه معروف، لازم است کاربرد اصل حسن نیت بررسی شده و مشخص شود چه اموری را می‏توان از آن استنتاج نموده و چه تعهداتی را بر آن بنیاد نهاد.
گفتار دوم
آثار اجرای با حسن نیت قراردادها
بدواً متذکر می‏گردد که متعهد قراردادی ملزم به انجام همه تعهدات مصرح در قرارداد است و حسن نیت در اجرا نه تنها مجوز معافیت از وفای به عهد در صورت بروز وضعیتهای پیش بینی نشده نیست، بلکه بارزترین نمود حسن نیت همان پای بندی به اجرای تعهدات است. لذا بر خلاف عقیده بعضی از طرفداران نظریه عدم پیش بینی (1)، نظریه یاد شده قابل ابتناء بر حسن نیت نمی باشد.
با این حال نباید تصور کرد که مفهوم اجرای با حسن نیت قراردادها صرفاً همان اجرای تعهدات مذکور در عقد است چه اگر مفهوم رعایت حسن نیت در اجرای عقود همان پای بندی به وعده های ابرازی باشد، با توجه به اینکه بند اول ماده 1134 قانون مدنی فرانسه این معنا را به وجهی صریح بیان داشته دیگر نیازی به تکرار عبارتی برای تبیین یا تتمیم لزوم اجرای عقود نمی بود.
چون نتیجه بدیهی اصل الزام آوری قراردادها واجب الوفاء بودن همه تعهدات قرارداد است، اجرای با حسن نیت قراردادها اصلی متفاوت و مکمل بر قاعده لازم الاجرا بودن تعهدات پذیرفته شده در قرارداد است. در واقع آثار رعایت تحسن نیت قراردادی در اجرای عاقلانه تعهد اصلی و نیز در انجام تکالیف و تعهدات تبعی بسیار دیگر متجلی و متظاهر می‏گردد که چون در این مقال، مجال بازگویی آن همه فراهم نیست، به قصد نمایاندن نحوه مبنا سازی حسن نیت، به بیان کاربرد آن همچون مبنایی برای تعهدات ضمنی ایمنی ( فصل اول) و نیز معیاری برای تمیز محتوای تعهدات بسنده می‏گردد ( فصل دوم ). این مختصر خود طریق کشف تکالیف و آثار بسیاری دیگر از اصل مرقوم را به دست خواهد داد.
گفتار سوم
حسن نیت مبنای تعهد ضمنی ایمنی
چنانکه گفته شد رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد به رعایت عرف عقلا یا قاعده یی عقلانی در ایفای تعهدات نیز قابل تعبیر است. بر این اساس متعهد نمی تواند قرارداد را آنچنان که دلخواه اوست اجرا نماید بلکه مکلف به اجرای معقول آن است. بدیهی است در این منظر، اجرای عاقلانه تعهد جز به پدیداری هدف قراردادی نمی انجامد لیکن با اجرای بخردانه تعهد، نتیجه حاصله بسی مطلوبتر و پذیرفتنی تر خواهد بود. به عنوان مثال اگر سیم کشی که مطابق اصل حسن نیت ملزم به انتخاب کوتاه ترین راه برای سیم کشی است، طولانی ترین راه را هم برگزیند غرض غایی از اجرای تعهد حاصل خواهد شد لیکن گذر سیم از طریق اقصر، مطلوبتر و به شیوه عمل عقلاً نزدیکتر است.
پس مبنیاً بر این اصل، آنگاه که شیوه و نحوه اجرای تعهدات قرارداد صراحتاً پیش بینی نشده باشد، متعهد باید تعهد خویش را به نحو مورد انتظار از انسانی عاقل ایفاء نماید. در این راستا، انگیزه شناسی در انعقاد پیمانها یکی از اسباب هدایت گر قاضی در ارزیابی شیوه رفتار متعاملین است. در موارد بسیار، طرفین قرارداد خواهان نیل به نتیجه، به هر آن شکل که باشد، نیستند بلکه آنان قصد ظهور نتیجه یی معقول و متعارف را دارند. به عنوان مثال در قرارداد ساده یی چون قرارداد منعقده بین مشتری و متصدی رستوران غذاخوری، هدف مراجعه کننده صرفاً رفع جوع نیست بلکه او با اطمینان به طرف، و بر حسب نوع و درجه رستوران و قیمت اغذیه و دیگر عوامل، به مسائلی چون نحوه ارائه خدمات، کیفیت و بهداشتی بودن غذا هم می اندیشد. یا در قرارداد حمل مسافر، که تعهد اصلی و عنصر اساسی آن جابجایی معوض مسافر از محلی به محل دیگر است، (1) متصدی حمل و نقل با اخذ کرایه ماخوذ به انتقال مسافر به محل منظور است. لیکن نامبرده بر اساس حسن نیت قراردادی مکلف به انجام تکالیف دیگری نیز می باشد که از آن جمله است: حمل مسافر در مهلت متعارف و معقول، تکلیف اخیر، یعنی تعهد تبعی حمل مسافر در ظرف زمانی معین، مصداقی از اجرای عاقلانه تعهد اصلی است.
با این همه محتوی قرارداد محدود به اجرای عاقلانه تعهد اصلی مندرج در قرارداد نبوده بلکه گاه مشتمل بر ایفای تکالیف دیگری است. در واقع شرایط خاص اجرای هر قراردادی می‏تواند تعهدات ضمنی بسیاری را به همراه داشته باشد. اجرای تعهدات مصرح قراردادی باید در راستای نیل به فایده یی تام باشد. به موجب قاعده حسن نیت هر یک از طرفین باید چنان عمل کند که موضوع قرارداد برای طرف دیگر مفید واقع شود زیرا " وجود تعهدات نه کورکورانه و خودبخود، بلکه هدفدار است ".
دموگ (DEMOGUE )، با نظریه هدف، حسن نیت قراردادی را وسیله یی برای توسعه محتوای قرارداد می داند. برای این توسعه حقوقدانان، " طرفین قرارداد جهان کوچکی می‏سازند. شرکت کوچکی که در ا" هریک باید برای رسیدن به هدفی مشترک، که مجموع هدفهای فردی مورد نظر هر کدام است، کار کند. درست همانند شرکت مدنی یا تجاری". (3) اگر چه عده یی این نظریه را افراطی یافته اند، (4) اما اینقدر هست که انسان معقول نیم تواند به هدف قراردادی بی اعتنا باشد.
به همین نحو پیش بینی حوادثی که سلامت و امنیت طرف قرارداد را تهدیدمی کنند و نیز اتخاذ تدابیر لازم برای دفع این خطرات، جزئی از تکالیفی است که حسن نیت از متعهد طلب می‏کند. در این عرصه، هر چه اجرای قرارداد خطر آفرینتر باشد این تکلیف افزونتر است. به بیانی دیگر، اصل حسن نیت آفریننده فرض صلاحیت است و از لوازم این فرض اینکه متعهد، به هنگام اجرای تعهدات، موازین تضمین کننده سالمت طرف، را مرعی خواهد داشت.
احتیاط در عمل و تمهید طرق موثر در رفع خطر نیازی به تصریح در عقد ندارد. حسن نیت چونان عنصر اساسی قراردادها ایجاب می‏کند که متعهد، به قدر متعارف، از خطرات ممکن الحدوث در حین اجرای عقد آگاه باشد و بر دفع آن کوشا.
این تکلیف بر هر متعهدی، خصوصاً ارباب حرف که علی الاصل صالحتر از دیگر کسانند استقرار می‏یابد. زمانی که ایفای تعهد، اقدام در حیطه تکلیف شغلی است توقع از متعهد افزونتر است. در چنین حالتی حسن نیت اقتضاء می نماید که وی همه کوشش خویش را برای شناسایی خطرات به کار برد. تانتظار ا" است که او، به دلیل صلاحیتش، منفعلانه به انتظار حادثه ننشیند )2( بلکه فعالانه آن را بپاید و براند.
با اعمال این اصل می‏توان در قراردادهای متعددی متعهد را ماخوذ به رعایت و اعمال موزای معقول رافع خطرات و مسئول حوادث ناشی از اهمال در این مهم دانست. این احتیاط در همه قراردادها به یک شکل نمایان نمی شود. در واقع اقتضای حسن نیت، در آنچه که مربوط به ایمنی طرف است متنوع بوده و بستگی به وضعیت خاص هر قرارداد دارد. با این حال می‏توان تجلی این تعهد را در دو صورت کلی ملاحظه نمود :
1ـ تعهد ایمنی در اجرای تعهد اصلی و منصرف از حالت طرف قرارداد.
2ـ تعهد مراقبت بر سلامت متعهد له به لحاظ حالت ویژه او.
1ـ تعهد ایمنی اجرای تعهد اصلی
بنیان عقود مبتنی بر اعتماد مشروع است. این وجه ایجاب می‏کند که متعهد برای اجرای عقود به واقع صالح بوده و قدرت بر ایفاء تعهدات را با رعایت همه مقررات ایمنی ناظر بر آن داشته باشد. با این حال مقتضای حسن نیت در خصوص ایمنی طرف بیش از رعایت مقررات حرفه یی است. چه بخشنامه ها و دستور العمل های ناظر به کیفیت انجام حرفه، توانائی شمارش پیشاپیش همه موازین مرتبط با سلامت متعهدله را ندارند. حسن نیت ایجاب می‏کند که متعهد، خود فعالانه و جستوگرانه، این معیارها را بیابد و بکار بندد.
بر این مبنا، فی المثل، قرارداد منعقده با هتل، که موجد تعهد اسکان مشتری است، زاینده تکلیف رعایت ایمنی این یک نیز می باشد.متصدی هتل " نه تنها متعهد می وشد که اطاقی در اختیار مشتری قرار دهد بلکه علاوه بر آن ملکف به تعهدی می وشد که مکمل لازم آن است : تامین آسایش و بطریق اولی ایمنی او
رویه قضائی فرانسه مستمراً هتلداران را بر این تکلیف ملتزم یافته است. از آن جمله است رایی که به موجب آن متصدی هتلی مسئول غرق شدن کودکی در استخر هتلی شناخته شده‏است :
شرح دعوا این بوده است که زوجی به همراه فرزندان توامان سه ساله خویش، بعنوان میهمانان جسنازدواج، به هتل محل برگزاری مراسم می رود. در خلال جشن، یکی از دو کودک در استخر خصوصی متصدی هتل، که اطراف آن نیز با ردیفی از صندلی محصور بوده‏است، می افتد و غرق می‏شود. والدین مقتول با مسئول دانستن صاحب هتل علیه او اقامه دعوی می‏نمایند. دادگاه استان رسیدگی کننده به پرونده با این استدلال که تکلیف مراقبت طفل بر پدر و مادرش بوده و اینکه بر آنان بوده‏است که با توجه به خردسالی فرزندانشان مراقبت بی وقفه یی از آنان بعمل می آوردند و اینکه در عین حال متصدی هتل نیز با قرار دادن ردیفی ردیفی صندلی در کناره های استخر، ایجاد مانع کرده و اینکه نامبرده نمی توانسته حضور کودکانی چنین خردسال را در جشنی مانع کرده و اینکه نامبرده نمی توانسته حضور کودکانی چنین خردسال را در جشنی در دیر هنگام شب پیش بینی نماید، متصدی هتل را از مسئولیت مبری می نماید. با فرجامخواهی از این رای، که به استناد ماده 1134 قانون مدنی صورت گرفت، دیوان کشور با لحاظ این نکته که متصدی هتل در تنسیق تشکیلات آن مکلف به اعمال قواعد احتیاط و مراقبت لازم جهت مشتریانش می باشد و اینکه در ما نحن فیه متصدی هتل، حتی در جشن منعقده در دیر وقت شب، حقاً نمی توانسته از حضور احتمالی اطفال خردسال و خطرات ناشی از رفتار آنان بی خبر شاد، و یا اینکه صرف قرار دادن صندلی برای ایجاد مانع، در قبال خطراتی که استخر برای مراجعه کننده یی خردسال ایجاد می‏کند، طریقی موثر و کافی برای حفظ ایمنی آنان تلقی نمی شود، با نقض رای صادره، متصدی مزبور را مسئول غرق شدن کودک می شناسد.
همچنین بموجب رای دیگری، متصدی هتلی، بلحاظ نزدودن یخ محوطه ورودی ساختمان که باعث سقوط و صدمه یکی از مشتریان هتل گردیده بود، مسئول شناخته شده‏است. (1)
تعهد ایمنی قراردادی محدود به رعایت جوانب احتیاط در انجام تعهد اصلی نیست. بلکه گاه متعهد، با توجه به حالت ویژه متعهد له، مکلف به انجام اقدامات تکمیلی دیگر است.
تعهد مراقبت بر سلامت متعهدله بلحاظ حالت ویژه او
تعهد مراقبت از سلامت طرف قرارداد که زائیده تکلیف عمل به وجه معروف است، دلیل وجودی خویش را یا در جهل طرف از خطر می‏یابد یا در ناتوانی او در مقابله با آن، به این لحاظ مراقبتی که متعهد به آن ماخوذ است یا تعهد به تحذیر است ( الف) یا نظارت بر رفتار طرف برای محافظت از او در برابر خطرات (ب).
الف – تعهد به تحذیر
جدای از متون قانونی. رویه قضائی فرانسه نیز به وجهی عام و مستقل تعهد دادن اطلاعات را تعهد ضمنی بسیاری از قراردادها می داند. این تعهد بر اساس حسن نیت که باید در روابط طرفین، خصوصاً در مرحله اجرای قرارداد حکومت کند قابل توجیه است. هر چند این تعهد نقشی اساسی در تضمین مفید بودن موضوع قرارداد نیز دارد لیکن غالباً در خدمت تضمین ایمنی طرف است (2) چرا که " امتناع از دادن اطلاعات می‏تواند نوعاً به لطمه به سلامت جسمانی دیگری منتهی شود " .
گفته شد که دلیل عمده یی که موجب استقرار این تعهد بر متعهد است، جهل متعهد له از خطری است که او را تهدید می‏کند. لذا برای اینکه تعهد اعلام خطر، در محدوده عمل به وجه معروف، قابل توجیه باشد باید که متعهد خود بر آن خطرات واقف بوده یا لااقل امکان وقوف بر آن ها را داشته باشد. با این وجود، این شرط به آسانی بهانه یی بر نا آگاهی از خطر یا توانایی بر رفع آن نتواند بود. هر گاه که متعهد حرفه یی باشد، این خصوصیت " او را از استناد جستن به فقد اطلاعش مانع می‏شود ".
در اینگونه موارد بر متعهد است که با استطلاع. امکان ارائه آگاهی را بباید.
پیداست که لزوم تعهد آگاهانیدن از خطر در فرضی است که متعهد
له خود بر آن واقف نباشد. هر گاه خطر چنان عیان باشد که طرف قرارداد خود امکان دانستن و دوری جستن از آن را داشتهب اشد موضوع تحصیل حاصل است. عقل سلیم نمی پسندد که شخص به اعلام بپردازد. بر این اساس، دادگاه استان پاریس اظهار نظر کرده است که متصدی تعویض روغن در برابر راننده یی که، هنگام بردن اتومبیل خود، در چاله تعبیه شده برای تعویض روغن افتاده و مصدوم گردیده، لحاظ " وقوف مصدوم بر وجود چاله " مسئولیتی ندارد. با این حال متعهد حرفه یی مکلف به اعلام خطرات پنهانی است که متعهد له خود امکان شناخت آن را ندارد. نمونه این تکلیف را به روشنی می‏توان در رای مورخ 9 فوریه 1994 دیوان تمیز فرانسه ملاحظه نمود که به موجب آن مربی اسکی به لحاظ یادآور نشدن اینکه زمین زیر لایه برف، سنگلاخ است، مسئول صدمه وارده به نوجوان 15 ساله یی شناخته شده که در ان محوطه سقوط کرده بود.
امروزه در رویه قضائی فرانسه وجود تعهد ضمنی ایمین در عقد بیع نیز مفروغ عنه است. فروشنده، و نیز تولید کننده، باید علاوه بر ارائه اطلاعات لازم برای استفاده بهینه از کالا، همه احتیاطات لازم برای اجتناب از خطر را نیز گوشزد نماید.
این تعهد که مبنای مناسب آن حسن نیت در اجرای قرارداد است (5) فروشندگان و نیز تولیدکنندگان کالاها را، خصوصاًَ هنگامی که محصولات خطرناک یا جدید بوده باشند، مکلف به اعلام خطرات شیء می نماید.
ب ـ تعهد نظارت بر رفتار متعهد له به منظور حفظ ایمنی او
علی الاصل، زمانی که اجرای تعهد اصلی متضمن فعالیت خطر سازی از ناحیه متعهد له نیست متعهد تکلیفی جز اتخاذ تدابیر لازم در حسن عملکرد تعهد اصلی ندارد. اما هنگامی که منشاء خطر، فعالیت خسارت آفرین طرفی است که خود قدرت درک خطر یا مقابله با آن را ندارد، متعهد برای رفع خطرات تهدید کننده ایمنی او ملزم به مراقبت از طرف است. این تعهد در قراردادهائی که موضوع آنها انجام امری به نفع کودکان یا بیماران است به نحو بارزی ظهور می‏یابد.
در واقع، قراردادهائی که موضوع آن انجام فعالیتی به نفع کودکان است موجد تعهد ضمنی نظارت بر فعالیت اطفال برای حفظ ایمنی آنان است. (2) از جمله این قراردادها، قرارداد منعقده با مدارس است که مسئولین مدرسه علاوه بر تعهد اصلی تدریس، مکلف به مراقبت از دانش آموزان نیز می باشند.
همچنین در قراردادهای طبی، مانند قرارداد منعقده بین بیمار و درمانگاه، رویه قضائی فرانسه، با استناد به حسن نیت و اعتمادی که بیمار به مسئولین می نماید، وجود تعهد ضمنی مراقبت را تایید نموده است. (4) به موجب این تعهد، درمانگاه، با توجه حالت بیمار، مکلف است بر بیمار چنان مراقبت نماید که او با اعمال عمدی یا غیر عمدی خود یا دیگر بیماران، دچار لطمه جسمانی نشود. این تعهد خصوصاً در مورد درمانگاه های روانی و اعصاب، سنگینتر است. مسئولین این درمانگاه ها مکلفند با توجه به حالات و واکنش های عصبی بیماران بر آنان نظارت داشته و حتی از بیمار بستری شده بر تخت کنار پنجره یی که آرام بخش های قوی مصرف نموده مراقبت شبانه به عمل آورده و او را تنها رها نسازند.
نقش حسن نیت تنها در بجا آوردن رفتار فعالانه توام با مراقبت، به عنوان اساس تعهد ایمنی و با دیگر تعهدات ضمنی، خلاصه نیم وشد بلکه این مفهوم مبنای بازشناسی محتوای تعهدات قراردادی هم تواند بود.
بخش پنجم
گفتار اول:حسن نیت قراردادی معیار تمیز " تعهد به وسیله " از " تعهد به نتیجه "
بحث در خصوص معیار بودن قاعده حسن نیت، یا اجرای به وجه معروف قراردادها، در تمیز طبیعت تعهدات مستلزم آگاهی از اصل تقسیم یاد شده‏است
1ـ اصل تقسیم
تقسیم تعهدات به " تعهد به وسیله "و " تعهد به نتیجه "در مقام توضیح تفاوت طرق اثبات مسئولیت قراردادی است. هر چند مطابق اصول کلی حقوق مربوط به اثبات، متقاضی جبران خسارت مکلف به ارائه و اثبات شرایط و جهات مقرر بریا مسئول دانستن مدعی علیه است لیکن در زمینه مسئولیت قراردادی، سئوال اساسی این است که آیا مدعی می‏تواند به اظهار عدم تحقق نتیجه منظور از عقد بسنده کند یا باید ارتکاب خطا از ناحیه متعهد را نیز اثبات نماید.
در حقوق فرانسه پاسخ به سئوال مذکور را در دو متن متفاوت ( مواد 1137 و 1147 قانون مدنی ) می‏توان یافت که بین آن دو اگر نه تعارض ، لااقل تزاحم مشهود است. بموجب ماده 1137، مذکور در بخش تعهد تا دیه " تعهد به مراقبت بر حفظ شیئی، خواه موضوع عقد به سود یکی از دو طرف باشد خواه به سود هر دو، متعهد را به انجام کلیه مراقبت هائی که پدر شایسته خانواده به جای می آورد ماخوذ می‏سازد… " چون بنا به دلالت متن فوق اثبات مسئولیت متعهد به مراقبت، منوط به نمایاندن آن است که او چون فردی دلسوز و آگاه عمل نکرده است، مدعی عدم انجام تعهد، برای جبران خسارت خود، ناگزیر از اثبات خطای طرف قرارداد است.
برعکس، به موجب ماده 1147 همان قانون، مندرج در بخش خسارات ناشی از عدمانجام تعهد، " در صورت اقتضاء، متعهد چه به سبب عدم اجرای تعهد، چه به سبب تاخیر در اجرا به پرداخت غرامت محکوم می شود. مگر آنکه مدلل دارد که عدم اجرا ناشی از علت خارجی غیر منتسب به اوست … " مستنبط از این متن آن است که متعهد له خسارت دیده می‏تواند به صرف عدم تحقق نتیجه، بدون نیاز به اثبات خطای طرف، جبران خسارت وارده به خود را مطالبه نماید.
در طی سالهای، مساعی حقوقدانان برای جمع مفهوم این دو متن به نتیجه قانع کننده یی منتهی نمی گردید چرا که هیچ یک توضیحی بر دلیل این دوگانگی ارائه نمی نمودند. مشکل صرفاً در صورتی گشوده می‏شود که پذیرفته شود هر یک از این دو متن بر مقوله جدائی از تعهدات حکومت می‏کند.
در حقیقت، تعهدات مستقر بر ذمه متعهد دارای گستره واحدی نیست بلکه محتوای آن ها، به تفاوت قراردادها، متفاوت است. گاه متعهد تحقق غایت منظور از عقد را تقبل می نماید و گاه صرفاً متعهد می‏شود که همه سعی و کوشش خود را برای حصول مامول به کار برد. (1) دموگ ، بر اساس این دوگانگی محتوای تعهدات، با اعمال تقسیمی دیگر در این زمینه، اصطلاحات " تعهد به وسیله " و " تعهد به نتیجه " را برای تبیین تفاوت نحوه اثبات مسئولیت و تمیز این دو مقوله پیشنهاد نموده است. برای این حقوقدان، " اگر دلائل لازم التقدیم در همه موارد یکسان نیست، این امر بلحاظ تفاوت محتوای تعهدات است ". لذا برای دریافتن اینکه متعهد قراردادی، تحقق نتیجه را تقبل نموده است یا بذل سعی بر تحقق آن را، لازم است که محتوای تعهد شناخته و دریافته شود.
در حالی که تعهدات مذکور در قانون مدنی، که با لحاظ موضوع تعهد، به تعهد انجام و خودداری از انجام عمل و یا تسلیم و تذدیه مال منقسم شده، متضمن هیچ دلالتی در خصوص کیفیت اثبات مسئولیت متعهد قراردادی نیم باشد، تقسیم تعهدات به تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه، بلحاظ توضیح نحوه اثبات مسئولیت قراردادی، دارای بهره عملی فراوانی است.
زمانی که موضوع تعهد از مقوله " تعهد به نتیجه " است، صرف عدم تحقق نتیجه موجب مسئولیت متعهد بوده و نامبرده، جز در صورت اثبات علتی از علل معاف کننده، مکلف به جبران خسارات وارده به متعهد له خواهد بود. از این قبیل است تعهد انتقال مالکیت، یا احداث ساختمان یا تعهد تادیه وجه. در این موارد، عدم حصول موضوع قرارداد کافی برای مسئول دانستن متعهد بوده و دیگر نیازی به اثبات خطای او نیست.
بر خلاف تعهد به نتیجه، موضوع " تعهد به وسیله " عبارت است از " اعمال کوشش پیوسته و اتخاذ تدابیر بایسته برای وصول به هدف منظور "در واقع، در این مقوله از تعهدات، متعهد جز ایجاد شرایط معقول برای تحقق نتیجه و سعی و کوشش مقبول برای نیل به هدف تکلیف دیگری ندارد. لذا صرف عدم تحقق نتیجه منظور برای اثبات مسئولیت متعهد کافی نبوده و متعهد له یا خسارت دیده باید وجود خطا یا ارتکاب اشتباهی در نحوه عمل طرف قرارداد را هم اثبات نماید.
نمونه معروف قراردادهای متضمن این مقوله از تعهد، قرارداد منعقده بین پزشک و بیمار است. با این قرارداد، پزشک مکلف به اعمال همه آگاهی ها و بکار گیری همه توانائی های خویش برای معالجه بیمار است و نه ارتفاع علت واعاده سلامت او. چون گسترهتعهد پزشک در اختیار نهادن همه امکانات برای شفای بیمار است، بهبود نیافتن بیمار یا شدت بیماری و نیز حتی فوت او، مثبت عدم ایفاء تعهد پزشک نبوده و موجب مسئول دانستن او نمی باشد. عدم ایفاء تعهد و مسئولیت ناشی از آن در صورتی مسلم خواهد شد که ذینفع خطای پزشک یا راتکاب تقصیری را از ناحیه او ثابت نماید.
نمونه دیگری از این گونه تعهدات، تعهد وکیل دادگستری در انجام مورد وکالت است. وکیل دعاوی عهده دار اعمال دانش و هنر خویش و سعی در نیل به مقصود است و نه محقق نمودن حتمی خواسته موکل خود، لذا محکومیت در دعوی دلالت قطعی بر عدم اجرای تعهد وکیل ندارد.
جوهره تقسیم یاد شده، چنانکه دیده شد، نه مبتنی بر تقابب مسدولیت عینی و مسئولیت خطئی بلکه متکی بر تفاوت نحوه اثبات عدم ایفای تعهدات قراردادی است. برای دموگ، مسئولیت قراردادی مستلزم اثبات خطای طرف قرارداد است اما ارائه این دلیل به حس نوع تعهد و تعلق آن به مقول " تعهد به نتیجه " یا " تعهد به وسیله " سهل تر یا صعب تر است. بنابراین، اساس این تقسیم مبتنی بر بررسی محتوای تعهد و درک این معنا است که متعهد ماخوذ به چه بوده‏است : وصول نتیجه یا مراقبت و احتیاط و سعی برای نیل به آن. وقتی تعهد، تعهد به نتیجه است، اثبات عدم اجرای تعهد امر ساده یی است چه صرف عدم تحقق نتیجه دلالت بر عدم اجرای تعهد دارد. لذا بر متعهد است که یا با اثبات حصول نتیجه، بطلان قول مدعی را ثابت کند یا با ارائه دلیل معاف کننده، عذری مقبول بر عدم ایفای تعهد از ناحیه خویش فراهم سازد.
اما در تعهد موصوف به " تعهد به وسیله " که موضوع آن مبتنی بر سعی در تحقق نتیجه است، خسارت دیده، برای اخذ غرامت مورد ادعا، باید بنحو مثبت نشان دهد که طرف عقد با ارتکاب خطا نقض عهد کرده است. به عبارت دیگر، زمانی که تعهد از مقوله " تعهد به وسیله " است توقع ان نیست که کوشش متعارف متعهد الزاماً به تحقق نتیجه بینجامد. لذا برآورده نشدنه هدف منظور دلالت بر عدم اجرای تعهد ندارد، چه عدم اجرا، که " متضمن خطای قراردادی است "زمانی تحقق می‏یابد که آنچه که موعود است به حصول نپیوندد.
ملاحظه می شود که این تقسیم نه متضمن معیاری برای تمیز دو مقوله از تعهدات بلکه مبین وجود این دوگانگی در تعهدات است. لذا نظر مولفینی که باین داشته اند بر اساس تقسیم یاد شده می‏توان موضوع دقیق تعهد هر یک از طرفین را هم دریافت، نظری در خور قبول نیست چرا که در نظریه آنان، نتیجه تقسیم همچون منفعت آن انگاشته شده‏است : در واقع، این نه تقسیم است که اجازه شناخت ماهیت تعهدات را می‏دهد بلکه، برعکس تفاوت طبیعت تعهدات است که موجب پیدایش این تقسیم گشته است. لذا برای تمیز محتوای تعهدات باید در پی معیاری دیگر بود.

حسن نیت یا معروف قراردادی، معیار تمیز تعهدات
طبیعت تعهد، که اساس تصمیم در تعلق تعهد بهاین یا آن مقوله است، در وهله اول منوط به اراده طرفین است، در این زمینه، همچنان که در زمینه موضوع تعهد و شرایط آن، اصل بر حکومت اراده طرفین است. آنان می‏توانند ضمن اندراج تعهدات منظور، بر حسب مصالح خویش و با لحاظ نظم عمومی، شرایط مسئولیت و نحوه اثباتآن را نیز معین کنند. اما چنانچه، چون اغلب موارد، قرارداد فاقد چنین صراحیت بوده و قانون نیز در بیان نوع تعهد ساکت باشد چگونه می‏توان تعهد را از این حیث باز شناخت؟
در این زمینه تعدادی از حقوقدانان معیارهائی را ارائه نموده اند که از آن جمله است : بررسی موضوع تعهد (الف) و فعالیت یا سکون طرف عقد در حین اجرا (ب) لیکن بنظر می‏رسد که عنصر احتمال در حصول نتیجه که خود وجهی از اجرای با حسن نیت قراردادهاست تنها معیار در خور قبول باشد. (ج).
الفـ بررسی موضوع تعهد :
حسب نظر یکی از حقوقدانان هر گاه اراده طرفین مبین طبیعت تعهد نباشد باید به بررسی محتوای تعهد پرداخت. به عقیده وی " هر بار که شخص قول اجرای موضوعی معین با حدود قضائی و مادی مشخصی را بدهد، تعهد وی تعهد به نتیجه است. برعکس اگر متعهد، بدون تضمین هدف مورد انتظار، آزادی عمل کم و بیش زیادی را برای خویش محفوظ دارد تعهد او از نوع تعهد به وسیله است ".
نظریه مذکور در واقع تکرار مدعاست نه متضمن ارائه معیار.چرا که هر چند تقسیم تعهدات به " تعهد به نتیجه " و " تعهد به وسیله " در اساس خود مبتنی بر دوگانگی محتوای تعهدات است ولی سخن ایناست که با سکوت طرفین چگونه و با توسل به چه میزانی می‏توان دریافت که آنان چه تعهدی را متقبل شده‏اند. پیداست که تا مبنای تصمیم بر اینکه شخص قول اجرای موضوعی معین را داده یا برای خود آزادی عمل قائل شده مشخص نشود گرهی از مشکل گشوده نخواهد شد.
ب – فعالیت یا سکون طرف عقد :
بعضی از حقوقدانان نقش فعال یا سکون طرف عقد در حین اجرای آن را یکی از معیارهای تمیز " تعهد به نتیجه " از " تعهد به وسیله " دانسته اند. به موجب این نظریه هر بار که متعهد له در حین اجرای قرارداد آزادی عمل و حرکت داشته باشد، متعهد، ماخوذ به " تعهد به وسیله " است و هر گاه که فاقد چنین آزادی باشد تعهد متعهد از مقوله " تعهد به نتیجه " خواهد بود. بر این اساس اگر تعهد متصدی هتل یا استخر در قبال سلامت طرف عقد، تعهد به وسیله است این امر به لحاظ آزادی عمل مشتریان و نقش فعال آنان است.
واقعیت این است که نقش فعال یا حالت سکون متعهد له نمی تواند معیار قابل قبولی در تمیز تعهدات باشد، چرا که، همچنان که به درستی بیان شده‏است، هرگز هیچکس نقشی منفعل تر از بیماری که خود را در اختیار جراح و گروه او قرار داده ندارد ولی با این حال تعهد پزشک تعهد به وسیله است. (2) لذا تمیز تعهد از طریق توجه به نقش مثبت و منفی طرف عقد فاقد اساس بوده و در خور پذیرش نمی باشد.
با این حال متذکر می‏گردد که اگر چه این نقش معیاری برای تشخیص محتوای تعهد نیست ولی می‏تواند، با جمع شرایط دیگر، نقشی اساسی در تناسب یا عدم تناسب برقراری فرض انتساب ضرر به متعهد داشته باشد.
جـ: احتمال و اتفاق در حصول نتیجه مورد انتظار :
یکی از معیارهای پذیرفته شده در خصوص تمیز تعهدات عنصر احتمال و اتفاق است. این معیار، که بوسیله یکی از حقوقدانان بنام تنک پیشنهاد شده، مبتنی بر اطمینان یا عدم اطمینانی است که در تحقق هدف قراردادی متصور است : وقتی بتوان فرض کرد که سعی و کوشش متعهد به هدف قراردادی منتهی خواهد شد، تعهد از مقوله " تعهد به نتیجه " است و در حالت عکس، این خود احتیاط و مراقبت است که موضوع تعهد را تشکیل می‏دهد.
به این ترتیب اگر تعهد تادیه وجه، تعهد به نتیجه تلقی می‏شود، این امر به آن جهت است که اجرای این تعهد، بدون احتمال بروز مانع کلی در تحقق آن، همیشه ممکن است. همچنین اگر تعهد تحویل کالا از مقوله تعهد به نتیجه است. این از آن روست که عنصر احتمال در عدم تحقق این نتیجه آنچنان مستبعد است که می‏توان فرض کرد عدم تحویل کالا ناشی از مسامحه متعهد است.
بر عکس اگر تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است علت آن است که مشکل می‏توان فرض کرد که شفا نیافتن بیمار به لحاظ خطای پزشک است. بهبودی بیمار تنها به کوشش و سعی پزشک یا وسائل مورد استفاده وی مربوط نمی گردد بلکه اسباب دیگری نیز در این امر دخالت دارند.
به شرح فوق، بر اساس این معیار، وجه ممیز بین دو نوع تعهد درجه احتمال نیل به نتیجه با سعی و کوشش متعارف است. مبنیاً بر این نظریه، در هر قراردادی آنچه که مطلوب متعهد له است همان نتیجه مورد انتظار است و متعهد باید همه سعی و مراقبت را در تحقق آن بجا آورد. اما زمانی که بعلت احتمالات و اتفاقات نمی توان به حصول نتیجه منظور اطمینان داشت تعهد باید همچون تعهد به وسیله محسوب شود.
در واقع هر تعهدی، منصرف از طبیعت آن، مستلزم بجای آوردن سعی و کوشش است. لیکن در صورتی که طرفین قرارداد طبیعت تعهد را بالصراحه معین ننموده باشند، متعهد باید برای تحقق هدف مورد انتظار سعی متعارف را، که در حد سعی انسان معقول است، بجا آورد. حال در بعض قراردادها، نیل به هدف مورد نظر با کوشش متعارف متعهدی شایسته چنان ممکن، و تصور بروز موانع تعهد دانست. هر چند در این مقوله از تعهدات، عدم حصول نتیجه مورد نظر موجد فرض لایتغیر بجا نیاوردن سعی متعارف متعهد است لیکن نامبرده می‏تواند با اثبات اینکه عدم تحقق نتیجه معلول علت خارجی غیر قابل انتساب به او بوده‏است از مسئولیت معاف گردد.
ملاحظه می‏شود که این معیار، که در صدد توجیه عقلانی تفاوت طبیعت تعهدات است چیزی جز توجه به روش عقلا و متعارف جامعه در میزان انتظار تحقق نتیجه نیست. به این لحاظ، این معیار خود پرتوی از حسن نیت یا عمل به وجه معروف در اجرای قراردادها است. چون، چنانکه دیدیم، این معیار ناظر به بررسی انتظار عاقلانه درجه احتمال تحقق هدف قراردادی است و عمل مبتنی بر حسن نیت نیز عملی است که متعارف بوده و مورد تایید عقل سلیم باشد.

نتیجه گیری
با توجه به آنچه گفته آمد حسن نیت به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی واجد خصایصی همچون انتزاعی بودن، کلی بودن، دائمی بودن و ارزشی بودن است که از رفتار صادقانه و اعتقاد یا تصور ناشی از جهل و ظواهر فریبنده در روابط حقوقی، حمایت می نماید و با تمسک به صداقت و شرافت، اجرای شرافتمندانه و صادقانه تعهدات را لازم می داند و بدین وسیله برخورد خشن و خشک قواعد حقوقی را از بین می برد و به دیگر سخن، قواعد مزبور را تعدیل و از اجرای غیرعادلانه آن ها جلوگیری می کند. در حقوق ایران، با توجه به مصادیقی که از فقه و قوانین و آرا بیان شد، حسن نیت به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی قابل توجه است؛ اصلی که حتی قانونگذار را مجاب ساخته تا در متون قانونی از آن غافل نماند و صراحتاً بدان استناد نماید. از سوی دیگر با توجه به آنچه بیان شد نمی توان پذیرفت که اصل کلی حقوقی حسن نیت معادل عرف و عادت و مفاهیمی مشابه است و بدین ترتیب نمی توان بی توجه به خاستگاه، هدف و نتایج ناشی از هر یک، شان مفهومی کلی و انتزاعی و دائمی و ارزشی را به مفهومی قابل عدول و عینی و متغیر کاهش داد. باری، حسن نیت و معقولیت دو اصل درهم تنیده حقوقی اند

منابع:
1 اصل مزبور از موارد 10 و 219 قانون مدنی مستفاد می‏گردد.
2ـ دکتر محمد جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ابن سینا، 1346، شماره 1716 ـ هر چند که ایشان در تالیفی دیگر (حقوق تعهدات، جلد اول، دانشگاه تهران، 1369، شماره 265) با تعریفی متفاوت از حسن نیت در مرحله اجرای تعهدات، اظهار داشته اند که "حسن نیت بر تعهدات ناشی از عقود سایه انداخته است".
3ـ مصطفی عدل (منصور السلطنه)، حقوق مدنی، چاپ چهارم، شماره 258
4ـ مهدی صاحبی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، انتشارات ققنوس، 1376، ص177.
5ـ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1368، شماره 526.
5ـ اصطلاح حسن نیت در مواد قانون مدنی فرانسه، از جمله مواد 1141، 1268، 2265 و 2268 نیز استعمال شده‏است.
6- تدلیس، مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران ـ دکتر پرویز اوصیاء، در مجموعه تحولات حقوق خصوصی، انتشارات دانشگاه تهران، ص 297.
7ـ مهدی صاحبی، همان ماخذ، ص 174.
8ـ مصطفی عدل ( منصور السلطنه)، حقوق مدنی، چاپ چهارم، شماره 258، ص 133.
9- دکتر حسین صفائی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، تعهدات و قراردادها، نشریه موسسه عالی حسابداری، تهران، 1351، ص 179.
10ـ ناصر رسائی نیا، حقوق مدنی، عقود و تعهدات، آوای نور، 1376، ص 87.
11ـ ماده 1135 قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد: "عقود، نه تنها طرفین را به موارد مصرح در ان ملزم می دارد، بلکه آنان را به کلیه نتایجی که عدالت، عرف یا قانون به حسب طبیعت تعهد بر آن بار می کند، ملزم می‏سازد".
1 – ناصر کاتوزیان، "قواعد عمومی قراردادها"، جلد 1، چاپ هشتم، شرکت سهامی انتشار، تهران 1388، ص 341
2 -حسن نیت، دایره المعارف حقوقی، منبع شماره 35 ص 1، ش 1
3 – (میشاییل دی بایلس، منبع شماره 31، ص 189)
4 – Schelechtiriem 1986) 39. به نقل از جان هانلد، منبع شماره 36، ص 148، ش 96، پاورقی شماره 28).
5 -(میرفتاح مراغی، منبع شماره 29، ص 454).
6 -(دکتر ربیعا اسکیی، منبع شماره 3، ص 97: دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 20، ص 108، ش 56، دکتر بهروز اخلاقی، منبع شماره 1، ص 29 به بعد).
7 – (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، منبع شماره 8، ص 226، و نیز منبع شماره 9، ص 1661، ش 669).
8 -(دکتر مهدی شهیدی، منبع شماره 13، ش 169، ص 300).
9 -(پیشین، ص 300، ش 169).
10 -(محسن صادقی، منبع شماره 14، ص 24)
11 – (دکتر ناصر کاتوزیان، منبع شماره 22، ص 499، ش 294)
—————

————————————————————

—————

————————————————————

10