تحقیق در مورد حسن نیت در مباحث حقوقی

مقدمه
از یک دیدگاه کلی می توان گفت که "حسن نیت" به دو طریق و شیوه درقرار دادها کاربرد دارد. به عبارت دیگر حسن نیت درقرار دادها در دو چهره متفاوت ظاهر شده و مورد توجه قانوگذار و حقوقدانان قرار می گیرد. غالباً حسن نیت درقراردادها به عنوان یک الزام و تکلیف برای طرفین قرارداد و از این حیث مورد بررسی قرار می گیرد. چهره دیگر حسین نیت آن است که حسن نیت یکی از طرفین قرارداد و عامل جلب حمایت قانونگذار از او می گردد. دراین چهره معمولاً حسن نیت در میزان مسوولیت موثر بوده و قانونگذار مسوولیت کمتری برای فرد با حسن نیت به نسبت شخصی که فاقد حسن نیت است، مقرر می کند. ما این دو جنبه چهره حسن نیت را به ترتیب به عنوان حسن نیت در چهره الزامی و تکلیفی و حسن نیت درچهره حمایتی نام گذاشته ایم.
اصل حسن نیت درقراردادها، اصلی است که در نظام حقوقی ایران و درمیان حقوقدانان مورد توجه و عنایت کافی قرار نگرفته است. البته در سالهای اخیر شاهد توجه بیشتری هم در جامعه حقوقی و هم از سوی قانوگذار به آن هستیم. اگر چه باید به این نکته توجه کنیم که هرچند حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که رعایت آن در قراردادها ضرروی است و به عبارت بهتر اصلی که باید در قواعد عمومی قراردادها مورد توجه قرار گیرد، مورد بحث قرار نگرفته و از این عنوان بسیار به ندرت در منابع حقوقی و قوانین استفاده شده است، اما جوهره این مفهوم به دفعات و به شیوه های مختلف در کتب فقهی، حقوقی و نیز در قوانین مورد عنایت بوده است، بویژه اینکه دربسیاری از موارد قانونگذار احکامی وضع نموده است که می توان زیر بنا و مبنای اصلی یا یکی از مبانی اصلی آن احکام را حسن نیت دانست (برای نمونه رجوع شود به مواد، 69، 263، 325، 391، 438ق.م مواد 337، 349، 370 ، 391، 426، 490 و 500 ق.ت)
گام نخستین برای آشنایی با کاربرد حسن نیت درقراردادها، تعریف و شناخت مفهوم حسن نیت است.
اولین و اساسی ترین گام برای شناخت یک مفهوم و در قلمرو حقوق برای شناخت یک اصل حقوقی، ارائه تعریفی از آن است. این مطلب در مورد حسن نیت که به عقیده برخی تعریف شدنی نیست و نمی توان آن را در قالب یک تعریف آورد و مطابق عقیده ای دیگر ارائه یک تعریف مشخص از آن، کار درستی نیست، اهمیت بیشتری می یابد. از سوی دیگر به لحاظ معنا و محتوای حسن نیت، در برخورد با بسیاری از اصول و نهادهای حقوقی در می یابیم که محتوا و معنای این اصول و نهادها بسیار نزدیک با اصل کلی حسن نیت است و برای شناخت کامل این اصل ناگزیر از توجه به این اصول و نهادها هستیم. همچنین برای شناخت معنا و کاربرد این اصل و نیز آشنایی با سیر تاریخی آن، بررسی تاریخچه حسن نیت بطور اجمال، ضروری می نماید. از گذشته تا کنون نسبت به پذیرش این اصل ایرادها و انتقادهایی مطرح شده و در مقابل نیز پاسخهایی به این ایرادها داده شده و از پذیرش آن دفاع شده است. اما هر گاه این اصل در حقوق قراردادها پذیرفته شود موضوع بعدی که برای شناخت آن و کاربرد آن باید مورد بررسی قرار گیرد آن است که در عمل چگونه می توان ا حراز کرد که یک طرف قرارداد دارای حسن نیت بوده است یا خیر. آیا باید به انگیزه و جنبه های درونی و نیت واقعی او توجه کرد یا ملاکهای عینی و خارجی در این زمینه وجود دارد و باید بکار گرفته شود. آخرین بحث کلی در مباحث شناختی و نظری در مورد حسن نیت آن است که حسن نیت در قراردادها دارای دو چهره است. در چهره اول طرفین ملزم به رعایت این اصل و به تعبیر دیگر رعایت صداقت، درستی و… و خودداری از فریب، خدعه و… هستند و از حسن نیت در چهره دوم مواردی را در نظر داریم که یک طرف قرارداد از روی حسن نیت و با نداشتن آگاهی از یک واقعیت، اقدامی کند و قانونگذار به این جهت او را به طریقی مورد حمایت قرار می دهد.

از گذشته تا کنون در سلسله مباحث مربوط به حسن نیت، موضوعی که ذهن حقوقدانان را به خود مشغول کرده است عبارت بوده است از "شناختن و شناساندن مفهوم حسن نیت". حسن نیت را می توان اصطلاحی بسیط دانست. اصطلاحی که به سختی در قالب یک تعریف ساده و سهل می آید و لذا این عقیده مطرح شده که برای شناخت حسن نیت و بکار بستن آن، ارائه تعریفی از آن ضرورت ندارد. با وجود این به طرق و با تعابیر مختلف، سعی در تعریف حسن نیت شده است. بسیط بودن مفهوم حسن نیت و گستردگی آن موجب ارتباط وسیع آن با بسیاری از اصول و نظریه هایی که در واقع، مضمون و محتوای آنها ضرورت پای بندی به اخلاقیات و رعایت صداقت، انصاف و … است شده و به این ترتیب مشکل شناخت حسن نیت و قلمرو آن دو چندان می شود.
در این تحقیق برآنیم که با بحث و بررسی در زمینه تعاریف ارائه شده از حسن نیت در مبحث اول و نیز بررسی اصول و اصلاحات مرتبط با آن در مبحث دوم، به قدر توان در شناسایی این اصل گام برداریم.

مبحث اول: تعریف حسن نیت
هر گاه واژه "حسن نیت" بکار برده می شود معنای روشن و ساده ای از آن به ذهن متبادر می شود. کمتر کسی را می توان یافت که در درک معنای حسن نیت با مشکل مواجه گردد. تعریفی که افراد مختلف در پاسخ به سوال از معنای حسن نیت می کنند مشابه و نزدیک است. حسن نیت یعنی داشتن صداقت، نیت پاک و بی شائبه و درست.
اما هنگامی که صحبت از بکار بردن "حسن نیت" در قراردادها می شود، دیگر، آن سادگی و بدیهی بودن معنا و مفهوم حسن نیت وجود ندارد و سوال و ابهامی جدی از این جهت مطرح می گردد. حسن نیت در قراردادها یعنی چه؟ می توان گفت که مشکل از آنجا ناشی می شود که "حسن نیت در قراردادها" به معنای ورود قاعده ای که جنبه اخلاقی دارد در قراردادها و به تعبیر بهتر در عالم حقوق می باشد. پذیرش ورود و کاربرد "حسن نیت" در قراردادها به معنای آن است که حسن نیت به عنوان یک اصل و قاعده مطرح شود و در نتیجه مسائل و موضوعات حقوقی بهمان ترتیب که در مورد بسیاری اصول و قواعد دیگر مطرح می شود در این مورد نیز مطرح گردد. یعنی بطور خلاصه اولا: باید موضوع الزام آور بودن آن مورد توجه قرار گیرد. ثانیا: آثار و کاربرد آن در مراحل مختلف قرارداد مورد بحث قرار گیرد. ثالثا: و شاید مهمتر از همه، ضمانت اجرا یا ضمانت اجراهایی برای نقض این قاعده در نظر گرفته شود. این گونه مسائل و موضوعات از یکطرف از معنا و مفهومی که برای حسن نیت در نظر گرفته می شود متاثر هستند و از سوی دیگر بر ارائه تعریف و معنایی دقیق و روشن از حسن نیت اثر می گذارند. بنابراین شاید گزاف نباشد اگر گفته شود "حسن نیت در قراردادها" از نظر معنا و مفهوم، سهل و ممتنع است. سهل است چون حسن نیت معنایی نسبتا روشن و ساده دارد و لذا ابتدائا معنایی از این عبارت در ذهن نقش می بندد و ممتنع است چون با شناختی که از قراردادها و نکات و مسائل حقوقی مربوط به آن وجود دارد ارائه تعریف روشن و دقیقی از حسن نیت در قراردادها کار آسانی نیست و فهم و درک معنای آن و تبیین آن مستلزم تعمق و تحقیق ویژه در مورد آن است. اصولا همانطور که در بحث از ایرادها و اشکالهایی که نسبت به حسن نیت در قراردادها و پذیرش آن مطرح خواهد شد1، از جمله مهمترین ایرادها در این زمینه آن است که به کاربردن حسن نیت به عنوان یک اصل در قراردادها در حالی که از نظر معنا و مفهوم، مبهم و مجمل است و نمی توان مرز دقیقی از این جهت برای آن ترسیم نمود، امکان پذیر نیست و به همین جهت ارائه ضابطه مشخص و صریحی برای احراز وجود حسن نیت یا عدم آن دشوار است. با این مقدمه در خصوص معنای حسن نیت و خاطر نشان کردن دشواری مطلب، اکنون به بیان و بررسی تعاریفی که در این زمینه ارائه شده است می پردازیم.
بحث معنا و تعریف حسن نیت، هم در نظامها و سیستمهای حقوقی که آن را پذیرفته اند مطرح شده و مورد بررسی قرار گرفته است و هم در نظامها و سیستمهای حقوقی که مخالف پذیرش آن در قراردادها هستند. مفاهیم و تعاریفی که در کشورهای مختلف و از سوی حقوقدانان مختلف مطرح شده است یکسان وثابت نیست و تلاش بر آن است که وجوه مشترک این تعاریف و شاخصه های حسن نیت استخراج شده و در نهایت بتوان تعریفی کامل، دقیق و روشن از حسن نیت در قراردادها ارائه نمود. مجموع تعاریفی را که ارائه شده است می توان بر یک مبنا به دو دسته کلی تقسیم نمود. ملاک و مبنای این تقسیم بندی آن است که حسن نیت از جنبه و دیدگاه "مثبت"2 تعریف شود و یا از جنبه و دیدگاه "منفی"3. به عبارت روشن تر گاهی حسن نیت بر این اساس تعریف می شود که مشتمل بر چه چیزهایی است و چه مواردی "حسن نیت" تلقی می شود و گاهی بر این اساس که چه مواردی "حسن نیت" تلقی نمی شود و به تعبیر دیگر سوء نیت محسوب می گردد.

الف: تعریف "مثبت" از حسن نیت
اصطلاح "حسن نیت" معادل "Good faith" (در حقوق انگلیس و آمریکا و بطور کلی متون انگلیسی)، "Bonne foi" (در حقوق فرانسه) و "Treu und Glauben" (در حقوق آلمان) می باشد. در حقوق رم نیز واژه "Bona fides" بدین منظور بکار برده می شد. . در حقوق رم نیز همانند وضعیت فعلی، اتفاق نظری بر روی معنا و تعریف حسن نیت وجود نداشت. تعاریفی را که از حسن نیت (Bona Fides) ارائه می گردید می توان به چند دسته تقسیم کرد:
1- پای بندی به قول و تعهد4:
یک فرد باید به تعهد خود پای بند باشد. از منظر حسن نیت و انصاف توافقها باید محترم شمرده شده و رعایت گردند.
2- اجتناب از حیله و عدم رعایت انصاف: از جمله معانی که حقوقدانان قرون وسطی و شارحین حقوق رم برای حسن نیت ذکر می کردند و قرابت زیادی با مفهوم حسن نیت در وضعیت فعلی نیز دارد عبارتست از این که بر طبق نظر این حقوقدانان حسن نیت و انصاف5 به این معناست که هیچ یک از طرفین نباید طرف دیگر را گمراه کرده یا از قِبل او منتفع گردد. برای مثال فروش ملک بدون اعلام اینکه حق ارتفاقی نسبت به آن وجود دارد بر خلاف حسن نیت است. همچنین اجتناب از تقلب ضروری است. فروشنده ای که آگاهانه مال غیر را فروخته و در قرارداد، مسوولیت خود در صورت تعلق مال به غیر را نفی و سلب کرده است در مقابل خریدار مسوول می باشد. در مجموع حقوقدانان قرون وسطی چنین نتیجه می گرفتند که حسن نیت به معنای آن است که نباید هیچ گونه خدعه و فریب و تدلیسی وجود داشته باشد.6
حیله و تقلب (fraud) به دو نوع تقسیم می شد: سببی (Causal) و فرعی (Incidental). تقلب سببی منجر به انعقاد قرارداد توسط یک شخص می گردید به گونه ای که در فرض عدم وجود آن تقلب (و آگاهی از حقیقت) مبادرت به انعقاد قرارداد نمی کرد. تقلب جزئی و فرعی باعث می شد که یک فرد با شرایط زیان بارتری قرارداد منعقد نماید. ازجهت موضوع حسن نیت نیز قراردادها به دو نوع تقسیم می شدند. قراردادهای مبتنی بر حسن نیت7 (یا از نوع حسن نیت) و قراردادهای حقوقی محض8. طرف قرارداد که قربانی حیله و تقلب بود همواره می توانست از بند قرارداد رهایی یابد اما کیفیت این رهایی در دو نوع قرارداد متفاوت بود. قراردادهای مبتنی بر حسن نیت به واسطه حیله و تقلب سببی خود به خود باطل بودند اما قراردادهای حقوقی محض باطل نبودند بلکه طرف قرارداد می توانست موضوع حیله و تقلب را به عنوان یک دفاع مطرح نماید.
3- حسن نیت به معنای انجام کلیه اموری است (بجز موارد مصرح در قرارداد) که از یک فرد درستکار (امین) در چنان معامله ای انتظار می رود. این گونه تعهدات که در حقوق رم، بر مبنای حسن نیت ضروری و الزامی بود در حقوق امروز به عنوان تعهدات ضمنی9 از آن یاد می شود.
بالدوس10 از شارحین متون رومی پس از دیگر حقوقدانان و شارحین مانند اولپین11 و پمپنیوس12 که معانی و تعاریف فوق را برای حسن نیت مطرح کرده اند، عقیده متفاوتی در این مورد دارد. عقیده و کار او در این زمینه مبتنی بر عقاید فلسفی ارسطو و توماس اکیناس13 بوده است ارسطو در کتاب "اخلاقیات"14 مبادله را نوعی عدالت معاوضی می داند و به نظر او هر طرف مبادله باید چیزی معادل آنچه بدست می آورد به طرف دیگر بدهد. در جای دیگر حفظ تعهد و پای بندی به آن را یک فضیلت (Virtue) و ناقض تعهد را شبیه یک دروغگو می داند.
بالدوس علاوه بر اینکه همانند دیگر شارحین حسن نیت را معادل انصاف و "وجدان" (Conscience)
می شناسد اما توجه خاصی به شرط و لازمه دیگری از حسن نیت و انصاف دارد که عبارتست از این شرط که هیچ کس نباید به زیان و به هزینه دیگری دارا شود. این اصل شبیه اصل تعادل (Principle of equality) است که مطابق نظر ارسطو و اکیناس زیر بنای عدالت معاوضی است. از نظر بالدوس این اصل در بعضی متون رومی به صراحت و در برخی دیگر بطور ضمنی آمده است15.
امروزه نیز تعاریفی که در دیدگاه مثبت از حسن نیت شده است متفاوت است. گاهی برای تعریف و شناسایی آن صرفا اصطلاح دیگری به عنوان معادل و مترادف آن بکار برده شده است تا بر اساس آن، حسن نیت معنا گردد. تعریف حسن نیت به "انصاف"16، "رفتار منصفانه"17 یا "معقولیت"18 از مصادیق این گونه تعریف هستند. روشن است که شناخت حسن نیت از این طریق مستلزم آن است که اصطلاحات مربوطه، خود تعریف گردند. ظاهر این است که ارائه این گونه تعاریف مبتنی بر این فرض است که اصطلاحاتی مانند معقولیت و رفتار معقولانه، کاملا شناخته شده و تثبیت شده هستند وارجاع به این اصطلاحات برای فهم و درک معنای حسن نیت کافی است.
دسته دیگر تعاریفی هستند که در قالب یک عبارت ولو کوتاه و مختصر ارائه شده اند. برای مثال حسن نیت تعریف شده است به: "استانداردهای معقولِ معامله منصفانه"19، "استانداردهای مشترک کمال، انصاف و معقولیت"20، "صداقت در عمل و رفتار"21، "رفتار شایسته"22 و "روح همبستگی"23.
از نظر برخی از استادان فرانسوی، حسن نیت به دو معنا بکار می رود: 1- به یک معنی عبارتست از صداقت در انعقاد و اجرای اعمال حقوقی. 2- به معنی دیگر، عبارتست از باور نادرست و بدون تقصیر به وجود یا عدم یک واقعه، یک حق یا یک قاعده حقوقی.24 تعریف دوم و نیز این تعریف که حسن نیت عبارتست از "رفتار حاکی از اعتقاد یا اراده رعایت قواعد حقوقی که سبب می شود ذینفع از خشونت قانون دور بماند"25 بیانگر چهره حمایتی حسن نیت می باشد و تعریفی از حسن نیت به عنوان یک الزام و تکلیف برای طرفین قراردادی و به تعبیر بهتر، ضرورت رعایت صداقت، انصاف و…، نمی باشد.
برخی را عقیده بر آن است که برای اینکه یک مفهوم و اصطلاح مانند حسن نیت قابل اعمال باشد همیشه تعریفی مجرد و دقیق از آن ضروری نیست. قاضی رایت26 قاضی استرالیایی از جمله این دسته است. بنابراین عقیده، حسن نیت به عنوان یک مفهوم27 مرتبط با واقعیتهای شناخته شده و کاربردهای عملی است.28
حسن نیت می تواند به عنوان انتظار و تعهد به رفتار صادقانه و منصفانه در اجرای وظایف و تعهدات قراردادی تعریف گردد. به عبارت دیگر میزان معینی از معقولیت از طرفین مورد انتظار است. گفته شده که این تعریف از لحاظ ویژگی و خصیصه آن، بین المللی محسوب شده و جوهره تعاریف متعدد در حقوق داخلی کشورها را داراست.29
حسن نیت در اجرای قرارداد نیز چنین تعریف شده است: حسن نیت طرفین را ملزم می کند که تعهدات قراردادی خود را منصفانه، صادقانه و به طریق قابل قبول در تجارت و حرفه شان اجرا نمایند.30
برخی نیز با اشاره به این عقیده که حسن نیت ایده مبهمی است که نسبت به اشخاص مختلف معانی متفاوت دارد عناصر کلیدی مورد تصریح توسط حقوقدانان و دادگاهها را چنین بیان کرده اند: حسن نیت به معنای صداقت و انصاف در ذهن و فکر، معامله منصفانه، وفاداری و خلوص31 و همچنین عمل نکردن مغایر با یک التزام و تعهد، عدم بهره برداری از موقعیت تفوق نسبت به شخصی که ضعیف و آسیب پذیر است، به حساب آوردن انتظارات مشروع طرف دیگر و معقولیت می باشد.32
حسن نیت عملا دارای معانی متفاوتی، هم در داخل یک سیستم حقوقی خاص و هم در میان سیستمهای حقوقی است. از سوی دیگر در حالیکه در برخی زمینه های خاص رجوع به آنچه که حسن نیت مقتضی آن است، طبیعی تر است، در برخی زمینه های دیگر ارجاع و اشاره به اینکه چگونه باید ضمانت اجرایی برای سوء نیت در نظر گرفت، طبیعی تر است. بنابراین روشهای مثبت و منفی33 برای تبیین و تشریح این اصل وجود دارد. پرفسور زیمرمن پس از بیان این مطلب و با لحاظ دیدگاهها و مطالب ارائه شده از سوی حقوقدانان کشورهای مختلف نتایج مهمی را در بحث معنای حسن نیت گرفته که خلاصه آن چنین
است:34
"از نظر همه سیستمهای حقوقی مورد بحث عدم صداقت، سوء نیت تلقی می گردد. البته سیستمهای مختلف حقوقی در مورد اوضاع و احوال و رفتاری که مبتنی بر بی صداقتی تلقی می گردد اتفاق نظر ندارند. از این رو در حالیکه از نظر برخی سیستمها قصور در افشاء حقایق مهم برای طرف دیگر می تواند سوء نیت را تشکیل دهد، دیگر سیستمها (سیستمهای عضو کامن لو و اسکاتلند) اساسا چنین قصور در افشائی را سوء نیت تلقی نمی کنند. جنبه دیگر حسن نیت (علاوه بر صداقت) عبارتست از این فکر که حسن نیت، شخص را به پای بندی به گفته خود ملزم می کند. این معنا می تواند نسبت به همه توافقها بطور کلی اعمال گردد. حسن نیت طرفین یک توافق را به پای بندی به شرایط و مفاد آن ملزم می کند. در اینصورت حسن نیت به عنوان تکیه گاه اصل نیروی الزام آور قراردادها عمل می کند. از مطالعه حاضر و بررسی سیستمهای حقوقی می توان به این نتیجه رسید که حتی امروزه این ایده که هر شخصی می باید به گفته خود (خواه این گفته یک وعده و تعهد باشد و یا صرفا یک اظهار) پای بند باشد حداقل در جایی که با موضوع اتکاء طرف دیگر ترکیب می شود، می تواند به عنوان یکی از نتایج حسن نیت تلقی گردد. نکته جالب آن است که حقوق انگلیس در حالیکه هنوز بواسطه قواعد مربوطه به عوض35 این موضوع را که همه توافقها قرارداد هستند، نفی و رد می کند واجد دکترینی است تحت عنوان "Promissory estoppel" ناصر "اظهار" و "اتکاء"36 را تلفیق و ترکیب می کند37 و به دو معنا، منصفانه تلقی می گردد. هم به این معنا که این دکترین، خشکی قواعد عام حقوقی (از جمله عوض) را مقید، مشروط و تعدیل می کند و هم به این معنا که این دکترین تابع ملاحظات کلی مربوط به انصاف است. معنای سوم حسن نیت که مشترک میان چندین سیستم حقوقی است آن است که یک طرف قراردادی نباید با رفتار غیر معقولانه یا بدون هر گونه نفع مشروعی، وضعیت طرف دیگر را بدتر نماید، این معنا وظیفه وفاداری و صداقت قراردادی38 را منعکس می کند. گاهی حسن نیت دقیقا به این معناست که طرفین نباید مجاز باشند که به یک امر پوچ و ناپسند استناد کنند و به چنین چیزی نیز پای بند و ملزم نیستند. امر پوچی که حسب ظاهر مبتنی بر توافق آنهاست". در اینجا به عنوان مثال موردی را مطرح ی کنیم که مطابق قرارداد باید 50 کیسه آرد توسط متعهد به متعهد له تحویل گردد و پس از مراجعه به محل اجرای تعهد و تخلیه کیسه های بارگیری شده مشخص
می گردد که 49 کیسه آرد تخلیه و تحویل شده است. آیا این مغایر با حسن نیت نیست که متعهد له که هیچ نفع مشروعی در تحویل نگرفتن 49 کیسه ندارد، بدون دلیل و حسب ظاهر قراردادی، تحویل 49 کیسه را نپذیرفته و متعهد را مجبور به بارگیری مجدد و اعاده 49 کیسه و سپس تحویل 50 کیسه با هم نماید؟ پنجمین و آخرین معنایی که برای حسن نیت ذکر شده آن است که برخی سیستمها (نظیر فرانسه و اسپانیا) نقض عمدی قرارداد را واجد خصیصه سوء نیت تلقی می کنند که نتایج متعدد حقوقی بدنبال دارد و آشکارترین آن مسوولیت نسبت به خسارات است. اما از نظر حقوق آلمان نقض عمدی قرارداد هیچ تفاوتی با نقض بدون تقصیر و از روی بی گناهی قرارداد ندارد. نقض، نقض است و حسن نیت یا سوء نیت موضوع بحث قرار نمی گیرد.
البته حقوقدان مذکور پس از بیان معانی فوق بدرستی خاطر نشان می سازد که این پنج معنا همه معانی را که حسن نیت می تواند داشته باشد در بر نمی گیرد. این حقوقدان در پایان کتاب خود تصریح و تاکید
می کند که: "حسن نیت مفهومی است که معانی متفاوت داردو برای اهداف و مقاصد مختلفی مورد استفاده قرار می گیرد. این مفهوم ممکن است قضات را دعوت به آن کند که قواعد خشک و مضیق حقوقی یا شرایط یک قرارداد را محدود و مقید سازند اما آنها را ملزم به انجام این کار نمی کند. تعریف جامع و دقیقی از حسن نیت ممکن نیست. با وجود این انکار نفوذ اصلاح کننده مفاهیمی نظیر حسن نیت، معقولیت یا معامله منصفانه، انصاف در حقوق قراردادها، هم خطا (wrong) و هم نادرست (Incorrect) خواهد بود".39
یکی از معانی دیگری که برای حسن نیت ذکر شده چنین است: ضرورت وجود محدودیت لازم در منافع شخصی به ملاحظه منفعت بالاتر و مهمتر طرف دیگر. بر این مبنا یک حق یا اختیار و صلاحدید قراردادی نباید به شکل افراطی یا از روی تعدی وجور یا برای هدفی که آن حق برای آن هدف، متعلق قصدو اراده قرار نگرفته است، مورد استفاده قرار گیرد.40
در قانون متحد الشکل تجارت آمریکا دو تعریف برای حسن نیت ذکر شده است: اول تعریفی کلی از حسن نیت که در قسمت اول این قانون است و دوم تعریفی از حسن نیت که تنها مربوط به تجار و قراردادهای فروش است. به موجب بند 19 ماده 201-1 "حسن نیت به معنای صداقت در عمل، دررفتار و در معامله مربوطه است41" تعریفی که در این ماده آمده است تعریفی است که بطور سنتی برای خرید با حسن نیت42 مورد استفاده قرار می گرفته و قانون آن را برای اجرای با حسن نیت نیز قابل اعمال دانسته است. به موجب ماده (1)(b) 103-2 " … حسن نیت در مورد تجار به معنای صداقت در رفتار و رعایت استانداردهای معقول و متعارف تجاری مربوط به معامله منصفانه می باشد"43. وجود تعریف قانونی از حسن نیت مانع ایجاد اختلاف نظر در میان حقوقدانان آمریکایی پیرامون معنا و تعریف حسن نیت نشده است و سه حقوقدان آمریکایی بنامهای فارنس ورت44، سامرز45 و برتن46 به طرق مختلف این اصل را تبیین و تشریح کرده اند. پرفسور فارنس ورت در اولین مقاله مهم در این زمینه پس از تصویب قانون متحد الشکل، نظر خود را چنین بیان می دارد که وظیفه حسن نیت می تواند منبع آن چیزی باشد که حقوقدانان کامن لو شرط ضمنی می نامند. وظیفه حسن نیت مقرر در قانون می تواند به عنوان مبنایی برای استنباط رشته وسیعی از شروط بکار گرفته شود. پرفسور سامرز در دومین مقاله مهم در این زمینه، دیدگاه متفاوتی را که به دیدگاه "ممنوع کننده"47 نسبت به حسن نیت مشهور است مطرح کرد که در قسمت بعد (تعریف منفی از حسن نیت) مورد بررسی قرار می گیرد. در سومین مقاله مهم، پرفسور برتن از اینکه نه دادگاهها و نه مفسرین قانون متحد الشکل، استاندارد کاربردی که میان اجرای با حسن نیت و اجرای با سوء نیت تمایز قائل گردد، ترسیم و تبیین نکرده اند، اظهار تاسف می کند. او در این مقاله تلاش کرده است تا استانداردی مبتنی بر انتظارات طرفین ترسیم نماید. استدلال او این است که حسن نیت اِعمال صلاحدید و اختیار در اجرا را که به موجب قرارداد به یک طرف اعطاء شده است، محدود می کند. بنابراین مورد استفاده قرار دادن آن اختیار و صلاحدید در جهت بازیابی فرصتهایی که با انعقاد قرارداد از دست رفته است، سوء نیت تلقی می گردد.
به اعتقاد برتن اجرای با حسن نیت زمانی محقق می شود که اختیار و صلاحدید یک طرف برای نیل به هر هدفی در محدوده پیش بینی معقول طرفین در زمان تشکیل قرارداد به منظور دست یابی به فرصتهایی که با انعقاد قرارداد محفوظ و تثبیت شده، اجرا گردد. محور استدلال برتن این است که هر یک از دو طرف قرارداد همیشه دارای فرصتهای صرف نظر شده48 و از دست رفته می باشد. سوء نیت عبارتست از اینکه یک طرف بخواهد از اختیار و صلاحدیدی که به موجب قرارداد دارد، در جهت بازیابی آن فرصتها استفاده کند. به منظور تعیین اینکه آیا از یک فرصت، در حقیقت صر فنظر شده است یا خیر ضروری است که انتظارات معقول طرف دیگر مورد بررسی قرار گیرد.49 ذکر یک مثال برای روشن شدن این تحلیل مفید به نظر
می رسد. در پرونده50 Loudenback Fertilizer Co. v. Tennessee phosphate co.(1903) خریدار تعهد کرده بود که در مدت 5 سال سنگ فسفات مورد نیاز خود را از فروشنده (خوانده) خریداری نماید. حرفه خریدار، تولید اسید فسفات و فروش آن به عنوان کود بود. در یک مقطع زمانی بیش از یک سال در طول دوره قرارداد، خریدار به جهت وجود صرفه و سود بیشتر، هیچ گونه سفارشی به فروشنده نداد و اسید فسفات را از تولید کننده دیگری خریداری کرده و می فروخت. اما وقتی که قیمت سنگ فسفات افزایش یافت، خریدار اقدام به سفارش حداکثر مقدار سنگ فسفات که در قرارداد مقرر شده بود کرد. فروشنده از تحویل خودداری کرد و در دعوای مطروحه از جانب خریدار، دادگاه امتناع کرد از اینکه قرارداد را بدین گونه تفسیر کند که به خریدار اجازه می دهد با استفاده از اختیار خود هر گاه خرید اسید فسفات و فروش آن را سودمند می داند اقدام به این کار کند (و از سفارش سنگ فسفات به فروشنده خودداری کند) و هر گاه سفارش سنگ و تولید اسید فسفات را نافع تر می بیند به این کار مبادرت کند.51
ب: تعریف "منفی" برای شناخت حسن نیت
محور این دیدگاه آن است که نباید و یا نمی توان برای حسن نیت تعریف دقیق، جامع و مثبتی ارائه کرد. بیان دقیق اینکه حسن نیت به چه معناست و در فروض و مصادیق مختلف و فراوان مقتضی چیست غیر ممکن است و لذا مهم آن است که تبیین گردد چه اعمال و رفتاری مغایر با حسن نیت و به تعبیر بهتر از مصادیق سوء نیت تلقی می گردند.
تعریف و شناخت حسن نیت بر مبنای آنچه که حسن نیت تلقی نمی شود (تعریف به ضد) دیدگاهی است که توسط یک حقوقدان آمریکایی بنام "سامرز"52 در مقاله ای تحت عنوان حسن نیت در حقوق عام قراردادها و مقررات مربوط به بیع در قانون متحد الشکل تجارت53 در شماره 54 مجله حقوقی ویرجینیا مطرح گردید. بخشی از نقد و بررسیها در باب تعریف حسن نیت، بر مبنای این دیدگاه و در مقام رد یا پذیرش آن صورت گرفته است.
سامرز چنین استدلال کرد که حسن نیت یکی از آن دسته اصطلاحاتی است که معنای عام مثبتی از خود ندارند بلکه به عنوان استثناء کننده و ممنوع کننده هایی ایفای نقش می کنندکه امور مختلفی را حسب مورد ممنوع می کنند. اثر حسن نیت عبارتست از ممنوع کردن انواع رفتار نادرست و ناشایستی که باید به عنوان اجرای با سوء نیت تلقی گردد.
سامرز در نوشته های بعدی در جهت تقویت عقیده خود به توضیح و تفسیر رسمی ذیل ماده 205 از Restatement که پس از اولین مقاله او تدوین شده است اشاره و استناد می کند که در آن آمده است: ارائه فهرست کاملی از انواع سوء نیت غیر ممکن است، اما انواع زیر از جمله مواردی است که در احکام قضایی مشاهده شده است: طفره رفتن از روح معامله، فقدان پشتکار (در اجرای قرارداد)، اجرای ناقص قرارداد بصورت عمدی، سوء استفاده از قدرت و اختیار در جهت تعیین شرایط قرارداد و نیز مداخله در اجرای قرارداد توسط دیگری یا خودداری از همکاری و تشریک مساعی جهت اجرای قرارداد54. وی در توجیه عقیده خود می گوید نه تنها شخصی که یک پرونده مربوط به حسن نیت را تجزیه و تحلیل می کند به شکل معقول بر روی آنچه که بر اساس حسن نیت ممنوع شده، تمرکز می کند بلکه قاضی که این اصل را مورد استفاده و استناد قرار می دهد در وهله اول موضوع ممنوع کردن رفتاری معین را مد نظر قرار می دهد و در وهله ثانوی به موضوع تنظیم محتوای مثبت یک استاندارد می پردازد و اساسا ممکن است به این موضوع نپردازد. به عقیده این حقوقدان اگر بنا باشد که حسن نیت نقش خود را ایفاد کند باید غیر محدود باشد نه آنکه در قالب یک تعریف محصور و محدود گردد. دادگاهها باید در پرتو چراغ سبز قانونی، آزاد باشند که همه اشکال مهم و عمده سوء نیت قراردادی را مورد رسیدگی قرار دهند. قانونگذار صرفاً
باید قدرت و اختیار لازم را اعطاء کند و نباید که از طریق تعاریف، تلاش در جهت هدایت و راهنمایی بنماید55.
مروری بر تعاریف حقوقی، مقالات دانشگاهی، تحلیل های تاریخی و… این نکته را آشکار می کند که مفهوم حسن نیت معانی متفاوتی را برای افراد متفاوت در زمانهای متفاوت و مکانهای متفاوت داشته و دارد. شاید به دلیل وجود معانی بسیار برای حسن نیت بوده که برخی حقوقدانان ترجیح داده اند آن را به عنوان یک فرض قانونی56، برای بسط و توسعه قضایی تلقی کنند. به عقیده پرفسور الینگاس57 حسن نیت در حقوق یک استاندارد است و نه یک قاعده58، اصل59 یا مفهوم60 و ارتباط نزدیک و کاملی با "دسته بندیها و طبقات باقی مانده" دارد. وی با طرح مثالی این "دسته بندی" را تشریح می کند. اگر شخصی در شبی تاریک به ماه کاملی نگاه کند، نوری که دریافت و ملاحظه می کند حقوق شناخته می شود (حقوقی که می تواند بصورت مثبت بیان گردد.) و تاریکی اطراف آن، "طبقات باقیمانده" است که بصورت منفی دریافت و درک می شود.61 چنانکه ملاحظه می گردد مطابق این دیدگاه ارائه تعریف صریح و دقیقی آنهم به شکل مثبت از حسن نیت یعنی اینکه چه چیزی حسن نیت تلقی می گردد، ممکن و ضروری نیست و باید حسن نیت را به شکل منفی و به تعبیر دیگر با شناخت مصادیق سوء نیت و فقدان حسن نیت، شناخت؛ نتیجه ای که پرفسور سامرز حقوقدان آمریکایی معتقد به آن است و البته با دیدگاهی دیگر به این نتیجه می رسد. به اعتقاد سامرز اصطلاح حقوقی حسن نیت صرفا یک اصل ممنوع کننده است که توسط دادگاهها به منظور حذف اشکال مختلف سوء نیت مورد استفاده قرار گرفته و می گیرد.
مبحث دوم: بررسی اصطلاحات و نهادهای حقوقی مرتبط با حسن نیت
با توجه به شناختی که تا اینجا از حسن نیت به دست آمد از یک طرف، و با دقت در مفاد و معنای برخی اصول و قواعد حقوقی یا اصطلاحات از طرف دیگر این نتیجه بدست می آید که در یک معنا حسن نیت، اصطلاح و اصلی عام و کلی است که نه تنها با برخی اصطلاحات مانند "معامله منصفانه"62 مشابه است بلکه بسیاری قواعد و اصول حقوقی در حقیقت جلوه ها و فروع اصل کلی حسن نیت هستند و یا حداقل این عقیده را می توان پذیرفت که قلمرو شمول این اصول و قواعد از یک طرف و حسن نیت از طرف دیگر تا حد زیادی مشترک بوده و در اصطلاح، هم پوشانی63 دارند. مرور اجمالی بر هر یک از این اصول یا اصطلاحات جهت شناخت و درک مفهوم کامل و دقیق تری از حسن نیت ضروری است بنابراین اکنون به بررسی پیرامون هر یک از اصول و اصطلاحات مورد نظر می پردازیم:
1-معامله منصفانه: در پاره ای مقررات و نیز کتب حقوقی دو واژه "حسن نیت" و "معامله منصفانه" در کنار هم بکار برده شده اند و یا آنکه در تعریف حسن نیت به "معامله منصفانه" اشاره شده است. در ماده 7-1 اصول قراردادهای تجاری بین المللی64 آمده است: "در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند65". بر اساس شرح و تفسیر اصول مذکور که بهمراه متن اصول از سوی موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی66 منتشر شده است، این دو واژه در حقیقت به یک معنا هستند و لذا در توضیح شماره 2 در مورد ماده 7-1 تصریح شده است که: "مقررات اصول" و/ یا توضیحهای ارائه شده درباره آنها گاه فقط به "حسن نیت" یا "حسن نیت و معامله منصفانه" ارجاع می دهند. ارجاعات مزبور را همیشه باید ارجاع به "حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بین الملل – آن چنانکه در این ماده مشخص شده است تلقی کرد67".
در متن اصول حقوق اروپایی قراردادها68 حکمی مشابه اصول قراردادهای تجاری بین الملل وجود دارد. در ماده (1) 201 : 1 این اصول آمده است: "هر طرف قرارداد بایستی مطابق حسن نیت و معامله منصفانه عمل نماید" چنانکه ملاحظه می گردد عبارت این ماده کاملا شبیه ماده 7-1 اصول قراردادهای تجاری بین المللی بوده و صرفا عبارت "در تجارت بین المللی" در آن نیامده است. اما با وجود این مشابهت، عبارتی که برای توضیح و تفسیر E ذیل ماده 1:201 آمده چنین است: "حسن نیت و معامله منصفانه از یکدیگر متمایزند". تمایز از آن جهت که حسن نیت به معنای "صداقت" و "انصاف" می باشد که مفاهیم ذهنی هستند و معامله منصفانه به معنای رعایت انصاف در عمل است که یک معیار عینی است.
در قانون متحد الشکل تجارت آمریکا دو تعریف از حسن نیت ارائه شده است. به موجب ماده
(b) (1) 103-1 حسن نیت چنین تعریف شده است: "صداقت در عمل (رفتار) و رعایت استانداردهای تجاری معقول مربوط به معامله منصفانه" بدین ترتیب در اینجا نیز حسن نیت به "معامله منصفانه" تعریف شده است. معامله منصفانه جزئی از معنای حسن نیت است و حسن نیت هم دارای معنا و ضابطه ذهنی (صداقت در عمل) و هم دارای معنا و ضابطه عینی (معامله منصفانه) می باشد. از این منظر چنین نیست که حسن نیت صرفا دارای معنا و جنبه ذهنی و درونی باشد و معامله منصفانه عنوانی متفاوت و مستقل محسوب گردد که دارای جنبه عینی است.
با بررسی مقررات مربوط به حسن نیت و معامله منصفانه و نیز مباحثی که در حقوق کشورهای مختلف پیرامون معامله منصفانه و ضرورت رعایت انصاف در مراحل مختلف قراردادی و همچنین بی اعتباری شرایط غیر منصفانه قراردادی69 مطرح شده است این نتیجه بدست می آید که معامله منصفانه، موضوع و عنوانی مستقل از حسن نیت نیست بلکه هر گاه اصل کلی و عام حسن نیت پذیرفته شود، معامله منصفانه یکی از مصادیق و تجلیات حسن نیت محسوب می شود و حسن نیت علاوه بر آن، مفاهیم و عناوین بسیار دیگری را نیز در بر می گیرد70. واقعیت آن است که حسن نیت با ابعاد و قلمروی که دارد هم جلوه ها و جنبه های ذهنی و درونی دارد وهم جلوه ها وجنبه های عینی و خارجی. در حدودی که حسن نیت به جنبه های عینی مربوط می شود یکی از ابعاد آن و موضوعاتی که در این جنبه مطرح می شود معامله منصفانه است. بنابراین مطلبی که به عنوان تفاوت حسن نیت و معامله منصفانه گفته شده است نمی تواند مورد قبول قرار گیرد و آنچه مطرح است موضوع "ضابطه" در حسن نیت است که در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت. اصولا پرداختن به موضوع ضابطه و ملاک در احراز حسن نیت و طرح دو ضابطه "ذهنی" (درونی) و "عینی" در بسیاری ازمنابع، موید این مطلب است.
2- "اصل افشاء"71: معنای این اصل آن است که یک طرف معامله که اطلاعات و آگاهی هایی در خصوص موضوعات و جوانب معامله و بویژه نسبت به مورد معامله دارد مکلف است کلیه واقعیتها و مسائل مربوط را افشاء نموده و به اطلاع طرف معامله برساند. افشاء واقعیتها و نکات مهم و اساسی از ضروریات و اقتضائات رعایت حسن نیت در قراردادهاست. شخصی که اطلاعات مربوط به مورد معامله را مکتوم داشته وبدین وسیله موجبات ضرر و زیان طرف معامله ناآگاه از آن اطلاعات را فراهم کرده است دارای حسن نیت نبوده و این اصل را در معامله خود رعایت نکرده است. در حقوق آلمان رویه قضایی به صراحت تعهد به افشاء را یکی از تعهدات فرعی72 مشتق از دکترین حسن نیت می داند73. منابع موجود در مورد حقوق دیگر کشورها نیز بطور ضمنی یا صریح دلالت بر این عقیده دارد74.
3- منع توسل به حق پس از تعهد به عدم اعمال آن: هر گاه یکی از طرفین قرارداد صریحا یا بطور ضمنی و با گفتار و رفتار خود این عقیده و اطمینان را در طرف دیگر ایجاد نماید که حقوق قانونی خود را اجرا نخواهد کرد در این صورت پس از آن از توسل به آن حقوق و اِعمال آنها منع می گردد. به دنبال قاعده waiver در کامن لو و به جهت نقائص این قاعده، دکترین مذکور تحت عنوان "Promissory or equitable estoppel" شکل گرفت. دو دلیل برای نامیدن این دکترین به عنوان مذکور ذکر شده است: اول: کفایت اظهار و اعلام یک قصد یا (اظهار) یک وعده (به طرف قرارداد) دوم: اینکه این دکترین در قلمرو انصاف (equity) تکامل پیدا کرده است75. estoppel به عنوان یک قاعده عام و کلی به معنای آن است که یک طرف قرارداد از انجام عملی مغایر با عمل و گفته قبلی خود ممنوع است. این قاعده دارای جلوه های متعدد و به تعبیری دارای انواع مختلفی است مانند "Proprietary estoppel" و "estoppel by convention". بنابراین نه تنها ادعای مشابهت دکترین Promissory estoppel با قاعده waiver شده است76، بلکه ضرورت جمع همه انواع estoppel تحت یک عنوان جامع و کامل مورد بحث و تاکید قرار گرفته است. لرد دنینگ نیز در پرونده Mcilkenny v. Chief constable of the wesmidlands (1980) انواع این دکترین را به خانه بزرگی با اتاقهای بسیار تشبیه کرده که هر اتاق به گونه ای متفاوت از دیگر اتاقها مورد استفاده قرار
می گیرد77. بهر حال وجه مشترک همه انواع estoppel منع یک طرف قرارداد از اقدام مغایر با گفته ها و رفتار قبلی اوست78 که طرف دیگر بر آن اتکا و اعتماد کرده است.
استاپل به گونه ها و تعابیر مختلف اما نسبتاً نزدیکی ترجمه شده است مانند: "ماخوذ بودن به اقرار"، "منع تناقض گویی به زیان دیگری"، "مانع طرح دعوی"، "منع انکار بعد از اقرار". این گونه تعابیر در حقیقت بخشی از واقعیت را نشان می دهند79 و معنا و مفهوم کامل و دقیق استاپل و موارد کاربرد آن بسیار وسیع تر از این موارد است و بهمین جهت نیز کمتر تعریفی می توان یافت که جامع و کامل بوده و همه ابعاد استاپل را تعیین نماید.
مبنای منع طرف قرارداد در Promissory estoppel و یا بطور کلی در ممنوعیت اقدام مغایر، از اینکه به حق خود متوسل گردد، خلاف انصاف و غیر منصفانه بودن چنین اقدامی است. این عمل مخالف مقتضیات حسن نیت در قراردادهاست و بهمین جهت نیز در بسیاری موارد در بحث از اصل کلی حسن نیت، قاعده و دکترین estoppel بطور کلی و یا Promissory estoppel بطور خاص مطرح و مورد بحث قرار گرفته است.
دررای داوری شماره SCH – 4318 صادره از مرکز داوری وین در اتریش در تاریخ 15 ژوئن 1994 تصریح شده است که اصل estoppel کاربرد ویژه ای از اصل کلی حسن نیت است80. مفهوم و ویژگیهایی که برای این اصل ذکر می شود نشان دهنده وحدت و مشابهت مبنای آن با معنا و مفهوم حسن نیت است.81رعایت انصاف و منصفانه بودن عمل یک طرف که از اجزاء متشکله و به تعبیری شرایط اعمال این اصل است از مصادیق اصل کلی حسن نیت است. همچنین گفته شده است که مسوولیت پیش قراردادی82 که در حقوق آلمان به موجب رویه قضایی و بر اساس اصولی از جمله حسن نیت ایجاد شده و تکامل یافته است مشابه اصل promissory estoppel در حقوق کامن لا می باشد83 .
در خصوص ارتباط این دو مفهوم با یکدیگر با صراحت گفته شده است که: "قاعده استاپل بر اصول انصاف و حسن نیت استوار است و بدیهی است که اصول مزبور از جمله اصول مورد قبول در تمام نظامهای حقوقی جهان است. از این رو، در حقوق داخلی اغلب کشورها، می توان ردپای استاپل را تحت عناوین دیگر پیدا نمود. در حقوق داخلی کشورهای دارای حقوق نوشته نیز این قاعده تحت عنوانهای دیگر مانند اصل "ظهور84"، در حقوق فرانسه، آلمان و ایتالیا یا اصل "اعتماد85" در حقوق سوئیس وجود دارد که همگی منبعث از حسن نیت در حقوق رمی می باشند".86
یکی از حقوق دانان پس از احصاء دکترین های مربوط به قلمرو انصاف87 (معاملات غیر معقول و خلاف وجدان88، استاپل منصفانه89، اظهار خلاف واقع90، اشتباه یک طرفه و مشترک91، اجرای بخشی از قرارداد92) می گوید اگر کسی ابتدا انواع رفتاری را که می تواند مصداق دکترین های مذکور باشد تجزیه کند و سپس بر اهمیت چنان رفتاری در تحقق یک رابطه بین طرفین یا در خود آن رابطه، تمرکز کند می تواند به نحو روشن تری این موضوع را ارزیابی کند که چه موقع و چرا آن رفتار ممکن است وظیفه حسن نیت را موجب گردد. البته این موضوع آشکارتر نیز مطرح است که وقتی یک شخص این دکترین ها را با هم مد نظر قرار می دهد چنین به نظر می رسد که آنها در عمل چهار نوع متفاوت از رفتار را نشان می دهند که هر یک، خصیصه های متمایز خود را دارد. همچنین هر یک از آنها این موضوع را مطرح می کند که وظیفه حسن نیت در چهار محیط متفاوت مرتبط می تواند ایجاد گردد.93 بنابراین از نظر این حقوقدان نیز اگر اعمال، رفتار و اقداماتی که حسب مورد مصداق یکی از دکترین های حوزه انصاف قرار می گیرد در نظر گرفته شود و محتوا و ماهیت این رفتار تجزیه و تحلیل گردد ملاحظه می شود که درواقع بر مبنای این رفتار و دکترین های مربوطه، وظیفه رعایت حسن نیت است که برای طرفین ایجاد شده و در نظر گرفته می شود.
4- اظهار (توصیف) خلاف واقع94: این اصل از اصول مهم و تثبیت شده در حقوق قراردادها در سیستم حقوقی کامن لو می باشد اصلی مستقل که فروع و مسائل مربوط به آن در جای خود و بطور خاص مورد بحث قرار گرفته است. وضعیت در مورد این اصل به گونه ای است که بر خلاف اصولی که تا کنون مورد بحث قرار گرفت، طرح بحث ارتباط آن با اصل کلی حسن نیت و بویژه ادعای اینکه این ارتباط بسیار نزدیک بوده تا جایی که می توان گفت اعتقاد به شمول اصل کلی حسن نیت بر این اصل اعتقاد گزافی نیست، مورد انتقاد و تامل جدی قرار می گیرد.
موضوع "اظهارات خلاف واقع" به مرحله مذاکرات اولیه و پیش قراردادی مربوط می شود. در این مرحله هر یک از دو طرف قرارداد احتمالی، مطالب و اظهاراتی را پیرامون مورد معامله و غیره مطرح می سازند. این اظهارات در صورتی که بر خلاف حقیقت و واقعیت امر باشند غالبا مسوولیتهایی را برای اظهار کننده به دنبال دارند. اظهار خلاف واقع ممکن است از روی خدعه و فریب ارائه شده باشد که به آن "اظهار خلاف واقع متقلبانه (یا خدعه آمیز)95" گفته می شود و یا از روی سهل انگاری و مسامحه صورت گرفته باشد96 و یا بدون هیچ گونه علم واطلاع از واقعیت و توام با بی گناهی کامل97 باشد98. اظهار خلاف واقع وقتی که طرف دیگر را اغوا کرده و به انعقاد قرارداد ترغیب می نماید ضمانت اجراهایی به دنبال دارد که عبارتند از فسخ قرارداد و مطالبه خسارات. بنابراین اظهار خلاف واقع با موضوع حسن نیت در مرحله مذاکرات اولیه ارتباط پیدا می کند و همانطور که در بحث حسن نیت در سیستم حقوقی کامن لو با تفصیل بیشتر خواهد آمد این گونه تاسیسها با مبانی و مفهومی که دارد در حقیقت از مصادیق و جلوه های اصل کلی حسن نیت هستند. در واقع با مفهوم عامی که از حسن نیت بدست داده شد و نیز با توجه به بحث حسن نیت در مرحله پیش قراردادی، احراز می گردد که دادن اطلاعات و ارائه اظهارات بر خلاف حقیقت مغایر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادهاست و کسی که از روی سهل انگاری و غفلت و بویژه از روی عمد و بصورت متقلبانه اظهارات خلاف واقعی را مطرح کرده است نمی تواند فرد دارای حسن نیت تلقی گردد.
مطلب قابل توجه دیگر در این زمینه آن است که در حقوق انگلیس اصل این است که وظیفه "افشاء" وجود ندارد و سکوت و عدم افشاء اظهار خلاف واقع محسوب نمی گردد اما استثناهایی برای این اصل مانند ضرورت افشاء در قراردادهای مبتنی بر حد اعلای حسن نیت وجود دارد. در موارد استثناء، هر گاه وظیفه افشاء اجرا نگردد شخص مرتکب مسوول قلمداد شده و مسوولیت او در چارچوب اظهار خلاف واقع می باشد و به تعبیر دیگر "مرتکب اظهار خلاف واقع99" شناخته می شود100. از این جهت نیز بوضوح ارتباط اصل مذکور با اصل حسن نیت آشکار می شود. علاوه بر اینکه چنانکه پیش از این آمد "اصل افشاء" خود از مصادیق بارز و شناخته شده اصل کلی حسن نیت و ضرورت رعایت آن در مرحله پیش قراردادی می باشد.
دو عنوان و اصطلاح دیگری که مناسب است ذیل بحث اظهار خلاف واقع مورد اشاره و بررسی قرار گیرد عبارتست از "Fraud" و "deceit". Fraud در مراحل مختلف قراردادی اعم از انعقاد و مذاکرات مقدماتی و اجرای قرارداد ممکن است تحقق یابد و منظور از آن گفتار و اظهارات متقلبانه ای است که طرف دیگر بر آن اتکاء و اعتماد کرده و بر مبنای آن مبادرت به انعقاد قرارداد کرده و یا اقدام و عمل دیگری انجام داده است. Fraud غالبا در ذیل عنوان misrepresentation مورد بحث قرار می گیرد. اظهارات خلاف واقع ممکن است از روی غفلت و مسامحه101 باشد و یا از روی خدعه و نیرنگ102. به موجب تصمیم مجلس اعیان انگلیس در پرونده103(1889) Derry V. Peek اظهار در صورتی متقلبانه است که به یکی از سه شکل زیر مطرح شده باشد:
1- با علم به نادرستی آن یا؛ 2- بدون یقین به حقیقت داشتن آن یا؛ 3- از روی بی توجهی و بی اعتنایی. البته در حال حاضر شخصی که از روی غفلت و مسامحه اظهار خلاف واقعی را مطرح می سازد اغلب مسوول جبران خسارات خواهد بود اما در کامن لو مرتکب خدعه و نیرنگ (Fraud) شناخته نمی شود104.
دعوایی که برای جبران خسارت حاصل از خدعه و نیرنگ مطرح می شود دعوای مسوولیت مدنی است مبتنی بر "deceit" که به شبه جرم "خدعه و فریب" ترجمه شده است105.
در مورد حقوق انگلیس و آمریکا به صراحت مطالبی به این مضمون آمده است که در مذاکرات قراردادی یک طرف نباید با اظهارات نادرست طرف دیگر را بفریبد و یا اینکه دلیلِ قاعده ای که طرفین را متعهد به افشاء می کند عبارتست از ممانعت از خدعه و نیرنگ و ترویج حسن نیت106. از نظر تاریخی نیز در حقوق قراردادهای رم رسیدگی به دعوی مطروحه بر اساس حسن نیت (Bona Fidei) عمدتا برای جلوگیری و قراردادن ضمانت اجرایی برای رفتار متقلبانه و خدعه آمیز (Fraudulent) صورت می گرفته است107.
5- سوء استفاده از حق: حقوقی که افراد در اجتماع در مقابل دیگران دارند باید به نحو صحیح و با انگیزه سالم اعمال گردند. حقوق به افراد اجازه نمی دهد با کاربرد سوء و نادرست حقوق مشروع و قانونی خود به زیان دیگران عمل کنند. از مهمترین قلمروهای اجرای این اصل، حقوق قراردادهاست. هر گاه برای یکی از طرفین به موجب قرارداد حقی ایجاد شده باشد مانند حق و اختیار تعیین زمان یا مکان اجرای قرارداد، حق بر هم زدن قرارداد و… سوء استفاده از آن حق ممنوع بوده و ضمانت اجرای قانونی بر آن مترتب است. نظریه سوء استفاده از حق، تعهد اجرای با حسن نیت قرارداد و اِعمال حقوق قراردادی بصورت معقول را بر طرفین تحمیل می کند. در بحث رابطه حسن نیت و ضمانت اجراهای نقض قرارداد مهمترین موضوع، رعایت حسن نیت در توسل به ضمانت اجرا می باشد و در این زمینه معنای حسن نیت عبارتست از ضرورت اعمال پاره ای محدودیتها در منافع شخصی یک طرف به ملاحظه منافع مهمتر طرف دیگرقرارداد. به عبارت روشن تر منع اجرای حق به گونه ای که منجر به زیان نامتناسب طرف دیگر شده و بطور کلی منع سوء استفاده از حق اعمال ضمانت اجرای قانونی108.
در حقوق بسیاری از کشورها یا ارتباط و نزدیکی عمیق این دو اصل مورد تاکید قرار گرفته است و یا اساساً مواردی که یک طرف از حق قراردادی خود سوء استفاده می کند در قالب اصل حسن نیت مورد بحث و رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار می گیرد109 . در حقوق فرانسه بویژه در گذشته (قرن نوزدهم) بر تفکیک و استقلال این دو اصل تاکید شده است اما صرف نظر از اینکه در حال حاضر وضعیت متفاوت بوده اصولا این موضوع تاثیر چندانی در مطالب مورد بحث ندارد چرا که در اینجا این موضوع مطرح است که ازجهت ماهوی و محتوی و مفهوم دو اصل، تفاوت اساسی و ماهوی میان آنها وجود نداشته و تئوری منع سوء استفاده از حق از مصادیق اصل کلی ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادهاست. یکی از تحولات عمده در حقوق فرانسه در پایان قرن 19 و ابتدای قرن 20 طرح این موضوع بود که حقوق فرانسه باید نظریه عام سوء استفاده از حقوق را بپذیرد. نظریه سوء استفاده از حقوق قراردادی به زودی در حقوق این کشور به رسمیت شناخته شده و اعتقاد بر این بود که این نظریه با بند 3 ماده 1134 قانون مدنی که مقرر می کند قراردادها باید با حسن نیت اجرا گردند تقویت شده است. در مجموع گفته شده که در حقوق کنونی فرانسه در مرحله اجرای قراردادها دو نظریه سوء استفاده از حق و حسن نیت قراردادی در هم پیچیده و کاملا مرتبط می باشد.110
در حقوق آلمان اساساً منع سوء استفاده از حق از نهادهای قانونی111 است که غالبا در چارچوب اصل کلی حسن نیت مورد بحث قرار می گیرد112. ماده 242 113 که مستند اصلی الزام به رعایت حسن نیت است، در جهت محدود کردن اجرای حقوق قراردادی بکار گرفته شده است. در این زمینه حقوقدانان آلمانی بطور بسیار وسیع تعبیر "اجرای غیر قابل قبول و غیر مجاز یک حق114" را مورد استفاده قرار داده اند و نیز بطور مکرر به سوء استفاده از حق115 اشاره کرده اند. بنابراین سوء استفاده از حق دفاع خاصی خارج از موارد کاربرد ماده 242 نیست بلکه یک دسته فرعی از پرونده ها و مواردی است که مشمول این ماده عام و کلی قرار گرفته اند.116 سیستم حقوقی آلمان علیرغم اینکه دارای حکم خاص قانونی در زمینه سوء استفاده از حق
می باشد ترجیح می دهد که نظریه فراگیری مبتنی بر این فکر ایجاد ننماید و در عوض به اصل وسیع تر حسن نیت رجوع نماید.117
بر اساس ماده 281 قانون مدنی یونان اجرای یک حق در صورتی که فراتر از حدود مقرر توسط حسن نیت، اخلاق حسنه یا اهداف اقتصادی واجتماعی آن حق باشد غیر قابل قبول و غیر مجاز است. بنابراین ماده 281 که حکم قانونی سوء استفاده از حق را بیان می دارد118 ارتباط وثیقی با حسن نیت دارد و به تعبیر دقیق تر، اجرای مغایر با حسن نیت حقوق قراردادی، سوء استفاده از حق تلقی می گردد.
در حقوق سویس بندهای I و II ماده 2 قانون مدنی از جهت موضوع بحث قابل توجه است. به موجب بند I ماده 2: "هر شخصی در اعمال حقوق خود و اجرای وظایفش باید مطابق با حسن نیت عمل کند".119 و بند II این ماده هر گونه حمایت از سوء استفاده آشکار از حق را نفی و رد می کند. در خصوص ارتباط میان این دو بند حقوقدانان سویسی اختلاف نظر پیدا کرده اند. سوال مهم و اساسی در این زمینه آن است که آیا با توجه به دو بند مذکور با دو اصل متمایز و مستقل مواجه هستیم یا صرفا با دو جلوه و نمود از یک فکر مبنایی مشابه. امروزه عقیده دوم که بر وحدت ذاتی دو قاعده مقرر در ماده 2 تاکید می کند غالب است.120
حسن نیت در حقوق بلژیک در دو جهت و به دو منظور کلی مورد استفاده و استناد قرار گرفته است. یکی در جهت تکمیل تعهدات قراردادی و دیگری در جهت محدود کردن تعهدات، صرفا در موارد عدم تناسب121 و سوء استفاده از حق. بنابراین سوء استفاده از حق و حسن نیت مفاهیم مستقل و متمایزی در حقوق بلژیک نیستند بلکه سوء استفاده از حق تعبیری از نقش محدود کننده122 حسن نیت است.123
سیستم حقوقی اسپانیا که در ماده 7 قانون مدنی آن سوء استفاده از حق و نیز اصل حسن نیت پیش بینی و مقرر شده است، از جمله سیستمهای حقوقی است که نظریه حسن نیت در حقوق قراردادها را دارای ارتباط بسیار نزدیک با نظریه سوء استفاده از حق می داند.
بطور کلی می توان گفت الزامی شناختن رعایت حسن نیت در اجرای حقوق قراردادی و توسل و استناد به این حقوق که در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت124 تعبیر دیگری از منع سوء استفاده از حق است و کشورهایی که چنین الزامی را پذیرفته اند در حقیقت و از نظر ماهیتی مخالفتی با نظریه منع سوء استفاده از حق ندارند و در هر حال مطالب مورد نظر بخوبی نشان دهنده ارتباط عمیق و کامل این دو قاعده و حتی یکسان بودن آنهاست. البته همانطور که در حقوق برخی کشورها ملاحظه گردید، تعبیر صحیحی که در این زمینه می توان بکار برد آن است که تئوری سوء استفاده از حق با بخشی از اصل کلی و عام حسن نیت هم پوشانی دارد و یکی از جلوه های آن تلقی می گردد. اصل حسن نیت بسیار عام تر و وسیع تر از منع سوء استفاده از حق است.
6- حسن نیت و انصاف: نقش انصاف و راه حلهای مبتنی بر انصاف و ارتباط آن با حسن نیت را باید از دیر زمان در حقوق رم تاکنون در اکثر سیستمهای حقوقی از جمله انگلیس مورد توجه جدی قرار داد. از گذشته تا کنون ضرورت تعدیل قواعد و راه حلهای صرف و مضیق حقوقی در سیستمهای حقوقی پذیرفته شده است. باید راهکارهایی وجود داشته باشد تا قواعد و اصول حقوقی به نتیجه غیر عادلانه و بر خلاف انصاف نیانجامد. از همین منظر است که می توان گفت کمتر سیستم حقوقی می توان یافت که با جوهره مفهوم حسن نیت بیگانه باشد ولو آنکه صریحا آن را تحت عنوان یک اصل، دکترین و … نپذیرفته باشد.
مفهوم رمی انصاف125 اغلب در جهت توصیف و تبیین حسن نیت بکار می رفت و حقوق رم اولین نمونه از چگونگی اصلاح یک سیستم حقوقی تحت تاثیر عقاید مبتنی بر انصاف است. در حقوق رم مشابه حقوق انگلیس از طریق اقدامات صورت گرفته توسط ماموران مسوول اجرای عدالت126 بر محدودیتهای رسیدگی شکلی غلبه و تفوق حاصل گردید. از سوی دیگر در بسیاری موارد بحث از حسن نیت و انصاف به گونه ای مطرح شده است که مستنبط از آن نزدیکی کامل و عمیق این دو مفهوم است و اینکه این دو عنوان قرین یکدیگرند. همانطور که در مبحث اول اشاره شد. حقوقدانان قبل از بالدوس اعم از اینکه درباره حقوق رم یا حقوق مسیحی تالیفی داشته باشند اصطلاحات "حسن نیت" یا "انصاف" را به منظور توصیف سه دسته رفتار و اقدامات که از طرفین قرارداد انتظار می رود مورد استفاده قرار داده اند. حسن نیت و انصاف به معنای آن است که یک طرف قرارداد باید به گفته و تعهد خود پای بند باشد، از فریب و حیله خودداری کند و تعهداتی را که در قرارداد صرفا ضمنی محسوب می گردد محترم شمرده و رعایت نماید. سرتاسر مباحث مربوط به این موضوعات بخوبی و به روشنی نزدیکی این دو مفهوم را اثبات می کند. این تعبیر که منتسب به یکی از شارحین حقوق رم است قابل توجه است که: "حسن نیتی که در قراردادها الزامی است بالاترین درجه انصاف را فرا می خواند".127 و یا گفته شده است که: "این منصفانه است که حسن نیت در قراردادها لحاظ گردد"128. در هر حال تعابیری از این دست چه در متون قدیمی چه در منابع فعلی که موید مدعای فوق است بسیار است.
بالدوس از شارحین مشهور حقوق رم نیز حسن نیت را با انصاف و وجدان، تعریف و تبیین می نماید. البته او توجه ویژه ای به شرط و اقتضاء خاصی از حسن نیت و انصاف دارد مبنی بر اینکه هیچ کس نباید به هزینه دیگری دارا گردد.129
نزدیکی دو مفهوم را در حقوق فرانسه و بلژیک نیز با توجه به اینکه از انصاف130 با عنوان عموزاده131 حسن نیت یاد شده است بخوبی می توان ملاحظه نمود.
در حقوق انگلیس در بسیاری موارد که در سیستم های حقوقی دیگری مانند آلمان، یونان، هلند و… به شرط "حسن نیت" متوسل می شوند با همان مبانی به "انصاف" استناد شده و راه حلهای مبتنی بر انصاف ارائه می گردد که نمونه بارز آن را در موردی میتوان ملاحظه کرد که موجر به استناد شرط مقرر در قرارداد و بواسطه تاخیر در پرداخت دو قسط متوالی به قرارداد خاتمه می دهد. با چنین شرایطی همواره برخورد ویژه ای بر اساس انصاف صورت گرفته و به مستاجر مهلتی برای پرداخت داده می شود با این فرض که انجام این کار، عادلانه و مبتنی بر انصاف است.132
به عنوان نمونه دیگری از نزدیکی این دو مفهوم به رایی از دیوان عالی هلند می توان اشاره کرد که در آن مقرر شده است طرفین باید در مذاکرات قراردادی منطبق با معقولیت و انصاف عمل و رفتار نمایند. بر این اساس هر یک از طرفین باید منافع معقول و متعارف طرف دیگر را مد نظر قرار دهد.133 ضرورت رعایت منافع طرف مقابل و توجه و احترام به آنها که به عنوان مصداق مهم انصاف در قرارداد ذکر شده است از جمله تعابیری است که در تعریف و تشریح مفهوم حسن نیت آورده شده است.
گسترش قلمرو وظیفه افشاء مبتنی بر حسن نیت و پذیرش آن در کامن لو بویژه توسط لرد منسفیلد در پرونده134 (1766)Carter v.Boehm نتیجه تعامل میان حقوق تجار، حقوق طبیعی و انصاف دانسته شده است135 و توجیه چنین مطلبی نیز جز در سایه همسویی و تجانس مفهوم حسن نیت و انصاف ممکن نیست.
ایده های اخلاقی "وظیفه شناسی" و "پیرو وجدان بودن" و نیز "حسن نیت"، دادگاههای انصاف را به سمت ایجاد قواعد و اصول ماهوی و جبرانی سوق داد. برخی از این اصولِ مبتنی بر انصاف در مجموعه متنوع و پیچیده ای از دکترینها نظیر حقوق تراست، رهن و وثیقه رشد پیدا کرد. برخی از دیگر اصول عبارتند از تبدیل تعهد مبتنی بر انصاف136 و استاپل مبتنی بر انصاف137 بنابراین باید به پتانسیل و نیروی بالقوه انصاف در بسط اصول جدید مبتنی بر حسن نیت و وجدان توجه داشت.138
در بحث ارتباط حسن نیت با سایر اصول تا اینجا مطالب و تحلیهایی که دلالت بر این ارتباط داشت مطرح و مورد بررسی قرار گرفت. در کمتر منبعی بطور مشخص و مستقل به این موضوع پرداخته شده اما پرفسور زیمرمن پس از بررسی مفصل جایگاه حسن نیت در سیستمهای حقوقی و طرح دیدگاههای حقوقدانان در مورد این دکترین وسایر دکترینها و اصولی که در مواردی همان نقش حسن نیت را ایفاء
می کنند و نتیجه مورد نظر را بدست می دهند، به صراحت موضوع ارتباط حسن نیت را با سایر دکترینها و اصول مطرح میکند. به اعتقاد او "اصل حسن نیت در حقوق قراردادها بطور بالقوه با همه یا اغلب دکترینهای حقوق های مدرن قراردادها مرتبط است. در حقوق موضوعه سیستمهای مورد بحث، چهار گروه از دکترینها وجود دارد که اصل حسن نیت بطور خاص با آنها مرتبط است"139:
اول: در خصوص برخی مسائل پیش قراردادی در حقوق مدرن ارتباط نزدیکی بین تجزیه و تحلیل در چارچوب اقتضائات حسن نیت از یک سو و در چارچوب نقائص و عیوب اراده یک طرف قرارداد و ضمانت اجرا قائل شدن برای عمل خطاکارانه140 از سوی دیگر وجود دارد. گاهی رکن خطا شرط اجرای دکترینی است که مبتنی بر سوء نیت است (که روشن ترین مصداق آن را در ارتباط با تدلیس141 در حقوق فرانسه و بلژیک می توان یافت). گاهی نفس تجزیه و تحلیل حقوقی بطور کامل یا تقریبا کامل با کیفیت اراده یک طرف قراردادی مرتبط است، بویژه جایی که یک پرونده را می توان در چارچوب اشتباه تجزیه و تحلیل نمود.
دوم: در برخی موارد تجزیه و تحلیل حقوقی پیرامون موضوع در یک یا چند سیستم، حول محور ماهیت نادرست و نامشروع یکی از شرایط قراردادی یا رفتار یکی از طرفین می چرخد. بر این مبنا یک شرط قراردادی ممکن است مخالف اخلاق حسنه یا مغایر با نظم عمومی تلقی شده و بر این اساس ابطال گردد و نه بر مبنای حسن نیت یا سوء نیت هر یک از طرفین.
سوم: در برخی موارد ارتباط عمیقی میان مسائل و موضوعات تفسیری (خواه تفسیر شرایط صریح قراردادی یا تفسیر از طریق استنباط و استخراج برخی شروط) و حسن نیت وجود دارد. این جنبه ارتباط، اشکال مختلفی به خود می گیرد. برخی سیستمهای حقوقی در تفسیر قرارداد از حسن نیت یا انصاف صحبت می کنند. دیدگاهی که به دادگاه اجازه می دهد انتظارات احتمالی طرفین و نیز پاره ای ملاحظات مرسوم ومتداول وسیعتر142 را مد نظر قرار دهد. دیگر سیستمهای حقوقی بیشتر به اجرای قرارداد بر اساس حسن نیت یا انصاف به عنوان مکمل تفسیر قصد طرفین نگاه می کنند، دیدگاهی که برای مثال در حقوق فرانسه اتخاذ شده است.
چهارم: در برخی موارد بر اساس محتویات پرونده و ماهیت اختلاف طرفین، موضوع بی عدالتی ذاتی و جوهری143 قرارداد، توجه سیستمهای حقوقی را به خود جلب می کند. به عبارت دیگر وضعیت به گونه ای می گردد که نفس قرارداد واجرای آن منجر به بی عدالتی
می گردد. در هر حال میان ایده های مبتنی بر حسن نیت یا سوء نیت از یک سو و بی عدالتی ذاتی و جوهری قرارداد از سوی دیگر ارتباطهایی وجود دارد. این موضوع، مبنایی برای مداخله در قرارداد است در جایی که نابرابری شدیدی میان آنچه که در واقع به آن توافق کرده اند و آنچه که عملا باید به موجب قرارداد انجام دهند وجود دارد. نمونه بارز
"بی عدالتی اساسی و جوهری" در نتیجه قراردادی را می توان در مثال تورم ملاحظه کرد. تورم و کاهش ارزش پول ممکن است به گونه ای باشد که ارزش تعهد پولی یک طرف بسیار ناچیز گردد بسیاری سیستمهای حقوقی هر گونه تعدیل را بر مبنای تورم معمول و جاری144 مجاز نمی دانند اما در فرضی که تورم، دراماتیک و غیر قابل پیش بینی باشد تعدیل را مجاز می دانند در این قبیل موارد نگرانی از عدم تناسب گزافی که بطور پیش بینی نشده میان تعهدات طرفین ایجاد شده است مطرح می باشد. البته برخی سیستمهای حقوقی موضوع تعدیل عدم توازن شدید قراردادی را تحت عنوان قاعده مغایرت با اخلاق حسنه مورد توجه و بررسی قرار می دهند و نه در چارچوب حسن نیت. اگرچه کنترل تعادل قراردادی بر اساس اخلاق حسنه در عمل می تواند به تحقیق و جستجو در وضعیت قراردادی منجر گردد که محور و راهنمای آن حسن نیت می باشد.
حقوقدان مذکور در پایان بحث دکترینهای مرتبط با حسن نیت که خلاصه آن مطرح گردید به این نکته اشاره می کند که این مباحث ما را به این نتیجه می رساند که در برخی سیستمهای مورد مطالعه نیازی به توسل و استناد به اصل تعدیل کننده عامی نظیر حسن نیت وجود ندارد چرا که این سیستمها در عوض، دکترینهای خاص حقوقی را دارند که همان وظیفه و نقش حسن نیت را ایفاء می کنند، اعم از اینکه مرتبط با اصل عام تر و وسیع تری (نظیر حسن نیت) باشند یا خیر.
در حقوق آلمان این نکته جالب توجه است که گفته شده دکترینهای عدم قابلیت اجرا145 و انتفاء جهت146 شبیه دکترین نقض قرارداد و تعهدات ثانوی، در تحلیل نهایی مبنای قانونی خود را در حکم قانونی حسن نیت در قانون مدنی می یابند.147
از جمع بندی مطالب و مباحث مربوط به تعریف و معنای حسن نیت از یک طرف و مطالب مربوط به اصول و اصطلاحات مشابه و مرتبط با حسن نیت از طرف دیگر این نتیجه کلی بدست می آید که در همه سیستمهای حقوقی رعایت موازین اخلاقی توسط طرفین قرارداد، در قالبها و تحت عناوین مختلف مورد پذیرش و تاکید قرار گرفته است. قاعده و اصل عامی که بر این مبنا در همه این عناوین وجود دارد عبارتست از ضرورت رعایت حسن نیت در گفتار و رفتار طرفین قرارداد. در هر یک از مباحث مطروحه به جهت رعایت اختصار از احصاء موارد متعدد ارجاع و استناد در منابع مربوط به حسن نیت به عناوین و اصطلاحات دیگر که اهم آنها مورد اشاره قرار گرفت، خودداری گردید. مروری اجمالی در این منابع و ملاحظه اینکه بصورت مکرر و بطور عادی و با تعابیر مختلف، عناوین و اصطلاحات مورد نظر مطرح و مورد بررسی قرار می گیرد و از جمله به صراحت به عنوان مصادیق حسن نیت مورد استناد قرار می گیرند جای ابهام و شبهه ای در این زمینه باقی نمی گذارد.
اگر به تعاریف اصطلاحات مرتبط با حسن نیت نگاه عمیقی بشود ملاحظه می شود که در مضمون و جوهره همه آنها موضوع ضرورت رعایت راستی، صداقت، انصاف و در یک کلام، "حسن نیت" و به تعبیر دیگر ضرورت پرهیز از هر گونه فریب، خدعه، تقلب و مضامین مشابه، مطرح است.
دیدگاهی که در فقدان اصل عام حسن نیت در حقوق انگلیس، توسل به راه حلهای تدریجی را که به همان نتایج حاصل از اعمال حسن نیت می رسند، مطرح می سازد در همین چارچوب قرار می گیرد و نشان دهنده ارتباط این راه حلها و مفاهیم مورد نظر با حسن نیت هستند. از سوی دیگر این مطلب در منابع مختلف و به تعابیر گوناگون گفته شده که از جمله این راه حلها، اظهار خلاف واقع، انصاف، استاپل، اشتباه، اکراه و اعمال نفوذ ناروا و شروط ضمنی می باشد.148
در یک معنای کلی و عام حسن نیت مفهوم جامعی است که برای تعدیل قواعد صرف و مضیق حقوقی ومنعطف کردن این قواعد بویژه در جایی که به نتیجه غیر عادلانه و غیر منصفانه می انجامد ایجاد شده و مقتضی رعایت صداقت، درستی، انصاف و انجام هر گونه همکاری و تشریک مساعی با طرف قرارداد، اجتناب از هر گونه حیله، فریب و خدعه، پرهیز از نیل به حقوق و منافع قراردادی که در ظاهر مشروع و قانونی است به هر وسیله و جهت و با هر قصد و انگیزه می باشد و کلیه اقدامات و رفتاری را که مغایر با این عناوین و مفاهیم است ممنوع می کند.
بی تردید حسن نیت مفهومی است که ارائه تعریف جامع و مانعی از آن، آنهم در چند سطر و طی چند عبارت غیر ممکن است و لذا عقیده ای که عدم ضرورت و حتمیت ارائه تعریف را منکر می شود و با به رسمیت شناختن این اصل کلی، معنا و نتیجه کاربرد آن را به پرونده و موضوع مطروحه حسب مورد وامی گذارد، موجه تر می نماید. اگر بر ارائه تعریف جامع و کامل از حسن نیت اصرار داشته باشیم باید کلیه تعاریف متعدد و نیز کاربردهای متنوع اصل کلی و عام حسن نیت و اصول و تعهدات مختلفی که از آن ناشی شده را لحاظ کرده و در تعریف ارائه شده بگنجانیم، کاری که دشوار، بلکه غیر ممکن و غیر ضروری به نظر می رسد.
در چارچوب اصل کلی حسن نیت با معنا و تعابیر کلی یاد شده، الزامات و تعهدات گوناگون و نیز تحدیدهای مختلف در حقوق و تعهدات طرفین ایجاد می گردد که حسب مورد واجد عنوان و احکام و آثار خاص هستند (مانند تعهد به افشاء و …)

1 – ر.ک. صص70 تا 83.
2- Positive.
3 – Negative.
4 – Keeping one's word.
5 – Good Faith and Equity.
6 – James Gordley, Good Faith in Contract Law in the Medieval ius commune, in Zimmermann and Whittaker (eds), Good Faith in European Contract Law, Cambridge University press, 2004, p.100.
7 – Contracts of good faith.
8 – Contracts of strict Law.
9 – Implied terms.
10 -Baldus.
Ulpian.- 11
12 – Pomponius.
13 – Thomas Aquinas.
14 – Nicomachean Ethics.
7 – برای مطالعه تفصیل مطلب در زمینه تعریف و معنای حسن نیت در حقوق رم مراجعه کنید به:
James Gordley, op cit, pp. 93-118.
16 – Fairness.
17 – Fair Conduct.
18 – Reasonableness.
19 – Reasonable standards of fair dealing. Section 2-103 (1)(b) of UCC.
20 – Community standards of decency, fairness and Reasonableness. Disa sim, The scope and Application of Good Faith in the Vienna Convention on Contracts for the International sale of Goods, September 2001, p.8. http://www.cisg.Law.Pace.edu/cisg/biblio/sim1.html.
21 – Honesty in fact. Sub-section 1-201 of the UCC.
22 – Decent behaviour. Disa sim, op cit, p.8.
23 – Spirit of solidarity.Ibid. p.8.
9- صفایی، سید حسین، مرتضی عادل و… حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1384، ص 46.
10- همان منبع.
26 – wright J.
27 – Concept.
28 – Bruno zeller, Good Faith – The Scarlet pimpernel of the CISG, may 2000, P.3. http://www. cisg.Law. pace. edu/ cisg/biblio.
همچنین برای ملاحظه عقاید مشابه مبنی بر عدم امکان تعریف حسن نیت و نقد برخی تعاریف که به شکل مثبت از حسن نیت شده است، ر.ک. به:
– Bin Cheng, General principles of low as Applied by International courts and Tribunals, London: Stevens & Sons, 1953, p.105.
– Sylviane Colombo, The Implications of Good Faith in culpa in contrahendo, submitted in Fulifilment of the thesis requirement for the degree of Doctor of the science of Law, Yale Law School, March 1990, p.59.
– Robert S. Summers, The General Duty of Good Faith – Its Recognition and conceptualization, cornell Law Review, vol. 97, 1982, p.829.
29 – Paul J.Powers, Defining the Undifinable: Good Faith and the United Nations Convention on contracts for the International sale of Goods, Journal of Law and commerce, vol. 18, 1999, pp. 335,341
http://www.cisg.Law.pace.edu/cisg/biblio.
30 – Paul J.Powers, op cit, pp.335,342.
31 – Honesty and fairness of mind, fair dealing, Loyalty and sincerity.
32 – Colin king, The CISG-Another one of Equity's Darlings? ,p.10. http://www.unilex.info/menu. cfm? Dssid-2376 & dsmid-13351.
33 – Positive and negative ways.
34 – Zimmermann and Whittaker, (eds) Good Faith in European Contract Law, Cambridge university press, 2004, p.690.
35 – Consideration.
36 – Reliance.
4 – منظور، آن است که در این دکترین، از یک سو باید یک طرف مطلبی را گفته و بیان کرده باشد اعم از اینکه این گفته، یک وعده یا تعهد و یا یک اظهار صرف باشد و از سوی دیگر لازم است که طرف دیگر بر این گفته اعتماد و اتکاء کرده و عملی انجام داده باشد. بنابراین ترکیبی از دو عنصر مذکور در این دکترین وجود دارد.
5-Contractual Loyalty.
39- Zimmermann and Whittaker, op cit, p.701.
40 – Daniel Friedmann, 'Good Faith and Remedies for Breach of contract' in' Jack Beaston and Daniel Friedmann,Good Faith and fault in contract Law' Clarendon Press. Oxford 1995, p.400.
41 – Good Faith means honesty in fact in the conduct or transaction concerned.
4- خرید با حسن نیت در واقع چهره حمایتی حسن نیت است که در مقابل چهره الزامی و تکلیفی حسن نیت به شرح مورد بحث در ماده 01 2-1 و 03 1-2 می باشد و در گفتار اول از فصل پنجم این بخش (ص95) مورد بحث قرار خواهد گرفت.
43 – Good Faith in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.
برای ملاحظه تفصیل مطالب و تحلیل در زمینه دو تعریف مذکور در قانون متحد الشکل تجارت و انتقاد بر ارائه دو تعریف ر.ک.به:
– Marietta Auer, Good Faith and its German sources: A Structural Framework for the Good Faith Debate in General Contract Law and Under the Uniform Commercial Code, L.L.M. paper, Harvard Law School, may 2000, pp. 80-84.
44 – E. Allan. Farns worth.
45 – Robert S. Summers.
46 – Steven J. Burton.
47 – Excluder.
48 – Forgone opportunities.
49 – E. Allan. Farnsworth, 'Good Faith in contract performance' in: ' Jack Beaston and Daniel Friedmann (eds), Good Faith and Fault in contract Law', Clarendon Press. Oxford, 1995, pp.161-164. Robert S.Summers, 'The conseptualisation of Good Faith in American contract Law: a general account', in: Zimmermann and Whittaker, Op cit, pp.118-135. Steven J.Burton, 'Breach of contract and the common Law Duty to perform in Good Faith, Hardward Law Review,Vol.94. 1980, pp. 369-373.
50 – 121.F298 (6th cir.1903).
51 – Steven J.Burton, op cit, pp. 395, 396.
52 – Summers.
53 – Good Faith in General contract Law and the sales provisions of the Unifform commercial code.
54 – Robert S.Summers, op cit, p.137.
55 – Robert S. Summers, Good Faith in General contract Law and the sales provisions of the Uniform commercial code, Virginia Law Review, Vol. 54, 1968, p.215.
56 – Legal Fiction.
57 -Ellinghaus.
58 – Rule.
59 – Principle.
60 – Concept.
61 – Eric M.Holmes, A Contextual Study of Commercial Good Faith: Good Faith Disclosure in Contract Formation, University of Pitsburgh Law Review, Vol. 39, No. 3, spring 1978, pp.400,401.
62 – Fair Dealing.
63 – Overlap.
64 – Principles of International commercial contracts.
65 – Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade.
66 – International Institute for the Unification of private Law.
6 – اخلاقی، بهروز ، فرهاد امام (مترجم) اصول قراردادهای تجاری بین المللی. موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی. موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، چاپ اول پاییز 1379 ص 23.
68 – Principles of European contract Law (PECL).
2- در این زمینه ر.ک به ص 253 همین رساله.
3 – در قسمتهای دیگر نیز به مناسبت، این بحث مطرح می شود همچنین برای ملاحظه تفصیل و توضیح بیشتر در این زمینه از جمله ر.ک به:
– E Allan Farnsworth, Precontractual Lability and Preliminary Agreements: Fair dealing and Faild Negotiotions. Columbia Law Review, Vol. 87, NO.2, 1987, P.216.
– Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker, op cit pp.53,89,124,607,689,693.
71 – Principle of Disclose.
72 – Secondary obligations.
73 – Werner F. Ebke and Bettina M Steinhauer: The Doctrine of Good Paith in German contract Law. In: Jack Beaston and Daniel Friedmann 'Good Faith and Fault in Contract Law'. PP. 177,178.
4 – برای مطالعه بیشتر در این زمینه از جمله ر. ک به:
– Eric M. Holmes, Op cit, PP. 383, 410,…
– Paul j. power, Op cit, P.338.
75 – G.H. Treitel, Law of contract. Ninth Edition, London, sweet & Maxwell, 1995 P.109.
76 – Ibid P.110.
77 – Colin King,Op cit, P.19. 1 QB 283, 317.
برای مطالعه بیشتر در زمینه مفهوم قاعده waiver، مفهوم و شرایط انواع estoppel و وجوه تشابه و تفاوتهای آنها ر. ک به:
G.H. Treitel, op cit, pp. 98-114 , 124-136.
78 – The principle of venire contra factum proprium.
5 – افتخار جهرمی، گودرز و مرتضی شهبازی نیا، بررسی قاعده استاپل در حقوق انگلیس و آمریکا، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 30، صص 10 و 11.
80 – Troy Keily, Good Faith and the Vienna convention on contracts for the International sale of Goods (CISG), 3 Vindobona Journal of International commercial Law and Arbitration, 1999, pp. 30-31.
در این پرونده کالاهایی که توسط فروشنده اتریشی به خریدار آلمانی تحویل داده شده بود از نظر کیفیت ناقص بود و فروشنده در دعوی مطروحه از سوی خریدار برای مطالبه خسارت این دفاع را مطرح ساخت که خریدار اخطار وجود نقص را آنگونه که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مقرر شده نداده است. دفاع مذکور با این استدلال که فروشنده بواسطه آنکه رفتارش منجر به آن شده که خریدار اعتقاد و اطمینان داشته باشد که فروشنده این دفاع را مطرح نخواهد ساخت، رد شد. برای ملاحظه متن کامل این رای مراجعه شود به سایت:
http:// www. Unilex . info/ case. Cfm? Pid = 1 & do = case & id = 56 & step = full Text
81 – Zimmermann and Whittaker, op cit, p.692.
82 – Culpa in contrahendo.
83 – Michael P. Van Alstine, 'Dynamic Treaty Interpretation' 146 University of Pennsylvania Law Review, 1998, PP. 763, 764.
84 – L' Apparence.
85 – La confiance.
2 – افتخار جهرمی، گودرز و مرتضی شهبازی نیا، همان منبع، ص 22. منصوریان، ناصر علی، انصراف از استرداد دعوی در دعاوی بین المللی، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 14 و 15، ص 113 پاورقی شماره 52.
87 – Doctrines of Equity.
88 – Unconscionable dealings.
89 – Equitable estoppel.
90 – Misrepresentation.
91 – Unilateral and common mistake.
92 – Part performance.
93 – Paul Desmond Finn, Equity and Contract, in: P.D.Finn, Essays on contract: The Law Book Company Limited, 1987. p.108.
94 – Misrepresentation.
واژه Misrepresentation به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی، به "سوء عرضه" ترجمه شده و گفته شده است که سوء عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد از آن، ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که باواقعیت تطبیق نکند و در عین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند بصورت شرط صریح یا ضمن عقد در نیاید در این زمینه ر.ک به:
اوصیاء، پرویز، تدلیس: مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران، مقاله منشر شده در کتاب "تحولات حقوق خصوصی"، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1375، ص 301.
95 – Fraudulent Misrepresentation.
96 – Negligent Misrepresentation.
97 – Wholly Innocent Misrepresention.
5 – میر محمد صادقی، حسین (مترجم)، مروری بر حقوق قراردادها در انگلستان، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1377 ص 116 به بعد.
99 – Guilty of Misrepresentation.
100 – G.H. Treitel, op cit, pp.361-371.
101 – Negligent Misrepresentation.
102 – Fraudulent misrepresentation.
103 – 19APP.Case. 337.
104 – G.H. Treitel, op cit, pp. 223,318.
2 – میر محمد صادقی، حسین، همان منبع ص 123.
106 – Roy Goode, 'The Concept of "Good Faith" in English Law' Paper delivered to SAGGI, CONFERENZE E SEMINARI March 1992. P.6.
107 – Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker, op cit P. 86.
108 – Daniel Friedmann, Good Faith and Remedies for Breach of Contract. p.p 408, 421, 424.
109 – Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker, op cit p.p 49 , 50, 308 (about Greec Law), 50 (about swiss law), 121 (about American Law) 295, 368 (about Belgium Law).
110 – Ibid, pp.34,35.
111 – Legal Institution.
112 – Michael P.Van Alstine, op cit, P.769.
5 – به موجب این ماده: "مدیون مکلف است تعهد خود را بر طبق مقتضیات حسن نیت با توجه به عرف رایج انجام دهد."
114 – Unzulässige Rechtsausübung (Inadmissible exercise of a right).
115 – Rechtsmi Bbrauch (Abuse of a right).
116- Ibid. p.24.
117 – Zimmermann and whittaker, op cit, p.694.
118 – Ibid, p.50.
119 – In exercising his rights and in performing his duties every one has to act in accordance with good faith.
120 – Ibid, p.51.
121 – Disproportion.
122 – Limitative function.
123 – Ibid, p.52.
2- مراجعه کنید به صفحات 292 الی 298 همین رساله.
125 – Aequitas.
126 – Officers responsible for the administration of justice.
127 – The good faith that is required in contracts calls for the greatest degree of equity.
Zimmermann and Whittaker, op cit, p.96.
128 – It is equitable to take account of good faith in contracts. Zimmermann and whittaker, op cit, p.100.
129 – Ibid, p.108.
130 – équité.
131 – cousin.
132 – Ibid, pp.305-321.
133 – E.Allan Farnsworth, 'Duties. Of Good Faith and Fair Dealing Under the Unidroit principles, Relevant International Conventions and National Laws, Tulane Journal of International and Comparative Law, Vol.3,1995' p.58.
134 – 3 Burr.1905, 97 Eng. Rep.1162 (K.B.1766).
135 – Eric M.Holmes, op cit, p.410.
136 – Equitable conversion.
137 – Equitable estoppel.
138 – Ibid, p.448.
139 – Zimmermann and Whittaker, op cit, pp.678-684.
140 – wrongdoing.
141 – dol.
142 – Broader noarmative considerations.
143 – Substantive Injustice.
144 – ordinary Inflation.
145 – Impractiability.
146 – Frustration of purpose.
147 – Werner F.Ebke and Bettina M steinhauer,Op cit. p.180.
148 – William Tetley, Good Faith in contract, 2004, P.13. http://tetley.Law.Mcgill.ca/comparative/good faith.pdf.
همچنین در این زمینه ر.ک به:
– J.F.O'CONNER, Good Faith in International Law, Dartmouth, 1991, pp.37-40.
– Hugh Collins, Good Faith in European contract Law, oxford Journal of legal studies, vol.14, 1994, P.250.
—————

————————————————————

—————

————————————————————

1

36