بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند "شراء" از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، "بیع " فروش کالا، و "شراء" خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به "بیع و شراء" معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادله مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیه شریفه "…رجالٌ لاتُلهیهم تجارهٌ و لابیعٌ عن ذکرالله " (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تاییدکننده این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).
جزیره العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمده این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).
رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصه دوگانه "امضاء" مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و "هدایتگری " و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .
باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند "بیع الحِصاه " که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن "نَجْش " که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تایید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و …، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانه اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .
فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعده لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش "عرف " در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد "اصل امضائی بودن " ادله قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف موثر بوده ، موثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت "لغو و اهمال گویی " داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادله عامّی مانند "اُوفوا بالعقود" (مائده : 1) و "اوفوا بالعهد" (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیه قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با "اصل عدم نقل " (تغییر نکردن عرف ) یا "بنای عقلا * " پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب "قضایای حقیقیه " منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مویّد ترتب اثر بر "عرف " در هر زمان و مکان است .
اعلام نافذبودن هرگونه "تراضی " به شرط "عدم مخالفت صریح " (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (درباره این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیه لاتَاکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارهً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لاباس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).
اگرچه فقها این روایت را در "عقد صلح " مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیه ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریه مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ "بی نام ".
خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث "جهت معامله " (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان "آداب التجاره " مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمه کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).
تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، "مبادله دو مال بر اساس تراضی " است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به "مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص " (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا "مبادله دو شی ء مورد رغبت " و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به "انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی "، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به "ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است " بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به "نقل عین به صیغه مخصوص " را، از آن رو که "نقل " مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، "انشاء تملیک عین در برابر مال " را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبه معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).
صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد "صدق عرفی بیع "، ادله صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .
قانون مدنی ایران (ماده 338)، با تعریف بیع به "تملیک عین به عوض معلوم " آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متاثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را "عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد" تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .
اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.
1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) "جزء ناقل " قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع "کلّیِ در ذمه " یا "کلّی در معین " (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی "قابلیت و استعداد" را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را "حکمی یا فرضی " دانسته اند.
شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد "عهدی " است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک موثر است ، بیع کلی را می توان "تملیکی " نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).
این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری "اعتباری " است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و "مبادله "ای که مقوّم مفهوم بیع است بین "دو اعتبار مالی " که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادله مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .
2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که درباره آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. "عوض " ممکن است برخی "حقوق مالی قابل انتقال " و حتی "عمل انسان "، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد "عنوان بیع " در صیغه با توجه به "قاعده تبعیت عقد از قصد" و عمومات ادله صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که اراده قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 13ـ14).
معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، ماده 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، ماده 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.
3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع "اجاره " است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (ماده 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال "حقوق "ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال "غیر مادّیِ محسوس " نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادله صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، "توسعه مدلول بیع " و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تاثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر "انتقال سهم "، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).
4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).
انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .
اراده . اعلام اراده باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع "ایجاب " و نسبت به مشتری "قبول " نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که "اراده نفسانی فروشنده و خریدار" باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوه بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید "لفظی " باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متاخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).
این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.
به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).
قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که "ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد" (ماده 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به ماده 193) از نظریه فقهای متاخر پیروی کرده است . ماده 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).
گذشته از نحوه ابراز اراده باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که "قبض " شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق "مزایده " به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.
باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، ماده 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که "نظم عمومی " یا "اخلاق " در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، ماده 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.
اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادله صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).
2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، ماده 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تامین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، ماده 667).
3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .
الف ) اوصاف مبیع .
ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع "عین معین " باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، ماده 361)، زیرا بیع عقدِ "تملیکی " است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع "کلّی " است ، لزومی ندارد که فروشنده "فرد" آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانه وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعده "انحلال عقود"، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، ماده 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد "خیار تبعّض صفقه "، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).
ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و "عرف " هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند "ملک " است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، ماده 215).
ـ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان "اعتبار مالیّت " ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، ماده 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادله صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .
ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر "مصادیق یک کالا مختلف باشد" و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توام با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تامل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). "معلوم بودن " مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع "عین معین " باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، ماده 342). در مواردی که مبیع "کلی " باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که "توافق طرفین " در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، ماده 279). به هرحال ، ضابطه صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً "بُدّوِ صَلاح ")، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائه "نمونه " از مبیع رفع ابهام می کند. ارائه نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، ماده 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعده فقهی معروف "تعارض وصف و اشاره " و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروه الوثقی ، ج 2، ص 855).
با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (ماده 243 با استفاده از ملاک ماده 235 قانون مدنی ) و از "اوصاف جوهری " باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، ماده 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان "وصف مبیع " باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبه زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، ماده 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، ماده 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).
ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر "عرف " است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).
ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانه اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی
که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند
(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.
"ناتوانی موقت " فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تاخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار "تعذّر تسلیم " نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده "عارضی " و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).
اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار "تبعّض صفقه " استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).
ب ) اوصاف ثمن .
در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوه محاسبه ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه "تقویم " می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، "قیمت سوقیه " (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با "اجماع "، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).
4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :
الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، ماده 367).
اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع "موعد" تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبه خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع موثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، ماده 233، بند 2). "محل تسلیم "، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، ماده 375) و هزینه حمل آن نیز به عهده خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از "حق حبس " یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).
اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعده "کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه "، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، ماده 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تاخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، ماده 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.
ب ) فروشنده ضامن جبران نقص "مَبیع " است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی "ضَمان دَرک " نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.
اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).
ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده "اَرْش " (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهره متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن "عرف " است (قانون مدنی ، ماده 426).
نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران "تقصیر قراردادی " می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و موثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و موسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطه خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).
اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به "نقد" و "نسیه "، از نظر شیوه تسلیم مبیع به "سلَم " یا "سلَف " و "کالی به کالی " در برابر بیع "حالّ" و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به "رضائی " و "تشریفاتی " قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به "باطل " و "فاسد" تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل "بیع ")، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .
1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *
2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. درباره بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبه ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعده استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).
3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).
4) بیع الامانه . اصطلاح "بیع الامانه " در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، "بیع الامانه " مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).
5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزه کارمندان دولت برعهده مودّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانه استحقاق آنها به دریافت کالا از مودیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّه مودّی بری می شد، آن را "برائت " نامیده بودند (درباره این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، درباره بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).
6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تاخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گستره عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).
7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).
8) بیع الحصاه . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).
9) بیع خیار . یا "بیع خیار به شرط ردّ ثمن " ( رجوع کنید به بیع شرط ).
10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً موجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).
11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحه بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، درباره حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. ماده 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .
12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).
13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع "اموال منقول "، جز در موارد استثنایی از جمله درباره خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکه در شرکتهای با مسوولیت محدود (قانون تجارت ، ماده 103) و فروش اتومبیل (لایحه قانونی و نحوه نقل و انتقالات وسایل نقلیه موتوری ، مصوب 25/4/1359، ماده 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع "اموال غیرمنقول "، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادله صحت عقود و نیز ماده 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .
14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادله دو مال نیست و ادله عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبه معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبه معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معامله سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.
15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *
16) بیع سِنین . فروش میوه نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومه هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).
17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، ماده 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.
18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را "بیع خیار" نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّه عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه "بیع الامانه " و گاه (در اموال غیرمنقول ) "بیع الوفاء" نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).
در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله درباره تاثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفته شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر درباره بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).
در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در ماده 458 قید "مثل ثمن " آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تاثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).
به فحوای ماده 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینه بیع شرط در جامعه ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجاره منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی ماده مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار "معاملات با حق استرداد" جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقه دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تامین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معامله رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .
19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *
20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحه معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادله وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.
از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریه اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم ماده 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جمله ماده 191 (که می گوید: …به شرط مقرون بودن به "چیزی " که دلالت بر قصد کند) و ماده 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .
21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای ماده 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.
22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *
23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *
24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *
25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین
منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیه ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغه ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالروف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفه النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامه رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعه کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعه کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی
اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیه ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمه کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهه فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه ، استانبول
1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن
محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهه ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین
مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّه فی فقه الامامیه ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن
عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیه المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروه الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیه ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایه . کتاب المکاسب ، در سلسله الینابیع الفقهیه ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،
تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش ؛
42