فصل اول
تقسیمات اموال
مقدمه
مال در اصل از فعل ماضی میل است به معنی خواستن . در فارسی هم به مال خواسته می گویند . در اصطلاح مال چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد ، و بتوان آن را مورد دادوستد داد و هر گاه از چنین ارزشی برخوردار نباشد (مانند هوا و روشنائی روز) از اموال به شمار نمی رود . حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می شود . بنابراین مالیت اشیاء بستگی به وضعیت اقتصادی آنها دارد اگر چه دارای مالک نباشد . و اموال کلمه ای عربی است و جمع مال می باشد . در قانون مال تعریف نشده است .
تعریف مال
در تعریف مال گفته اند که هر چیزی است که نزد مردم مطلوب و ارزشمند است و به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای رفع نیازمندی انسان به کار رود. مال بر دو قسم است: واقعی و اعتباری. بخشی از اموال مثل غذا و لباس مستقیماً نیاز انسان را برطرف می کند. بنابراین، مالیت و ارزش آنها واقعی است. بخشی دیگر وسیله اعتباری برای رفع نیاز است و به صورت غیر مستقیم رفع نیاز می کند. مثل پول که با اموال دیگر مبادله می شود و مالیت و ارزش اعتباری دارد. لذا است که با ابطال اسکناس ارزش مالی و مالیت آن ازبین می رود.
بعضی ها قید "قابل اختصاص بودن" را نیز از عناصر تعریف مال دانسته اند تا با آن قید، "هوا" را که مورد نیاز انسان است ولی مال گفته نمی شود، از تعریف مال خارج سازند.
اول ـ اموال مادی و اموال غیرمادی ـ
موضوع مال گاه شیئی خارجی، ملموس و قابل وریت می باشد مانند خانه، اتومبیل و … که بصورت مادی و در خارج از ذهن انسان وجود دارد و منشاء فایده می باشد و گاه موضوع مال امری ذهنی و اعتباری میباشد که در خارج و عالم محسوس وجود ندارد لیکن به اعتبار ذهنی منشاء فایده مادی می باشد و از این حیث جزء دارائی شخصی بحساب می آید، مانند حق اختراع یا حق سهامدار یک شرکت بر روی سهام همان شرکت. اموال غیرمادی زائیده نیازهای فعلی جامعه می باشد زیرا در سابق مال منحصراً به مصادیق قسم اول اطلاق می شد و بتدریج کلیه حقوقی که دارای ارزش اقتصادی بود جزء اموال تلقی گردید.
اموال بر سه قسم است: اعیان، منافع و حقوق.
اعیان. منظور از اعیان اموال موجود در خارج و قایم به خود است، مثل خانه، ماشین و لباس. اموال بر دو قسم است: مثلی و قیمی. در استدلال به آیه اعتدا، برخی برداشت کرده اند که جبران خسارت در مثلیات مثلی است و باید مثل مال تلف شده را بپردازد و در قیمیات قیمت است و باید قیمت آن را بپردازد. ولی در تشخیص مثلی و قیمی از همدیگر، علمای امامیه دچار اختلاف شده و تعاریف گوناگونی ارائه کرده اند. شیخ طوسی، ابن زهره، ابن ادریس، محقق، شاگردش و علامه و غیره بلکه مشهور علماء، مطابق آنچه که حکایت شده است، گفته اند که مثلی آن است که اجزایش از حیث قیمت باهم مساوی اند." بنابراین، مطابق این تعریف گندم و جو و کلاً حبوبات مثلی اند و آنچه که مثلی نیست، قیمی است. شیخ انصاری تعریف دیگری را از کتاب "تحریر" نقل می کند که مثلی "ماتماثلت اجزائه و تقاربت صفاته" و از کتاب "روضه" نقل می کند که "المتساوی الاجزاء و المنفعه، المتقارب الصفات". همو از کتاب "غایه المراد" نقل می کند که "ماتساوی اجزائه فی الحقیقه النوعیه".
واقعیت این است که تشخیص آن دو در عرف سهل و ساده است. هرچند که علماء خود را به زحمت و تکلف انداخته اند. به هر صورت، جایی که مثلی بودن مشخص است، ضامن باید مثل و در غیر آنصورت قیمت بپردازد.
قانون مدنی ما در ماده 476 اشیای مثلی و قیمی را اینگونه تعریف می نماید: " (1) اشیای مثلی آنست که افراد و یا اجزای آن با هم یکسان بوده بدون فرق قابل ملاحظه، عوض یکدیگر استعمال شده بتواند.
(2) اشیای آنست که افراد آن با هم متفاوت بوده و عوض یکدیگر استعمال شده نتواند."
منافع. منفعت خارج از ذات و قایم به ذات و عین مال است و موجب مالیت مال و یا ازدیاد مالیت آن می شود، اعم از اینکه مال این خصیصه ها را تکویناً داشته باشد مانند سکونت خانه و پوشیدن لباس یا اینکه برایش جعل شده باشد. مانند بهره وری از اسکناس و سایر اوراق بهادار. به عبارت دیگر، منظور از منفعت فایده و ارزش مصرفی است که از یک چیز موجود در خارج به دست می آید. منافع اقسامی دارد و ادله قاعده اتلاف همه آنها را شامل می گردد.
منافع به اعتبارات ذیل تقسیم می شود:
– منافع قطعی و احتمالی. بنابر یک تقسیم بندی، منافع یا محقق و قطعی است یا احتمالی. مثل اینکه جلو گاراژ جوی عمیقی بکند و مانع خروج ماشین کرایه ای گردد. در اینجا کننده جوی مانع منفعت ثابت و محقق شده و ضامن می باشد. منفعت احتمالی مثل اینکه موزع، روزنامه ای را که در آن اعلان مزایده ملکی درج شده است، به مشترک آن نمی رساند. در نتیجه، وی نمی تواند در مزایده شرکت نماید. در این فرض، توزیع¬گر روزنامه ضامن نفع احتمالی نیست. زیرا ادله ضمان شامل منافع احتمالی نمی شود.
در فقه، مال را به گونه دیگر تعریف نموده اند و گفته اند: "المال مایبذل بازائه المال" یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. البته این تعریف دوری است و مال با خود "مال" تعریف شده است.
کثرت استعمال لفظ فروش برای حقوق مالی سبب گردید تا نگارنده، نظامهای مختلفی را مطالعه نموده و بررسی عمیقی دراین زمینه انجام دهد تا طرز تفکر ملل مختلف دراین مساله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.
بیع در قانون مدنی ایران قواعد عامی دارد که بر مبادله اموال منقول و غیرمنقول هر دو حاکم است. قواعد بیع از ماده 338 به بعد به صورت کلی مشخص گردیده و بر بیع تمام انواع مال (عین) منقول و غیرمنقول اعمال میشود. قانون ثبت نیز مقرراتی برای معاملات غیرمنقول مقررداشته که علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدنی، در انتقال املاک و مستغلات هم لازمالرعایه است.
انتقال اموال (اموال غیرمنقول) درغالب کشورها قواعد خاص دارد و تشریفات مخصوصی را برای انتقال الزام مینماید. به همین دلیل مقررات بیع کالا را از بیع املاک و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا که بحث بیع مطرح است مقصود بیع کالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث میشود.
منظور از مال هر چیزی است که قابل تقویم به پول و یا به عبارت دیگر دارای ارزش مبادله اقتصادی و دادوستد داشته باشد. فرق بین مال و شیء این است که مال همواره دارای ارزش مبادله اقتصادی و قابل تقویم به پول است، ولی شیء ممکن است ارزش مبادله اقتصادی داشته یا نداشته باشد. بنابراین هر مالی شیء است ولی هر شیء مال نیست. مثلاً آفتاب و هوا، که در دادوستد بکار نمی روند و ارزش مبادله اقتصادی ندارند و قابل تملک و تقویم به پول نیستند، شیء هستند لیکن مال به شمار نمی آیند.
مال لازم نیست که محسوس و مادی باشد؛ بلکه حقوقی که ارزش مالی و اقتصادی داشته باشند نیز جزء اموال به شمار می آیند، هر چند که موضوع آن شیء معین مادی نباشد. بنابراین حق مخترع و مولف نسبت به آثار خود یا طلبی که کسی از دیگری دارد جزء اموال محسوب می شود.
دارائی در عرف و در اصطلاح حسابداری دارای مفهومی نزدیک به مفهوم مال است. لیکن در اصطلاح حقوق مدنی، این دو کلمه همیشه به یک معنی بکار نمی روند. دارائی گاهی به معنی گسترده ای بکار می رود که بدهی را نیز فرا می گیرد. دارائی بدین معنی مجموعه ای مرکب از دو جزء است: جزء مثبت و جزء منفی.
جزء مثبت دارائی از اموال و حقوق مالی شخص تشکیل می گردد. این حقوق را می توان به سه دسته تقسیم کرد:
حقوق عینی: حقوقی که به اشیائ معین مادی تعلق می گیرند، مانند حق مالکیت و حق مستاجر نسبت به مورد اجاره.
حقوق دینی: حقوقی که اشخاص بر ذمه دیگران دارند، مانند حق بستانکار نسبت به بدهکار.
حقوق فکری: حقوقی که داخل در هیچ یک از دو دسته مذکور نیستند و موضوع آنها شیء معین مادی نیست، بلکه فعالیت فکری و معنوی دارنده آنهاست؛ و نیز این حقوق برخلاف حقوق دینی علیه شخص معینی اعمال نمی شوند. حقوق فکری مانند مالکیت نوعی حقوق انحصاری هستند، بدین معنی که به صاحب حق اجازه می دهند که منحصراً، بدان گونه که می خواهد، از حق خود بهره برداری کند؛ از این رو اینحقوق را مالکیت های فکری نیز نامیده اند؛ مانند حق مولف و مخترع و هنرمند نسبت به آثار خود.
جزء منفی دارائی شامل کلیه تعهدات و دیون مالی شخص است. بنابراین، دارائی نه تنها شامل اموال منقول و غیر منقول شخص است، بلکه بدهیهای مالی او نیز جزئی از دارائی را تشکیل می دهند.
دارائی، طبق نظریه علمای کلاسیک، لازمه شخصیت است و از این رو غیر قابل انتقال بین زندگان است، بدین معنی که نمی توان, جز به هنگام موت، آن را به طور کلی و یکجا به دیگری انتقال داد. دارائی انعکاسی از شخصیت فرد در زمینه اقتصادی است. حقوقدانان از این خصوصیت دو نتیجه می گیرند:
اولاً، هر کس الزاماً دارای دارائی است. جزء مثبت دارائی ممکن است ناچیز باشد؛ با وجود این، از زمانی که بردگی لغو شده است، هر فرد به ناچار باید برای ادامه زندگی یک رشته حقوق مالی داشته باشد.
ثانیاً، هر کس جز یک دارائی نمی تواند داشته باشد. همانطور که شخصیت انسان قابل تجزیه نیست، دارائی او نیز نمی تواند متعدد و شامل بخشهای کاملاً مستقل باشد. البته فرد می تواند دارائی خود را تجزیه کند و هر جزء را به امری تخصیص دهد، مثلاً با بخشی از آن تجارت کند و با بخشی دیگر اموال غیرمنقول و مستغلات خریداری نماید و بخشی دیگر را در بانک بگذارد، مع ذلک این بخشها به هم مربوطند و اجزاء یک کل به شمار می آیند. از این رو اگر شخص در تجارت خود ضرر کند، اموال دیگر باید جوابگوی تعهدات و دیون او باشند و بستانکاران تجارتی او، در صورت لزوم، می توانند از اموال دیگر وی مطالبات خود را وصول کنند.
خلاصه آنکه، دارائی مجموعه ای از حقوق و تعهدات شخص است و این دو جزء را نمی توان از هم تفکیک کرد. ممکن است عناصر و محتویات دارائی و ارزش آن تغییر کند، لیکن این تغییر نمی تواند وحدت این مجموعه را از میان ببرد.
چون دارائی شخص عبارت از یک کل مرکب از دو جزء مثبت و منفی است، اموال وی جوابگوی تعهدات و دیون او هستند. ارتباط بین این دو جزء ایجاب می کند که بستانکاران بتوانند، در صورت لزوم، اموال بدهکار را، از طریق قانونی، توصیف کنند و به فروش رسانند و از این راه طلب خود را وصول نمایند. از این رو علمای حقوق گفته اند: اموال شخص وثیقه کلی دیون اوست.
گرچه در قانون مدنی ضمن مواد مختلف به عناوین منقول، غیرمنقول، مثلی، قیمی، عمومی، مجهول المالک و مباحات اشاره رفته، لکن در تقسیم بندی اموال در ماده 11 منحصراً اموال منقول و غیرمنقول مطرح گردیده است. در اینجا با توجه به مجموع مقررات و مواد مختلف تقسیمات زیر را می توان از اموال بدست داد.
دوم ـ اعیان و منافع
تقسیم و تفکیک اعیان از منافع منحصراً مخصوص به اموال مادی است. اعیان عبارت از اموالی است که بیکی از حواس خاصه حس لامسه محسوس باشد. مانند یک خانه، یک دست لباس و … منافع اموالی است که قابل حس به یکی از حواس نبوده و وجود آن عقلاً قابل تصور است در مورد اعیان. به عبارت دیگر منفعت ثمره و استفاده ای که از عین عاید شخصی میشود. مانند حق انتفاع شخص نسبت به خانه یا زمین یعنی ثمره این تفکیک آثار حقوقی آنست. مثلاً در مورد اجاره خانه، مستاجر مالک منافع و صاحب خانه مالک عین آن می باشد و در واقع دو مالک وجود دارد.
سوم ـ اموال از نظر قابلیت بقاء
دسته ای از اموال وجود دارد که انتفاع متعارف از آن با بقاء عین ممکن نیست در حالیکه انتفاع از دسته دیگر منافاتی با بقای عین مال ندارد در مورد اول آرد، میوه و … و در مورد دوم خانه، اتومبیل و … را میتوان نام برد قید متعارف از آن جهت آمده که در مثالهای مربوطه مواردی را میتوان به عنوان انتفاع مشخص کرد که موجب هدم عین نمی گردد مثلاً در مواردیکه اینگونه اموال در نمایشگاهها یا بعنوان نمونه استفاده می شود. در مورد اموال دسته دوم ممکن است مالکیت عین را از مالکیت منفعت تفکیک نمود.
چهارم ـ اموال مثلی و قیمی
مثلی اموالی است که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحوه آن … (ماده 950 قانون مدنی) یعنی اموال که عرفاً میتوان فردی از افراد آن را جایگزین دیگری نمود. در حالیکه در اموال قیمی عرفاً شخص و عین همان مال منظور بوده مانند نسخه کتاب خطی و ممکن نیست مال دیگری و لو از همان جنس جایگزین آن گردد. ملاک تشخیص اموال مثلی از قیمی عرف میباشد. بدیهی است که مانعی ندارد که اشخاص ذینفع به تراضی در روابط فیمابین خلاف عرف متداول قرار گذارند. بطور کلی میتوان گفت اموالی که به مجرد استعمال استهلاک و از بین میروند مثلی و بقیه غالباً قیمی هستند.
پنجم ـ اموال منقول و غیرمنقول
در این تقسیم بندی قابلیت نقل و انتقال و جابجائی مال ملاک میباشد. شاید بتوان گفت این تقسیم بندی مهمترین دسته بندیها است و اهمیت آن به لحاظ اهمیت زمین و مستغلات در قرون گذشته و حمایت قانونگذار در این زمینه بوده است.
فصل دوم
اموال غیرمنقول
امول غیر منقول
غیرمنقول اموالی است که نتوان آنرا از محل به محلی دیگر نقل نمود اعم از آنکه استقرار آن ذاتی باشد مانند زمین یا بواسطه عمل انسان، بنحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود مانند ساختمان و … بنابراین در تقسیم بندی حاضر موارد زیر قابل تمیز می باشد:
اول ـ اموالی که ذاتاً غیرمنقول هستند نظیر زمین که شامل اعماق و آنچه در آنست میشود. از قبیل معدن و سنگ و خاک البته چیزی که در سطح یا اعماق زمین وجود دارد تا هنگامی غیرمنقول محسوب است که از آن جدا نشده باشد. بنابراین موادی که از زمین استخراج می شوند، پس از جداشدن از زمین منقول به شمار می آیند.
دوم ـ اموالی که بواسطه عمل انسان غیرمنقول است: اینگونه اموال ذاتاً منقول بوده لکن مستقیماً یا بطور غیرمستقیم بنحوی به زمین الصاق و یا متصل شده که نقل آن میسر نیست مگر با ایجاد خرابی در خود مال و یا زمین در قانون مدنی موارد اشاره حصری نیستند.
1ـ ابنیه
2ـ آسیای منصوب در بنا
3ـ لوله ها که برای جریان آب یا مقاصد دیگر در زمین یا بنا بکار رفته باشد.
4ـ آئینه و پرده نقاشی و مجسمه و امثال آنها
5ـ ثمره و حاصل مادام که چیده یا درو نشده است غیرمنقول است
6ـ اشجار ـ شاخه ـ نهال ـ قلمه که در حکم حاصل و ثمره است. مادام که بریده یا کنده نشده است غیرمنقول است.
در موضوع ثمره و حاصل مساله زمانی مطرح می شود که در زمان اتصال به زمین مورد معامله قرار گیرد تشخیص نوع مال دارای آثار حقوقی زیر می باشد:
اولاً اموال غیرمنقول اتباع خارجی در ایران مشمول حکم مقرر در ماده 8 قانون مدنی است.
ثانیاً توقیف اموال غیرمنقول تابع تشریفات خاص می باشد.
ثالثاً تشخیص صلاحیت دادگاهها
رابعاً مدت مرور زمان که اصولاً در موارد اموال غیرمنقول موسع می باشد.
ظاهر مادتین 15 و 16 قانون مدنی حاکی از غیرمنقول بودن ثمره و حاصل مورد معامله در زمان اتصال به زمین است. لکن چنانچه قصد و تراضی متعاملین در نظر گرفته شود حداقل بایستی در مورد مشتری منقول تلقی شود غالب صاحب نظران ثمره و حاصل را منقول می دانند.
سوم ـ اموال درحکم غیرمنقول ـ اموالی هستند که قانونگذار بنا به ملاحظاتی احکام راجع به اموال غیرمنقول را در مورد آن مقرر داشته است. ماده 17 قانون مدنی با قید 2 شرط پاره ای اموال منقول ذاتی را به لحاظ اختصاص یافتن به عمل زراعت در حکم غیرمنقول دانسته است دو شرط عبارتست از:
1ـ ذاتاً منقول باشد
2ـ باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری، هم برای هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود، نمی توان آن را در حکم غیرمنقول دانست.
چهارم ـ اموال غیرمنقول تبعی ـ اموالی که به تابعیت غیرمنقول، غیرمنقول تلقی میشوند شامل پاره ای حقوق و منافع میباشد. گرچه این دسته از آنجا که غالباً جزء منافع محسوب و بدین لحاظ ملموس و قابل رویت نیستند نبایستی در تقسیم بندی داخل شوند لکن از نظر فایده عملی و به منظور تعیین تکلیف دادرس، مقنن صراحتاً آن را ذکر نموده است. از مصادیق این نوع اموال به سه مورد در ماده 18 قانون مدنی اشاره شده است:
1ـ حق انتفاع از اشیا غیرمنقول مانند حق عمری و سکنی
2ـ حق ارتفاق نسبت به ملک غیر مانند حق عبور و حق مجری
3ـ دعاوی راجع به اموال غیرمنقول از قبیل تقاضای خلع ید و منبع و بطلان و عدم نفوذ امثال آن
در مورد دعاوی راجع به غیرمنقول که در ماده 18 قانون مدنی به آن اشاره شده است باید توجه داشت که تشخیص اینگونه دعاوی در پاره ای موارد مواجه با اشکال میشود لذا دادرس لازم و ضروری است نظر مقنن را استنباط نماید. مثلاً در ماده 205 قانون مدنی مال الاجاره عین مستاجره را از حیث صلاحیت حاکم در حکم غیرمنقول دانسته. در موارد اجرت المثل املاک که دعوی ناشی از حق مالکیت است صراحت ندارد.
فصل سوم
اموال منقول
اموال منقول اموالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید اموال منقول را میتوان به دو دسته تقسیم نمود. اموال منقول ذاتی و اموال در حکم منقول.
1ـ اموال منقول ذاتی ـ اموالی است که قابل حس و لمس و قابل نقل باشد. البته ممکن است قانونگذار بنا به ملاحظاتی و مصالحی در پاره ای موارد احکام غیرمنقول را بر این اموال بار نماید.
2ـ اموال در حکم منقول و یا اموالی که به تابعیت از اموال منقول، منقول تلقی میشود شامل حقوق و منافعی است که موضوع و متعلق آن منقول باشد. ماده 20 کلیه دیون را از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول دانسته است اینگونه اموال را میتوان شامل انواع زیر دانست:
1ـ حقوقی که موضوع آن وجه نقد یا اشیاء منقول باشد (مانند حق وثیقه)
2ـ حق انتفاع از اموال منقول
3ـدعاوی راجع به استرداد حق مالکیت یا حق انتفاع در مورد اموال منقول
4ـ حق مخترع یا مولف نسبت به اختراع یا تالیف خود(حقوق معنوی)
5ـ حقوق افراد در شرکتها در رابطه با سهام شرکت.
فصل چهارم
اموالی که مالک خاصی ندارد
مالک اصطلاح اعتباری است در مورد شخصی که دارای حق هرگونه تصرف و انتفاع نسبت به عین معین خارجی باشد (مالکیت فردی). دارنده حق را مالک موضوع حق را ملک و رابطه مالک به ملک را اصطلاحاً مالکیت می نامیم. آن قسمت از اموال را که بنا به جهاتی موضوع مالکیت فردی نباشد در این دسته از اموال قرار می دهند. این اموال شامل مشترکات عمومی، مباحات و اموال مجهول المالک میباشد.
اول ـ مشترکات عمومی یا مشترکات عامه اموالی است که تعلق به شخص خاصی ندارد و استفاده از آن در جهت مصلحت عام میباشد و به همین لحاظ در اختیار دولت و موسسات عمومی قرار دارد. این اموال قابل تملک بوسیله افراد نبوده و استفاده انحصاری از آن بدون آنکه تملک شود ممنوع است. از جمله این اموال عبارتست از:
1ـ اموال عمومی در تملک دولت نظیر موزه های عمومی.
2ـ اموال عمومی در اختیار شهرداری ها و موسسات عمومی نظیر راهها و کاروانسراهای عمومی انتقال بعضی از مشترکات عمومی بنا به مصالح عمومی و طبق مقررات خاصی راجع به این مشترکات میسر است و در اینگونه موارد افراد می توانند موارد انتقال را تملک نمایند.
دوم ـ مباحات اموالی هستند که ملک اشخاصی نبوده و افراد می توانند آنها را مطابق مقررات مربوطه تملک نموده و یا مورد استفاده قرار دهند مانند اراضی موات. حکم مباحات شامل موال اعراض شده نیز می باشد ثروتهای طبیعی که تحت تصرف اشخاص در نیامده باشد جزء این اموال محسوب می شود.
سوم ـ اموال مجهول المالک اموالی است که دارای مالک بوده لکن به علتی از جمله وقایع غیرعادی از تصرف مالک خارج شده و راهی برای شناخت مالک یا رد آن یافت نشود. این اموال با اذن حاکم یا ماذون از طرف وی به مصارف فقرا میرسد. منظور از فقیر در اصطلاح گروهی از صاحب نظران کسی است که بالقوه یا بالفعل قوت سال خود و عین واجب النفقه خود را با لحاظ شئون اجتماعی نداشته باشد.
بخش سوم
مالکیت
امکان دارابودن سه نوع علاقه اشخاص نسبت به اموال عبارت است از مالکیت (اعم از عین یا منفعت) حق انتفاع و حق ارتفاق به ملک غیر. سه قسم حق یاد شده نسبت به اموال حقوق عینی نامیده میشود. علاوه بر حقوق مزبور در سایر مواد قانون مدنی یا قوانین دیگر مواردی ذکر شده که عمده آنها شامل حق وثیقه، حق طلبکار نسبت به اموال بازداشتی، حق تحجیر می باشد و نیز حقوق مشابهی که از اقسام تعهدات تلقی می شود مانند حق تقدم در مشترکات عمومی، حق تقدم مستاجر در تجدید اجاره عین مستاجره، تعهد انتقال مال. در اینجا سه مورد عمده بترتیب بیان میشود سایر موارد نیز تبعاً به یکی از موارد سه گانه منتهی می شود.
1ـ مالکیت
2ـ حق انتفاع
3ـ حق ارتفاق
مالکیت
مالکیت کاملترین حق عینی شخصی بر مال معین می باشد. مالکیت حقی است که بموجب آن مال معین به طور مطلق و منحصراً تحت اختیار شخص خاص قرار می گیرد. بنابراین حق مالکیت مطلق، انحصاری و دائمی است. باین معنی که هر مالک جز در مواردیکه قانون مستثنی نموده باشد نسبت به مالکیت خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد و هیچ مالی را نمیتوان از تصرف صاحب مال خارج کرد مگر به حکم قانون دائمی بودن حق مالکیت به اعتبار آنست که مانند موارد اجاره دارای مدت معین نمیباشد و در انتقال قهری یا اختیاری مالکیت منتقل الیه (انتقال گیرنده) ادامه مالکیت سابق است. حقوقدانان اروپائی تسلط مالک بر ملک را دارای سه عنصر حق استعمال، حق استثمار و حق اخراج از مالکیت می دانند که در واقع صفات مالکیت است نه اجزاء آن.
اختیار وسیع مالک در تصرفات راجع به ملک خود نفیاًَ یا اثباتاً مبتنی بر قاعده یا اصل تسلیط می باشد لکن این امر بایستی با مصالح جامعه و عموم نیز منطبق باشد. بنابراین امروزه حسب ضرورت مالکیت بی قید و شرط وجود ندارد.
اول ـ محدودیتهای مالکیت ـ حد تصرفات مالکانه محدود به مصالح اجتماعی طبق قانونی می باشد. در حقوق اسلام در مقابل اصل یا قاعده تسلیط که ناظر بر اختیار ظاهراً بی حد مالک می باشد اصل "لاضرر" وجود دارد که در تعارض با آن است. ماده 132 قانون مدنی مبنی بر آنکه "کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود …" نیز ناظر بر این امر می باشد. لکن قسمت اخیر همین ماده به منظور تعیین تکلیف مقرر میدارد "… مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد" بنابراین ماده 132 فوق الذکر میزان محدودیت به ضرر همسایه را معین نموده است.
دوم ـ تصرف: تصرف استیلا و سلطه مستقیم یا غیر مستقیم شخصی بر مال معین می باشد و به اعتبار نوع مال تظاهر متفاوت دارد. شخص متصرف ممکن است در تصرف خود حسب مورد اصیل، امین و یا غاصب باشد. مالک در تصرفات در ملک خود اصیل می باشد تصرفات یاد شده را میتوان به اقسام زیر تقسیم نمود:
1ـ تصرفاتی که در نتیجه آن ضرر و زیانی به غیر وارد نسازد در این مورد قاعده تسلیط حکومت دارد.
2ـ تصرفاتی که در حد متعارف باشد لیکن موجب زیان غیر باشد. در این صورت چنانچه برای رفع حاجت و یا رفع ضرر مالک باشد مجاز خواهد بود.
3ـ تصرفات یبش از حد متعارف در این مورد قاعده لاضرر و تسلیط معارض و قاعده لاضرر مقدم میشود بالنتیجه در اینجا به مالک اجازه داده نمی شود بیش از حد متعارف اگر چه برای رفع حاجت و یا رفع ضرر خود در ملک خود تصرف به ضرر همسایه نماید.
در سایر قوانین از جمله قوانین راجعه به روابط موجر و مستاجر یا مقررات راجع به اراضی کشاورزی و غیر کشاورزی، آبهای زیرزمینی و معادن محدودیتهائی برای اعمال تصرفات مالکانه در نظر گرفته شده است.
سوم ـ دلیل مالکیت ـ طبق مفاد ماده 35 قانون مدنی "تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین متصرف مال که همه گونه انتفاع از آن را می برد و مدعی مالکیت نیز می باشد از نظر قانون مالک شناخته شده و حمایت می شود و اشخاص دیگر در صورت اعتراض به مالکیت بایستی برای اثبات ادعای خود دلیل ارائه دهند.
در مواد 95 ، 97 و 123 قانون مدنی در مورد مجرای آب، حق داشتن در شبکه ناودان، سرتیر و غیره به لحاظ آنکه نوعی تصرف در حق عینی می باشد ادامه تصرف تا زمان اثبات عدم استحقاق متصرف حمایت شده است. ماده 36 قانون مدنی تصرفی را که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نمیداند.
مالکیت مال معین را در صورتیکه متعلق به یک نفر باشد مالکیت مفروز و چنانچه مالکیت تعلق به دو یا چند نفر داشته باشد (مال مشترک) مالکیت مشاع می نمایند. مالکیت مشاع (مال مشترک) در مواردی قابل افراز و تقسیم می باشد.
چهارم ـ حق مالکیت اموال شامل موارد زیر می باشد:
1ـ مالکیت تبعی ـ ثمرات و متعلقات اموال که طبعاً یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد یا بالتبع مال مالک همان اموال می باشد همچنین است نما و محصول حاصل از زمین و نتاج حیوانات تحت شرایط مقرر بدین معنی که اگر نما یا حاصل از اصله (نهال) یا حبه (دانه) غیر حاصل شده باشد درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگرچه بدون رضایت صاحب زمین کاشته شده باشد. این حکم متخذ از یک قاعده فقهی است که مقرر می دارد "زراعت مال زارع است اگرچه غاصب باشد البته زارع غاصب ملزم به پرداخت خسارت (اجرت المثل) به صاحب زمین خواهد بود".
در تفسیر قاعده فوق باید بین دو مورد زیر تفکیک کرد:
الف ـ صاحب نهال یا دانه آن را در زمین دیگری بدون رضایت مالک زمین می کارد در این فرض درخت و محصول از آن صاحب نهال و دانه است و او باید به مالک زمین اجرت المثل (خسارت) بدهد.
ب ـ صاحب زمین نهال یا دانه دیگری را بدون رضایت او در زمین خود بکارد در این فرض نیز درخت یا محصول متعلق به صاحب نهال یا دانه است و چیزی به مالک زمین داده نمی شود.
2ـ مالکیت فضا و قرار زمین ـ مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا با لارود و همچنین است نسبت به زیر زمین تا هر کجا که پائین رود به همین جهت دادن در، پنجره یا هر نوع خروجی از ملک مجاور به فضای خانه همسایه بدون اجازه ممنوع می باشد و در مورد داخل شدن شاخه و یا ریشه درخت در فضای خانه، یا زمین همسایه مالک درخت بایستی نسبت به عطف آن اقدام کند. در صورتیکه کسی در دیوار اختصاصی خود در مجاورت ملک همسایه روزنه یا شبکه ایجاد کند همسایه می تواند جلو شبکه و روزنه مانع ایجاد کند. با وجود موارد یاد شده مالکیت حقی نامحدود نیست و حدودی برای آن مقرر شده است. حدود دیگر مالکیت را می توان به دو دسته تقسیم کرد: (الف) حدودی که مبتنی بر قاعده لاضرر است و (ب) حدودی که برای حفظ منافع عمومی به موجب قوانین خاص مقرر شده است.
الف ـ حدودی که مبتنی بر قاعده لاضرر است
این قاعده از حدیث نبوی لاضرر و لاضرار فی الاسلام گرفته شده است. در مواردی که تصرف مالک در مال خود به موجب نص خاصی منع نشده است و تصرف اصولاً جزء لوازم حق و از لحاظ نوعی داخل در قلمرو اعمال حق است، مالک نباید در مال خود تصرفی کند که از آن زیانی به دیگری برسد. چنین تصرفی در اصطلاح حقوقی سوء استفاده از حق نامیده می شود. در حقوق ما نیز اصل چهلم قانون اساسی سوء استفاده از حق را ممنوع اعلام کرده است. در این اصل چنین می خوانیم: "هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد". با وجود این، اصل چهلم قانون اساسی معیار تشخیص سوء استفاده از حق را به دست نمی دهد. برای جستجوی این معیار باید به قانون مدنی رجوع کرد. به موجب ماده 132 این قانون: "کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد". گرچه این ماده ناظر به تصرفی است که مالک در مال غیرمنقول خود می کند و از آن زیانی به همسایه وارد می شود، لیکن می توان، بنا بر وحدت ملاک، و با توجه به اصل 40 قانون اساسی حکم آن را به کلیه تصرفات زیان آور مالک (اعم از اینکه مال، غیرمنقول یا منقول باشد و اعم از اینکه ضرر به همسایه وارد شود یا به دیگری) گسترش داد، مشروط بر اینکه شرایط مندرج در ماده 132 در آن جمع باشد. حتی می توان قاعده مذکور را به حقوق دیگر (غیر از مالکیت) تعمیم داد و قاعده کلی "سوء استفاده از حق" را از آن به دست آورد. اطلاق به اصل 40 قانون اساسی موید این نظر است. قاعده لاضرر نیز که ماخذ این حکم است یک قاعده کلی است و اخصتاص به مورد مذکور در ماده 132 ندارد.
تصرفات زیان آور مالک همیشه موجب مسئولیت او نیست، بلکه وی می تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر غیر باشد، به شرط اینکه:
اولاً، تصرف به قدر متعارف باشد. برای تشخیص اینکه تصرف به قدر متعارف است یا نه باید به عرف محل مراجعه کرد. ممکن است ساختن عمارت 5 طبقه در محلی متعارف و در محلی دیگر غیرمتعارف محسوب شود. آب دادن مکرر به باغچه با فاصله های کوتاه که به دیوار خانه همسایه زیان رساند ممکن است غیرمتعارف به شمار آید. البته اگر مقررات آمره ای وجود داشته باشد، بر عرف مقدم خواهد شد و رعایت آن الزامی است، چنانکه در مقررات شهرداری محدودیتهایی از نظر طبقات ساختمان (تراکم) پیش بینی شده است.
ثانیاً، تصرف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از مالک باشد، چنانکه کسی برای رفع احتیاج چاهی در حدود متعارف در ملک خود بکند و از آن ضرری به همسایه برسد، یا آنکه برای رفع ضرر از خود، گله گوسفند را از ملک خویش دور سازد و در نتیجه گله به ملک دیگری وارد شده، خسارتی وارد آورد.
بنابراین، اگر مالک در ملک خود تصرفی کند که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد و از آن خسارتی به غیر وارد آید مسئول نیست. اما اگر تصرف زیان آور وی واجد دو شرط مذکور نباشد، چنانکه به قصد اضرار و بدون احتیاج چاهی در ملک خود، در مجاورت دیوار همسایه، بکند و موجب خرابی آن گردد، مسئول و مکلف به جبران خسارت است.
سوء استفاده از حق نه تنها موجب مسئولیت مدنی است، بلکه زیان دیده می تواند، علاوه بر جبران خسارت، از بین بردن منبع ضرر و جلوگیری از ادامه خسارت را نیز از دادگاه بخواهد، چنانکه پرکردن چاه یا تعمیر مجرای آبی را که باعث ضرر شده است تقاضا کند. رویه قضائی موید این نظر است.
ب ـ حدودی که برای حفظ منافع عمومی به موجب قوانین خاص مقرر شده است.
در قدیم، مالکیت فردی را حقی مقدس می شمردند و قانونگذاران از تجاوز به آن بیم داشتند و سلب آن را، به ویژه بدون پرداخت قیمت عادله، مخالف حقوق فطری می دانستند. لیکن قانونگذار جدید در راه مصالح اجتماعی و برای حفظ منافع عمومی، در موارد بسیاری، تصرفات مالک را محدود و حتی سلب مالکیت را تجویز کرده است. قوانین و مقررات خاصی در موضوعات مختلف، از قبیل اصلاحات ارضی، ملی شدن جنگلها و مراتع، سهیم شدن کارگران رد سود کارخانه ها، حفظ و حراست آبهای سطحی و زیرزمینی، بهره برداری از معادن، روابط مالک و مستاجر، حفظ آثار ملی، توسعه معابر و غیر اینها، اختیارات مالک را محدود و یا سلب مالکیت را در راه مصلحت عمومی پیش بینی کرده است. تخلف از این مقررات و عدم رعایت حدود مزبور در حقیقت تجاوز از حق به شمار می آید نه اعمال حق. با این همه محدودیت که بر حق مالکیت وارد شده و می شود، شاید مطلق معرفی کردن این حق امروزه خالی از اشکال نباشد.
حق انتفاع
"حق انتفاع عبارت از حقی است که بموجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگر است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند" (ماده 40 قانون مدنی) حق انتفاع ضمن آنکه در رابطه با دارنده حق یکی از مراتب مالکیت تلقی میشود ولی از جهت مالک عین ملکی که حق انتفاع بر آن است محدودیت در تصرفات مالکانه میباشد. مورد حق انتفاع اموالی است که استفاده از آن موجب استهلاک فوری یا معدوم شدن عین مال نشود و انتفاع از مال با بقاء آن ممکن باشد.
1ـ حق انتفاع مستقل از حق مالکیت عین می باشد.
2ـ انتقال مالکیت عین مال مورد انتفاع موجب زوال یا انتقال حق انتفاع نمی گردد.
3ـ دارنده حق انتفاع نباید از مال مورد انتفاع سوء استفاده کند و تعدی و تفریط در این امر موجب ضمان خواهد بود.
4ـ مخارج لازم برای حفظ و بقای مال بر عهده مالک عین و مخارج ضروری برای امکان انتفاع بر عهده منتفع است.
5ـ حق انتفاع حق عینی است و برای دارنده آن حق تعقیب می باشد.
6ـ حق انتفاع در نتیجه عقد با قرارداد برقرار می شود.
7ـ حق انتفاع حق مالی است لکن در صورتیکه شرط مباشرت شده باشد قابل انتقال نیست.
8ـ تعدی و تفریط منتفع موجب ضمان می گردد.
9ـ در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است.
10ـ حق انتفاع را فقط در مورد شخص یا اشخاص میتوان برقرار کرد که در حین عقد به وجود نیامده اند برقرار شود. حق انتفاع به معنی عام شامل عمری، رقبی و سکنی (حق انتفاع به معنی خاص) وقف و حق انتفاع از مباحات می باشد.
اول ـ حق انتفاع به معنی خاص
حق انتفاع به معنی خاص مشتمل است بر حبس مطلق ـ حبس موید ـ عمری ـ رقبی و سکنی. هر یک از این انواع میتواند بموجب عقد برقرار شود. اسم عام این دسته را حبس نیز گفته اند.
یک ـ جنس مطلق
از آنجا که تعیین مدت از شرایط اساسی صحت عقد انتفاع نمیباشد (برخلاف عقد اجاره) لذا در صورتیکه مالک حق انتفاع ملک خود را ضمن عقد بدون قید مدت واگذار کند عقد جایز تلقی و حبس مطلق نامیده میشود و این حق به فوت یا جنون مالک یا منتفع منحل میگردد. ماده 44 قانون مدنی می گوید "در صورتیکه مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند"
دو ـ حبس موید:
در صورتیکه در عقد راجع به حق انتفاع دوام قید شده باشد آن را حبس موید می نامند و مادام که عین مال مورد حق انتفاع باقی باشد، دارنده حق از آن منتفع خواهد بود. در قانون مدنی اشاره به این نوع حبس نشده است. لکن ماده 10 قانون اوقاف مصوب 1354 ناظر است بر حبس و … که منافع آنها بطور دائم برای مصارف عام تخصیص داده شده باشد. حبس موید مانند وقف است و لذا نمیتوان در آن شرط فسخ یا شرط عوص نمود.
سه ـ عمری
بموجب ماده 41 قانون مدنی عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص بمدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخصی ثالث برقرار شده باشد با توجه به متن ماده مزبور عمری بر سه قسم است:
1ـ عمری بمدت عمر مالک
2ـ عمری بمدت عمر منتفع
3ـ عمری بمدت عمر شخص ثالث
عقد عمری لازم میباشد.
چهار ـ رقبی:
طبق ماده 42 قانون مدنی "رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معین برقرار میگردد" عقد رقبتی نظیر عقد عمری لازم است. رقبی به معنی انتظار میباشد.
پنج ـ سکنی:
حق انتفاعی که عبارت از سکونت در مسکنی باشد سکنی یا حق سکنی نامیده میشود و این حق ممکن است به طریق عمری یا رقبی برقرار شود.
حق انتفاع در موارد زیر زائل میشود:
1ـ در صورت انقضای مدت اعم از اینکه مدت معین باشد یا انقضای مدت به پایان عمر شخصی معین منوط شود (عمری)
2ـ در صورت تلف شدن مال مورد انتفاع
3ـ در مواردیکه حق انتفاع برای کسانی که در حین عقد موجود نباشند به تبع موجود برقرار شود و پس از انقراض افراد موجود صاحب یا دارنده حق انتفاع بوجود نیاید.
دوم ـ وقف
"وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود". منظور از حبس غیر قابل انتقال بودن مال برای همیشه است و تسبیل به معنی واگذاری و مصرف منابع مال برای مقاصد خیریه و در راه خدا می باشد. وقف از اقسام حق انتفاع محسوب میشود با این تفاوت که در مورد وقف اولاً حق انتفاع برای ابدو همیشه مقرر می گردد ثانیاً در مورد وقف پس از برقراری حق انتفاع اموال از مالکیت مالک خارج میشود.
وقف بر دوگونه است وقف عام و وقف خاص.
وقف عام وقفی است که برای مصالح عامه تخصیص داده شود مانند وقف برای مدارس، مساجد، معابر، فقرا و غیره.
وقف خاص وقفی است به نفع اشخاص خاص برقرار شود مانند وقف بر اولاد و نظایر آن.
مالک وقف کننده را واقف، مال مورد وقف را موقوفه، اداره کننده امور موقوفه را متولی و کسانی را که حق انتفاع از موقوفه برای آنان برقرار شده موقوف علیهم مینامند.
در موارد زیر که امکان انتفاع از مال موقوفه میسر نمیباشد فروش آن جایز است:
1ـ در صورتیکه مال موقوفه خراب شود و یا بیم خرابی آن رود و عمران آن متعذر باشد.
2ـ عین موقوفه مسلوب المنفعه گردد. یعنی قابلیت استفاده از آن سلب و یا عواید آن به اندازه ای نقصان باید که در نظر عرف در حکم مسلوب المنفعه تلقی شود.
3ـ در صورتیکه بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم خونریزی یا خرابی موقوفه باشد.
در صورت فروش مال موقوفه، حاصل فروش طبق جواز ماده 90 قانون مدنی به مصرف اموری میرسد که به منظور و هدف واقف نزدیک باشد.
سوم ـ حق انتفاع از مباحات
مباحات اموالی را گویند که مالک خاص ندارد و هرکس میتواند طبق مقررات مربوط باین دسته از اموال آنها را تملک نموده و یا بهره برداری کند مثل اراضی موات.
حق راتفاق نسبت به ملک غیر
"حق ارتفاق حقی است برای شخصی در ملک دیگری". حق ارتفاق اصطلاحاً حق شخص است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود. بالحاظ تعریف مندرج در قانون مدنی بنظر میرسد حق ارتفاق تفاوتی با حق انتفاع ندارد در حالیکه بین این دو حق تفاوتهائی وجود دارد که از جمله عبارتست از:
1ـ حق ارتفاق بنفع ملک دیگر برقرار میشود لذا تابع ملک میباشد در حالیکه حق انتفاع بنفع شخص برقرار میشود و به لحاظ استقلال قابل نقل و انتقال و بازداشت میباشد.
2ـ حق ارتفاق به تبع ملک منتقل می گردد لکن حق انتفاع حقی مستقل میباشد.
3ـ حق ارتفاق بر منحصراً غیر منقول (زمین) برقرار میشود لکن برقراری حق انتفاع در مورد اموال منقول نیز ممکن می باشد.
4ـ حق ارتفاق برای کمال استفاده از ملک صاحب حق است ولی حق انتفاع مستقیماً برای استفاده شخصی متنفع برقرار میشود.
5ـ حق ارتفاق دائم است ولی حق انتفاع جز در مورد حبس موید موقت می باشد.
مصادیق عمده حق ارتفاق از جمله عبارتست از: حق العبور، حق المجری، حق پنجره و روزنه و شبکه، حق الشرب، حق منظره، حق ناودان و حق مجرای فاضلاب.
حق ارتفاق محدودیتی است نسبت به حق مالکیت صاحب ملکی که حق ارتفاق بر علیه آن برقرار شده است. بنابراین مالک چنین ملکی حق ندارد تصرفاتی در ملک خود کند که منافی حق ارتفاق باشد و ضمناً مکلف است از این حیث مزاحمتها و هزینه هائی را تحمل نماید.
ارتفاق بموجب اذن (اجاره) نیز میتواند برقرار شود و در اینصورت اذن دهنده در هر زمان می تواند از اذن خود رجوع کند.
فصل چهارم
اسباب تملک
اسباب تملک
بموجب ماده 140 قانون مدنی تملک حاصل میشود به وسیله:
1ـ احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه
2ـ عقود و تعهدات
3ـ اخد به شفعه
4ـ ارث
علاوه بر موارد فوق میتوان یکی از اسباب تملک را در تبعیت مملوک دانست.
احیاء اراضی موات و مباحه عبارت از اجرای عملیاتی است که زمین معطل مانده و مرده را به زمین قابل استفاده تبدیل کند بصورتی که عرفاً زمین را آباد شده دانند.
اراضی موات از جمله مباحات تلقی میشود و منظور از آن زمینهائی است که مالک خاص ندارد و از آن بهره برداری نمیشود مانند زمینهای باطلاقی یا نیزار و یا زمینهائی که بایر باشد یا قبلاً دائر بوده و در اثر اعراض مالک و یا هر علت دیگر بائر شده است.
حیازت مباحات بمفهوم تصرف و وضع بد است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلا بر مباحات.
بطور کلی مباحات را با لحاظ مقررات قانون مدنی میتوان بشرح زیر تقسیم نمود:
1ـ اراضی موات و مباحه که تملک آن با احیاء آن میسر می گردد.
2ـ آبها اعم از سط الارضی و تحت الارضی
3ـ معادن اعم از سطح الارضی و تحت الارضی
4ـ اشیاء و حیوانات گمشده
5ـ دفینه
6ـ شکار
چون در مورد هر یک از مباحات صرفنظر از مقررات قانون مدنی احکام دیگری ضمن قوانین خاص وضع گردیده است، لذا بمنظور اطلاع بر چگونگی بهره برداری صحیح و قانونی بایستی به متن قوانین یادشده نیز رجوع شود (اصل چهل و پنجم قانون اساسی ملاحظه شود
. انواع مال غیر منقول به لحاظ ثبت دفتر
( مقررات ثبتی حاکم بر انواع آبها )
نوشته ی محمد مهدی حسنی
الف – طرح بحث و تقسیم مطلب
قبلاً اشاره کرده ایم که از یک دیدگاه، و توجهاً به مقررات قانون ثبت، املاک به لحاظ اتمام عملیات مقدماتی ثبت و ثبت دفتر، به دو گروه ذیل تقسیم میشود :
1 – املاکی که ثبت "دفتر املاک" میشود.
2 – املاکی که ثبت "دفتر قنوات" میگردد .
ماده 126 آئین نامه قانون ثبت می گوید : " در مورد قنوات مستقل دفتری بنام دفتر ثبت قنوات، تخصیص داده میشود. که کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست، در آن دفتر به ثبت برسد و با رعایت تعداد قنوات هر ناحیه و به نسبت سهام وعده مالکین آن باید یک یا چند دفتر برای قنوات یک یا چند ناحیه اختصاص داده، دفتر ثبت قنوات نیز در ولایات دو نسخه خواهد بود." با توجه به ماده مذکور و نیز ماده 1 همان آئین نامه و تبصره ذیل آن، که اشاره به دفتر ثبت قنوات دارد. روشن میشود که به لحاظ اهمیت و نقش آن، دفتر ثبت قنوات، در واقع همان دفتر املاک است با این فرق که در دفتر قنوات، صرفاً قنوات و چشمه های مستقل و بدون زمین به ثبت میرسد، و سایر املاک و اموال غیر منقول، ثبت دفتر املاک میشود . این تفکیک از آنجا ناشی میشود که در کشورما، با توجه به موقعیت جغرافیایی و قرارگیری در محدوده اقلیمی خاص، و وجود کویرهایی با وسعت زیاد، قانونگذار مجبور گردیده، تا با وضع مقررات خاص و ویژه در ارتباط با مالکیت و مصرف آب، به طرق مقتضی حقوق مالکین و حقابداران را حفظ نماید؛ بنحوی که نظم و نسق امور مربوط به آنها به هم نخورد .
با این همه، در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 در مورد نحوه تثبیت مالکیت آبها ( چشمه ها و قنوات ) حکمی خاص دیده نمی شود. و در آئین نامه اجرائی نیز جز چند ماده (مواد 12 و 42 و 43 و 65 و 126 آئین نامه ) بدان پرداخته نشده است.
سکوت قانونگذار سال 1310 در این مورد به هیچ وجه توجیهی ندارد، و مستحق ایراد و اشکال است. و خلاصه گویی تنظیم کنندگان آئین نامه اجرایی قانون، نیز شاید ناشی از این امر بوده؛ که شکل مالکیت و نقل و انتقال و مصرف آب درهر منطقه از کشور ما، تابع نظامات و شرایط خاص محلی خود است. و اساسا وضع یک یا چند حکم در ارتباط با موضوع، موجبات به هم ریختن قوام و نظم موجود میشد. و یا شاید چون مقررات ثبتی کم و بیش ترجمه مقررات مشابه خارجی بوده، و آنها سنخیتی با عرف و نظامات مربوط به آب و آبیاری ایران نداشته است. ولی به هر حال بنظر راقم، رعایت یک نکته در تنظیم همین چند ماده، عیب پیش گفته را می پوشد، و آن احترامی است که از ناحیه قانونگذار، به عرف و عادات متداول مردم در هر منطقه گذارده شده است . و دست روسا و مامورین واحدهای ثبتی بازگذارده شده، تا در طی طریق ثبت مالکیت و حق اشخاص نسبت به آبهای موجود در منطقه، به پیروی از عرف محل، بصورت مستقل یا غیر مستقل و یا حقابه، قبول ثبت رقبات پذیرفته شود و بدین ترتیب به هدف ثبت اجباری املاک در ارتباط با چشمه ها و قنوات جامه عمل پوشانده شود .
در مورد املاکی که ثبت دفتر املاک میشود، در جزوات و مقالات و کتب حقوق ثبت، به اندازه رفع حاجت بحث و بررسی شده است، لیکن در ارتباط با نحوه تقاضای قبول ثبت اشخاص نسبت به آبها و مقررات حاکم بر نقل و انتقال آن، تا کنون بحثی جامع و در خور بعمل نیامده است. لذا در اینجا در نظر داریم تا با تقسیم آبها، مقررات حاکم بر ثبت و نیزنقل و انتقال آنها را گرد آوریم . با مداقه در مقررات پیش گفته، و همچنین ماهیت حقوقی، آبها به لحاظ وضعیت ثبتی به سه گروه ذیل تقسیم میشود :
الف – چشمه و قنات مستقل
ب – چشمه و قنات غیر مستقل
ج – حقابه
این تقسیم بندی منطبق بر مقررات قانون مدنی نیز می باشد که در ادامه بحث به تفکیک، تعاریف و مقررات مربوط به هر یک از آنها مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت. لیکن قبل از آن ضروریست تا انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز، مورد توجه و امعان نظر قرار گیرد .
ب – انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ قانون مدنی
در قانون مدنی از مقررات حاکم بر آبها، در باب دوم از کتاب دوم ، ذیل عنوان : " در حیازت مباحات " بحث شده است. مقررات مذکور، بی کم و کاست، همان احکام فقه اسلامی میباشد. با توجه به این مقررات، آبهای متعلق به اشخاص، به لحاظ منشاء اولیه مالکیت افراد و دارندگان حق، به دو قسم ، تقسیم میشود :
الف – آبهای واقع در ملک اشخاص
ب – آبهای واقع در اراضی مباحه
1 – ب – آبهای واقع در ملک اشخاص:
مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین زمین دارد، صاحب چشمه و قنات واقع در آن نیز میباشد. ماده 96 قانون مدنی در راستای تایید مالکیت تبعی صاحب زمین مقرر میدارد: " چشمه واقع در زمین کسی محکوم به مالکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه، عیناً یا انتفاعاً حقی داشته باشد."
بعبارت دیگر هرگاه چشمه ای در ملک کسی قرار داشت. اصل این است که آن چشمه تعلق به مالک همان زمین دارد، و اشخاص دیگر در آن هیچگونه حق ارتفاق و یا حق انتفاعی نداشته مگر اینکه ادعای خود را با ارائه دلیل ثالت نمایند(به نقل از حقوق مدنی، جلد اول ، استاد ناصر کاتوزیان ، صفحه 113) .
با مداقه در محتویات مذکور محرز میشود که به لحاظ تحلیل حقوقی، در مانحن فیه مالکیت آب ناشی از مالکیت زمین و تابع آن است، چه مالک بموجب ماده 38 قانون مدنی، مالک فضای محاذی آن تا هر کجا بالا رود و همچنین مالک زیر زمین و آنچه در اعماق زمین است میباشد مگر آنچه را قانون استثناء نموده باشد ( به نقل از حقوق مدنی، جلد اول دکتر صفائی صفحه 212 ) .
بنابراین در صورتیکه مطابق سوابق ثبتی چشمه ای در محدوده یک پلاک ثبتی باشد، با توجه به اماره قانونی مذکور در ماده 96 قانون مدنی، چشمه موصوف متعلق به صاحبان پلاک مذکور میباشد و هیچ ضرورتی ندارد که در اظهارنامه ثبتی با سایر سوابق ثبتی صراحتاً به چشمه مورد نظر اشاره شده باشد. شایان ذکر است موضوع مالکیت تبعی آبها در ماده 160 قانون مدنی نیز مورد تاکید قرار گرفته است .
2- ب – آبهای واقع در اراضی مباحه
مطابق ماده 160 قانون مدنی هر کس در اراضی مباحه بقصد تملک قنات، احداث نماید یا چشمه جاری سازد مالک آن میشود .
با عنایت به عمومات قانون مدنی، هرگاه اشخاص در اراضی موات، قنات یا چشمه حفر کنند آن چشمه یا قنات با حریمش متعلق به صاحب آن میشود . این امر ناشی از آن است که اقدام مذکور، حیازت محسوب و سبب تملک آب خواهد بود . بموجب ماده 150 قانون مدنی هرگاه چند نفر به شرکت، آب مباحی را حیازت نمایند در اینصورت نسبت به کار یا هزینه ای که کرده اند، مالک آب میشوند و علاوه بر آن وفق ماده 149 هرکس میتواند با احداث نهر یا مجرا و هدایت آب از رودخانه یا چشمه مباح به آن، مالک آب گردد و همچنین مطابق اصل، اگر کسی مقداری آب مباح از رودخانه یا چشمه مباح به قصد تملک بردارد، این عمل نیز حیازت محسوب و موجب مالکیت است . مشروعیت اقدامات فوق ( انواع حیازت برشمرده ) در صورتی می باشد که عمل حیازت قبل از لازم الاجراء شدن قانون توزیع عادلانه آب صورت گرفته باشد در غیر اینصورت با توجه به مقررات قانون مذکور اقدامات افراد بدون مجوز از وزرات نیرو اثر قانونی ندارد .
ج – چشمه و قنات مستقل:
چشمه ها و قنواتی را مستقل مینامیم که فاقد اراضی بوده و به لحاظ وضعیت فیزیکی و تعیینی، بمنزله یک ملک محسوب شده، و جداگانه مورد معامله واقع میشوند .
لذا در هنگام ثبت عمومی برای آنها بصورت مستقل، یک شماره تعیین میشود و در صورت قبول تقاضای ثبت آنها، انشارات آگهی نوبتی و تحدیدی این قبیل آنها بدون داشتن مزرعه و صرفاً با قید شماره قنات و مبداء و مظهر آن و حقوق ارتفاقی اشخاص صورت گرفته و نهایتاً در دفتر قنوات به ثبت میرسد .
در این خصوص ماده 12 آئین نامه قانون ثبت میگوید: " هر بخشی که به ثبت عمومی گذارده میشود قنوات آن بخش هم باید جز سایر املاک برای ثبت عمومی منظور و آخرین نمره آن بخش به قنوات داده شود و در اظهارنامه و دفتر توزیع اظهارنامه و آگهی ها نیز شماره و اسم قنوات و مبداء و مظهر آن قید شود، هرگاه قنات از متعلقات ملک است و جداگانه مورد معامله واقع نمی شود . تابع اصل ملک بوده و شماره مستقلی لازم ندارد.
و ماده 126 همان آئین نامه می گوید" … کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست در آن دفتر ( دفتر ثبت قنوات ) به ثبت برسد…. ".
اینگونه قنوات یا متعلق به یکنفر می باشد و یا دارای مالکین متعدد است، در صورت اخیر میزان سهام و مالکیت هریک از شرکای مشاعی از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار ) تعیین میشود. به لحاظ روستائیان ، فاصله زمانی دو نوبت استفاده از اب را در آبیاری، مدار گردش آب می نمامند. و در مناطق مختلف ایران، حداقل مدار گردش آب 6 شبانه روز، و حداکثر آن 21 شبانه روز مشاهده شده است ( نظام آبیاری سنتی در ایران – جواد صفی نژاد ، صفحه 23 و 24 )
ماده 43 آئین نامه قانون ثبت می گوید: هرگاه ششدانگ قنات یا چشمه متعلق به یک نفر است بمنزله یک ملک محسوب و شماره مخصوص به آن داده میشود و اگر مالکین متعدد دارد باید میزان سهام هریک از روی ساعت و گردش شبانه روز تعیین شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و تمام قنات یا چشمه دارای یک شماره خواهد بود … ".
مولف کتاب " نظام آبیاری سنتی در ایران " در اثر خود اشاره به قنواتی کرده است که مشخصات آن با قنوات و چشمه های مستقل یکسان می باشد. مثلاً در صفحه 221 کتاب مذکور در ارتباط با قنات روستای زراچ ( شهرکی در 10 کیلومتری یزد ) آمده است : که در روستای زارچ صاحبان آب و زمین یکی نیستند. و مالکان آب اغلب ساکن یزد می باشند و آب خود را به کشاورزان زمین دار اجاره میدهند و در خصوص دامغان در صفحه 255 همان کتاب میخوانیم . " مالکیت آب در دامغان ثبتی و سندی است . سند زمین از سند آب جداست. و جداگانه خرید و فروش میشود" به لحاظ مقررات حقوق ثبت، نقل و انتقال چنین چشمه یا قناتی، مستقلاً و با رعایت مقررات آمده در بخش دوم همین مباحث، بلااشکال تلقی میشود، و به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز خرید و فروش چشمه و قنات مستقل بلااشکال است و بخشی از مقررات مربوط به آبهای بدون زمین در مبحث قبلی ، تحت عنوان" آبهای واقع در اراضی مباحه" بررسی شد .
در پایان اضافه مینماید که هرگاه آب یک منبع یا سد و یا بندی مستقل بوده و تابع زمین مخصوص نباشد و آب مذکور نیز بایستی مثل قنات و چشمه مستقل به ثبت برسد. این موضوع بروشنی از مفهوم و روح مقررات قانون ثبت بدست می آید ( به نقل از جزوه حقوق تبت اقای دکتر فاضل سرجوئی دانشکده حقوق انشگاه تهران نیمسال اول 1349 – 1350 صفحه 71 )
د – چشمه و قنات غیر مستقل:
در اکثر اوقات چشمه ها و قنوات از متعلقات ملک محسوب شده، و بعلت عدم قابلیت تفکیک آنها از اراضی مربوز، نمی توانند بنحو علی حده مورد معامله واقع شوند. و بدین لحاظ درخواست ثبت این گروه از آبها ضمن درخواست ثبت مزرعه و زمین صورت می گیرد و در موقع ثبت عمومی برای مزرعه و قنات و چشمه سارهای موجود در آن یک نمره تعیین میشود.
هرگاه مزرعه و قنات مورد ثبت مشاع بوده و دارای مالکین عدیده باشد، در اینصورت الزاماً میزان مالکیت هر شریک مشاعی بصورت سهام معین ( مدار ) تقسیم میشود . ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ( قبل از اصلاحیه مورخ 8/11/80 ) می گفت : درخواست ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها در ضمن درخواست ثبت ملک پذیرفته میشود و اگر بر سهام معینی تقسیم نشده باشد، بطور حقابه و معمول محل در اظهارنامه و آگهی ها قید میگردد . "
در صورتیکه افراد به آب چشمه یا قنات غیر مستقل نیاز داشته باشند خرید زمین و آب توام با یکدیگر ( بصورت ششدانگ مزرعه و قنات و یا سهام مشاعی از ششدانگ آنها ) ، به لحاظ مقررات حقوق مدنی بلااشکال است .
لیکن اشکال از آنجا ناشی میشود که بعضاً یک پلاک ثبتی مشتمل بر یک یا دو قنات و چشمه سارهای متعدد و دارای اراضی بسیار است. و گاه متعاملین علاقه دارند بنابر مصالحی صرفاً آب را بدون اراضی مربوط نقل و انتقال دهند. از دیدگاه حقوق ثبت، اصولاً نقل و انتقال چنین چشمه ای، عیناً و سوای مزرعه و قنات پذیرفته نمی شود، ولی مقررات قانون مدنی، بر واگذاری حقوق صاحب ملک نسبت به متعلقات و توابع ملک صحه گذارده است. چنانکه ماده 96 قانون مدنی ، مالکیت یا ذیحق بودن غیر نسبت به چشمه واقع در زمین اشخاص را عیناً یا انتفاعاً پذیرفته است .
بنابراین اگر افراد بخواهند عین چنین چشمه یا قناتی را خریداری نمایند، می بایست به تنظیم نوشته عادی بسنده کنند که شرح آن در مبحث فبل گذشت .
ولی برقرار کردن حق انتفاع نسبت به چنین آبی، و نیز واگذاری منافع آن و سایر حقوق ظاهراً بلااشکال بنظر میرسد.
این را هم باید در نظر داشت که عرف خرید و فروش آب، در روستاهای کشورمان متفاوت است، چنانکه برغم سوابق ثبتی در بعضی از جاها، فروش مستقل آب بدون زمین پذیرفته شده، و در برخی از مناطق دیگر بالعکس است؛ و تابع شرایط و نظامات خاص می باشد. چنانکه مولف کتاب " نظامهای آبیاری سنتی در ایران " در صفحه 16 کتاب خود می گوید: " خرید و فروش آب در منطقه غرب میانه کشورمان بی اشکال است ولی فروش دائمی حقابه برای انتقال به خارج از گروه شدیداً ممنوع می باشد زیرا سنتی آبیاری به هم می ریزد و تمام قوانین عرفی مدافع بقایای این نظام سنتی است، ولی افراد جدید می توانند ، حقابه فردی را خریده و در درون گروه، جایگزین فردی دیگر گردند "
به هر حال در معاملات راجع به آب ، در اقصی نقاط کشور، عرف نقش بسزائی بازی می نماید و بسیاری از قواعد عرفی که بعضاً مستقل از قانون می باشند لازم الرعایه تلقی می گردند. و افراد می باید به هنگام تهیه و تامین آب، عرف و عادتهای مذکور را در کنار مقررات قانونی رعایت نمایند.
ضمن اینکه در هنگام تنظیم یا اصلاح مقررات و قوانین ، این موضوعات بایستی مد نظر تنظیم کنندگان پیش نویس مقررات مذکور قرار گیرد .
شایان ذکرست در تغییرات سال 1380 آئین نامه قانون ثبت در ماده 42 مذکور چنین آمده است : " نسبت به آب رودخانه ها و انهار طبیعی و چشمه سارها که ضمن درخواست ثبت ملک به عنوان حقابه طبق معمول محل قبول تقاضای ثبت گردیده در موقع صدور سند مالکیت از ذکر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حقابه از مقررات قانون توزیع عادلانه آب قید گردد . " پر واضح است که تغییر مذکور ناشیانه، و باعث خلط دو گروه از آبها ( یعنی چشمه و قنات غیر مستقل و حقابه ) می شود . در حالیکه بشرح آمده اولی بصورت "عین" و دومی بصورت "حق" جلوه می کند. و بنا بر اصل بایستی مقررات حاکم بر هر گروه نیز جداگانه تبیین شود
ﻫ – حقابه :
در بعضی از اوقات، املاک واقع در روستا یا مزرعه، حسب عرف و عادت معمول و با قرارداد قبلی، از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در محل، استفاده مینمایند. حق بهره برداری ار آب بطریق مذکور را حقابه می نامیم .
"حقابه" مرکب از دو کلمه : عربی "حق" و فارسی "آب" می باشد. و در لغت نامه مرحوم دهخدا چنین معنی شده است . " سهم مشروع و مقرر دهی یا مزرعه یا خانه کسی از آب رود یا چشمه یا قنات در ساعات و به اندازه معلوم ." در فرهنگ عمید سه جلدی، حقابه " مقدارآبی که حق یک ملک یا مزرعه از آب رودخانه یا قنات است " معنی شده است .
تعریف مرحوم دهخدا بیشتر بیان معنی " مدار " است تا حقابه، و لذا بنظر میرسد که معنی دوم صحیح تر باشد .
در ترمینولوژی حقوق ذیل عنوان حقابه ( شماره 1833 ) چنین می خوانیم : " حقی که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل برحسب قرارداد قبلی یا عرف و عادات و سنت دارا می باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است ( ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ) ".
با توجه به مراتب فوق بایستی اذعان داشت در اینجا بر خلاف چشمه و قنات مستقل یا غیر مستقل، رابطه مالک و ذیحق با آب مورد مصرف، بصورت "حق " جلوه می نماید . و وجود حق قائم به ملک ( زمین یا مزرعه ) بوده، و جزء توابع آن محسوب میشود؛ و جنبه فرعی و تبعی دارد. و از این نظر مانند توابع و متعلقات دیگر ملک میباشد. لذا به تنهایی مورد معامله قرار نمیگیرد، و مالیت نداشته، و قابل تقاضای ثبت نیز نیست، چنانکه در معاملات قدیم حقابه جزء توابع ملک محسوب و به تبع آن بفروش میرسید(( به نقل از حقوق اموال ، دکتر جعفری لنگرودی صفحه 49 و همچنین در صفحه 117 همان کتاب می خوانیم: " حقابه به ملک، حق دائم است یعنی تا مالکیت مزرعه است، حقابه هم هست: ) .
در قانون توزیع عادلانه آب نیز حق مصرف آب ازتوابع ملک و نتیجتاً مال تبعی محسوب شده است. ماده 28 قانون مذکور می گوید: " … حق انتقال پروانه صادره را به دیگری بدون اجازه وزرات نیرو نخواهد داشت مگر بتبع زمین و برای همان مصرف با اطلاع وزارت نیرو".
با این اوصاف خرید و فروش و واگذاری حقابه بدون زمین مربوط ، چه به لحاظ مقررات قانون مدنی و قانون توزیع عادلانه آب، و چه به لحاظ مقررات ثبتی مواجه با اشکال است و در صورتیکه افراد نیازی به استفاده از چنین آبی داشته باشند، بایستی بطور حتم ملک مربوط را نیز خریداری نمایند .
شایان ذکر می داند: تا قبل از تصویب قانون آب و ملی شدن آن مصوب 1347 بر اساس ماده 43 آئین نامه قانون ثبت که اعلام داشته " … اگر چشمه از روی ساعت تقسیم نشده و میزان آن مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب را فقط در ضمن درخواست ثبت ملک بعنوان حقابه مطابق معمول باید قبول کرد و در آگهی ها و سند مالکیت جمله ( مطابق معمول) را قید نمود .، هرگاه آب چشمه ها و قنوات از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار) تقسیم نبود، تقاضای ثبت چنین آبی، ضمن درخواست ثبت ملک و بعنوان حقابه قبول و آگهی میشد. و همچنین در خصوص حقابه از آبهای سطحی و تقاضای پذیرش ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها مطابق فوق عمل میگردید؛ و موضوع در اسناد مالکیت و نیز اسناد انتقال ذکر میشد ( م 42 آئین نامه قانون ثبت ) . لیکن از تاریخ تصویب قانون مذکور، قید حقابه یا حق الشرب ممنوع گردید و به جای آن از عبارت " با حق استفاده از مقررات آب و نحوه ملی شدن آن " ذکر میشد که رویه مذکور همچنان ادامه دارد.
در اینخصوص بند 316 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه 1365 اعلام میدارد: " چون بموجب ماده 9 قانون آب و نحوه ملی شدن آن، صدور اسناد راجع به حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه عبارت از حق مصرف آبی است که به منظور استفاده مفید و معقول آب با رعایت مقررات پیش بینی شده در قانون از طریق صدور پروانه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود. لازم است در موقع تقاضای ثبت املاک مجهول المالک و انتشار آگهی نوبتی آن و هنگام صدور اسناد مالکیت املاکی که جریان ثبتی آنها با ذکر حقابه خاتمه یافته و همچنین تنظیم اسناد انتقال اعم از معاملات قطعی، شرطی، رهنی، وثیقه و غیره، در مورد رقباتی که با قید حقابه یا حق الشرب درخواست ثبت یا سند مالکیت صادر گردیده از ذکر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حق استفاده از مقررات قانون آب را بر طبق نحوه ملی شدن آن قید نمایند، ضمناً توجه میدهد که قنوات مشمول قانون مذکور نمیباشد." اضافه می نماید با تصویب قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 ، مقررات قانون ملی شدن آب مصوب 1347 مبنی بر از بین رفتن حقابه افراد و ممنوعیت صدور اسناد رسمی راجع به حقابه نسخ شده است و ادامه رویه فوق از ناحیه ادارت ثبت، درحال حاضر مجوز قانونی ندارد . در پایان اعلام میداریم ، موضوع تبعی بودن حقابه در صورتی درست بنظر میرسد که حقابه ناشی از قرارداد حق ارتفاق یا وضع طبیعی املاک باشد در غیر اینصورت هرگاه استفاده ازآب چشمه یا قنات دیگری، بصورت حق انتفاع برقرار شود با توجه به اینکه حق مذکور حق مستقل می باشد، لذا به تنهایی قابلیت نقل و انتقال دارد .
با این همه در بسیاری از اوقات بعلت مجهول بودن سابقه ایجاد حق، تشخیص حقابه (حق ارتفاق) از غیر آن ( حتی آبها و قنوات مستقل و غیر مستقل ) مشکل بنظر میرسد. و بعضاً مختصات و نحوه تلقی افراد ذیحق و ثالث از حقابه موجود، با تعارف کلاسیک آمده در کتب حقوق مدنی سنخیتی ندارد . چنانکه در بسیاری از مواقع چه در میان مردم و چه نویسندگان و کارشناسان غیر حقوقی ، حقابه معنی اعم از عین ، منفعت ارتفاق بکار میرود. چنانکه مولف کتاب نظامهای آبیاری سنتی در ایران، در کتاب خود بطور معمول هرجا صحبت از حقابه نموده از کاربرد لفظ مذکور همین معنا را افاده کرده است و نیز معنی مرحوم علی اکبر دهخدا از حقابه که در صدر بحث حاضر بدآن اشاره شد .
علاوه بر آن در بسیاری از اوقات در عمل مقابل با روشهای پیچیده و خاصی در نظام تقسیم و توزیع سنتی آبها می شویم، که هیچ سنخیتی با تاسیسات تعریف شده در کتب حقوقی ندارد. بعنوان مثال، در بعضی از روستاهای کشورمان، طول مدارگردش آب، در رابطه با تغییر فصل ، تغییر می نماید و در طول سال دو مدار گردش آب وجود دارد نظیر باغستان شهرستان فردوس در خراسان. در تقویم آبیاری منطقه مذکور ( از قنات بلده) دو دوره فصلی آبیاری می بینیم : یکی از اول تیرماه هرسال آغاز و تا پایان روز سوم مهرماه ادامه می یابد که مدار گردش آب در این دوره بمدت 14 الی 16 شبانه روز می باشد و به اصطلاح محلی ها به آن "ولگار" می گویند. و دیگری " زین " است که از روز چهارم مهرماه هرسال تا آخر خرداد سال بعد تداوم دارد و مدار گردش آب به مدت هشت شبانه روز است و تنظیم نوبت اب براساس مدار گردش آب به نسبت سهم سهامداران در هر سال طی مراسم ویژه ای توسط مولف ( نگاهدارنده حساب و کتاب آب ) تعیین می گردد (بنقل از کتاب نظام های آبیاری سنتی در ایران، جواد صفی نژآد صفحات 58 به بعد) .
بدین ترتیب ملاحظه میشود با تمام تلاش قانونگذار آئین نامه ثبت مبنی بر وفاداری به عرف و عادات متداول در محل و غیره، باز مقررات موجود در ارتباط با آب ناقص و مجمل می باشد و حتی تعاریف آمده در ارتباط با حقابه و تحلیل های حقوقی ارائه شده از ناحیه حقوقدانان کفایت ننموده و این ضرورت وجود دارد تا افراد مطلع و متخصص با گذاردن وقت بیشتری بر مباحث مربوط به حقوق آب این شاخه جدید از حقوق مدنی را بسط دهند .
منابع
– دکتر محقق داماد، همان، ص 111.
– سید روح الله امام خمینی، کتاب البیع، اسماعیلیان، 1363، ج 2، ص 342.
– دکتر محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه، تهران، چاپ ششم، 1382، ص27.
– شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ دوم، تبریز، چاپخانه اطلاعات، ص 105.
– دکتر اسدالله لطفی، قواعد فقه مدنی، تهران، سمت، چاپ دوم، 1382، صص 89- 88.
محمد غزنوی —
1