بررسی موضوع اختلاس



واحد کوهدشت

درس روش تحقیق
موضوع:
اختلاس

کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی
استاد: خانم دکتر منصوری

تهیه کننده: یاسر زکی زاده

شماره دانشجویی: 940472182

نیمسال اول 96-95

فهرست مطالب
چکیده 1
مقدمه 2
مبحث اول: رکن قانونی 3
مبحث دوم: رکن مادی 5
گفتار اول: سمت مرتکب 6
گفتار دوم: اختلاس از شرکتهای سهامی غیر دولتی 9
گفتار سوم: تصاحب 11
مقایسه برداشت و تصاحب 11
نتیجه گیری 12
گفتار چهارم: موضوع و متعلّق جرم اختلاس 14
شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول 15
نتیجه‏گیری 17
گفتار پنجم: سپرده شدن اموال یا اشیاء 19
نتیجه‏گیری 21
مبحث سوم: رکن معنوی 22
نتیجه‏گیری کلّی 24
منابع وماخذ 26

چکیده:
اختلاس اموال عمومی، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتی به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و موسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومی است که به اموال متعلّق به دولت یا اشخاص دیگر، صورت می‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت و ملّت قلمداد می‏گردد.
در تحقیق حاضر به بررسی ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخی کشورهای دیگر در سه مبحث پرداخته شده است؛ مبحث اوّل درباره رکن قانونی جرم اختلاس می‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادی و معنوی این جرم دارد.
از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال می‏باشد، می‏توان دایره این جرم را به اموال بانکهای خصوصی، شرکتهای سهامی غیر دولتی، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.
واژگان کلیدی: اختلاس

مقدمه
طبیعت، بخش عظیمی از سرمایه‏ها و اموال موجود در یک کشور در اختیار کارکنان دولت قرار می‏گیرد؛ این دسته از اموال و سرمایه‏ها را خطرات زیادی مورد تهدید قرار می‏دهد و همواره احتمال می‏رود که اموال دولت یا اموال اشخاص که به حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است، به نوعی مورد استفاده غیر قانونی واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏برداری شخصی شود و یا این که آن را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید.
به منظور جلوگیری از سوء استفاده‏های کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملّت، قانونگذار در صدد حمایت کیفری از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و کسانی را که متولی امور اجتماعی بوده و امکانات و داراییهای عمومی در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونی و استفاده شخصی یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری ممنوع کرده است. این حمایت کیفری تحت عناوین مختلفی در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها "جرم اختلاس" می‏باشد.
اختلاس امروزه برای اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعی و بهره‏مندی مردم از مواهب و نعمات موجود در عبارتست از: "تصاحب همراه با سوء نیّت اموال دولت یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه در اختیار وی قرار داشته است به نفع خود یا دیگری".
به هر حال یکی از بارزترین مشکلات و معضلات جهان بالاخص کشورهای جهان سوم و کشورهای در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفاده‏های مالی آنها از اموال سپرده شده به آنها می‏باشد.
علی رغم تشدید مجازات مرتکبین جرم اختلاس، ارتکاب این جرم در سطح وسیعی همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط کارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان می‏کند.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که همانند قوانین اساسی سایر کشورها، در آن نمادی‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل 49 دولت را موظف کرده است تا ثروتهای ناشی از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسی ارکان جرم اختلاس پرداخته می‏شود.

مبحث اول: رکن قانونی
عنصر قانونی جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده 5 و 6 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری می‏باشد.
علی‏رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال 1375 با عنایت به جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، مادّه 5 این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونی جرم اختلاس به قوت خود باقی است؛ بنابراین توهم برخی از نویسندگان(1) مبنی بر لغو ماده 5 توسط مادّه 598 ق.م.ا، کاملاً بی اساس است.
اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره (6166/7 – سال 1376) اشعار می‏دارد:
"آنچه در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده 598 قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونی است، جرایم جداگانه هستند و ماده 598 اخیرالذکر به قوت خود باقی است."
یکی از حقوقدانان در این باره می‏گوید: "با عنایت به این که این قانون (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1364 و در تاریخ 15/9/1367 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثی تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینی نگردید و در حال حاضر رکن قانونی جرم اختلاس اموال دولتی مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری می‏باشد."(2)
جرم اختلاس اموال دولتی قبلاً در ماده 152 قانون مجازات عمومی سابق پیش‏بینی شده بود:
"هر یک از اشخاص مذکور در ماده 2 قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات مندرج در آن مادّه یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب کرده و یا عمداً تلف نماید، مختلس محسوب و… مجازات خواهد شد".
اشخاص مذکور در مادّه 2 لایحه مربوط به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتی در محل خدمت مصّوب 19 اردیبهشت ماه 1334 عبارت بودند از: "معاونان و وزیران کل وزارتخانه‏ها و معاونان نخست‏وزیر و مدیران کل نخست وزیری و سازمانها و موسسات دولتی و وابسته به دولت و سفراء و روسای دانشکده‏ها ودانشگاهها و موسسات عالی علمی دیگر که از طرف دولت یا با کمک مستمر دولت اداره می‏شوند و استانداران و فرمانداران و روسای ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراکز شهرستانها و روسا و مدیران و اعضای هیات مدیره و هیات عامل شرکتها و موسسات و سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و روسا و مدیران سازمانها و موسسات مملکتی و روسا و مدیران سازمانها و موسسات مامور به خدمات عمومی و کفیل یا قائم مقام هر یک از مقامات مذکور و روسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه‏های قضایی که به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شوند."
قانونگذار جمهوری اسلامی ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده 75 قانون تعزیرات سابق(3) مقرر و عنوان ماموران دولتی را نه تنها احصاء بلکه در تبصره یک آن کارمندان و کارکنان قوای مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد.
امّا از آن جا که سیاست کیفری قانونگذار ایجاب می‏نمود تا درصدد جلوگیری و مبارزه با مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بر آید، در سال 1364 قانون خاصی تحت عنوان " قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری " توسط مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 15/9/1367 به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایت به این که این قانون نسبت به سایر قوانین نسبتاً مناسب بود، به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثی تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینی نگردید و در حال حاضر رکن قانونی جرم اختلاس مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری خواهد بود که مقرر می‏دارد: "هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‏شوند و یا دارندگان پایه قضایی و بطور کلّی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و ماموران به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و… مجازات خواهد شد."
عنصر قانونی جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده 349 مقرر شده است که همانند عنصر قانونی این جرم در قانون مجازات لبنان می‏باشد. قانونگذار مصری نیزبه تبعیت از ماده 169 قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده 97 خود پیش‏بینی کرده است.(4) و قانونگذار عراق نیز در مواد 316 تا 320 قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است.(5)

مبحث دوم: رکن مادی
با عنایت به عنصر قانونی جرم اختلاس، و تعریفی که از آن به عمل آمد، ارکان تشکیل دهنده آن، رکن مادی و معنوی می‏باشد، که در این مبحث به رکن مادی پرداخته می‏شود.
مرتکب می‏بایست نسبت به مال و یا اشیاء دیگری که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست و عمل ارتکابی است که عنوان جرم دارد. با مقایسه ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با ماده 674 قانون مجازات اسلامی ملاحظه می‏شود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت "مامور دولت" و " بر حسب وظیفه " را به جرم خیانت در امانت به مفهوم اخص اضافه نموده است.(6) به عبارت دیگر یکی از فروض جرم خیانت در امانت به معنای اخص، جرم اختلاس می‏باشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولت بوده و نسبت به اموال متعلق به دولت یا اموالی که از طرف اشخاص نزد دولت به امانت گذاشته شده و به حسب شغل یا ماموریت نزد وی می‏باشد مرتکب خیانت می‏شود.(7)
برای تحقق رکن مادی جرم اختلاس عناصری لازم است که بیان می‏گردد.
گفتار اول: سمت مرتکب
مرتکب جرم اختلاس می‏بایست از کارمندان و کارکنان دولت و یا ماموران به خدمت عمومی باشند. مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از پستهای سازمانی وزارتخانه‏ها یا موسسات دولتی مشمول قانون استخدام کشوری شده باشد. کارمندان و یا کارکنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:
ـ کارمندان و کارکنان ادارات دولتی یا وابسته به دولت
ـ کارمندان و کارکنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها
ـ کارمندان و کارکنان موسسات دولتی یا وابسته به دولت
ـ کارمندان و کارکنان شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت
ـ کارمندان و کارکنان نهادهای انقلابی نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهوری
ـ کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومی
ـ کارمندان و کارکنان موسساتی که با کمک مستمر دولت اداره می‏شوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگی کشوری
ـ دارندگان پایه قضایی
ـ کارمندان و کارکنان قوای سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه
نکته اول:
چنانکه می‏دانیم کارکنان قوه قضاییه یا از اجزایی هستند که به عنوان قضات مشغول انجام وظیفه هستند و یا از اجزای اداری محاکم می‏باشند. کارکنان قوه مقننه نیز دارای دو ماهیّت کاملاً متفاوت می‏باشند، زیرا کارکنان این قوه نیز متشکل از نمایندگان ملت (اجزاء فنی) و اجزاء اداری نظیر کارکنان ثابت مجلس شورای اسلامی می‏باشند، بدیهی است اگر وجوه عمومی در اختیار هر یک از کارکنان فوق قرار گیرد و موظف به نگهداری آن باشند، ولی به نفع خود یا دیگری تصاحب کنند، می‏توان آنها را به عنوان "مختلس" تحت تعقیب و مجازات قرار داد.
نکته دوم :
مقنن اعمال کارمند و ماموران نیروهای مسلّح را در صورتی که وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد یا… را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مشمول ماده 5 قانون تشدید مجازات جرایم ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نموده، در حالی که همین مقررات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوب 18/5/1371 پیش بینی شده است. به موجب مقررات ماده 94 قانون فوق الاشعار:
"هر نظامی وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا اسناد و اشیاء و لوازمی را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محکوم می‏شود:
1 ـ هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یک تا سه سال حبس و تنزیل یک درجه یا یک رتبه.
2 ـ در صورتی که از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهای مسلّح محکوم می‏گردد.
بنابراین با توجّه به این که دادگاه‏های نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلّح و سازمانهای وابسته به آن و اعضای بسیج سپاه و غیره رسیدگی می‏نمایند، لذا ذکر عبارت "همچنین نیروهای مسلّح" مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملاً قابلیت اجرا ندارد.(8)
به هر صورت مرتکب جرم اختلاس باید از کارمندان و کارکنان مذکور در ماده 5 قانون تشدید باشد. بنابراین کارمندان شرکتهای خصوصی که در اموال شرکت مرتکب خیانت می‏شوند یا اشخاص عادی که به دلایلی اموال دولتی در اختیارشان قرار می‏گیرد و آنها را تصاحب می‏کنند از شمول این ماده خارج می‏باشند.
در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتی که دارد مالی را که بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جاری معمول در ادارات و موسسات مامور به خدمات عمومی به او سپرده و تحویل شده است تصاحب می‏نماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت قبلی مرتکب از اجزاء اصلی عنصر مادی جرم اختلاس محسوب می‏شود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتکب جرم است.
باید توجّه داشت که ادارات دولتی و کارکنان آن که مظهر قدرت حاکمه دولت هستند در مقابل موسسات مامور به خدمات عمومی و اعضای آن از نظر تشکیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یکسان نیستند.
کارمندان دولت افرادی هستند که طبق قانون استخدام کشوری با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در می‏آیند و از بودجه عمومی کشور استفاده می‏کنند و دارای سمت و عناوین رسمی سازمانی هستند در حالی که موسسات عمومی که ماموریت انجام کارهای عام المنفعه عمومی را به عهده دارند مانند شهرداریها و سایر نهادها از نظر استخدامی و بودجه و تشکیلات به نحو خاصی اداره می‏شوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبت به اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومی به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته می‏شود.
قانونگذار مصر و عراق و فرانسه و سوریه و لبنان و… نیز، سمت مرتکب یا صفت جانی از جهت کارمند دولت بودن را یکی از ارکان اصلی جرم اختلاس می‏دانند.
یکی از حقوقدانان مصر درباره ارکان جرم اختلاس می‏گوید:
"جرم اختلاس بر پنج رکن استوار است: 1 ـ صفت مرتکب 2 ـ عمل اختلاس 3 ـ نوع اشیاء اختلاس شده 4 ـ تسلیم این اشیاء به جانی به سبب وظیفه 5 ـ قصد بزهکاری.(9)
بنابراین در حقوق مصر نیز، لازم است مختلس، کارمند عمومی دولت یا کسی که در حکم کارمند عمومی است باشد. و این افراد شامل کارمندان دولت مرکزی و محلی و همچنین روسا و اعضای مجالس و افراد نیروهای مسلّح و هر کسی که یک کار معین حکومتی به او سپرده شده است، می‏باشند و همچنین افرادی که در خدمات عمومی مشغول به کار می‏باشند و… .(10)

گفتار دوم: اختلاس از شرکتهای سهامی غیر دولتی
با عنایت به روند خصوصی سازی در کشورهای جهان، و کاهش تصدیّات دولتی، این سوال مطرح می‏شود که آیا اختلاس از شرکت خصوصی متصور است؟ به عبارت دیگر، امروزه در بسیاری از کشورها بانکها، موسسات، شرکتهای تعاونی خصوصی، احزاب، سندیکاها و صدها مورد دیگر، اموال مردم را در اختیار دارند، حال سوالی که مطرح است این است که اگر یکی از کارمندان احزاب سیاسی یا شرکتهای خصوصی و غیره، اموالی را که به حسب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب نماید آیا می‏توان با توسعه دایره جرم اختلاس، از اموال چنین شرکتهایی نیز حمایت کیفری نمود.
در حقیقت سوال فوق به این نکته بر می‏گردد که در تحقق جرم اختلاس کارمند دولت بودن شرط است یا این که معیار تحقق این جرم در اختیار داشتن اموال دیگران بر حسب وظیفه و تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری می‏باشد؟
قانونگذار ما در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، کارمند دولت بودن را یکی از عناصر تحقق جرم اختلاس می‏داند. و اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در دو نظریه مشورتی بر این باور می‏باشد که:
اوّلاً، اصل بر این است که تصرف و تصاحب در اموال متعلّق به دولت از مصادیق جرم اختلاس است و استثنائاً دخل و تصرف در اموالی که بر حسب وظیفه به کارمندان دولت سپرده شده در حکم اختلاس است.(11)
ثانیاً، بزهی که در شرکت دولتی اختلاس نام دارد در شرکت خصوصی ممکن است از مصادیق خیانت در امانت یا کلاهبرداری یا سرقت باشد.(12)
بیشتر قوانین کشورهای عربی، تصاحب اموال شرکتهای سهامی را اختلاس نمی‏نامند. امّا قانونگذار مصری در ماده 113 مکرر از قانون مجازات ظاهراً با اقتباس از قانون فرانسه تصاحب اموال شرکتهای سهامی را به عنوان جرم اختلاس پیش‏بینی نموده است.
این ماده اشعار می‏دارد:
"هر یک از روسا یا اعضای هیات مدیره یکی از شرکتهای (سهامی) یا مدیر یا کارمند آن شرکتها، اموال یا اوراق یا غیر آنها که به حسب وظیفه در اختیارش بوده است اختلاس نماید یا بدون دلیل در آنها تصرف نماید (تصرف غیر مجاز نموده) یا حیازت و استیلاء بر آنها را برای دیگری تسهیل نماید، به هر طریقی که باشد به مدتی که از 5 سال تجاوز نمی‏کند به زندان محکوم می‏شود. و مجازات حبس در صورتی که استیلاء بر مال به نیّت تصاحب صورت نپذیرد، از دو سال تجاوز نمی‏کند و… "(13)
یکی از حقوقدانان مصر درباره این ماده می‏گوید:
"این ماده شامل جرم دانستن همان اعمالی است که بر اساس ماده 112 و 113 قانون مجازات مصر که یکی شامل اختلاس و دیگری شامل تصرف غیر قانونی است، می‏باشد.
و لکن اختلاف اساسی بین ماده 113 مکرر و ماده 112 و 113 قانون مجازات درباره سمت مرتکب می‏باشد، زیرا بر اساس ماده 113 مکرر، مرتکب نه کارمند عمومی است و نه در حکم کارمند است، بلکه این شخص رئیس، عضو، مدیر عامل و یا کارمند یکی از شرکتهای سهامی است. "(14) علّت جرم دانستن چنین عملی به عنوان جرم اختلاس، اهمیت فعالیت اقتصادی برای چنین شرکتهایی می‏باشد.(15)
نجیب حسنی از حقوقدانان مصر در توضیح ارکان جرم ماده 113 مکرر قانون مجازات مصر می‏گوید: "تحقق این جرم نیاز به وجود چهار رکن دارد: سمت مرتکب، موضوع جرم، رکن مادی و رکن معنوی ".

گفتار سوم: تصاحب
مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.
مانند انبارداری که مقداری از قند و شکر یا گندم یا سایر مایحتاج عمومی را که به او سپرده شده است متقلبانه از انبار خارج کند و به صورت آزاد به فروش می‏رساند و یا صندوقداری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند.
هرگاه مرتکب اموال مذکور در ماده 5 را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده 5 فوق الذکر دانست،.
مقایسه برداشت و تصاحب
چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه "برداشت" و "تصاحب" را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده 75 قانون تعزیرات این دو واژه با حرف "یا" در کنار هم قرار گرفته بودند،(23) حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف "واو" آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه "برداشت" مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکاندار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏کنند، برداشت کردن را به از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا می‏کنند.(24)
همین لغوی در مورد واژه "تصاحب" می‏گوید:
"تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،"(25)
در ادامه می‏گوید:
" این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک می‏گیرند و به جای تملک استعمال می‏کنند."(26)
وی در مورد عبارت "تصاحب کردن" می‏گوید:
"مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن می‏باشد."(27)
به هر جهت اگر معنای "برداشت" اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه "برداشت" تنها به
معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.
امّا اگر این واژه به معنای "تصاحب" است و دو لفظ مترادف می‏باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏باشد.

نتیجه گیری :
به نظر می‏آید آوردن واژه "برداشت" در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏باشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی می‏باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.
در حقیقت چون جرم اختلاس برگرفته شده از حقوق فرانسه می‏باشد، در حقوق فرانسه واژه (28)(detournement ou soustration) به کار رفته است، مقنن ایرانی و مصری نیز همین واژه را در عنصر قانونی جرم اختلاس آورده‏اند، در حالی که خود شارحین حقوق جزای فرانسه آمدن این واژه (sousteraction) در ماده جرم اختلاس را به باد انتقاد گرفته‏اند، زیرا این لفظ به حسب اصطلاح قانونی به اخذ شی‏ء از حیازت شخص دیگری،
معنا می‏دهد، در حالی که فرض ما در بحث اختلاس این است که شی‏ء مورد اختلاس، در حیازت متهم می‏باشد، بنابراین ممکن نیست که تصرف وی در این شی‏ء ربودن (sousteraction)حساب شود (شمرده شود) بلکه لازم است تنها به واژه (detournement) اکتفاء شود. زیرا این واژه به تمام معنا، از مراد و مقصود ما حکایت می‏کند چه آن که این واژه به این معناست که شخصی که مال دیگری در حیازت وی می‏باشد، این مال را به ملک اختصاصی خود، اضافه نماید.(29)
بنابراین رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیّت متهم بر می‏گردد که حیازت ناقصه‏ای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش می‏باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت می‏کند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تاخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حسابها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.(30)
گفتار چهارم: موضوع و متعلّق جرم اختلاس
یکی دیگر از عناصر رکن مادی جرم اختلاس، مال موضوع اختلاس می‏باشد که شامل وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلّق به
هر یک از سازمانها و موسسات و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به کارمند دولت سپرده شده است، می‏باشد.
به بیانی دیگر می‏توان گفت که متعلّق جرم اختلاس، حقی است که از سوی مرتکب مورد تعدّی و تجاوز قرار می‏گیرد، برای مثال در جرایم علیه اموال، متعلّق جرم "حق مالکیّت" و در جرایم علیه تمامیت جسمانی، متعلّق جرم "حق حیات و سلامتی" است.
موضوع جرم، آن چیزی است که جرم بر آن واقع گردیده و رفتار انجام یافته از سوی مرتکب، موجب ورود زیان و یا نقصان به صورت کلی یا جزئی در آن می‏شود.
بنابراین، متعلّق جرم اختلاس، بنابر آن که آن را در زمره جرایم علیه اموال بدانیم، "حق مالکیت" محسوب می‏شود که حسب مورد ممکن است به دولت یا اشخاص تعلّق داشته باشد و مختلس با ارتکاب جرم، به این حق، تعدی و تجاوز می‏کند و حرمت مالکیت غیر را که به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا می‏گذارد. چنانکه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفی که به عمل آمده "مال" است که در متن ماده 5 ق.ت.م.م.ا.وا.وک. از آن به "وجوه یا مطالبات یا حواله‏ها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال" تعبیر شده است.
لفظ مال دارای چنان مفهومی است که همه موارد مذکور را شامل می‏شود.
از نظر حقوقی، به چیزی مال می‏گویند که دارای دو شرط اساسی باشد.
1 ـ مفید باشد و نیازی را برآورد خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.
2 ـ قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد.(31)
بطور مسلم این شی‏ء دارای ارزش اقتصادی و قابل داد و ستد خواهد بود.
شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول
در این که آیا اموال غیر منقول تحت دایره جرم اختلاس قرار می‏گیرند یا خیر؟ دو نظریه متفاوت در میان حقوقدانان ایران و حقوقدانان برخی کشورهای دیگر وجود دارد.
یعنی همچنان که در میان حقوقدانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوقدانان عرب نیز وجود دارد که آن را مورد بررسی قرار می‏دهیم.
1 ـ نظریه اول: عده‏ای بر این عقیده‏اند که اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع می‏شود.
یکی از حقوقدانان ایران در این باره می‏گوید:
" نکته دیگری که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و ماموران دولت نسبت به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا می‏کند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم می‏شود. مقنن در جرم خیانت در امانت به معنی اخص در ماده 674 ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالی که در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر وجوه و مطالبات… اشاره به " سایر اموال متعلّق به دولت " کرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت می‏توان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول می‏شود و اگر یکی از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومی یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت. "(37)
2 ـ نظریه دوم: در مقابل نظریه فوق، برخی از حقوقدانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه " سایر اموال " به طور مطلق ذکر شده ولی به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول می‏باشد. یکی از نویسندگان در این باره می‏گوید:
" بدین ترتیب معلوم می‏شود که مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقی از مال منقول است و به لحاظ اهمیتی که قانونگذار برای آنها قائل بوده، به آنها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید " و سایر اموال " کاملاً
مشخص می‏شود که موضوع جرم اختلاس هر نوع " مال منقول " است. ممکن است گفته شود قانونگذار " سایر اموال " را به طور مطلق ذکر کرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول می‏شود، ولی به نظر می‏رسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایی جلوگیری کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. "(38)
بالاخره به نظر این عدّه، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمی‏توان ربود و با توجه به معنای لغوی اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحی آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعی خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول می‏باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمی‏توان " برداشت " کرد، می‏گویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول می‏شود.(39)
اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه شماره 4218/7 ـ 24/7/73 اشعار می‏دارد:
" اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی‏شود و منصرف به اموال منقول است. "(40)
چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از آنها اشاره می‏شود:
1 ـ برخی از حقوقدانان عرب می‏گویند: جرم اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود بر غیر منقول نیز واقع می‏شود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخی از صورتهای جرم اختلاس شمول و عمومیتی است که می‏توان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد.(41)
2 ـ در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمی‏یابد. یکی از این نویسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس می‏گوید:
" مال هر چیزی است که صلاحیت دارد تا محلی برای حقی از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده است که " اموال یا اوراق یا غیر آنها " باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده است که باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالی که کارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت می‏کند سازگاری دارد و آن محافظت بر اموالی است که در اختیارش
می‏باشد و این حکمت تنها نسبت به اموال منقول محقق می‏شود، امّا در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یک نوع حمایت کافی می‏باشد. "(42)

نتیجه‏گیری:
در بحث فوق دو نظریه متفاوت در مورد شمول و یا عدم شمول جرم اختلاس نسبت به اموال غیر منقول همراه با ادلّه آنها بیان گردید. به نظر می‏آید با عنایت به تعریفی که از جرم اختلاس ارائه گردید و همچنین توجه به معنای تصاحب و واژه " سایر اموال " در ماده قانونی جرم اختلاس در حقوق ایران و واژه " غیرها " در مواد قانونی جرم اختلاس در قوانین برخی کشورهای عربی، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غیر منقول بشود. و در حقیقت علّت برداشت افرادی که جرم اختلاس را در اموال غیر منقول جاری نمی‏دانند، معنا کردن واژه " برداشت " در قانون ایران، به معنای لغوی یا فقهی می‏باشد. در حالی که روشن است که مراد از اختلاس در مواد قانونی معنای لغوی یا فقهی نمی‏باشد و چنین دلیل آوردن خلط بحث می‏باشد.
بنابراین جرم اختلاس شامل کلیه اموال غیر منقول و منقول که در مواد 12 تا 22 قانون مدنی پیش‏بینی شده است می‏گردد.
به علاوه، اگر جرم اختلاس را یکی از صورتهای جرم خیانت در امانت بدانیم وقتی خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول می‏شود جرم اختلاس هم می‏تواند شامل چنین اموالی بشود.
قانونگذار در ماده 674 اشعار می‏دارد:
" هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد ".
چنانکه ملاحظه می‏شود، قانونگذار، جرم خیانت در امانت به معنای عام را در اموال غیر منقول نیز جاری می‏داند.
از اینها گذشته وقتی قانونگذار در باب اختلاس واژه " سایر اموال " را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده است به همان اطلاق به نحو اطلاقی
که در تعریف مال در قانون مدنی آمده است اخذ می‏شود. و چنانکه گفته شد قانون مدنی در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم می‏کند.
اگر کسی بگوید که تفسیر نصوص جزایی به نفع متهم اقتضاء می‏کند که "سایر اموال" را تنها به اموال منقول حمل کنیم؛ در پاسخ گفته می‏شود که این تفسیر زمانی اجازه داده شده است که در مساله ابهام و اجمالی باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونی غیرممکن باشد؛ امّا به نظر می‏آید اوّلاً در مساله ابهام و اجمالی وجود ندارد. ثانیا در موردی که امکان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این که از طریق قواعد عقلی و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمی‏توان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخی از حقوقدانان کشورهای عربی نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح می‏دهند.(43) به نظر می‏آید ماده 4 قانون تشدید(44) که به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و کلاهبرداری نام برده است، می‏تواند خود مویّد بسیار خوبی بر این نتیجه‏گیری باشد که مراد قانونگذار از " سایر اموال " اموال غیر منقول را نیز شامل می‏شود.

گفتار پنجم: سپرده شدن اموال یا اشیاء
یکی دیگر از شرایط تحقق عنصر مادی در جرم اختلاس سپرده شدن اموال یا اشیاء به کارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتی است که از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنی نیست. لذا اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالکانه نماید، عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد شد یا مثلاً در موردی که یک کارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به کارمند دیگری تا چند ساعت یا چند روزی بدهد تا از آن نگهداری کند، ولی کارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب می‏کند، عمل وی خیانت در امانت محسوب می‏شود. چه این که در دو مثال فوق عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نمی‏باشد.
به موجب رای شعبه دوّم دیوان عالی کشور به شماره 49 ـ 25/1/1324:
" … اگر کسی به سمت تحصیلداری تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونی در اموال دولتی بکند، عمل او مشمول ماده 152 نیست و ممکن است با جرم سرقت تطبیق کند ".(45)
به هر حال اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وی اختلاس نبوده، بلکه سرقت یا ممکن است عنوان کیفری دیگری داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل این که وجوه یا اموال به عنوان موقتی از طرف کارمند موظف به دیگری سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان " خیانت در امانت " به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود.(46)
همچنین است اگر افرادی بدون دریافت حقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامی در سازمان یا یک شرکت دولتی اشتغال داشته و مرتکب برداشت و یا تصاحب مالی شوند، چون این افراد از جمله کارکنان رسمی و موظف دولت نیستند، طبعاً مشمول مقررات مادّه مربوط به اختلاس کارکنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمی که مرتکب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا کلاهبرداری و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولی اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامی مامور خدمات عمومی باشند، و مرتکب جرم اختلاس شوند، در حکم ماموران دولتی بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود.(47)
بنابراین سپردن مالی به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حدّ تشخیص جرم خیانت در امانت با اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمی که حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاک متصدی فروش تمبر اسناد بوده وجوهی را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولی اگر ثمن معامله را که متعاملین برای انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب کند عمل او خیانت در امانت است زیرا که دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفه‏ای به او محوّل نشده است.(48)
چنانکه بیان گردید یکی از شرایط تحقق رکن مادی در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به کارمند دولت به حسب وظیفه بود. حقوقدانان کشورهای عربی نیز در شرح جرم اختلاس به این نکته تصریح نموده‏اند که به برخی از آنها اشاره می‏شود:
یکی از حقوقدانان مصر می‏گوید:
" ماده 97 قانون برای مجازات مختلس شرط می‏کند که شی‏ء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به کارمند، تسلیم شده باشد ولی قانونگذار فرانسوی در ماده اختلاس شرط
می‏کند که شی‏ء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد؛ و قانون فرانسه تسلیم را ذکر نکرده بلکه به وجود شی‏ء در اختیار مختلس اکتفاء نموده است.(49)
یکی دیگر از حقوقدانان در این زمینه می‏گوید:
" در جرم اختلاس لازم است که مال در حیازت جانی به سبب وظیفه‏اش یافت شود،… بنابراین جرم اختلاس اموال عمومی زمانی که از متهم ویژگی کارمند عمومی بودن، منتفی شود تحقق نمی‏یابد، بلکه جرم وی خیانت در امانت یا سرقت و… حسب نوع فعلی که مرتکب شده، می‏تواند باشد.(50) پس اگر کارمند مالی که به حساب دولت حیازت می‏کند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانت بکند، فرزند وی مرتکب جرم خیانت در امانت شده است و اگر همسر کارمند بر مال سپرده شده بر کارمند، دست یازد و آن را بردارد، مرتکب جرم سرقت شده است. "(51)
به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانی که حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت می‏کرده، و در عملی که خارج از محدوده وظیفه‏اش بوده است به تقاضای کارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمی‏توان به چنین شخصی گفت که حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاص وی بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندی بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمی‏شود.(52)

نتیجه‏گیری:
از آنچه در این بحث گذشت به این نتیجه می‏رسیم که لازم است
اولاً: مال به کارمند سپرده شده باشد؛ حال فرق نمی‏کند که بودن مال در اختیار وی از جهت سپردن مال به وی باشد یا مقتضای وظیفه‏اش، بودن اموال در اختیارش می‏باشد یا این که خودش آن را اخذ کرده باشد.
ثانیاً: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنی حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده کارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وی بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتی جرم اختلاس تحقق می‏یابد که مال دولت یا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وی باشد. بنابراین اگر کارمند دولت باشد امّا قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب کند، مختلس شمرده نمی‏شود.(53)
بنابراین آنچه که در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسلیم مال به کارمند را
ذکر نکرده است، به نظر می‏آید از سایر قوانین جامع‏تر باشد و بهتر است سایر قوانین از جمله قانون ما نیز این گونه اصلاح شود که کارمند مالی که در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید… نه مال سپرده شده به وی.
مبحث سوم: رکن معنوی
اختلاس از جرایم عمدی است و برای تحقق عمد، لازم است که تصاحب یا از بین بردن مال متعلّق به دولت یا اشخاص که در ید امانی مرتکب بوده است، معلول سوء نیت و قصد آگاهانه کارمند باشد و به علاوه باید متضمن انتفاع شخص مختلس یا شخص دیگری هم باشد، به عبارت دیگر تحقق عنصر روانی جرم موکول به وجود عمد عام مرتکب در تصاحب مال و وجود سوء نیت خاص در اضرار دولت یا افراد دیگر است.
امّا هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوقداران مبلغی از وجوهی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده کسری حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمی‏شود، هر چند ممکن است موجب مسوولیت مدنی صندوقدار گردد. به علاوه برای جبران این قبیل اشتباهها معمولاً مبلغ جزیی به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت می‏شود. در مورد سایر کالاهای تبخیر شدنی و غیره نیز کسری متعارفی برای انبارداران در نظر گرفته می‏شود.(54)
برای تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نیت و یا اتلاف عمدی احراز شده باشد. این جرم نیز همانند سایر جرایم دارای دو سوء نیت عام و خاص است:
سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگری است و سوء نیت خاص تحصیل منفعت برای مرتکب و اضرار به دولت می‏باشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعی است رابطه علیت موجود باشد.(55)
اداره حقوقی قوه قضائیه با تاکید بر لزوم احراز سوء نیت می‏گوید:
" ماموران و مستخدمین دولتی که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتی متعلّق به بیت‏المال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدی با توجه به مسوولیت ناشی از امانت و مقررات قانون مسوولیت مدنی و سایر قوانین
موضوعه با آنان رفتار خواهد شد.(56)
یکی از شعب دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود می‏گوید:
" تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعی که ممکن است این کسر جهات دیگری غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوی فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد؛ بلکه اصولاً دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید. "
بنابراین اشخاصی که وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از ردّ آنها و لو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مامور دولتی بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگری که هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تاخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمی‏توان دلیل بر اختلاس دانست.
یکی از مواردی که ممکن است در انبار جمعداری کسری بوجود آید و آن کسری معلول اختلاس نباشد کسری معروف به " کسر تبخیر " است؛ نظیر این کسری در صندوق نقدی منظور می‏شود که از حدود مبلغ جزیی تجاوز نمی‏کند یا این کسری معلول اشتباه در شمارش پول، بی احتیاطی، بی مبالاتی، محاسبه، توزین و نظایر آن باشد و چنانکه گفته شد، به همین دلایل است که معمولاً به صندوقداران وجوهی از این بابت به عنوان فوق‏العاده مخصوص منظور و پرداخت می‏شود. در مقابل این کسریهای جاری و جزیی قابل اغماض، افزایشهایی هم در انبار موجود است که معروف به " سرک انبار " است مانند این که در گونیهای شکر و گندم و غلات و غیره بطور کلّی ممکن است اختلافی میان توزین اولیه و توزین بعدی به نفع انبار بوجود آید که البته انباردار حق برداشت و تصرف این سرک را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار می‏خواهند این است که جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحویل گرفته است، مطابقت داشته باشد. "(57)

نتیجه‏گیری کلّی:
– آوردن واژه "برداشت" در تعریف و ارکان جرم اختلاس، وجاهت ندارد، چه این که وقتی یکی از عناصر تحقق جرم اختلاس وجود مال در اختیار کارمند دولت می‏باشد، دیگر برداشت مجدد معنایی ندارد، بلکه معیار تحقق جرم اختلاس، تغییر نیت و برخورد مالکانه کردن با مال می‏باشد.
– از جهت موضوع و تعلّق جرم اختلاس به این نتیجه رسیدیم که این جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غیر منقول نیز سریان دارد؛ لذا شایسته است قانونگذار ترتیبی اتخاذ نماید تا روند واحدی در محاکم جاری گردد و از برداشتهای متفاوت از واژه "سایر اموال" در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری جلوگیری شود.
– عوامل و انگیزه‏هایی که باعث شده است تا تصاحب اموال اشخاص که به کارمند دولت سپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گیرد، همان انگیزه‏ها می‏تواند درباره تعمیم جرم اختلاس به تصاحب اموال شرکتهای سهامی غیر دولتی، تعاونیهای
خصوصی و غیره نیز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسیس بانکهای خصوصی به اشخاص حقیقی یا حقوق را بدهد، و این اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازی چنین بانکهایی نمایند و مردم نیز بر اساس اعتماد عمومی نسبت به نظارت دولت بر فعالیت افراد فوق، اموال خود را در اختیار آنها قرار دهند، به نظر می‏آید (با عنایت به تعزیری بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند برای حمایت کیفری از چنین اموالی و نیز تضمین فعالیتهای اقتصادی و سیاسی و فرهنگی، تصاحب چنین اموالی را نیز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.

منابع وماخذ
1 ـ محمودی، عباسعلی، روزنامه سلام، شماره 2203 مورخ 14 دی ماه 1377.
2 ـ شامبیاتی، هوشنگ، جرایم علیه اموال و مالکیت، انتشارات ویستار، چاپ دوم، 1375، ص 132.
3 ـ ماده 75 ق.ت. سابق: "هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها و موسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا ماموران به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‏شوند، و دارندگان پایه‏های قضایی، وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلّق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم می‏شود.
تبصره: کارمندان و کارکنان قوای مقننه و قضائیه نیز مشمول این ماده خواهند بود."
4 ـ ر.ک: بک، احمد امین: شرح قانون العقوبات الاهلی، الدار العربیه للموضوعات، ج 1، ص 67.
5 ـ ر.ک: الجورانی، عبدالرحمن: جریمه الاختلاس الاموال العامه فی التشریع و القضاء العراقی، مطبعه الجاحظ، بغداد، 1990، ص 29.
6 ـ شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص 133.
7 ـ میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ دوم، 1376، ص 160.
8 ـ شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص 133،134،135.
9 ـ بک، احمد امین، پیشین، ص 80.
10 ـ رمسیس بهنام، الجرایم المضره بالمصلحه العمومیه، منشاه المعارف بالاسکندریه، ص 68.
11 ـ شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، سروش، نظرهای اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری از سال 1358 تا سال 1371، ناشر: روزنامه رسمی کشور، چاپ دوم، 1377، ص 464 (شماره و تاریخ نظریه 37/7 ـ 27/3/1370).
12 ـ همان، ص 465، (شماره و تاریخ نظریه 37/7 ـ 27/3/1370).
13 ـ الماده 113 مکرر، قانون العقوبات. نقل از الدکتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، 1992، دار النهضه العربیه، ص 117.
14 ـ الدکتور محمود نجیب حسنی، همان، ص 119.
15 ـ همان، ص 118؛ برای توضیح بیشتر در مورد ارکان این جرم و همچنین مجازات آن ر.ک، رمسیس،
بهنام، پیشین، ص 90.
16 ـ همان، ص 118.
17 ـ همان، ص 119.
18 ـ ر.ک، رمسیس بهنام، پیشین، صص 69 و 70.
19 ـ الدکتور نجیب حسینی، پیشین، ص 119.
20 ـ همان.
21 ـ همان.
22 ـ همان، ص 120.
23 ـ ماده 75 قانون تعزیرات اشعار می‏دارد: "… یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب کرده به عنوان مختلس … محکوم می‏شود".
24 ـ دهخدا، علی اکبر، موسسه لغت نامه دهخدا، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید، 1377، ج 3، صص 4546 و 4547.
25 ـ همان، ج 5، ص 6765.
26 ـ همان، ج 5، ص 6765.
27 ـ همان، ج 5، ص 6765. همچنین ر.ک: معین، احمد، فرهنگ فارسی، امیرکبیر، چاپ نهم، 1375، ص 1089.
28 ـ بک، احمد امین، پیشین، ص 83. نیز ر.ک: جندی عبدالملک، الموسوعه الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، ج 1، ص 434، رقم 33.
29 ـ الدکتور علی عبدالقادر القهوجی و الدکتور محمد زکی ابوعامر، القانون الجنایی، القسم الخاص، الدار الجامعیه، 1988، پیشین، صص 88 و 89 و 90.
30 ـ ر.ک: السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، 1967، ج 8، ص 9.
31 ـ جندی عبد الملک: الموسوعه الجنائیه، الطبعه الثانیه، دار العلم للجمیع – بیروت – ج 1، ص 434.
32 ـ الشاذلی، فتوح عبداللّه‏، الجرائم المضره بالمصلحه العامّه فی القانون المصری، الطبعه الاولی، 1991 الکتب الجامع الحدیث، صص 363 و 364 و 365 ـ برای توضیح بیشتر ر.ک. به الدکتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1988، ص 15؛ احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزییف و التزویر و الرشوه و اختلاس المال العام من الوجهه القانونیه و الفنیه، 1997، المکتب الجامعی الحدیث ـ للاذاربطه ـ الاسکندریه، ص 845.
33 ـ الشاذلی، فتوح عبدالله، همان.
34 ـ همان.
35 – "Tout Percepteur, tout commis a une Perception depositaire ou comptable public, qui aura deto urne ou soustrait des deniers Publics ou prives…"
(نقل از: الشاذلی، فتوح عبداللّه‏، همان، ص 365.)
36 ـ شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، ص 136.
37 ـ منصور آبادی، عباس، پیشین، ص 20.
38 ـ برای توضیح بیشتر ر.ک. به خویباری، عباس، پایان‏نامه، بررسی بزه خیانت در امانت، اختلاس، تصرف غیر قانونی و بیان تفاوتهای جرایم مذکور در حقوق ایران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص 58. و یزدانی نجف آبادی، فائزه، مطالعه تطبیقی تعدیات ماموران دولت نسبت به دولت در حقوق ایران و فرانسه (پایان‏نامه تحصیلی برای اخذ درجه فوق لیسانس) دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم
سیاسی، استاد راهنما، پیمانی، ضیاء الدین و آزمایش، علی، سال 1354 ـ 1353، ص 55.
39 ـ کشاورز، بهمن، مجموعه محشای قانون تعزیرات 1375، گنج دانش، چاپ اوّل، 1375، ص 151.
40 ـ الجورانی، عبدالرحمن، پیشین، ص 175.
41 ـ الشاذلی، فتوح عبداللّه‏، پیشین، ص 333.
42 ـ برای توضیح بیشتر ر.ک الجورانی، عبدالرحمن، پیشین، صص 175، 176 و 177 و 178 ـ الدکتور احمد فتحی سرور، الجرائم المضره بالمصلحه العامه، 1963، رقم 111، ص 166 ـ مصطفی رضوان، جرائم الاموال العامه، فقهاء و قضاء، 1970، ص 59 ـ الدکتور محمود نجیب حسنی، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1972، رقم 134، ص 131.
43 ـ ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری می‏گوید: " کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده‏اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبرداری و ردّ آن حسب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی… محکوم می‏شوند… ".
44 ـ خویباری، عباس، پیشین، ص 64.
45 ـ ذوالمجد طباطبایی، احمد، عناصر متشکله بزه اختلاس و منظور از کلمه وظیفه، مجله کانون وکلاء، شماره 74، (اسفند 1339)، ص 42، (نقل از شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، ص 136).
46 ـ شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری،نظریه شماره 907/7 مورخ 24/2/1362، ج 1، ص 511.
47 ـ شامبیاتی، هوشنگ، پیشین، صص 138 و 137.
48 ـ بک، احمد امین، پیشین، ص 85.
49 – Chauveau et Helie, no. 791, P. 538; Repertoire Dalloz, v. fonctionnaire public, no, 134.
50 – Garcon, art. 169 a 172, no. 18; Garracd, IV, no. 1493, 325.
51 ـ حسنی، محمود نجیب: پیشین، صص 96 و 97.
52 ـ نجیب حسنی، محمود: همان، ص 97.
53 ـ ولیدی، محمد صالح، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات امیرکبیر، چاپ سوم 1373 ه. ش، ص 315.
54 ـ شامبیاتی، هوشنگ: پیشین، ص 138.
55 ـ نظریّه 1459/7 ـ 13/6/70 (نقل از کشاورز، بهمن: پیشین، ص 153).
56 ـ پاد، ابراهیم، جزوه پلی کپی دوره فوق لیسانس دانشکده حقوق و علوم سیاسی تهران، سال 1353، صص 113 و 112 (نقل از یزدانی نجف آبادی: پایان‏نامه فوق لیسانس به عنوان مطالعه تطبیقی تعدیات ماموران دولت نسبت به دولت در حقوق ایران و فرانسه سال 1354 ـ 1353 ـ دانشکده حقوق و علوم سیاسی تهران، برای توضیح بیشتر ر.ک. به دوست‏طلب، غلامرضا، پایان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غیر قانونی، دانشگاه شهید بهشتی، سال 1370 ه.ش، ص 149.
57 ـ حسنی، محمود نجیب: پیشین، ص 103 ـ برای توضیح بیشتر ر.ک. به دکتور فتوح عبداللّه‏ الشاذلی، الجرائم المضره بالمصلحه العامه فی القانون المصری، الطبعه الاولی، الکتب الجامعی الحدیث 1991، ص 374 و الدکتور محمود محمود مصطفی، پیشین، رقم 41، ص 63.
58 ـ حسنی، محمود نجیب، پیشین، ص 103 ـ ر.ک: دکتور فتوح عبداللّه‏ الشاذلی: همان، ص 375.
59 ـ الشاذلی، فتوح عبداللّه‏، پیشین، ص 376 ـ ر.ک: به الدکتور محمود نجیب حسنی، همان، ص 104.
60 ـ الشاذلی، فتوح عبداللّه‏، پیشین، ص 378 ـ برای توضیح بیشتر ر.ک. به احمد امین بک، شرح قانون العقوبات الاهلی، الدار العربیه للموسوعات، ج 1،ص 88 و 87 و رمسیس، بهنام، الجرائم المضره بالمصلحه العمومیه،
61 ـ برای حقوق لبنان ر.ک: الدکتور محمد زکی ابو عامر و الدکتور علی عبدالقادر القهوجی، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعیه، ص 91؛ برای حقوق عراق ر.ک: الجورانی عبدالرحمن، پیشین، ص 186 تا 201.

30