پروژه نقش توبه در سقوط مجازات

پروژه تحقیقاتی دوره کارشناسی

موضوع :

نقش توبه در سقوط مجازات

مقدمه
اگر بگویم قدرت و ریشه توبه، همپای پای گذاری آدمی بر روی کره خاکی است و عمری به درازای حیات بشری دارد می توان ادعا کرد، قلم را به مبالغه نیاورده ایم.
توبه را نه تنها از دیدگاهی صرفاً دینی و مذهبی، بلکه از منظر انسانی و عرفی نیز می توان به نظاره نشست. چرا که آدمی در گذرگاه زمان با صرف نظر از جامعه ای که به آن تعلق دارد و با قطع نظر از آداب و رسوم "سنت ها" اعتقادات و گرایشات فردی و اجتماعی عدول و احتراز و حتی انزجار از آنچه گذشته است و دوری از آنچه که با ارزیابی و سنجش های آدمی در حال انطباق نمی یابد، امری بدیهی و واقعیت مکرر است.
از سوی دیگر بازسازی جامعه بر مبنای معیارهای اسلامی و انسانی بدون بازسازی رفتار و شخصیت اعضای آن و بدون تربیت و اصلاح افراد امری غیرممکن و دور از واقعیت به نظر می رسد. در قلمرو اجتماع، با اشخاصی که بر مبنای ارزشهای غلط تربیت شده و با آن خو گرفته اند، نمی توان جامعه ای سالم بنا کرد، لذا آمادگی و قابلیت و سلامت افراد از شرایط اولیه یک اجتماع سالم است.
توبه می تواند به عنوان بهترین روش در جهت نظارت بر خود و بازسازی خویش بر مبنای ارزشهای الهی و انسانی ایفای نقش نماید و شخصیت و رفتار انسان را طوری تغییر دهد که دگربار به سمت گناهان سوق پیدا نکند و همین امر در نهایت به اصلاح و تربیت فرد که هسته اولیه اصلاح ساختار جامعه است منجر شود.

1-1- تعریف توبه
1-1-1-تعریف لغوی
توبه از ماده "توب" می باشد: "توب "، "توبه" "متاب" همه به معنی رجوع و برگشتن می باشد. در قاموس و صحاح و اقرب الموارد ، قید معصیت را اضافه کرده و گفته اند: رجوع از معصیت ولی رجوع مطلق صحیح است زیرا این درباره خدای تعالی نیز بکار رفته و در او رجوع از معصیت معنی ندارد. معنای توبه در زبان فارسی اگر چه تفاوتی با معنای توبه در زبان اصلی خویش ندارد ولی با عنایت به توانایی ها و چگونگی دستور زبان فارسی مشتقات بسیاری از آن در فارسی ساخته و امروزه کاربرد بیشماری دارند.
مصادر مرکبی چون "توبه دادن" "توبه شکستن" "توبه کار" "توبه کردن" از آن جمله اند. در این زبان از همین ریشه حاصل مصدر "توبه گری" و "توبه کاری" به کار برده می شود.
در شعر و ادب عرفانی فارسی زبانان توبه از واژه های پربسامدی است که در آثار ادباء و شعراء از قرون نخستین تا امروز جلوه می نماید.
1-1-2- تعریف اصطلاحی
بر اساس تعریفی که از توبه به عمل آمده است توبه عبارت است از "بازگشت از گناه و پشیمان شدن از نافرمانی خدا" ارکان اصلی آن سه چیز است: 1) علم به اینکه در گذشته نافرمانی خدا نمود. 2) پشیمان شدن از آن عمل 3) تصمیم به ترک آن در آینده و جبران گذشته. ترمینولوژی توبه را به ندامت از گناه دانسته است1. بدیهی است صحبت از گناه و نافرمانی خدا و پرداختن به موضوعاتی نظیر آثار ثبوتی گناه مثل عذاب اخروی و . . . در علم حقوق شاید وجهی نداشته باشد. با این همه مشاهده کردید در تعاریف فوق از چنین واژه ها و عباراتی استفاده شده است که نشان دهنده تاثیرپذیری حقوق وضعی از حقوق اسلامی در این مورد است.
1-2- احکام و شرایط توبه
1-2-1- شرایط پذیرش توبه
در این زمینه روایات وارده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه طاهرین (ع) به صورت روشنی به بیان ارکان و شرایط توبه می پردازد و به تفضیل آن را بیان می کند. پیامبر اکرم (ص) می فرماید:
"توبه کننده باید اثر توبه را آشکار کند که در غیر این صورت تائب نخواهد بود. این آثار عبارتند از:
ا) راضی ساختن دشمن و کسانی که با آنها در حال نزاع و درگیری باشد 2) اعاده نمازهای فوت شده 3) تواضع بین مردم 4) دوری از شهوات 5) روزه گرفتن.2
به نظر می رسد چهار مورد ذکر شده در حدیث شریف مصادیق اصلاح عمل و عمل صالح باشد که به کرات در آیات فریضه از شرایط پذیرش توبه و صحت آن شمرده است.
در روایات دیگری امیرالمومنین علیه اسلام استغفار را از درجه علیین دانسته و برای آن 6 مرحله بر می شمارد، 1) پشیمانی بر گذشته 2) تصمیم همیشگی بر عدم بازگشت به گناهان 3) ادای حقوق مردم 4) ادای فرائض و واجبات فوت شده 5) گوشت هایی که از راه گناه روییده است به حزن و اندوه آب کند بگونه ای که پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بین آنها بروید. 6) همچنان که حلاوت و شیرینی کاذب معصیت و گناه را به تنش چشانده، همانگونه نیز الم و سخنی طاعت را بر تنش بچشاند. در این هنگام می توانی بگویی، استغفرالله.3
1-2-1-1- عدم پذیرش توبه ای از افراد:
گفته شده قبول توبه فضلی است الهی و خداوند بواسطه فضل و رحمت خویش آن را نسبت به افرادی که دارای تمامی شرایط توبه صحیح باشند دریغ نمی کند و آن هنگام که تائب، موفق به انجام توبه ای حقیقی گردد، خداوند توبه اش را می پذیرد.
در قرآن کریم، خداوند در آیاتی، وعید عدم پذیرش توبه دو دسته از افراد را داده و نسبت به آنان انذار کرده است . ظاهراً این "عدم قبولی" کاشف از عدم انجام توبه ای واقعی از سوی دو دسته مذکور و نبود تمامی شرایط توبه صحیح در آنهاست.
1-2-1-1-1- مشرف به موت
در سوره نساء آمده است، "و لیست التوبه للذین یعملون السیئات حتی الذا خصر احدهم الموت قال انی تبت الان . . ." 4 در تفسیر المیزان ذیل آیه مذکور اینگونه آمده: "وقتی گناهکار به مرگ خود نزدیک می شود- در اثر دیدن و زو و بال اعمال ننگین از کرده خویش پشیمان می شود و از آنچه کرده بیزاری می جوید. اما ندامت به سبب حقیقت ندامت نیست و از طبیعت و هدایت فطرتش نادم نشده، بلکه حیله ای است که نفس شریر و حیله گرش برای نجاتش اندیشیده به دلیل آنکه اگر فرضاً از آن و بال مخصوص نجات یابد و مثلاً مرگش فرا نرسد و بیماریش بهبود یابد دوباره به همان لجاج و عنادش و به همان اعمال زشتش برمی گردد"
باید این نکته را توجه نمود که اصولاً هیچ عملی بعد از رویت مرگ و در حالت احتضار به تصریح خداوند در قرآن قبول نمی شود و مورد منحصر در عدم قبولی توبه نیست به این آیه توجه کنید: "یوم یاتی بعض آیات ربک لاینفع نفساً ایمانها" 5 در این آیه خداوند می فرماید: "ایمان کسانی را که در دنیا و در حالت اختیار ایمان نیاورده اند در روز رستاخیز نمی پذیرد و یا در آیه " و انفقوا من ما رزقناکم من قبل این یاتی احدکم الموت"6 از مفهوم آیه فهمیده می شود که صدقه هنگام رویت مرگ مفید فایده نیست. بطور کلی از آیات مذکور استفاده می شود که هنگام مشاهده مرگ و عذاب الهی نه پشیمانی فضیلت است و نه ایمان موجب تکامل، و نه صدقه وسیله تقاخر، در این حالت هر عملی بلاثر است و بی فایده.
1-2-1-1-2- کفار
گروه دیگری که خداوند عدم غفران را متوجه آنان نموده است مشرکان هستند و قابل ذکر اینکه لحن خطاب در این آیات بسیار شدید تر از دسته اولی می باشد.
" ان الذین کفروا بعد ایمانهم ثم از داد و کفروا لن تقبل توبتهم و اولئک هم الظالمون"7
1-3- آثار توبه
در قرآن آثار متعددی برای توبه آمده است که قابل تفکیک به آثار ظاهری و اثباتی و آثار ثبوتی و باطنی هستند لذا برای توضیح بیشتر مطلب و ساختن بستری مناسب برای تشریح و گسترش موضوع بحث درد و بند آثار اثباتی توبه و آثار ثبوتی توبه مورد بررسی قرار می گیرد.
1-3-1- آثار ثبوتی توبه
منظور از آثار ثبوتی توبه آثار و نتایجی است که مربوط به عالم معنی و بعضاً دنیای آخرت می شود و قابل عرضه در هشت قسمت می باشند که عبارتند از : دوستی خداوند، تبدیل سیئات به حسنات بهره گیری از دعای فرشتگان، خلو در بهشت، طول عمر ، رفع نگرانی، مانع نزول عذاب و عامل سعادت .

1-3-2- آثار اثباتی توبه
آثار اثباتی توبه
آثار اثباتی توبه، نتایجی است که از توبه در مقام ظاهر و اثبات منتج می شود و شامل سقوط مجازات، قبول شهادت و عفو امام می شود.
1-3-2-1- سقوط مجازات
اثر اصلی توبه، سقوط مجازات مجرمین است و این اثر اجمالاً مورد قبول اجماع فقهای امامیه و اکثر فقهای عامه است. قید اجمالاً بدین خاطر است که میزان اثرگذاری توبه بستگی به زمان وقوع توبه و نوع مجازات تعیین شده برای مرتکب و . . . دارد. در اینجا به بیان آیاتی که ناظر بر تاثیر گذاری توبه در سقوط کیفر هستند می پردازند.
آیه اول: "و الذین یا تیانها منکم فآذوهما فان تابا و امدنا فاعرضوا عنهما آن الله کان تواباً رحیما"8
مراد از ایذاء کیفر لواط می باشد.
آیه دوم: "والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله و الله عزیز حکیم "* فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله یتوب علیه ان الله غفور رحیم"9
اجرای حد سرقت شرایط بسیاری دارد که در بعضی کتب فقهی تا 20 شرط برای آن ذکر کرده اند.
آیا حد سرقت بوسیله توبه ساقط می شود؟ ابوحنیفه و شافعی در یکی از دو قولش حکم به عدم سقوط نموده اند ولی امامیه، توبه را قبل از ثبوت نزد حاکم مسقط مجازات می دانند.
آیه سوم: "الا الذین تابوا من قبل ان تقدرواعلیهم فاعلموا ان الله غفور رحیم"10
آیه مذکور مسبوق به آیه محاربه می باشد از دیدگاه امامیه و شافعی استثنا در آیه تنها از حقوق الله تعالی می باشد ولی حق الناس از قبیل جرح و قتل و امورات مالی بوسیله توبه اسقاط نمی شوند.
در آیه، توبه مقید به قبل از دستگیری شده است که دلالت دارد بر اینکه توبه بعد از دستگیری حد را ساقط نمی کند اگر چه سقط عذاب اخروی هست.
1-3-2-2- قبول شهادت
یکی دیگر از آثار توبه، پذیرش شهادت مجرم می باشد. بدین توضیح که هر گاه مرتکب یکی از جرایم، توبه نماید و توبه وی صحیح دانسته شود هر گاه در موضوعی بعنوان شاهد بخواهد شهادت دهد شهادت وی پذیرفته می شود.11
لازم به یادآوری است که شرط پذیرش شهادت در حقوق اسلام، عدالت است که مستند آن آیات قرآن و روایات صادره و اجماع فقها، و عقل می باشد،
ملاک اعتبار شهادت، اجتماع شرایط هنگام ادای شهادت است و چنانچه در سابق مرتکب گناهی گردیده و آنگاه توبه نموده باشد شهادت او پذیرفته خواهد شد.
1-3-2-3- عفو امام
یکی دیگر از آثار توبه عفو امام است که مربوط به تحقق توبه بعد از اثبات جرم است. به عبارت دیگر در صورتی که توبه بعد از اثبات جرم انجام گیرد خود عامل سقوط مجازات نیست بلکه عامل عفو توسط قاضی است که در صورت صلاحدید قاضی، مرتکب را از مجازات معاف نماید.
وجود چنین اثری برای توبه در هیچ آیه ای کر نشده است و در واقع آن ما خود از روایات وارده در باب حدود می باشد و بیان چنین نتیجه ای برای توبه در اینجا صرفاً به خاطر تکمیل آثار اثباتی توبه می باشد.
1-4- کیفیت احراز توبه با ملاحظه قواعد فقهی
در کیفیت تکوین و ظهور توبه آنچه شخصاً وضوح و نمود می یابد قائم به نفس بودن آن است، به عبارت دیگر، توبه از اموری است که تنها از طرف نائب معلوم می گردد (لایعلم الامن قبله) به عبارت دیگر صدور و حدوث توبه، نمی تواند از طرف کسی یا کسانی به غیر از خود مرتکب تائب ظاهر گردد و این ویژگی از یک سو در احراز و چند و چون آن و از سوی دیگر در ادعای خدشه بر آن موثر خواهد بود.
علی ای حال در کیفیت و چگونگی احراز توبه برای قاضی مسائلی مطرح است. برای قاضی در ارتباط با مسئله توبه مجرم یا متهم ممکن است چند حالت عارض گردد.
حالت اول آن است که قاضی علم پیدا کند که این علم یا ناظر بر صحت توبه خواهد بود یا علم به عدم صحت توبه ادعائی، ناظر خواهد شد و به عبارت اخری متعلق علم قاضی یا وقوع توبه است یا عدم ایقاع آن جایگاه این بحث و اصولاً اینکه صحبت علم قاضی و محدوده نفوذ آن چقدر است و در تعارض چنین علم وجدانی با بینه و اقرارات احتمالی کدامیک مقدمند مورد نظر ما در گفتار اول این بحث خواهد بود. حالت دوم اگر قاضی علم نداشت و بینه و قرینه دیگری هم قابل تحصیل نبود و به عبارت دیگر حالت قاضی نسبت به توبه ادعایی حالت شک و مردد بود تکلیف چه خواهد شد. آیا در این مرحله راهی به سوی رفع بلاتکلیفی وجود دارد. و آیا اصول و قواعد فقهی یاری رسان قاضی در این مرحله خواهند بود، و آیا قاضی با اعمال این قواعد می تواند از بلاتکلیفی خارج شود؟
تفصیل و تشریح این استفهامات محتوای گفتار دوم را تشکیل می دهند.
گفتار سوم ما معرکه دو رای خلافی میان حقوقدانان عرفی با اکثریت فقهاء در مسئله، مورد زمان و اماریت آن بر توبه است.
سوال بنیادی در این گفتار این است که آیا مرور زمان کیفری و شخصاً مرور زمان در جرم می تواند دلیل بر وقوع توبه از سوی مجرم باشد و آیا در مقام تاسیس اصل می توان چنین ادعایی نمود. آیا این اصل دارای حجیت شرعی می باشد. آیا روایاتی این نظر را تایید می کنند؟ آیا فتوای موافقی در این مسئله یافت می شود. برای پاسخ یابی به این استفهامات گوناگون لازم دیده شد که این بحث در چند گفتار تنظیم گردد.
1-4-1- علم قاضی و توبه
متون فقهی و خصوصاً متون قانون مرتبط با توبه، اصولاً بر محور اقرار و شهادت قرار گرفته است. در ستون فقهی به تبع آن متون قانون ناظر بر توبه، به فروعاتی از چگونگی و کیفیت آثار توبه پرداخته شده است که این فروعات صرفاً در بستر اقرار یا شهادت شهود جاری می گردند. هر چند که توبه قبل از اقرار نیز مفروغ عنه باقی مانده است، لیکن آنچه که کاملاً مسکوت و بدون توجه باقی مانده است و حتی متون فقهی نیز عمدتاً فارغ از این فرع بوده اند، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم وی، علم قاضی بوده است و اینکه اگر توبه ای قبل از علم قاضی به منصه ظهور رسیده باشد، آیا اصولاً تاثیری خواهد داشت یا نه و در صورت تاثیر در چه محدوده ای موثر خواهد شد؟ و همچنین اگر چنانچه توبه مرتکب جرم بعد از علم قاضی که مجرای اثباتی جرم بوده حادث شود. چه آثاری بر جای خواهد گذاشت؟ در این خصوص ابتدا باید حجت علم قاضی در دعاوی مورد بررسی قرار گیرد و اینکه آیا اصولاً در فقه شیعه به قاضی این اختیار داده شده است که در دادرسی به علم خویش عمل کند یا نه؟
صاحب جواهر در این زمینه می نویسد: "قضات می توانند به علم خود در حقوق الله به طور قطع و در حقوق الناس بنابر اصلح داوری نمایند و در کتاب انتصار و غنمه و خلاف ادعای اجماع بر آن شده است.12
شیخ الطائفه در خلاف ذیل مسئله 41 کتاب القضاء می نویسد: "حاکم شرع می تواند به علم خود در جمیع احکام از اموال و حدود و قصاص و غیر آنها حکم کند، اعم از آنکه از حقوق السر و یا حقوق آدمیان باشد و حکم در آنها مساوی است و فرقی نیست بین آنکه علم وی در زمان تولید و تصدی امر قضاء حاصل گردیده باشد و یا پیش از آن و دلیل ما عبارت از اجماع شیعه و اخبار آنان می باشد".13
سید مرتضی در کتاب انتصار در این باره می فرماید: "امامیه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاکم از طرف امام می تواند به علم خود در کلیه حقوق و حدود بدون استنثاء حکم نماید. خواه در زمان تصدی امر قضاء علم خود را بدست آورده باشد و یا پیش از آن و گفته شده مذهب این ثور نیز همین است ولکن سایر فقها در این مسئله مخالفت کرده اند.
در این باره قانون مجازات اسلامی در ماده 105 بیان می کند: "حاکم شرع می تواند در حقوق الله و حقوق الناس به علم خود عمل می کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم خود را ذکر کند".
لذا آنچه مسلم است توبه در ارتباط با علم قاضی نمی تواند بدون توجه باقی بماند زیرا همانگونه که عدم تصریح قانونگذار به اثر توبه قبل از اقرار، نمی تواند آثار چنین توبه ای که قبل از اقرار محقق شده است را سلب نماید؛ در مورد توبه قبل یا بعد از علم قاضی نیز نمی توان سکوت قانون را متضمن فقدان آثار تلقی کرد. به هر نحو فرض و تصور حدوث توبه، برای مواردی که اثبات جرم تنها علم قاضی، بدون انصراف گرایش علم حاصله به شهادت شهود و یا اقرار بعید و ناممکن خواهد بود. این مقوله نه تنها صرفاً از باب فرض ذهنی، که از جهات علمی و شکل قضایی نیز قابل تحقق است. جرم زنایی را قاضی محکمه با استناد علم محرز دانسته است و این استناد و احراز جرم هیچگونه محملی در راستای حدوث اقرار یا شهادت شهود، ندارد و جرمی که به این شکل اثبات حکمی می گردد، مرتکب جرم اثبات شده ادعا نماید که قبل از اثبات جرم به نحو مذکور (علم قاضی) از جرم ارتکاب یافته، توبه کرده است، آیا قاضی محکمه می تواند به این ادعا بی توجه بماند، اگر توبه مرتکب قبل از اثبات جرم از طریق علم قاضی را نتوان مردود اعلام کرد، صرفاً به جهت اینکه توبه از مقوله قبل از اقرار یا قبل از شهادت شهود، خارج می باشد می توان آثار مفروض را از آن توبه سلب نمود؟ یا اگر بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی، مرتکب مدعی توبه شود، می توان به آن توبه بی اعتنا باقی ماند و صرفاً به لحاظ اینکه توبه بعد از اثبات، مرتبط با اقرار مرتکب نمی باشد، از تغییر قانونی مبنی بر عفو یا اعمال مجازات فراغت جست.
هر چند که نصوص قانونی، فارغ از مفروضات مذکور می باشد و متون فقهی نیز بدون تاملات قابل توجه، مسئله را مسکوت گذارده اند، لیکن در باب علم قاضی، باید مبنا و مبانی آنرا تحلیل نمود. به هر صورت علم قاضی مستنداتی خواهد داشت که علم مبتنی بر آن، معنی خواهد شد و این علم نمی تواند منصرف از محسوسات، دریافت ها و ملاحظات باشد. به عبارت دیگر، علم قاضی جنبه ماورائی نخواهد داشت و همچنین نمی تواند صرفاً جنبه فردی و شخصی داشته باشد، به نحوی که اساساً قابل انتقال و تفهیم به غیر نباشد.14
به عبارت اخری، مفهوم و محتوای علم قاضی به معنای انصراف آن از رویدادهای خارجی و انقطاع آن از حوادث عینی نیست، بلکه بازگشت غایی این علم به مقولات خارج از ذهن است که می تواند در الفاظ یا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالی که در لفظ یا فعل و ترک فعل یا شرایط نمود پیدا می کنند قابل تامل و بررسی باشند.
پس چگونه می توان به توبه بعد از اقرار یا قبل از اقرار یا توبه قبل از شهادت شهود و به زعم بعضی از فقها، حتی به توبه بعد از شهادت شهود آثاری را مترتب نمود ولی به توبه ای که بعد از فرآیند موصوف، یا قبل از علم مذکور، حادث می گردد، بی توجه بود. بنابراین موضوعیت داشتن توبه در نزد قاضی قبل از حصول علم برای قاضی یا بعد از ایصال قاضی به علم موجب اثبات، فرض متحققی است که بی اعتنایی به آن به صرف سکوت قانونگذار می تواند موجه وانمود شود.
اصولی که مستنداً به آن می توان به توبه قبل از علم قاضی و یا بعد از علم قاضی، آثاری مترتب نمود، می توان مستهظر به قواعدی همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود که در این صورت تسری آن به مراتبی که مرتکب قبل از علم قاضی تائب گردیده است و یا بعد از علم قاضی (اثبات جرم) ادعای توبه می نماید، نمی توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود. زیرا از جهات توجیه عقلی نیز قابل دفاع خواهد بود، یعنی در اوضاع و احوالی که مرتکب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علنی شدن آن، به شکلی که عده ای حاضر به شهادت و تصریح ارتکاب جرم می گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعی می گردد و این توبه واجد آثار قانونی و موثر در محکومیت کیفر میشود ، چگونه می توان توبه ای در خصوص جرمی که مخفی مانده و علنی نشده و صرفاً بر اساس دریافت های قاضی اثبات می گردد و مبنای دیگری به نحو مستقیم در احراز آن موضوعیت ندارد ، بدون تاثیر در محکومیت و مجازات محسوب نمود؟
در حالی که در توجیه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبنای عدم پذیرش را علنی شدن جرم و حتی مجازات عنوان می کنند.
چگونه می توان به جرم مکتوم مانده ای که موضع شهادت شهود و حتی اقرار مرتکب نیز نبوده است و با علم قاضی اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقی نمود؟
از مجموع مبانی و منابعی که توبه در جرائم حدی را موجب آثاری می دانند، مانعی در پذیرش توبه مرتکب، که قبل از علم قاضی حادث شده است به نظر نمی رسد و در مورد توبه مرتکب بعد از علم قاضی یعنی بعد از اثبات جرم با طریق اثباتی علم قاضی نیز اگر بتوان علم قاضی را به اظهارات و گفته های شخص مرتکب تحویل نمود، بدون آنکه از آن معروضات وصف اقرار شرعی و قانونی حاصل گردد، شاید آثار توبه بعد از اقرار که موجب تغییر در اعمال مجازات یا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمی نیز مترتب ساخت. اگر علم استنادی به معروضات اشخاص ثالث به نحوی که نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، می توان حکم قانونی توبه بعد از شهادت شهود را که بنا بر گرایش قانونگذار اثری در مجازات نخواهد داشت به چنین موردی نیز تسری داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی را فاقد اثر دانست.
به هر صورت اگر علم قاضی یکی از طرق اثباتی جرائم حدی تلقی می گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت کاشف بودن آن است به نحوی که کاشفیت علم از دیگر طرق حتی بینه و اقرار نیز قوی تر به نظر می رسد. لذا این علم را نمی توان بر امور غیر قابل طرح و داوری و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را نادیده گرفت و از همین رهگذر ، توبه ای که در مرحله قبل از اثبات به طریق علم قاضی و یا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع می گردد، می تواند محل بررسی و تاملاتی باشد که در طی دو قسمت آتی پی جویی خواهیم نمود.
1-4-1-1- توبه قبل از علم قاضی
با اشعار به اینکه تصریح نصوص قانونی به آثار توبه ای که قبل از اثبات واقع می شود در قالب توبه قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود می تواند بررسی شود و با اذعان به اینکه نصوص قانونی صراحت کامل را در مورد توبه قبل از شهادت شهود نشان داده است بدون آنکه به توبه قبل از اقرار و به طریق اولی، به توبه قبل از علم قاضی اشاراتی نموده باشد.
برای ورود به بحث باید ماهیت و محتوی توبه قبل از علم قاضی مشخص گردد. با عنایت به آنچه که در مفهوم اثبات جرم می دانیم و معنای دقیق تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقی گردید، توبه قبل از عمل قاضی را نیز نمی توان از دایره توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت دیگر، اصولاً مبانی اثبات جرم به هر طریقی که انجام گردد تا زمانی که وصف اثبات جرم کامل نشده است با صرفنظر از طریق اثباتی باید توبه واقع شده را توبه قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانونی توبه قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و یا قبل از اقرار) بر آن تسری داد. صرف نظر از اینکه اصول اولیه ای همانند قاعده درء چنین اقتضائی را دارد، اساساً از طرفی علم قاضی قابل تحویل به شهادت یا اقرار نازل است و از سوی دیگر فراتر از آن تعلیم را می تواند در بطن خویش داشته باشد. لذا بعید نخواهد بود که با تحلیل علم قاضی و گرایش یابی در علم مستند قاضی به مقولات مربوط به شهادت شهود یا اقرار ، آثار همان مفاهیم را نیز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماییم. یعنی اگر علم قاضی مستنبط از بیانات و اظهارات مرتکب بوده باشد در ردیف اقرار جای می گیرد و اگر علم قاضی ما حصل از معروضات شخص یا اشخاص ثالثی بوده باشد که بستر اصلی علم قاضی را می سازد، در جرگه شهادت شهود شناسایی می شود و به تبع آن آثار آن نیز معین می گردد. بنا بر مستندات فقهی و رویه جاری در دستگاه قضایی، وجود دو نوع مبنا برای قضاوت قاضی، بر اساس اجتهاد و قاضی ماذون به رسمیت شناخته شده است. برخی بدون توجه به وجود تفاوت میان این دو دسته از قضات و با عنایت به یکسانی علم در همه موارد، علم حاصله برای تمامی قضات را از طرق متعارفه حجت می دانند. 15 اما در مقابل گروهی دیگر معتقدند ما دو نوع قاضی داریم، یکی قاضی که مجتهد مطلق باشد، دیگری قضات ماذون، که اکثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه یکی از راههای ثبوت زنا علم قاضی است و علم قاضی یکی از راههای ثبوت است در این ماده هم اشاره شده، ماده 105 که همین باب زنا حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. لازم است مستند علم را ذکر کند. در قضاوت ماذون این طور نیست که همین که قاضی اعلام کند من علم پیدا کردم ما بگوییم قاضی علم دارد و ما حق چون و چرا نداریم . اینکه آقایان به این نکته اشاره می کنند که قاضی علم دارد، پس ما نمی توانیم وارد شویم این طور نیست در فصات ماذون، قاضی باید مستند علم را ذکر کند. ببینیم آیا این مستندات کافی برای حصول علم است و یا کافی نیست، آیا این مستندات علم آورات یا نیست. عین این مسئله را از حضرت امام سوال کردند که آیا قضاوت ماذون طبق مقررات که برای آنها تعین شده بایستی عمل کنند و نمی توانند بگویند ما علم داریم.16
با این وصف هر چند علم قاضی با شرایطی، مستند اثبات جرم و صدور حکم قرار می گیرد اما به هر صورت علم قاضی بدون خدشه نمی تواند تلقی شود و به تبع آن موضوعیت توبه قبل از حصول چنان علمی که مصون از تخدیش نهایی باشد نخواهد توانست از موضوعیت فقهی و قانونی خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراین باید محلی برای آثار توبه ای که قبل از علم قاضی حاصل شده است ترسیم نمود.
آیا بی توجه بر اصول فقهی و اصول کلی حاکم و صرفاً به لحاظ سکوت قانون، وقوف و تامل در این راستا را جایز نخواهد دانست ؟ و به حکم حاصله از علم خود عمل خواهد کرد (صرف نظر از اینکه رای مذکور، وصف نهایی پیدا نماید و یا مخدوش اعلام شود.)
در اینجا به نظر می رسد، باید مبانی علم و منبع علم استنادی را احراز نمود و تاویل آن علم را به اقرار یا در حکم اقرار و به بینه یاء در حکم بینه تشخیص داد.
آیت الله گلپایگانی فرمودند: "باید دید علم متخذه از چیست؟ اگر همان اقاریر متهم باشد حکم اقرار را دارد و اگر از قرائن و شواهد زیاد باشد، از جمله اظهارات خودش آنجا حکم بینه را دارد. ایشان بین منشاء های علم فرق گذاشتند که منشا علم، آیا اقرار است یا غیر اقرار"17
بنابراین اولاً عدم تصریح قانونی نمی تواند توجیه گر عدم توجه به توبه مرتکب جرم حدی در مواردی باشد که مستند حکم علم قاضی عنوان می شود و در ثانی اگر منشاء علم قاضی اقرار تلقی شد، علم قاضی نیز در حکم اقرار خواهد بود و آثار توبه در چنین موقعیتی نیز، همان آثار توبه ای خواهد بود که حاکم بر توبه قبل از اقرار و یا بعد از اقرار است. به عبارت دیگر، اگر علم قاضی مستند از مراتب نازلتری از اقرار باشد توبه قبل از علم قاضی بمثابه توبه قبل از اقرار است که مسلماً موجب سقوط مجازات قانونی است و اگر توبه بعد از علم قاضی باشد بمانند توبه بعد از اقرار خواهد بود و می تواند همان تاثیرات را بر جای گذارد. اگر مبناء علم قاضی منصرف از اقرار باشد و از قرائن و شواهدی باشد که نتوان آنرا به اقرار تاویل نموده و بتوان آنرا ما حصل اظهارات اشخاص دیگر تلقی کرد این علم، متخذ از مراتبی خواهد بود که در حکم بینه و شهادت شهود قرار می گیرد توبه قبل از علم قاضی، آثار توبه قبل از بینه را خواهد داشت که سقوط مجازات را باید حتی فرض نمود و اگر توبه بعد از علم قاضی باشد همانند توبه بعد از شهادت شهود تلقی خواهد شد.
بنابراین علم قاضی منصرف از امور غیرقابل داوری شناخته خواهد شد. علم قاضی به عنوان دژ نفوذ ناپذیر و مجموعه منجمد و غیر قابل بسط نمی تواند تلقی شود. زیرا اگر علم قاضی منویات و گرایشات و دریافت های غیرقابل تاویل و معیارهای ذهنی باشد، تفاوتی با تعبد از رای شخصی و استبداد رای نخواهد داشت.
لذا به نظر ما توبه واقع شده در مرحله ای قبل از حصول علم قاضی آثار قانونی خویش را بر جای گذارد.
1-4-1-2- توبه بعد از علم قاضی
اگر چه علم قاضی واجد اجمال و ابهام در تئوری و عمل است لیکن اصول کلی، هدف از علم قاضی را مرتبط با اوصافی تلقی می کند که قابل تطبیق با دلایل علمی است. به نحوی که حتی قاضی بتواند صرف اقرار را که ظاهراً از دلایل اساسی است، مخدوش سازد و در تعارض اقرار با مدلولات علمی از اقرار ظاهری روی برتابد و به دلیل قانونی از منظر مسلمات علمی بنگرد و اقراری که حاکی از واقع امر با لحاظ اصول علیم نمی باشد، واجد آثار نداند و به اقرار فردی به زنا که از جهات علمی و با آزمایشات پزشکی و روانپزشکی، قدرت و توانایی بر نزدیک جنسی ناممکن اعلام شده است آثاری مترتب نماید. زیرا بر همین مناسبت که ماده 236 قانون مجازات اسلامی احتمال عقلایی برخلاف اقرار مقر را پذیرفته است. این امر نشانگر عدم مطلق بودن ارزش اقرار است. و به بیان دیگر، گرایش به طریقیت اقرار برای اثبات موضوع غلبه پیدا کرده است همچنین غرض از علم قاضی نه تنها عدم اکتفاء صرف به دلایل قانونی است بلکه تمایل به توجه و لحاظ دلایل معنوی نیز قابل احراز می باشد که می تواند اقرار یا شهادت شهود را نیز مخدوش نماید و با توسل به دلایل علمی، همانگونه که مذکور افتاد ورای ظاهر را بکاود.
نهایتاً علم قاضی آن مبانی ضروری است که می تواند معد برای قیاس و سنجش مجدد و مکرر باشد و به همان سان، می توان مصادیقی از آزمون خطاء پذیری محسوب گردد. از این جهات است که توبه بعد از علم قاضی مقوله منفک از دیگر مقولات مربوط به پذیرش توبه نمی تواند باشد زیرا مبانی و منشا علم قاضی نهایتاً قابل تجزیه به اوضاع و احوالی که دلالت بر اظهارات و مطروحاتی است که می تواند در ردیف اقرار قرار گیرد و یا قبل تاویل به قرائن و اماراتی است که تقریب به شهادت شهود را مسجل می نماید.
لذا برابر نص فقهی که در قسمت قبلی مشروحاً ذکر شد توبه بعد از علم قاضی اگر در موردی حادث شود که علم قاضی متخذه از مراتبی هماند اقرار باشد توبه بعد از علم قاضی در چنین مقوله ای در حکم توبه بعد از اقرار است.
به همان سیاق، آثار توبه بعد از اقرار بر آن مترتب خواهد بود، یعنی توبه بعد از علم قاضی موجب حصول کیفیت تغییر در اعمال مجازات یا تقاضای عفو از سوی قاضی می گردد.
و اگر علم قاضی ناشی از مراتبی باشد که بتوان آن را امارات و قرائن را هم نسخ شهادت شهود تلقی کرد، این توبه در حکم توبه بعد از شهادت شهود خواهد بود که بنا بر نص اختیار شده (نظریه مشهور) در قانون مجازات های اسلامی اثری بر آن مترتب نخواهد شد. به هر حال آنچه که مهم و اساسی به نظر می رسد، عدم فراغت جویی از توجه به توبه ای است که بعد از علم قاضی یا قبل از علم قاضی حاصل می گردد و این عدم توجه را مستند به سکوت قانون و مستظهر به عدم تصریح قانونگذار تلقی می نماید زیرا با توجه به مبانی معروض و وحدت و اشتراک در اجزاء علم قاضی با دیگر دلایل اثباتی نمی توان آثار علم در مورد تاثیر توبه بر کیفر را در محدوده اثباتی جرم با علم قاضی نادیده گرفت و توبه بعد از علم قاضی یا قبل از علم قاضی را خارج از تاثیرپذیری، محکومیت کیفری محسوب نموده، چرا که عدم تصریح قانون مانند اثر توبه قبل از اقرار، مانع از اثرگذاری توبه برای جرم مربوط به حدود باشد و عدم توجه محکمه و قاضی در خصوص توبه ادعایی را موجه نماید.
1-4-2- مرور زمان و احراز توبه
آنچه که در اسلام، موجب سقوط احکام و مجازات های شرعی می شود فقط توبه است حال آیا مرور زمان می تواند اماره ای بر توبه باشد؟
بدین صورت که گاهی شخص مرتکب گناه شده و مدتی از آن می گذرد و در طی آن مدت مرتکب گناه نمی شود و از اوضاع و احوال زندگی او بدست می آید که دیگر در پی چنین عملی نیست حال آیا می توان از این راه احراز کرد که او فرد تائب است و آثارتوبه را بر اعمال او بار کرد؟ قبل از پاسخگویی به این سوال لازم است تعریفی از مرور زمان و انواع آن از دیدگاه حقوقدانان ارائه شود.
مرور زمان بر دو نوع است. مرور زمان حقوقی و مرور زمان کیفری.
مرور زمان کیفری به مرور زمان تعقیب و مرور زمان مجازات قابل تقسیم بندی می باشد.
در تعریف مرور زمان تعقیب (یا مرور زمان جرم) می توان گفت: "مرور زمان جرم عبارت است از گذشتن مدتی از تاریخ ارتکاب جرم یا تاریخ آخرین اقدام بدون اینکه از متهم تعقیب به عمل آید که بر حسب نوع جرم، پس از سپری شدن آن مدت، دیگر متهم قابل تعقیب کیفری نیست.
اما مرور زمان مجازات را می توان به گونه ذیل تعریف نمود: "هر گاه مدت معینی از قطعیت محکومیت جزایی بگذرد ولی اجرای آن به عهده افتاده و اجرا نشود، در این صورت، محکوم علیه جزایی از مجازات معاف می گردد."18
مرور زمانی که در موضوع بحث ما، (مرور زمانی که اماره بر توبه باشد) مد نظر می باشد مرور زمان کیفری است که شامل مرور زمان تعقیب و مرور زمان مجازات می شود. البته با این تفاوت که علی فرض اماره بدون مرور زمان کیفری ، مرور زمان تعقیب حکم توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم را خواهد داشت ولی مرور زمان مجازات، حکم توبه بعد از دستگیری و تفاوت اثر توبه قبل از اثبات جرم با بعد از اثبات جرم عیناً در مرور زمان تعقیب و مجازات قابل پیاده شده می باشد.
1-4-2-1- تبیین نظری موضوع
در ما نحن فیه ، آیت الله سید محمد حسن مرعشی به ظاهر کلمات اصحاب نسبت داده که مرور زمان تاثیری در سقوط مجازات ندارد. آیت الله رضوانی نیز معتقد است: به طور کلی به نظر من نسبت به مرور زمان چه مرور زمان کیفری، چه مرور زمان تعقیب و چه نسبت به احقاق حق، چیزی نیست که در شرعیات ما و احکام ما خبری از آن باشد یا مورد فتوی باشد.".
شهید در لمعه نیز در باب شهادت بر زنا فرموده است: "مرور زمان تاثیری در صحت و درستی شهادت بر زنا ندارد" شارح لمعه شهید ثانی در ادامه بیان شهید اول اضافه می کند: "برخی روایات که در آنها آمده است هر گاه دعوی از شش ماه بگذرد شنیده نمی شود روایاتی شاذو نادر هستند.
به نظر می رسد بیان افاضل معاصر قابل بررسی و خدشه است چرا که در مورد این موضوع روایاتی چند وارد شده که به برخی از آنها اشاره می شود.
روایت اول: مرسله جمیل بن دراج از امام معصوم (ع) نقل می کند که در مورد فردی که دزدی و شرب خمر و زنا کرده است و توبه نموده امام می فرماید: "اگر صالح شده و امور نیکو از وی دیده و شناخته شد حد بر وی جاری نمی شود."19
روایت دوم: خبری است که ابن عمیر نقل می کند که از امام پرسیدم: "اگر امر، نزدیک باشد بروی حد اقامه نمی شود. امام پاسخ فرمودند: "اگر 5 ماه یا کم امور نیکو و اصلاحی از وی ظاهر شد حد بر او اقامه نمی شود." 20
از این دو روایت خصوصاً روایت اول دو نکته استفاده می شود: اول- لازم نیست مدت مرور زمان طولانی و عمل ارتکابی در گذشته دور اتفاق افتاده باشد بلکه اگر شخص در گذشته نزدیکی (5 ماه یا کمتر) مرتکب گناه شده باشد و در این فاصله فرد صالحی شده باشد حد بر او جاری نمی شود. دوم – اگر اماره ای بر توبه باشد نمی توان بر او حد جاری کرد هر چند در دادگاه گناه مزبور به اثبات رسیده باشد.
روایت سوم: راجع به زمین است که مضمونش این است اگر ذی حق، 10 سال بعد، حق مربوط به ده سال قبل را مطالبه کرد و خودش در این ده سال مطلب را معطل گذاشت و بعد از 10 سال مراجعه کرد حق او ساقط است.21
البته به این روایت اشکال شده است که این اخبار ضعیف السند است و غیر قابل اعتماد می باشند. لکن در پاسخ می توان گفت که دو روایت اول اگر چه مرسله هستند لکن همه عالمان رجالی بر این باورند که مراسیل ابن ابی عمیر همانند مسانیر وی هستند در مورد روایت اخیر هم آیت الله بجنوردی معتقد است "سندش هم آن طور نیست که ضعیف باشد." 22
در بعد فتوی نیز شیخ در باب شهادت قاذف بعد از تقسیم توبه به توبه ظاهری و توبه باطنی و تقسیم جرائم و گناهان به فروض متفاوت و بیان کیفیت توبه در هر یک از شقوق مذکور اذعان می کند که تمام این تفاصیل مذکور در حدود الله قبل از حدوث مرور زمان در مورد آن جرایم است و البته قول خیلی معتقد است که با مرور زمان حد ساقط نمی شود لکن اگر کسی قایل به سقوط مجازات بوسیله مرور زمان باشد به بقای حق الله معتقد نیست چرا که حدی علیه چنین شخصی وجود ندارد. . . . "23
ابن ادریس نیز عین عبارات و تقسیم های شیخ و نظر ایشان در مورد مرور زمان را در مبسوط در کتاب خود سرائر نقل کرد. بعد می افزاید: "این تمام کلام شیخ طوسی بود و من هیچ دخل و تصرفی در عبارات شیخ نکردم و تمام بیان شیخ در جایگاه خود محکم و درست است."
ابن ادریس که به نقاد آراء شیخ الطلائفه معروف است و عصر مقلده بعد از شیخ با ظهور ابن ادریس به پایان می رسد، چنین فقیهی رای و نظر شیخ درباره مرور زمان را محکم و درست می داند.
با این تفاسیر و وجود روایاتی پیرامون مرور زمان و پذیرش این اخبار توسط فقهایی چون شیخ طوسی و ابن ادریس ظاهراً پذیرش مرور زمان به عنوان اماره بر وقوع توبه خالی از وجاهت شرعی و فقهی نخواهد بود.

2-1- نقش توبه در حدود
بررسی اثر حقوقی توبه، در قول کیفر با توجه به آثار فقها، در اینجا شامل دو مقوله متفاوت می باشد که تحت عنوان توبه قبل از اثبات جرم و توبه بعد از اثبات جرم، قایل به تفکیک می باشند.
و از آنجا که در نظر مشهور، اثر توبه بعد از اثبات جرم از حیث تفاوت در ادله اثبات متغایر می شود، لذا موضوع در قالب سه عنوان" توبه قبل از اثبات جرم" " توبه بعد از اقرار" و "توبه بعد از شهادت شهود" قابل بررسی می باشد.
2-1-1- توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم
نظر فقهای امامیه بر این است که توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم موجب سقوط مجازات می گردد امام خمینی (ره) درباره توبه قبل از اثبات جرم می فرمایند: "اگر تائب قبل از قیام بینه توبه کند، مجازات او ساقط می شود چه رجم باشد و چه جلد".24 در سایر کتب فقهی عبارت های مشابهی وجود دارد و در این مورد خلافی مشاهده نمی شود.
نکته ای که ذکر آن در اینجا ضروری است این است که در ذیل عنوان "توبه قبل از اثبات جرم".
متون فقهی صرفاً به توبه قبل از بینه اشاره و استناد می کنند و اقوال فقهی درباره توبه قبل از اقرار سکوت کرده اند و در آثار و کتب فقهی بحثی در این باره نشده است. شاید این سکوت بی وجه نباشد با این توضیح که، وقتی جرمی که بواسطه شهادت شهود و نه اقرار مجرم نزد حاکم ثابت می شود، اگر مجرم قبل از این شهادت موفق به توبه گردد، مجازات جرم مذکور به اتفاق علما ساقط می شود. به طریق اولی، هر گاه جرمی که بواسطه اقرار خود مجرم ثابت شده و وی قبل از اقرار نزد قاضی توبه نیز نموده است. حتماً مجازات چنین شخصی توسط توبه وی درا خواهد شد.
اما در مورد توبه بعد از اثبات جرم بایستی قایل به تفکیک شد.
2-1-2- توبه بعد از اقرار به جرم
در صورتی که کسی در ابتدا به جرمی اقرار و سپس توبه نماید آیا بایستی حد ساقط شود یا خیر؟
در شرح لمعه آمده است: "اگر مجرم اقرار به حدی نمود و سپس توبه کرد، امام در اقامه حد یا عفو وی چه مجازات رجم باشد و چه جلد بنا بر قول مشهور فقها مختار است چون جمیع مجازات ها در مقتضی ] توبه[ مشترکند و چون توبه مسقط باشد میان دو عقوبت (رجم) است پس به طریق اولی مجازات خفیفتر (جلد) را ساقط خواهد کرد و لکن ابن ادریس در این مسئله با بقیه مخالف است. . . . " 25
دلیل تخییر قاضی در این مورد روایات وارده می باشد که یک مورد آن را در این جا نقل می کنیم.
روایتی از امام صادق (ع) می باشد که ایشان فرمودند: امیرالمومنین در مورد جوان مجرمی که سرقت کرده بود حکم دادند: "قد و هبت یدک سوره البقره" و این حکم بخاطر این بود که بینه ای بر جرم وی اقامه نشده بود و وی اقرار کرده بود.
2-1-3- توبه بعد از اثبات جرم، شهادت شهود
در این مورد دو نظریه وجود دارد :
نظریه اول: عدم امکان عفو توسط امام، این نظر، نظریه مشهور فقهای امامیه می باشد که بر اساس روایات متعددی است که در این خصوص وارد شده است می باشد از جمله خبر ابی بصیر از امام صادق (ع) در مورد مردی که شهود به زنای او شهادت داده بودند و او قبل از اجرای حد فرار کرده بود، امام فرمودند: " ان تاب فماشی وان وقع فی ید الامام اقام علیه الحدوان علم مکانه بعث الیه".26
نظریه دوم: امکان عفو توسط امام طبق نظر عده محدودی از فقها توبه بعد از اثبات بوسیله شهادت نیز توسط امام، قابل عفو است. شیخ مفید در المقنعه و حلبی در الکافی از قائلین به این نظریه هستند.
طبق نظر عده محدودی از فقها توبه بعد از اثبات بوسیله شهادت نیز توسط امام قابل عفو است.
از جمله شیخ مفید و حلبی قائل به این نظریه هستند که در این مورد به اصالت برائت، عدم ثبوت حد بر ذمه کسی بدلیل استصحاب و اولویت سقوط عقاب دنیا از عقاب اخروی استدلال کرده اند.
توضیح اینکه ، طبق اصل برائت اگر ما تردید نماییم در اینکه فرد مستوجب حد است یا خیر طبق اصل برائت باید او را مستوجب حد ندانیم و طبق اصل استصحاب، ما می دانیم که فرد مستوجب حد نبوده است، لذا اکنون چنانچه تردید نماییم که آیا مستوجب حد شده است یا خیر طبق اصل فوق ، عدم ثبوت بر ذمه وی را استصحاب می نماییم. دلیل دیگر ، اولویت سقوط عقاب دنیا، نسبت به سقوط مجازات اخروی می باشد . یعنی چنانچه، کسی در آخرت قابل مجازات، بدلیل عملی نباشد در دنیا نیز قابل مجازات نخواهد بود. چگونه ممکن است در صورت توبه وی در آخرین مستوجب عقاب نباشد ولی در دنیا وی را مجازات کنیم، زیرا سقوط مجازات در دنیا، نسبت به سقوط مجازات در آخرت اولویت دارد.
2-1-4- زنا
زنا عبارت است از دخول مرد بالغ عاقل عالم مختار در فرج زنی که بر وی اصالتاً حرام است، بدون ایجاد عقد، مالکیت و حتی وطی به شبهه.
در مختلف شیعه چنین آمده است: "اگر زانی قبل از قیام بینه توبه کرده، توبه حد را ساقط می کند و اگر توبه وی بعد از شهادت شهود باشد حد بروی لازم می شود و امام حق عفو وی را ندارد و اگر بعد از قرار علیه نفس خود ، توبه کرد امام در عفو یا اقامه حد حسب مراعات مصلحت مختار است."27
ماده 72 قانون مجازات اسلامی در خصوص توبه بعد از اقرار به زنا بیان می دارد: "هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید قاضی می تواند تقاضای عفو از ولی امر بنماید یا حد را بر او جاری کند".
ایراداتی به ماده فوق به نظر می رسد که بیان می شود.
ایراد اول: یکی از ویژگی های قانون تنجز و قطعیت آن است. اینکه مقنن خود در خصوص مورد تعیین تکلیف ننماید و آن را به سلیقه اشخاص واگذار نماید خلاف اصول است. قید کلمه "می تواند" در ماده فوق الذکر حالت تخییری دارد و تعیین تکلیف امری که به مرگ یا زندگی انسان بینجامد به سلیقه اشخاص واگذار شده است. ممکن است اظهار توبه ای در محضر حاکمی احراز شود و به لحاظ درک شرایط و دل رحم بودن آن را به استحضار مقام رهبری که ولی امر هستند برسانند و باعث نجات جان او گردد.
در مورد دیگر ممکن است با توجه به صفات و ادراک تند قاضی، مراتب توبه نادیده گرفته شده و بلادرنگ حد را بر او جاری سازد در حالی که اگر این ندامت به عرض ولی امر رسانده می شد چه بسا توبه احراز و مجرم حیات دوباره می یافت.
ایراد دوم: با توجه به اینکه عفو مجرم در اختیار ولی امر می باشد قرار دادن اختیار تقاضا به قاضی محل ایراد است. بنابراین بهتر آن بود که این حق به مجرم داده شود تا پس از توبه مستقیماً یا از طریق قاضی صادر کننده حکم، بتوانند از ولی امر در خواست عفو از مجازات را نماید.
2-1-5- لواط
وطی مذکر، مذکر دیگری را به مقدار دخول حشفه لواط می گویند که با شهادت چهار مرد عادل یا چهار بار اقرار ثابت می گردد.
در حکم مذکور شیخ طوسی معتقد است: "اگر لائط قبل از قیام بینه توبه کند حد ساقط می شود و اگر توبه وی بعد از قیام بینه باشد حد از او ساقط نمی شود و بر امام اقامه حد واجب است و توبه وی در نزد خداوند موجب استحقاق عوض وی در آخرت به علت اجرای حد در دنیا بر وی می شود و در صورت توبه بعد از اقرار، امام مخیر در پذیرش یا اجرای حد است."28
اما شیخ مفید معتقد است: "اگر توبه بعد از قیام بینه باشد، حاکم در عفو دو طرف لواط و یا اجرای حد بر حسب رعایت مصلحت مختار است."
ماده 125 قانون مجازات در مورد توبه قبل و بعد از شهادت شهود بیان می دارد:
"کسی که مرتکب لواط یا تنفیذ و نظایر آن شده باشد اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می شود و اگر بعد از شهادت شهود توبه نماید حد از او ساقط نمی شود."
با عنایت به مساله شهادت شهود در جرم لواط و اینکه برای اثبات آن لازم است چهار مرد عادل شهادت دهند، لذا سوالی که مطرح می شود این است که چنانچه در فاصله شهادت شهود و تا قبل از اینکه هر چهار نفر شهادت دهد مجرم توبه نماید آیا موجب سقوط حد گردیده و مشمول قسمت اول این ماده می شود یا اینکه حد ساقط نشده و مجرم مشمول قسمت دوم ماده می گردد؟
در پاسخ باید گفت با توجه به اینکه به نظر می رسد منظور قانونگذار در این ماده توبه، قبل و بعد از اثبات لواط با شهادت شهود بوده است و بر این اساسی تا زمانی که همه شاهدان شهادت نداده اند جرم لواط ثابت نمی گردد و چنانچه مجرم در این فاصله توبه نماید مشمول قسمت اول ماده گردیده و حد از او ساقط می شود.
ماده 126 قانون مجازات نیز در خصوص توبه بعد از اقرار به لواط و تفهیذ بیان می دارد: "اگر لواط و تفهیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت شده باشد و پس از اقرار توبه کند قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید."
2-1-6- مساحقه
وطی مونث به مونث را سحق می نامند که حد آن یکصد تازیانه خواهد بود.
اگر مرتکب سحق قبل از قیام بینه توبه نماید حد از او ساقط می شود اما بعد از قیام بینه حد ساقط نخواهد شد مگر بنا بر قول شیخ مفید که حاکم را مخیر دانسته اند. چنانچه مساحقه به اقرار ثابت شده باشد و بعد از اثبات توبه نماید، حاکم مخیر بین عفو یا استیفاء خواهد بود.
ماده 132 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد: "اگر مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه کند حد ساقط می شود اما توبه بعد از شهادت شهود موجب سقوط حد نیست."
این ماده ناظر به دو حالت می باشد. حالت اول هنگامی است که مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه می نماید لذا اجماع فقها حاکی از آن بود که در صورت احراز توبه، حد ساقط می گردید.
حالت دوم: زمانی است که بر علیه مجرم اقامه بینه شده و مساحقه کننده بعد از اثبات جرم از طریق شهادت شهود توبه می نماید که بنا بر نظر شهور توبه تاثیری در سقوط مجازات ندارد.
ماده 133 نیز بیان می دارد: "اگر مساحقه با اقرار شخصی ثابت شود و وی پس از اقرار توبه کند قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید". چنانچه در مورد زنا و لواط گفته شده، هر گاه جرم با اقرار ثابت می شده و مجرم پس از اقرار توبه می نمود نظر مشهور این بود که قاضی مخیر بین عفو و اجرای حد می گردد که این مسئله به طریق اولی در مورد مساحقه نیز صادق می باشد.
2-1-7 شرب خمر
شرب سکر موجب حد است اعم از اینکه مست کند یا نکند، کم باشد یا زیاد، خالص باشد یا ممزوج. در هر صورت اگر شخص اقدام به شرب مایع مست کننده نماید به هشتاد تازیانه محکوم خواهد شد.
قول مشهور فقها این است که اگر شارب، قبل از قیام بینه توبه نماید حد از او ساقط می شود اما اگر بعد از قیام بینه توبه نماید حد ساقط نمیشود و اگر شارب خمر، اقرار به شرب مسکر نماید و بعد از اقرار توبه نماید، حاکم در عفو یا استیفاء حد مخیر است ولی قول غیر مشهور در مورد توبه بعد از اقرار قائل به وجوب اجرای حد شده اند.
ماده 181 بیان می دارد: "هرگاه کسی که شراب خورده قبل از اقامه شهود توبه نماید حد از او ساقط می شود ولی توبه بعد از اقامه شهادت موجب سقوط حد نیست."
توبه در این ماده را می توان ناظر بر دو زمان دانست . صدر ماده فوق ناظر بر زمانی است که هنوز جرم آشکار نشده و مرتکب هم توبه نموده و از معرفی خود به محاکم خودداری می نماید لذا توبه علاوه بر اینکه عقوبت و عذاب اخروی را از بین می برد، سبب سقوط مجازات قانونی عمل را نیز فراهم می نماید.
قسمت بعد این ماده ناظر بر زمانی است که جرم آشکار گردیده است و لذا توبه عبارتست از پشیمانی از گذشته و عدم تکرار جرم و نیز پذیرفتن حکم اجرای حد.
با این وجود ملاحظه می شود توبه گر چه سبب زائل شدن عقوبت و عذاب اخروی می گردد لکن مجازات و کیفر قانونی عمل همچنان باقی مانده و در واقع بعد از علنی شدن جرم و گناه بوضوح روشن می شود که حد بایستی اجرا گردد.
ماده 182 بیان می دارد: "هر گاه کسی بعد از اقرار بخوردن مسکر توبه کند قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید یا حد را بر او جاری کند."
در این ماده به جای شهادت، مساله اقرار مطرح شده به نحوی که شارب خمر پس از اقرار به جرم توبه می نماید لذا در این صورت قاضی مخیر است بین اینکه مجرم را مورد اجرای حد قرار داده و یا تقاضای عفو او را بنماید."
2-1-8- قوادی
قیاده جمع نمودن اسباب فحشا اعم از فراهم نمودن موجبات نزدیکی بین زن و مرد اجنبی (زنا) یا دو مرد (لواط) یا دو زن ( مساحقه) می باشد که با 2 بار اقرار یا شهادت دو مرد عادل ثابت می شود. حد قوادی، هفتاد و پنج تازیانه و تبعید تا یکسال و تراشیده شدن سر برای مرتکب مرد و برای زن تنها هفتاد و پنج تازیانه خواهد بود که بنا بر قولی نفی را به معنی حبس گرفته اند و آورده اند که اگر توبه کند از حبس خارج می شود و اگر توبه نکرد در حبس باقی می ماند ولی صاحب جواهر به علت غلبه ظاهر، یعنی تبعید برداشت مذکور مبنی بر حبس را مخدوش تلقی کرده است و معتقد است دلالت بر مفهوم بر تبعید از محل است.

2-1-9- سرقت
سرقت از جمله حدودی است که دارای دو جنبه حق اللهی و حق الناسی می باشد. مستفاد از نظرات فقها، که قطع دست سارق را منوط به شکایت صاحب مال دانسته اند حتی اگر اقامه بینه هم شده باشد می توان نتیجه گرفت که در سرقت جنبه حق الناسی بر جنبه حق اللهی غلبه دارد.
مجازات سرقت قطع ید است و ادله دال بر این حکم کتاب و سنت و اجماع فقهاست. چنانچه سارق قبل از قیام بینه بر سرقت توبه کند، حد از او ساقط می شود. صاحب جواهر بر این حکم ادعای اجماع نموده است. چنانچه توبه بعد از اقرار باشد قول قوی این است که حد حتمیت می یابد. دلیل آنهم، اصل و عموم آنچه که دلالت دارد بر حجیت اقرار و قیدی بر آن قائل نمی گردد.
قول دیگری هم هست که بعد از توبه امام (ع) را بین عفو و استیفاء مخیر می داند. در تحریر الوسیله حکم مذکور به صورت قیل مطرح شده است که مشعر به تعریض این قول است. 29
قانونگذار ایران به تبعیت از متون فقهی اقدام به جعل بند 5 ماده 200 و تبصره مربوطه نموده است. قانونگذار در بند 5 بر مساله توبه قبل از ثبوت جرم که باعث سقوط مجازات می گردد تصریح می نماید آنجا که بیان می دارد:
"سارق قبل از ثبوت جرم از این گناه توبه نکره باشد." مفهومش این است که چنانچه قبل از ثبوت جرم از این گناه توبه کرده باشد حد ساقط می گردد.
در تبصره مذکور نیز قانونگذار اشاره به توبه بعد از اثبات جرم نموده و صراحتاً بی اثر بودن چنین توبه ای را در سقوط مجازات اعلام می نماید آنجا که بیان می دارد:
"حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه سارق ساقط نمی شود و عفو سارق جایز نیست."
مساله ای که در اینجا ذکر آن لازم بنظر می رسد این است که مقنن در خصوص تاثیر توبه در سقوط مجازات سرقت، حکم کلی موضوع را بیان می نماید بدین صورت که توبه قبل از ثبوت جرم را مسقط حد دانسته و توبه بعد از ثبوت جرم را بی اثر می داند و تفکیکی بین اینکه اثبات جرم با اقرار صورت گرفته یا با شهادت شهود قایل نشده است.
2-1-10- قذف
قذف د ر حقوق اسلامی به معنای نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است. چنانچه شخص قاذف دیگری را به نسبت های مذکور قذف کند و نتواند برای گفته خود، بینه اقامه کند، محکوم به هشتاد تازیانه خواهد شد در قرآن در آیات 4 و 5 سوره مبارکه نور به مسئله قذف پرداخته شده است.
از آنجا که قذف از حقوق الناس به شمار می آید، توبه شخص قاذف موجب سقوط حد از او نخواهد بوده و توبه او صرفاً می تواند آثار اخلاقی در پی داشته باشد بدون آنکه کیفر دنیوی را زایل نماید بدین صورت که دو گونه مجازات برای قذف در نظر گرفته شده است. 1)مجازات اصلی که عبارتست از هشتاد تازیانه 2) مجازات تبعی که عبارتست از عدم قبول شهادت به خاطر غلبه جنبه حق الناسی بر حق الله، با وجود توبه قاذف در صورت عدم گذشت شاکی مجازات اصلی پا برجاست و توبه قاذف تنها منجر به صحت شهادت وی خواهد شد.
قانون مجازات اسلامی نیز باب پنجم خود را از ماده 139 تا 164 ، به قذف و مسائل مربوطه به آن اختصاص داده است و در بندهای ماده 161 موارد سقوط حد قذف را تصریح کرده است که توبه به عنون عامل سقوط، جایی ندارد و موارد سقوط حد قذف را ، تصدیق مقذوف، شهادت شهود بر سخن مقذوف، عفو مقذوف یا ورثه او یا امان مرد زوجه اش را بعد از قذف عنوان کرده است.
2-1-11- محاربه
ماده 183 "قانون مجازات اسلامی" هر کسی را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است. استفاده از واژه هر کس، در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سوی زن یا مرد، در شهر یا در خارج از آن و در شب یا روز ممکن می دانند پذیرفته است. استفاده از کلمه مردم، نیز دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان محاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در جرم وجود داشته باشد. به نظر می رسد که منظور از سلاح در ماده 183 آن چیزی است که برای نزاع و جنگیدن به کار می رود و معنی آن از زمان و مکانی به زمان و مکان دیگر تغییر می یابد.30
ماده 189 اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت دو مرد عادل ممکن دانسته است و تبصره اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته اند به نفع همدیگر نپذیرفته است.
در ماده 190 حد محاربه و افساد فی الارض را یکی از چهار چیز قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلند دانسته و ماده 191 قاضی را در انتخاب هر یک از این امور چهارگانه مخیر کرده است.31
در مورد توبه محارب مرحوم صاحب جواهر می نویسد: "اگر محارب قبل از اقتدار یافتن به وی توبه نماید حد از وی ساقط می شود و در این مساله با جرایم دیگر حدی فرقی نمی کند. دلیل این حکم آیه شریفه "الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعموا ان الله غفور رحیم"32
اما اگر بعد از ظفر و پیروزی بروی توبه نمود هیچ یک از حد، قصاص و جریمه مال وی ساقط نمی شود و در دو مورد اخیر- قصاص و جریمه- اختلافی بین فقها نیست . در مورد بند اول هم باید قول به عدم سقوط حد را پذیرفت.
در مورد عدم سقوط حد بوسیله توبه بعد از دستگیری، برخی معتقدند به خاطر عدم وجود دلیل بر این مساله است و برخی به حکم الاستصحاب و به خاطر عمل به مفهوم شرط، آیه وجوب حد را ثابت می دانند.
آنچه لازم به تاکید است، این است که توبه موجب سقوط حد محارب می شود و حق الناس بر جای خود ثابت است و آنچه که از حقوق الناس در طی محاربه تضییع شده است باید استیفاء شود، چنانچه شخصی را به قتل رسانده، از باب قصاص عمل خواهد شد اگر ولی دم عفو نکنند، ولی چنانچه ولی دم او را عفو کند، نمی توان او را از بابت حد مجازات نمود چون حد محارب بواسطه توبه، ساقط شده است. یا اگر مالی را بدزدد و توبه کند باید مال را به صاحبش برگرداند ولی دیگر به عنوان حد محارب مجازات نخواهد شد.
قانونگذار اسلامی در سال 61 به تبعیت و پیروی از آیه مذکور و نظر فقهای عظام اقدام به جعل ماده 211 قانون حدود و قصاص و دیات نمود که بیان می دارد:
"هر گاه محارب و مفسد فی الارض قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی شود".
با اندکی دقت در این ماده ملاحظه می شود اشاره مقنن در سال 61 به مساله محارب صرفاً جنبه حق اللهی قضیه را در بر گرفته و جنبه حق الناسی یا مدعی خصوصی در آن نادیده انگاشته شده است. در سال 70 که قانون مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفت، ماده فوق الذکر از مجموعه مواد مربوط به محارب حذف گردید. این عمل مقنن با وجود نص صریح در کتاب و روایات متعدد و گفتار فقها در خصوص توبه قبل از دستگیری محارب و مفسد پسندیده نمی باشد. اما علیرغم این حذف بلا مرجح در بررسی مواد دیگر باب حد افساد فی الارض و محارب قانون مجازات اسلامی مصوب سال 70 متوجه می شویم که قانونگذار بطور ضمنی توبه را قبول داشته است و این حذف بنظر می رسد که در اثر تسامح قانونگذار سال 70 صورت پذیرفته باشد چنانچه در ماده 194 قانون مجازات اسلامی بیان شده است:
"مدت تبعید در هر حال کمتر از یکسال نیست، اگر چه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تعبید باقی خواهد ماند."33
با عنایت به موارد مذکور، انتظار این بود که قانونگذار در بازنگری خود نسبت به قانون مجازات اسلامی سال 1370 ، جنبه حق الناسی این جرم را نیز که در ماده 211 قانون مجازات سال 1361 نادیده انگاشته شده بود ملحوظ نظر قرار می داد که متاسفانه نه تنها چنین عملی را انجام نداد ، بلکه بدون ذکر هیچگونه دلیلی اقدام به حذف ماده 211 در قانون سال 1370 نمود که به نظر غیر منطقی می آید.
2-2- توبه در تعزیرات
در تمامی دوره های تاریخی و نظام های کیفری، از نظام های استبدادی قبل از انقلاب فرانسه گرفته تا مکاتب کیفری که پس از تحولات فکری در کشورهای غربی پدید آمد، امر مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات متداول بوده است.
در قانون مجازات اسلامی نیز مواردی از مصلحت اندیشی دیده می شود. مثلاً در فصل سوم از قسمت حد زنا ماده 94 بیان می دارد:
"هر گاه امید به بهبودی مریضی نباشد یا حاکم شرع مصلحت بداند که در حال مرض حد جاری شود یک دسته تازیانه یا ترکه که مشتمل بر صد واحد باشد، فقط یکبار به او زده می شود هر چند همه آنها به بدن محکوم نرسند." گر چه در حدود این مصلحت اندیشی محدود بوده و کاربرد کمی دارد اما در تعزیرات اصولاً این نظام بر اساس مصلحت اندیشی قضایی پایه گذاری شده است و دلیل بر این ادعا ماده 17 قانون مجازات اسلامی است که بیان می دارد.
"مجازات بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعی در قبال تخلف از مقرارت و نظامات حکومتی تعیین می گردد. . . ."
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار با استفاده از عبارت "مصلحت اجتماع" در این ماده، مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات را مطرح می نماید.

ما در این فصل ابتدا مفهوم تعزیر و اقسام آن را بررسی می کنیم. سپس به تبیین تاثیر توبه در سقوط کیفر می پردازیم.
2-2-1- تعریف تعزیر و اقسام آن
2-2-1-1- تعریف تعزیر
2-2-1-1-1- تعریف لغوی
لغت تعزیر از اضداد به شمار می آید و معانی مختلفی برای آن ذکر شده است.
تعزیر در اصل به معنی جلوگیری و باز داشتن است. لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود چرا که باعث عدم بازداشتن مجرم از تکرار جرم می گردد.
راغب اصفهانی تعزیر را به معنای نفرت و یاری نمودن گرفته است.
همان گونه که ذکر شد با عنایت به اینکه لغت تغزیر از اضداد به شمار آمده معانی مختلفی برای آن ذکر شده است، اما در مجموعه می توان بیش از دوازده معنی برای آن عنوان نمود از جمله: 1) منع کردن، 2) باز داشتن، 3) سرزنش کردن، 4) تادیب کردن، 5) تعظیم کردن، 6) نصرت و یاری نمودن، 7) گرامی داشتن، 8) بزرگ داشتن، 9) زدن، 10) کمک کردن، 11) زیان رساندن، 12) به درد آوردن
2-2-1-1-2- تعریف اصطلاحی
مرحوم آیت الله خویی در مبانی تکمله المنهاج در این خصوص می فرماید:
هر کس مرتکب فعل حرامی شود یا واجب الهی را با علم و عمل ترک کند، حاکم او را آنطور که مصلحت ببیند تعزیر می کند. این نظر مشهور است و خلافی در آن نیست زیرا:
اولاً: حضرت علی (ع) در موارد مختلفی عمل به تعزیر کرده است. ثانیاً: اسلام دینی است که به حفظ نظام مادی و معنوی و اجرای احکام کوشا است و این امر مقتضی است که حاکم هر کس را که مخالف نظام باشد تعزیر کند.
ثالثاً: نصوص خاص دلالت بر جواز تعزیر بوسیله حاکم دارد."34
امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در این باره می ‍ فرماید:
"هر کسی یکی از واجبات را ترک کند یا یکی از محرمات را مرتکب شود بر امام یا نایب اوست که او را به کیفر تعزیر برساند به شرط اینکه ترک واجب و فعل حرام، از گناهان کبیره باشد".35
دکتر گلدوزیان نیز در اینباره در کتاب بایسته ای حقوق جزای عمومی می نویسد: "تعزیر تادیب با عقوبتی است که نوع و میزان آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی کمتر از حد باشد." 36
با نگاهی به تعریف ارائه شده از سوی دکتر گلدوزیان که منعبث از ماده 16 قانون مجازات اسلامی می باشد به چند نکته پی خواهیم برد:
1) تعیین تعزیر به نظر حاکم است که به نظر می رسد در این قسمت قانونگذار به تعریف فقهی تعزیر نظر داشته است و اختیار قاضی در تعیین تعزیر با قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات محدود شده است.
2) با توجه به کلمه از قبیلی مشخص می شود که انواع تعزیزات، تنها به حبس و شلاق و جزای نقدی محدود نمی باشد بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند. چنانکه قانونگذار در ماده 43 همین قانون، وعظ و تهدید را نیز در شمار کیفرهای تعزیری به حساب آورده است.
3) از مفهوم قسمت اخیر ماده روشن می شود که در تعزیرات تنها شلاق بایستی کمتر از حد باشد.
2-2-1-2- اقسام تعزیر از نظر قانونگذار
قانونگذار اسلامی در ماده 16 قانون مجازات بیان می دارد: "تعزیر، تادیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده است و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد."
چنانچه قبلاً گفته شد در این ماده با توجه به کلمه "از قبیل" مشخص می شود که انواع تعزیرات تنها به حبس و جزای نقدی و شلاق محدود نمی شود بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند.
دلیل این امر را می توان در ماده 42 قانون مجازات اسلامی عنوان نمود آنجا که بیان می دارد:
"اشخاص ذیل معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند". که در این ماده قانونگذار وعظ و تهدید را هم در شمار کیفرهای تعزیری به حساب آورده است. در نهایت از مواد مذکور استفاده می شود که اقسام تعزیر عبارتند از: حبس، جزای نقدی، شلاق، وعظ و تهدید و مانند آن و چه بسا با گذشت زمان برخی از مصادیق تعزیر جای خود را به تعزیرات جدیدی بدهد.
2-2-1-3- تاثیر توبه در سقوط مجازات های تعزیری
یکی از سوالاتی که در ذهن ممکن است در باب تعزیرات نقش بندد، کیفیت توبه در تعزیرات است. فروض مختلفی ممکن است در اینجا وجود داشته باشد که تحقق توبه در هر یک از آنها متفاوت است؛ اگر معایب و جرم تعزیری، منجر به ایجاد حق الناسی نشود مثل فوت نماز و روزه، توبه با پشیمانی و عزم بر عدم بازگشت به گناه و قضاهای مافات محقق می شود و اگر در مورد تعزیر حق الناسی هم وجود داشته باشد مثل اکل ربا، اختلاس، سرقت به کمتر از نصاب و . . . تحقق توبه منوط به پشیمانی؛ عزم بر عدم بازگشت و ادای حق مالی به صاحب مال است.
اگر حق الناسی ناشی از غیبت از دیگران باشد، توبه با ندم، عزم بر عدم بازگشت به گناه و استحلال از صاحب حق (در صورت امکان) ممکن خواهد بود و اگر حلالیت طلبی ممکن نباشد باید استغفار کند.
در باب سقوط تعزیر بوسیله توبه باید اذعان کرد: اگر کسی که مستحق تعزیر است قبل از قیام بینه توبه کند تعزیر مانند حد از وی ساقط می شود و اولویت بر این حکم دلالت دارد چرا که تعزیر مجازاتی اخف از حد است و اگر بعد از قیام بنیه توبه کند حاکم مخیر است که او را عفو کند کما اینکه در صورت اقرار مطلقاً عفو تائب به نظر حاکم بستگی دارد.
2-2-1-4- بررسی فقهی تاثیر توبه
در متون فقهی عناوین مشهور جرایم تعزیری قابل شناسایی در مصادیقی چون مرتد، ساب النبی، آکل الربا، مکتسل الصلوه و . . . . می باشند. لذا به بررسی هر یک از مصادیق بصورت مجزا می پردازیم.
2-2-1-4-1- مرتد
مرتد کسی است که کفرش مسبوق به اسلام باشد. مرتد بر دو نوع است یا فطری است یا ملی. در تعریف مرتد فطری گفته شده است کسیکه بعد از تولدش بر اسلام کافر شود یعنی یکی از والدین وی مسلمان باشد ولی مرتد ملی فردی است که از کفر برگردد.
قول مشهور فقها این است که مرتد فطری اگر مرد باشد توبه اش پذیرفته نمی شود و قتل او واجب می گردد زوجه اش باید عده وفات نگه دارد و اموالش به ورثه اش منتقل می شود.
اما چنانچه مرتد ملی باشد توبه داده شود و چنانچه از توبه امتناع کرد به قتل می رسد . در اینکه مدت لازم برای استتابه مرتد ملی چقدر است شهید می گوید: "فیستتاب ثلاثه ایام" که این نظر بسیاری از فقهای امامیه است.
در مورد زن مرتد، اجماع محصل و منقول و نصوص متعدد دلالت دارند که زن مرتد کشته نمی شود بلکه توبه داده می شود اگر توبه کرد که آزاد می شود و الاحبس دائم می شود و در اوقات نماز تازیانه زده می شود.
2-2-1-4-2- ساب النبی
از منفردات امامیه این است که ساب النبی چه مسلمان باشد و چه کافر فوراً کشته می شود. لکن فقهای عامه در این نظر با شیعه مخالفند. ابوحنیفه معتقد است : کسیکه ساب النبی کند اگر مسلمان باشد مرتد است و اگر کافر باشد تعزیر می شود ولی کشته نمی شود.
ماده 513 قانون مجازات اسلامی نیز به تبعیت از فقه امامیه می گوید: " هر کس به مقدمات اسلام و یا هر یک از انبیای عظام یا ائمه طاهرین یا حضرت صدیقه طاهره اهانت نماید اگر مشمول حکم ساب النبی باشد اعدام می شود و در غیر این صورت به حبس از یک سال تا پنج سال محکوم خواهد شد.
2-2-1-4-3- ساحر
کسی که به سحر عمل می کند اگر چه مستحل آن نباشد، اگر مسلمان باشد کشته می شود و اگر کافر باشد تعزیر می شود مستند این قول روایت نبوی است که "ساحر المسلمین یقتل و ساحر الکفار لایقتل" ساحر اگر قبل از اقامه حد بر وی توبه کند حد ساقط می شود و در روایتی از امام صادق (ع) آمده است" عن علیا کان یقول من تعلم من السحر شیئان کان اخر عهد بر به وحده القتل الا ان یتوب.37
2-2-1-4-4- آکل الربا
ابن ادریس در سرائر می نویسد: "رباخوار بعد از اتمام حجت بر تحریم ربا بر وی . معاقبه و تعزیر می شود تا اینکه توبه کند و اگر معتقد به تحلیل ربا بود اگر مولود بر فطرت اسلام بود بدون استتابه کشته می شود و اگر اسلامش مسبوق به کفر بود توبه داده می شود و در صورت عدم پذیرش توبه قتلش واجب است.38"
2-2-1-4-5- زندیق
شیخ در خلاف در تعریف زندیق می نویسد: کسیکه تظاهر به اسلام کند ولی در باطن کافر باشد. امامیه و مالک معتقد به عدم قبولی توبه وی هستند ولی شافعی معتقد است توبه وی پذیرفته می شود. ابوحنیفه در این مسئله دو قول اختیار کرده است.
دلیل قول امامیه، دلالت روایات و اجماع اصحاب است. و اگر توبه اش را هم اظهار کند دلیل بر اسقاط حد قتل از وی نمی شود.39
2-2-1-4-6- مکتسل الصلوه
کسیکه نماز را به اعتقاد غیر واجب بودن ترک کند کافر است و بدون خلاف قتلش واجب است و در غیر اینصورت تعزیر می شود ابوحنیفه و مالک معتقدند حبس می شود تا نماز بخواند و شافعی معتقد است بعد از استتابه و عدم توبه قتلش واجب است.40
2-2-1-5- بررسی مواد قانونی ناظر به توبه در تعزیرات
2-2-1-5-1- توبه در جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع ماده 512
موضوع امنیت داخلی و خارجی برای همه کشورها دارای اهمیت خاص بوده به طوری که همواره به عنوان مهمترین ارزش برای ملت ها محسوب گردیده است.
مستفاد از قانون مجازات اسلامی جرایمی از قبیل: جاسوسی، شورش و تحریک به شورش، سوء قصد به شخصت های سیاسی، جمع آوری اطلاعات محرمانه، تشویق بیگانگان به اشغال کشور کمک به دشمن، تهدید به بمب گذاری در هواپیما، کشتی و سایر وسایل نقلیه عمومی و . . . که مستقیماً به حاکمیت ملی و اساسی و پایه ای یک نظام و حکومت ارتباط پیدا می نماید در زمره جرایم بر ضد امنیت داخلی و خارجی شمرده شده است.
قانونگذار در قانون تعزیرات سال 75 جرائم بر ضد امنیت داخلی و خارجی را یکجا آورده و از تقسیم و تفکیک آن پرهیز نموده است.
شاید دلیل این عدم تفکیک آن بوده که : "قرار دادن برخی از جرایم مورد بحث تحت هر یک از این دو عنوان ممکن است با شک و تردید مواجه شود حتی برخی افراد اصل این تقسیم بندی را مورد تردید قرار داده و اظهار داشته اند: "که امنیت یک واحد غیرقابل تجزیه می باشد که ممکن است توسط اتباع یک کشور یا افراد خارجی مورد تهدید قرار گیرد، ولی این امر نباید مجوزی برای تفکیک قایل شدن بین این جرایم باشد"41
با این وجود مقنن در قانون تعزیرات سال 1375 توبه را در تبصره ماده 512 احصا نموده و آن را به مواد 508 و 509 و 512 تعمیم داده است که ما ضمن بیان مواد فوق ، تاثیر توبه را در آنها مورد بررسی قرار می دهیم:
الف) ماده 508 اشعار می دارد "هر کس یا گروهی با دول خارجی متخاصم به هر نحو علیه جمهوری اسلامی ایران همکاری نماید، در صورتیکه محارب شناخته نشود به یک تا ده سال حبس محکوم می گردد". چنانچه ملاحظه می گردد این ماده از مصادیق جرایم بر ضد امنیت خارجی است و هر گونه همکاری با دولت های خارجی متخاصم علیه ایران را در صورت عدم صدق عنوان محاربه موجب مجازات از یک تا ده سال حبس می داند لذا هر گاه نوع همکاری با دولت خارجی تحت هیچکدام از عناوین مذکور در سایر مواد، مانند جاسوسی یا تحریک نیروهای رزمنده پیرو تبانی با دول خارجی و . . . قرار نگیرد مرتکب را می توان بر اساس این ماده محکوم و سپس مجازات نمود.
ب) ماده 509 مربوط به تشدید مجازات زمان جنگ در جرایم بر ضد امنیت داخلی و خارجی است آنجا که بیان می دارد: هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود به مجازات شد همان جرم محکوم می گردد."
ج) ماده 512 ناظر به تحریک مردم به جنگ و کشتار با هدف بر هم زدن امنیت می باشد که از مصادیق بارز جرایم علیه امنیت کشور محسوب می شود. مطابق این ماده: "هر کسی مردم را به قصد بر هم زدن امنیت کشور به جنگ و کشتار با یکدیگر اغوا یا تحریک کند، صرفنظر از اینکه موجب قتل و غارت بشود یا نشود به یک تا پنج سال حبس محکوم می گردد."
با نظر به این ماده چنین استباط می شود که مقنن، صرف تحریک را بعنوان یک جرم مطلق محسوب نموده و تحقق نتیجه برای وی اهمیتی نداشته و مجازات پیش بینی شده مختص تحریک کننده است. ضمناً برای تحقق جرم و مجازات تحریک کننده احراز سوء نیت خاص به شکل/ "قصد بر هم زدن امنیت کشور" ضروری است.
حال با عنایت به مطالب عنوان شده در خصوص مواد فوق الذکر به بررسی تبصره ماده 512 که توبه را سبب معافیت مجازات افراد مندرج در این مواد نموده است می پردازیم.
د) این تبصره اشعار می دارد: "در مواردی که احراز شود متهم قبل از دستیابی نظام توبه کرده باشد مشمول مواد 508 و 509 و 512 نمی شود".
بر این تبصره هم از نظر شکلی و هم از نظر ماهوی، اشکالی وارد است. اشکالات شکلی این است که اولاً با توجه به اینکه عنوان این تبصره فقط مربوط به ماده 512 می باشد، اما در مفاد آن به مواد 508 و 509 نیز اشاره گردیده و ثانیاً با عنایت به اهمیتی که توبه دارد شایسته بود که قانونگذار برای روشن شدن بهتر پیام این ماده، بعد از کلمه "مشمول" کلمه "مجازات" را می آورد، چرا که صریحاً گویای این مطلب می شد که شخص متهم بعد از توبه از شمول مجازات این مواد خارج گردیده است.
اشکالات ماهوی وارده بر این تبصره عبارتند از:
1) در کشور ما علیرغم وجود اکثریت مسلمان، اقلیت های مذهبی غیر مسلمان نیز وجود داشته و زندگی می نمایند لذا بلحاظ خطرات نهفته در جرایم بر ضد امنیت داخلی و خارجی و اهمیتی که قانونگذار برای جلب همکاری مجرمین جهت کشف و خنثی سازی اینگونه جرایم قایل شده و به تبع آن اهمیت و نقشی که توبه مرتکب می تواند در این راستا، ایفاء نماید، در این تبصره روش و مشخص نشده که آیا توبه در مورد مرتکبین غیر مسلمان و اقلیت های مذهبی تابع ایران نیز مصداق دارد یا خیر؟
2) همانگونه که قبلاً بیان شده ماده 509 مربوط به تشدید مجازات زمان جنگ است و جرم خاصی در آن پیش بینی نشده است لذا با توجه به شمول این ماده نسبت به تمامی موارد این فصل مشخص نیست که آیا توبه در این ماده فقط تشدید مجازات را از بین می برد یا سبب سقوط کلیه مجازات ها می گردد؟
در جواب با توجه به منطوق تبصره فوق چنین استنباط می شود که توبه فقط تشدید مجازات را از بین می برد لذا در این صورت می توان دادگاه را در تعیین حداقل یا حداکثر مجازات برای مرتکبین مخیر دانست. در ضمن مقنن با آوردن این ماده در کنار مواد 508 و 512 در تبصره فوق، در واقع قایل به نوعی تفکیک بین توبه در زمان جنگ و غیر آن شده است. زیرا مواد 508 و 512 توبه سبب معافیت مرتکب از مجازات شمرده شده است اما در ماده 509 فقط تشدید مجازات را از بین می برد که بنظر می رسد این تفکیک خود با فلسفه و هدف جعل توبه در اینگونه جرایم تناقض پیدا می کند.
3) چه تفاوت و فرق ماهوی بین مواد 508 و 512 با مواد 510 و 511 وجود دارد که سبب گردید. توبه در موارد 508 و 512 پیش بینی، اما در موارد 508 و 512 ملحوظ نظر قرار نگیرند.
4) منظور از کلمه دستیابی در این تبصره روشن نشده و جای سوال دارد که آیا دستیابی همان دستگیری است یا مرحله دیگری می باشد.
دکتر میر محمد صادقی در این مورد بیان می دارد:
"در هر صورت، توبه باید قبل از دستیابی نظام انجام گرفته باشد. به نظر می رسد که "دستیابی" یک مرحله قبل از "دستگیری" است. بنابراین به محض دست یافتن نظام به مرتکب، توبه او دیگر موثر نخواهد بود، هر چند که توبه قبل از دستگیری عملی انجام شده باشد. برای مثال توبه کسی که در هواپیما در حال ورود ناشناس به فضا و خاک ایران توبه می کند، در حالی که مامورین امنیتی با شناسایی قبلی وی جهت دستگیر کردن او در فرودگاه حاضر شده اند، یا توبه کسی که پس از محاصره خانه تیمی توبه می کند، نمی تواند پذیرفته شود چرا که، علی رغم محقق نشدن "دستگیری" فرد مرتکب "در دسترس" نظام قرار گرفته است.42
با عنایت به موارد عنوان شده می توان چنین نتیجه گرفت که: موضوع حکم تبصره ماده 512 به درستی روشن نشده و نامفهوم است و توضیح قانونگذار را طلب می نماید. از طرفی دلیل پیش بینی تخفیف یا معافیت از مجازات در اینگونه جرایم را باید ناشی از سنگینی و خطرات گسترده نهفته در آنها و اهمیتی که کشف جرایم مذکور می تواند برای برقراری امنیت و حفظ حکومت و . . . . داشته باشد دانست.
با این وجود به نظر می رسد این تبصره با اوصافی که از آن ذکر شد، قادر نیست این رسالت مهم را به انجام برساند. لذا پیشنهاد می شود به عوض این یک ماده مستقل و جداگانه توسط دست اندرکاران تدوین قانون، وضع و نقش توبه در معافیت از مجازات را به سایر موارد نیز تسری و تعمیم دهند.
2-2-1-5-2- توبه در جرایم علیه آسایش عمومی موضوع ماده 521
در این گفتار ابتدا اشاره مختصری به مواد 518 و 519 و 520 و 521 که ناظر بر تهیه و ترویج سکه قلب می باشد نموده و سپس به بررسی تاثیر توبه در آنها می پردازیم.
1) ماده 518 بیان می دارد: "هر کسی شبیه هر نوع مسکوک طلا یا نقره داخلی یا خارجی از قبیل سکه بهار آزادی، سکه حکومت های قبلی ایران، لیره و نظایر آن را از پول و ارزه ایی دیگر که مورد معامله واقع می شود بسازد یا عالماً داخل کشور نماید یا مورد خرید و فروش قرار دهد یا ترویج سکه قلب نماید به حبس از یک تا ده سال محکوم می شود".
این ماده عنصر قانونی تهیه و ترویج سکه قلب می باشد و چنانچه ملاحظه می شود مقنن در این ماده علاوه بر سکه های طلا و نقره داخلی، سکه های طلا و نقره خارجی را نیز مورد حمایت و پشتیبانی قرار داده عنصر مادی این جرم ساختن شبیه مسکوک طلا یا نقره و پول ها و ارزهای مورد معامله یا وارد کشور نمودن آنها یا خرید و فروش و یا ترویج آنها می باشد و بالاخره عنصر معنوی آن، آگاهی از مجرمانه بودن عمل (عمه عام) است. اگر چه معمولاً مجرمان مذکور با قصد انتفاع نامشروع دست به چنین اعمالی می زنند اما انتفاع نامشروع و یا قصد اخلال در آسایش عمومی عنصر معنوی این جرایم نیست و صرف آگاهی از مجرمانه بودن عمل برای تحقق جرم کافی است.
2) ماده 519 اشعار می دارد: "هر کس به قصد تقلب به هر نحو از قبیل تراشیدن، بریدن و نظایر آن از مقدار مسکوکات طلا یا نقره ایرانی و خارجی بکاهد یا عالماً عامداً در ترویج این قبیل مسکوکات شرکت یا آن را داخل کشور نماید به حبس از یک تا سه سال محکوم می شود".
همانگونه که ملاحظه می شود این ماده ناظر بر مخدوش کردن سکه طلا و نقره می باشد و عنصر قانونی این جرم محسوب می شود. عنصر مادی این جرم شامل کاستن از مقدار مسکوکات طلا و نقره، ترویج سکه مخدوش، همچنین داخل کشور نمودن آنها می باشد عنصر معنوی این جرم علاوه بر سوء نیت عام ( آگاهی از مجرمانه بودن عمل) قصد تقلب نیز می باشد.
بنابراین اگر کسی قصد تقلب نداشته باشد و مرتکب تخدیش شود مثلاً برای انجام آزمایش چنین کاری ر ا انجام دهد عملش مشمول این ماده نخواهد شد.
3) ماده 521 بیان می دارد: "هر کسی شبیه مسکوکات رایج داخلی یا خارجی غیر از طلا و نقره را بسازد یا عالماً عامداً آنها را داخل کشور نماید یا در ترویج آنها شرکت کند یا مورد خرید و فروش قرار دهد به حبس از یک تا سه سال محکوم می شود."
این ماده عنصر قانونی تهیه و ترویج و ساخت سکه قلب غیر طلا و نقره می باشد و قانونگذار در این ماده چنین مسکوکاتی را اعم از داخلی و خارجی مورد حمایت قرار می دهد.
عنصر مادی این جرم، ساختن شبیه مسکوکات غیر از طلا یا داخل نمودن آنها یا ترویج و در نهایت خرید و فروش آن است. در مورد عنصر معنوی این جرم نیز به نظر می رسد عمد عام ( آگاهی از مجرمانه بودن عمل) کافی باشد.
4) ماده 521 اشعار می دارد. هر گاه اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در ماده 518 و 519 و 520 می شوند، قبل از کشف قضیه، مامورین را از ارتکاب جرم مطلع نمایند یا در ضمن تعقیب به واسطه اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب سایرین را فراهم آورند یا مامورین دولت را به نحو موثری در کشف جرم کمک و راهنمایی کنند، بنا به پیشنهاد رئیس حوزه قضایی مربوط و موافقت دادگاه و یا با تشخیص دادگاه، در مجازات آنان تخفیف متناسب داده می شود و حسب مورد از مجازات حبس معاف می شوند، مگر آن که احراز شود قبل از دستگیری توبه کرده اند، که در این صورت از کلیه مجازات های مذکور معاف خواهند شد".
این ماده ناظر به تخفیف و معافیت از مجازات برای مرتکبین جرایم تهیه و ترویج سکه قلب، شامل ساختن سکه قلب (اعم از ساختن تقلبی سکه طلا و نقره) مخدوش کردن مسکوک رایج طلا و نقره ترویج سکه قلب یا مخدوش، داخل کردن سکه قلب یا مخدوش به کشور و خرید و فروش مسکوک تقلبی می باشد.
همانگونه که می دانیم قلب یکی از جرایم علیه آسایش عمومی است که می تواند تاثیرات سویی بر رفاه و آسایش عمومی و نیز بر عملکرد نهادهای اداری، اقتصادی، اجتماعی و سایر نهادها بر جای گذارد، از طرفی این گونه جرایم عمدتاً به شکل گروهی و سازمان یافته و گاهی نیز فرامرزی ارتکاب می یابند که این مسئله، تعقیب، دستگیری و محاکمه چنین مجرمینی را بیش از پیش پیچیده نموده و با مشکلات جدی مواجه می سازد.
بنابراین یکی از بهترین شیوه و روش هایی که برای مبارزه با مرتکبین اینگونه جرایم اتخاذ گردیده این است که افرادی از داخل و درون خود آنها تشویق و ترغیب به همکاری و معرفی خود به مراجع ذیصلاح قضایی و انتظامی شوند. به همین منظور قانونگذار جمهوری اسلامی ایران اقدام به وضع ماده فوق الذکر نموده که در ذیل آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
شایان ذکر است مقنن با وضع این ماده در واقع نشان می دهد که قانون مجازات اسلامی برخلاف نامش فقط قانون تنبیه و مجازات نیست بلکه قانون پاداش و تشویق نیز می باشد و چنانچه مصالح جامعه و حکومت ایجاب نماید دولت از حقش صرف نظر می کند.
در این ماده ابهامات و اشکالاتی ملاحظه می شود از جمله اینکه: 1) در ابتدای ماده کلمه "مرتکب جرایم" بکار برده شده و جای سوال اینجاست که منظور از مرتکب جرم تنها مباشر جرم است یا شریک و معاون جرم را نیز در بر می گیرد. اگر منظور از این کمله را تنها مباشر تلقی کنیم پس تکلیف شریک و معاون جرم در این ماده چه می شود؟ لذا با توجه به اهمیتی که کشف اینگونه جرایم دارد شایسته است مقنن شریک و معاون جرم را نیز در این ماده دخالت می داد. زیرا در بسیاری از اوقات همکاری معاون و شریک جرم می تواند موثر در کشف قضیه و دستگیری سایر مرتکبین باشد.
ابهام دوم، منظور از کلمه "کشف قضیه" کشف قضیه قلب سکه است یا کشف قضیه دخالت مجرم مورد نظر در آن. اشکال اساسی که در این ماده به نظر می رسد این است که مقنن مجرمینی را که به شرح فوق با مامورین همکاری کرده اند با موافقت دادگاه حسب مورد از مجازات حبس معاف دانسته است، مگر آنکه احراز شود قبل از دستگیری توبه کرده اند که در این حالت از کلیه مجازات های مذکور معاف خواهند شد. بدین ترتیب مجرم در حالت اول (یعنی حالت همکاری بدون توبه) فقط از مجازات حبس و در حالت دوم (یعنی در صورت توبه کردن) از کلیه مجازات های مذکور معاف می شود، در حالی که در سه ماده 518 و 519 و 520 مجازاتی غیر از حبس ذکر نشده است که تفکیکی بین این دو حالت معقول و معنی دار باشد.
شاید گفته شود که منظور مقنن از ذکر عبارت "کلیه مجازات های مذکور" آن بوده است که، علاوه بر مجازات های حبس ذکر شده در موارد 518 و 520، به مجازات های تبعی و تکمیلی یا مجازات سایر جرایم ارتکابی از سوی مجرم یا مجازات مذکور در ماده 522 اشاره کند، یعنی این که در حالت توبه مجرم از این مجازات ها نیز، علاوه بر مجازات های حبس مذکور در آن سه ماده، معاف می شود. این برداشت، این اشکال عمده را دارد که با ظاهر ماده هماهنگ نیست. توضیح آن که قانونگذار در صدر ماده از "جرایم مذکور در مواد 518 و 519 و 520 " و در ذیل ماده از "کلیه مجازات های مذکور" سخن گفته است و بنابراین تردیدی باقی نمی ماند که منظور از "کلیه مجازات های مذکور" در ذیل ماده همان مجازات های مذکور در سه ماده فوق الاشعار است، که آن هم جز مجازات حبس چیز دیگری نیست.
شاید تنها تفسیر معقولی که بتواند این تفکیک را معنی دار سازد آن است که بگوییم اعطای معافیت یا تخفیف به مجرم به خاطر همکاری وی در حالت عدم توبه بسته به تشخیص دادگاه است ولی در حالت توبه دادگاه ملزم می باشد که به صرف احراز توبه، مجرم را از تحمل مجازات معاف نماید. این برداشت در واقع به معنی آن است که تاکید جمله آخر را به جای واژه "کلیه" بر عبارت "معاف خواهند شد" بگذاریم.43
سوالی که در این ارتباط با این ماده به ذهن می رسد این است که: علت محدود نمودن توبه در چند ماده چه می باشد؟ و اصولاً آیا این محدود کردن آگاهانه و هدفدار بوده یا اینکه فاقد دلیل خاصی است؟
در جواب باید گفت: هر چند به صراحت نمی توان این محدودیت را فاقد دلیل خاص عنوان کرد اما به نظر می رسد این محدود کردن توبه در غالب چند ماده با رسالت عظیم توبه و جایگاه رفیعی که می تواند در اصلاح و بازگشت مجرمین داشته باشد. هماهنگی و همخوانی ندارد. لذا پیشنهاد می گردد دست اندرکاران تهیه و تدوین قانون، اهمیت و ارزش بیشتری به توبه و نقش والایی که می تواند در پیشگیری از وقوع جرم داشته باشد قائل شده و در راستای سیاست اصلاح مجرمین آن را گسترش داده و به سایر مواد مرتبط نیز تسری و تعمیم دهند.
2-3- تاثیر توبه در مجازات های منجر به قصاص و دیات
2-3-1- تاثیر توبه در جرایم منجر به قصاص
قصاص، عنوان مجازاتی است که در جرائم منجر به قتل یا قطع عضو و جرح آن تعیین شده است و ویژگی مشترک همه آنها عمدی بودن مرتکب در انجام آن جرم است.
اسلام به خون مسلمان اهمیت بسیار قایل گردیده است. به پیامبر اسلام منتسب است که ایشان روزی بر کشته ای عبور کرد و فرمود من لهذا، کسی به او جواب نداد ، سپس غضبناک شد و فرمودند: "والذی نفسی بیده)" "اگر اهل زمین و آسمان در قتل نفسی شرک باشند، خداوند همه را در آتش داخل خواهد کرد". از مفاد آیات و روایات متعدد استفاده می شود که قصاص حق ثابتی است برای اولیاء دم و مجنی علیه و به همین جهت هم حق عفو قائل و ضارب به دست ولی دم و مجنی علیه است، پس قصاص از حقوق خاصه بوده و در محدوده حقوق مردم تلقی گردیده است.
سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا تحقق توبه در جرایم منجر به قصاص برای مرتکب (خصوصاً مرتکب قاتل) امکان دارد یا نه؟ در الفقه علی مذاهب الاربعه آمده است : "طائفه ای از علماء گذشته معتقدند برای قاتل امکان توبه وجود ندارد و مستندشان روایاتی است که از طرف عامه نقش شده است اما جمهور علمای اهل سنت معتقدند قاتل می تواند بین خود و خدای خویش توبه نماید پس اگر توبه کرد و عمل صالح انجام داد خداوند سیئات عمل وی را به حسنات تبدیل می کند."
سوال دومی که مطرح است این است که بر فرض امکان تحقق توبه، چنین توبه ای دارای چه آثاری است آیا مسقط مجازات خواهد بود؟ باید گفت، توبه در حق الناس تنها کدورت و ظلمت ایجاد شده در نفس آدمی را زایل می نماید و موجب زوال حق خصوصی نخواهد شد و راه توبه، در جرایم منجر به قصاص، تنها تسلیم به حکم است.
2-3-2- تاثیر توبه در جرایم منجر به دیات
اصل اولیه در قتل عمد و جنایات عمدی قصاص است. اما ولی دم و بزه دیده می تواند قصاص را بدل به رد به کمتر یا بیشتر از دیه نماید و از جانی دریافت کند اما مواردی از جنایت وجود دارد که صرفاً دیه باید پرداخت شود آن در مواردی است که قتل غیر عمد است اعم از این که قتل خطایی محض باشد یا قتل شبه عمد نهایتاً اینکه به هر صورت دیه هم که یک حق مالی است از حق الناس محسوب می گردد و بوسیله توبه این حق مالی ساقط نخواهد شد و پشیمانی و توبه صرفاً در محدوده آثار روحی و روانی می تواند مورد بحث قرار گیر د و تاثیر در آثار جنایت نخواهد داشت.

نتیجه گیری و پیشنهاد
آنچه آ غاز شد و اینک پایان می پذیرد، گذری بود بر روند عینیت یابی توبه به عنوان عامل موثر در کیفر پی جویی و پی گیری در روند توبه و ظهور آن در دو مرحله قبل از اثبات و بعد از اثبات با پیش زمینه های فقهی آن که با عناوین متعدد و متفاوت موثر در کیفر مطرح نمودیم و فروعاتی را از اصول استخراج نموده و به قابل دفاع بودن توبه قبل از اثبات به عنوان اسباب سقوط مجازات و توبه بعد از اثبات به عنوان "موثر در سلسله علل" سقوط کیفر معتقد شدیم. به "پشیمانی و ندم" به عنوان مسکون و مقوم ماهیت توبه اعتقاد داریم و درباره شروط مذکور دیگر نظیر عزم بر عدم بازگشت، ادای حقق الله و حقق الناس به این نتیجه رسیدیم که این موارد حداکثر واجباتی هستند مستقل از ذات توبه.
ما به توبه در حد توان خواسته ایم از منظر برگشت آدمیان به هنجارهای مسلم اجتماعی بدون داغ و درفش قانونی نگاه کنیم. نهادی که می تواند ساز و کارهای منطبق با طبیعت آدمی با اتکاء به اراده برخاسته از قصد و عزم خود ساخته در جهت صلاح اندیشی آدمیان، ایجاد نماید.
توبه اعم از اینکه، قبل از اثبات واقع شود یا بعد از اثبات جرم محقق گردد، نشان از بسامان شدن رفتار آدمی و تعادل در روح و جسم فرد مرتکب، خواهد داشت و باید اشعار نمود که توبه به لحاظ تاثیر روان درمانی آن و بازگشت به سوی تعادل فردی و اجتماعی بدون تحمل هزینه بر بودجه عمومی جامعه، مسلماً می تواند جایگاهی در سیات جنائی کشورها داشته باشد.
موضوع قابل پیشگیری دیگر، چگونگی احراز توبه در دادگاه ها و محاکم است و اینکه چه روشی باید ملاک عمل قرار گیرد در بررسی ها این نتیجه عایدمان شد از آنجا که توبه مساله ای درونی و باطنی است و قائم به نفس تائب است و تنها از طرف خود تائب معلوم و مشخص می گردد. لذا صرف ادعای مبنی بر توبه و در صورت عدم علم قاضی به کذب گفتار تائب فرض احراز توبه نزد ما محقق می شود.
در مورد توجه به نوع مجازات و تاثیر آن در سقوط کیفر، دید اجتماعی بر تاثیر توبه در فرایند سقوط کیفر در قلمرو مجازات های حدی و تعزیری است و مورد شامل جرایم منجر به قصاص و دیات به علت تغلیب حق الناس نخواهد بود.
در جریان این پروژه نواقص و خلاهایی در قانون مشاهده شده است که با ارائه پیشنهادات ذیل، سعی در ارائه راهکارهایی در جهت رفع نواقص که به ذهنمان رسیده است داریم، لذا پیشنهاد می شود که:
1) در حد قذف به عنوان یکی از حدود الهی توام با حق الناس، سکوت قانون مجازات السلامی در مورد کیفیت توبه و اثر توبه در این حد ملاحظه گردید، لذا در این مورد پیشنهاد می شود که قانونگذار ماده ای مستقل در خصوص توبه قاذف وضع نماید.
2) از موارد مشهود خلاء قانونی در چگونگی احراز و اثبات توبه برای قاضی است که به نظر نگارنده عدم توجه به نهاد ارزشمند توبه در روند دادرسی قضایی، همین خلاء مذکور است لذا پیشنهاد می شود مقنن با وضع مواد مستقلی به ارائه راهکارهای عملی و قابل دستیابی درباره چگونگی احراز توبه به نزد قاضی، بپردازد.

فهرست منابع
الف) کتاب
یک ) کتاب فارسی
1) پیمانی، ضیاءالدین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، 1375.
2) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش چاپ اول، تهران، 1378.
3) خمینی (امام)، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، موسسه تنظیم و نشر آثار امسام ، قم، 1379.
4) شیری، عباس، سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران ، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، تهران، 1372.
5) گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه، تهران، چاپ هفتم، تهران، 1380.
6) گلدوزیان، ایرج ، بایسته های حقوق جزای عمومی. نشر میزان، چاپ دوم، تهران، 1378.
7) مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور سال 1374، دفتر نشر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، تهران، 1376.
8) موسوی بجنوردی، سید محمد، میزگرد مرور زمان در دعاوی حقوق و کیفری، مجله رهنمون.
9) میر محمد صادقی، حسین، حقوق جزای اختصاصی (3) نشر میزان، چاپ سوم، پاییز 1382.
10) نعنا کار، مهدی، افساد فی الارض در حقوق موضوعه، انتشارات مرسل، چاپ اول، سال 1377.
11) ولیدی، محمد صالح. حقوق جزای عمومی، دفتر نشر داد، چاپ دوم، ]بی جا[ ، 1375.
دو) کتب عربی
1) ابن ادریس الحلی، محمد بن احمد منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر التفاوی، موسسه النشر السلامی ، قم ، ]بی تا[
2) مجلسی، محمد باقربن محمد تقی، بحارالانوار، جلد ششم، اسلامیه، تهران، 1384.
3) الحلی، الحسن بن یوسف بن المطهر، مختلف الشیعه، جلد نهم، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، قم 1419 ق.
4) خویی، سید ابوالقاسم، تکلمه المنهاج، جلد اول، موسسه الاحیاء آثار الامام الخویی، قم، 1422، ق.
5) شهید ثانی زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد دوم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 141 ق.
6) الطوسی، ابی جعفر محمد بن الحسن، الخلاف ، موسسه نشر اسلامی، الطبعه الثانیه، قم 1420 ق.
7) ـــــــــــــــــــ المبسوط فی فقه الامامیه ، الطبع الثانیه، بیروت 1993 م.
8) ــــــــــــــــــ النهایه فی مجرد الفقه و الفتوی ، الطبعه الثانیه، بیروت 1980 ق.
9) العاملی، الشیخ الحر، وسایل الشیعه، جلد هیجدهم، باب مقدمات الحدود
10) النجمی، الشیخ محمد حسن، جوهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، دار الاحیا، التراث العربی، موسسه التاریخ العربی، الطبعه السابعه ]بی جا[ ] بی تا[.
ب) پایان نامه ها
ب) فرهنگ لغت
1) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، تهران 1378
ج) پایان نامه ها
1) اسدی، داوود، توبه در حدود و تعزیرات، پایان نامه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز.

1 – محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1378، ص 1451
2 – محمد باقربن محمد تقی مجلسی، بحارالانوار، جلد ششم، تهران، اسلامیه، 1364، ص /25.
3 – همان، ص / 32 .
4 – سوره مبارکه نساء، آیه 18.
5 – سوره مبارکه انعام، آیه 158.
6 – سوره مبارکه منافقون، آیه 10.
7 – سوره مبارکه آل عمران، آیه 90.
8 سوره مبارکه نساء آیه 18.
9 سوره مبارکه مائده، آیات 39 و 38.
10 سوره مبارکه مائده، آیه 34.
11 – عباس شیری، سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران، تهران، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، 1372، ص / 58.
12 – الشیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام جلد چهلم بالطبعه السابعه ، ] بی جا[ دارالاحیاء الثراث العربی، ] بی تا[ ، ص / 88.
13 – محمد بن الحسن الطوسی، الخلاف، جلد ششم، الطبعه الثانیه، قم، موسسه النشر اسلامی، 1420 ق. ص / 242.
14 – ایرج گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، چاپ هفتم، تهران، دانشگاه تهران، 1380، ص/ 110.
15 – ایرج گدوزیان، حقوق جزای اختصاص، چاپ هفتم، تهران، دانشگاه تهران، 1380، ص 110
16 – مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور سال 1374، تهران، نشر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، 1376 صص / 267 و 266.
17 – همان، ص 264 .
18 – محمد صالح ولیدی، حقوق جزای عمومی، چاپ دوم، ] بی جا[ ، نشر داد، 1375، ص / 216.
19 – الشیخ الحر العاملی، وسایل الشیعه، جلد هیجدهم، باب مقدمات الحدود، ] بی جا[، ]بی نا [، ص / 327 .
20 همان، ص 328.
21- سید محمد موسوی بجنوردی، یزدگرد مرور زمان در دعاوی حقوقی و کیفری، مجله رهنمون، ص / 158.
22 – سید محمد موسوی بجنوردی، پیشین ، ص/ 158.
23 – ابی جعفر محمد بن الحسن الطوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد هشتم الطبعه العابعه الثانیه، بیرون ] بی تا[ ، 1980 م، ص /178.
24 – سید روح الله خمینی، تحریر الوسیله ، جلد دوم، قسم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام، 1379، ص /416، مسئله 16.
25 – شهید ثانی، زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد دوم ، الطبعه الحادی العشره، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1421 ق، ص / 361.
26 – الشیخ الحر العاملی، همان.
27 – الحلی، الحس بین یوسف بن المطهر، مختلف الشیعه، جلد نهم، ص 146.
28 – محمد بن الحسن، فی مجرد الفقه و الفتوی ، ص 706 و 705 .
29 – السید روح الله خمینی، همان، جلد چهارم، ص 488.
30 – حسین میر محمد صادقی، حقوق جزای اختصاص. چاپ سوم، تهران، میزان، 1382، صص/ 46 و 45.
31 – همان، ص 58.
32 – سوره مبارکه مائده، آیه 34.
33 – مهدی نعناکار، افساد فی الارض در حقوق موضوعه، چاپ اول، ] بی جا[ ، مرسل . 1377، ص / 163.
34 – سید ابوالقاسم خویی، مبانی تکمله المنهاج، ج1، مساله 282.
35 – روح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، جلد چهارم، پیشین، ص 477.
36 – ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزا.
37 – الشهید الثانی، زین الدین بن علی، پیشین، جلد دوم، صص/ 377 و 380.
38 – ابن ادریس الحلی، محمد بن منصور، السرائر الحاوی للتحریر الفتاوی، جلد دوم، قسم، مومه النثر الاسلامی، ] بی تا[ ص / 478.
39 – ابن ادریس الحلی، محمد بن منصور، همان.
40 – الطوسی، محمد بن الحسن، الخلاف، جلد پنجم، الطبعه الثانیه، قم، موسسه نشر اسلامی، 1420 ق، صص/ 253 و 252.
41 – ضیاء الدین پیمانی، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی. چاپ دوم، تهران، میزان ، 1375، ص/ 17.
42 – حسین میر محمد صادقی، حقوق جزای اختصاص 3، پیشین، ص /128.
43 – حسین میرمحمد صادقی، حقوق جزای اختصاصی، پیشین، ص /350.
—————

————————————————————

—————

————————————————————

1

6