ورشکستگی در حقوق ایران

ورشکستگی در حقوق ایران
مقدمه
وجود یک عنصر ارتباط خارجی در یک قضیه ورشکستگی- از قبیل تابعیت متفاوت ورشکسته یا طلبکاران، وجود اموال ورشکسته در کشور دیگر، داشتن شعبه در کشور دیگر- باعث تشکیک در قانون حاکم بر ورشکستگی می شود؛ که خود قابل تقسیم به دو دسته است: دسته اول قانون شکلی حاکم بر دعوی ورشکستگی که شامل دادگاه صالح یا آیین دادرسی صالح است؛ و در دسته دوم، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی که شامل قواعد ماهوی تشخیص تاجر، تشخیص توقف و ورشکستگی و غیره است. این پژوهش ناظر به قواعد حل تعارض دسته دوم است. در این باره، در متون مدون قانونی ما، نص راه گشایی وجود ندارد. در این پژوهش با توجه به سکوت قانونی و وجود قواعد حل تعارض در معاهدات بین المللی و استفاده از دکترین حقوقی، سعی در ارائه قاعده حل تعارضی شده که علاوه بر هماهنگی با نظام حقوقی ما، قابل ارائه و پذیرش در عرصه بین المللی باشد.
در زمان برخورد با یک عنصر ارتباط خارجی در یک رابطه حقوقی، برای تحلیل و بررسی صحت آن رابطه حقوقی، به ناچار باید به قانون حاکم بر آن توجه نمود. قاعده حل تعارض، تشخیص این امر، یعنی تعیین قانون حاکم را بر عهده دارد. به این شکل که بدون آنکه خود مستقیماً به پاسخ موضوع بپردازد، قواعد حاکم بر آن موضوع را مشخص می نماید و حل قضیه را به آن نظام حاکم ارجاع می کند. قواعد حل تعارض در مکان، در جایی مطرح می شود که رابطه حقوقی با توجه به وجود یک عنصر ارتباط در شمول و حوزه حقوق بین الملل خصوصی قرار گیرد. به بیان دیگر رابطه حقوقی میان اشخاص حقیقی و یا حقوقی حقوق خصوصی که به واسطه وجود یک یا چند عنصر ارتباط خارجی، وصف بین المللی یافته و دو یا چند نظام حقوقی مختلف را درگیر نموده است. البته باید توجه داشت که این عنصر ارتباط باید موثر باشد تا بتواند در این حوزه قرار گیرد[1]. حال سوال اینجاست که زمانی­که یک عنصر ارتباط موثر خارجی در رابطه با یک ورشکستگی بوجود می آید، کدام نظام حقوقی بر قواعد ماهوی قضیه حاکم است؟ برای مثال اگر یک تاجر ایرانی که اقامتگاه و مرکز عملیات او در ایران است، دارای اموالی در دبی و هم چنین نمایندگی تجاری در پاریس و لندن باشد، در صورت توقف، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی او کدام است؟ نظام دولت متبوع تاجر یا محل اقامتگاه او؟ مرکز مهم عملیات یا محل اموال؟ نظام حقوقی محل شعبه و نمایندگی تاجر یا محل اصلی و شعبه مادر؟ تاجر بودن یا متوقف بودن یا ورشکسته بودن بر چه معیار و قواعد کدام قانون تعیین می شود؟ طلبکاران بر اساس کدام نظام حقوقی تعیین تکلیف می شوند؟

در پاسخ به این پرسش ها، باید گفت که قانون ایران در این باره ساکت است. اما اصل 167 قانون اساسی قاضی ایرانی را مکلف به راه گشایی و فصل دعوی بوده و در فرض سکوت نیز باید با توجه به اصول کلی حقوق، ارائه طریق نماید. اما متاسفانه در این باره رویه قضایی نیز مجال ارائه راه حل نیافته است[2] و اگر رایی هم صادر شده، انتشار نیافته تا در بوته نقد و بررسی قرارگیرد. در نظام حقوقی ما بر خلاف سایر نظام های حقوقی، به علت عدم امکان دسترسی آزاد به آرای دادگاه ها و عدم انتشار اصولی آنها، از وجود این منبع حقوقی محروم مانده ایم. بنابراین باید با توجه به سایر منابع حقوقی – دکترین حقوقی و بررسی تطبیقی رویکردهای مختلف نظام های حقوقی و اصول کلی حقوقی( گفتار اول)- راه حلی مطابق با روح کلی حقوقی قانون ایران ارائه داد(گفتار دوم). از سوی دیگر ورشکستگی دارای آثار و تبعاتی است، که جدای از آن دارای حیات حقوقی اند. از همین رو متفرعات ورشکستگی و قانون حاکم بر آنها نیز مدنظر قرار گرفته است.
گفتار اول: دکترین حقوقی
عدم امکان پرداخت دیون در گذشته جرم محسوب شده و با شدیدترین وجه با مدیون متوقف، برخورد می گردید. به نحوی که به مصادره اموال او و حتی به فروش رساندن خود او و خانواده اش به عنوان برده منجر می شد. به نظر می رسد برای اولین بار شریعت اسلام با وضع قاعده افلاس سعی در برچیدن این نگرش غیرانسانی نمود. پس از آن نیز حقوق رومی بالاخص در شهرهای ایتالیا به سال 1498 نیز به سمت وضع قوانین ورشگستگی رفته اند، که شامل دو قاعده مهم بود: عدم تعقیب انفرادی طلبکاران و فروش کلی اموال مدیون به عنوان وثیقه عمومی طلبکاران[3]. سایر نظام های حقوقی نیز با پذیرش و وضع قواعد ورشکستگی و بسط آن، این رویکرد جدید را پذیرفتند، تا جایی که امروزه قواعد عمومی ورشکستگی، جزو نادر قواعد مشابه تمام نظام های حقوقی است. پس با توجه به مشابهت همه نظام های حقوقی در اصول کلی ورشکستگی، دکترین جهانی نیز سهم سازنده در این باره داشته و به نوعی قواعد ورشکستگی را رهبری می نماید. از این حیث بررسی موضوع پژوهش در دکترین و آرای حقوقدانان ضروری و راه گشاست. در رابطه با موضوع این پژوهش دو نظریه سنتی در میان حقوقدانان وجود دارد: نظریه سرزمینی یا چندگانگی(بند اول) و نظریه وحدت یا جهان شمولی(بند دوم) که هر یک دارای معایب و محاسن خاص خود است. برای رهایی از این ایرادات نظرات جدیدتری تحت عنوان نظریه های مختلط (بند سوم) بوجود آمد که موضوع این گفتار را تشکیل می دهند.
بند اول: نظریه سرزمینی
هر کشوری در بحث تعارض قوانین، سعی می کند نهایت منافع داخلی خود را فراهم کند و این اهتمام در قالب اجرای قانون خود و حاکم قرار دادن آن در روابط خصوصی بین المللی، به منصه ظهور می رسد[5]. همین موضوع باعث محبوبیت این نظریه در میان کشورها شده است. بر اساس این نظر حاکمیت هر کشوری که مقداری از اموال ورشکسته، شعبه یا نمایندگی او در آنجا واقع و یا به ­نوعی با شخص ورشکسته در ارتباط باشد، صالح به تشخیص، رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی بر اساس قوانین داخلی خود است[6]. با توجه به اینکه رسیدگی به ورشکستگی بر اساس قانون مقر دادگاه[7]صادر می شود، حکم ورشکستگی فقط ناظر به همان بخشی از اموال یا منافع و یا اموری است که تحت حاکمیت آن کشور قرار دارد. بنابراین به تعداد حاکمیت های درگیر با امر ورشکستگی، می توان صدور حکم ورشکستگی و قانون حاکم بر آن فرض نمود. از محاسن این نظریه تسریع در رسیدگی به امر ورشکستگی است. چرا که دادگاه هر نظام حقوقی به محض اطلاع، صالح به رسیدگی خواهد بود. هم چنین برای دادگاه هم این حسن را دارد که بدون رجوع به قوانین کشورهای دیگر بر اساس قوانین مقر- که برای او مانوس­تر است – به امر ورشکستگی رسیدگی نموده و از تحقیق و تحلیل و اجرای قانون بیگانه معاف باشد. علاوه بر این در بردارنده امتیازاتی برای طلبکاران نیز هست. از جمله اینکه طلبکاران برای مطالبه حق خود ناچار به عزیمت به خارج از کشور نیستند و هزینه های اجرایی آنان کمتر خواهد بود.
اما این نظریه با ایراداتی اساسی روبروست: اولاً نظر به قاعده وحدت دارایی برای اشخاص، به تبع امور ورشکستگی نیز، باید واحد باشد. یعنی هر شخص تنها یک دارایی دارد. پس صرفاً یک روند ورشکستگی و تصفیه می تواند وجود داشته باشد. بنابراین اگر دادگاهی حکم توقف تاجری را اعلان نمود، این وضعیت جدید حقوقی شامل تمام دارایی او- فارغ از مکان دارایی- می شود و نه صرفاً در حاکمیتی خاص. پذیرش نظریه سرزمینی، مستلزم پذیرش تعدد دارایی است، امری که نزد حقوقدانان مردود است. ثانیاً ممکن است دادرس یا مدیر تصفیه در روند رسیدگی، به صورت ناخودآگاه، میان طلبکاران داخلی و خارجی تبعیض قائل شود و امتیازات ویژه ای برای طلبکاران داخلی در نظر گرفته شود. ثالثاً رسیدگی به ورشکستگی بر اساس چند نظام حقوقی، آن را پیچیده نموده و چه بسا باعث صدور آرا متعارض گردد. چرا که ممکن است تاجری درکشوری در حال اجرای عملیات تصفیه بوده و در همین زمان در کشور دیگری در حال امضای قراداد ارفاقی بوده و در کشور سوم اصلاً حکم توقف او صادر نشده باشد. رابعاً یک طلبکار با ادعای طلب در چند نظام ورشکستگی ممکن است به یک دریافت نابرابر برسد[8]. خامساً هزینه های اجرایی ورشکستگی نظر به متعدد بودن آن بیشتر است و طلبکاران را با چندین نظام حقوقی مختلف درگیر می کند. این ایرادات و وسعت یافتن تجارت بین المللی باعث شد که به مرور زمان نظریه سرزمینی مهجور افتد. جامعه جهانی در حال گذار به دهکده جهانی بوده و مفهوم حاکمیت بلامنازع تضعیف شده است و عرف بین الملل دخالت هر دادگاه را در تجارت بین المللی بر نمی تابد. این زمینه ها سبب پیدایش نظریه جهان شمولی شد.

بند دوم: نظریه جهان شمولی
ایرادات غیر قابل انکار نظریه سرزمینی باعث بروز نظریه وحدت یا جهان شمولی شد که به­موجب آن باید صلاحیت به یک دادگاه اعطا گردد. با این استدلال که با توجه به وحدت دارایی، توقف و رسیدگی به آن نیز امری واحد است و نسبت به تمامی اموال تسری می یابد[10]. پس رسیدگی تنها در یک دادگاه و به­موجب یک قانون صورت می پذیرد و صدور حکم ورشکستگی توسط دادگاه یک نظام حقوقی، در سایر نظام های حقوقی نیز قابل استناد است. این امر را اصل تساوی حقوق طلبکاران نیز تقویت می نماید[11]. بعلاوه این امر، وحدت سیاست های قانونی در قبال ورشکستگی و حفظ بیشتر حقوق طلبکاران را به دنبال دارد. البته تسری ورشکستگی به نظام­های دیگر دو پیش شرط دارد: صدور ورشکستگی و دستور توقیف نسبت به اموال خاصی باشد و دوم اینکه کشور دیگر حکم ورشکستگی را شناسایی نماید
این نظریه نیز دارای ایراداتی است از جمله اینکه: اولاً ممکن است طلبکاران خارجی از وجود دادگاه و روند رسیدگی به ورشکستگی تاجر بی اطلاع باشند. ثانیاً توقیف اموال در کشور دیگر ممکن است شناسایی و اجرا نشود. ثالثاً اگر روند دادرسی به صدور حکم ورشکستگی و نصب مدیر تصفیه و یا دخالت اداره ورشکستگی باشد، نصب مدیر تصفیه ممکن است خلاف قواعد آمره و نظم عمومی کشور دیگر و دخالت در حاکمیت ملی آن کشور تلقی شود. از سوی دیگر الزامات نهادهای تصفیه در همه کشورها یکسان نیست. و نهایتاً نظر به پراکندگی طلبکاران و احتمال عدم اطلاع آنان، امکان تنظیم قرارداد ارفاقی از بین می رود[13]. این ایرادات منجر به بروز نظریه های مختلط گردید.
بند سوم: نظریه مختلط
با توجه به ایرادات هر دو نظریه ی پیش گفته شده، عده ای راه میانه رفته و با تلفیق این دو نظریه، نظریه تعدیل شده ای ارائه نمودند تا دربردارنده محاسن هر دو نظریه بوده و از ایرادات آنها بری باشد که خود مشتمل بر سه نظریه قراردادی(الف) ، سرزمینی مبتنی بر همکاری(ب) و رسیدگی اولیه و ثانویه است(ج).
الف: نظریه قراردادی
بر اساس این نظریه دولت ها با تنظیم معاهدات دو یا چند جانبه و یا منطقه ای اقدام به تنظیم قواعد حل تعارض و تبیین مفاهیم کرده و دایره شمول آنها را بین خود مشخص می نمایند. این دکترین به نظر ساده ترین روش برای رسیدن به وحدت نظر میان کشورها و رعایت اصل حاکمیت ملی آنهاست. اما با ایراداتی هم روبروست از جمله آنکه: معمولاً تنظیم چندین معاهده و اتفاق نظر حقوقی، بالاخص در معاهدات چند جانبه و منطقه ای به­سختی اتفاق می افتد و مذاکرات بسیار زمان­بر و طولانی است. برای مثال روند تصویب مقرره اتحادیه اروپایی بسیار طولانی شد که به آن اشاره خواهد شد. از سوی دیگر به روز رسانی آن نیز کند بوده و گاهی دول متعاهد به نسخه به روز رسانی شده، نمی پیوندد که این موضوع خود باعث بروز اختلافات جدید در حوزه تعارض قوانین می شود.
ب: سرزمینی مبتنی بر همکاری
بر طبق این نظریه، بر اساس اصل احترام متقابل و نزاکت بین المللی، کشورها به شرط رفتار متقابل، اقدام به شناسایی و اجرای احکام ورشکستگی صادره توسط دادگاه های کشورهای دیگر می نمایند. معمولاً این رویکرد مبتنی بر وجود رفتار متقابل کشورها در برابر هم است. بر همین اساس هر چند کشورها اصل صلاحیت سرزمینی را پذیرفته اند، اما در مواردی احکام صادره از سوی دادگاه های کشور دیگر را مورد شناسایی قرار داده و اجرای آن را در حوزه حاکمیت خود می پذیرند. بزرگترین ایراد این نظریه وجود مانع بزرگی بنام نظم عمومی است که گاه با وجود رفتار متقابل امکان اجرای حکم دادگاه خارجی را نمی دهد.
ج: رسیدگی اولیه و ثانویه
بر اساس این نظریه رسیدگی به ماهیت و اصل دعوی ورشکستگی در صلاحیت کشوری است که مرکز مهم و یا عملیات و یا اقامتگاه تاجر است. چرا که معمولاً این دادگاه، بیشترین عنصر ارتباط را با ورشکسته دارا بوده و غالباً بیشترین طلبکاران و اموال ورشکسته در حوزه همان دادگاه است. در مقابل به دادگاه دول دیگر اجازه داده خواهد شد که به آثار ورشکستگی و توابع آن از قبیل توقیف اموال و یا تقسیم آن بین طلبکاران محلی، بر اساس قانون خود عمل نمایند. به­ نوعی دادگاه ثانویه، با شناسایی حکم ورشکستگی صادره توسط دادگاه اولیه خود را از رسیدگی به ورشکستگی معاف و صرفاً به اجرای آثار آن، بر اساس قانون داخلی خود می پردازد.
گفتار دوم: رویکرد نظام های حقوقی
رویکرد نظام های مختلف حقوقی به این مسئله نیز به پیروی از روند تاریخی دکترین، شکل و قوام یافته است. بر این اساس معمولاً در حقوق داخلی کشورها از دکترین سرزمینی بودن، پیروی می­شد. اما در دهه های اخیر با توجه به رشد مبادلات تجارت جهانی و حرکت به سوی یکپارچگی، نظریه جهان شمولی و پس از آن دکترین مختلط، بالاخص در تدوین معاهدات مهم، طرفداری و حمایت شده است. بر این اساس این گفتار رویکرد کشورهای دیگر و معاهدات مهم و قوانین نمونه را در بردارد (بند اول) و سپس با بررسی قواعد نظام حقوق ایران و با توجه به دکترین غالب بین المللی سعی در ارائه قاعده حل تعارض ایرانی منطبق با اصول کلی حقوقی ایران برای این مسئله شده است( بند دوم).
بند اول: بررسی تطبیقی
علاوه بر رویکرد نظام های مختلف حقوقی، معاهدات منطقه ای نیز قواعدی در این رابطه، در خود دارند، که هر چند رویکردهای جدید تقریباً آنها را غیر قابل استناد کرده است، ولی اشاره به آنان برای اطلاع از سابقه قضیه و سیر تاریخی ضروری است. به نظر می رسد، قدیمی ترین معاهده در این زمینه معاهده هاوانا بسال 1928 است. در این معاهده هم به نظریه سرزمینی و هم به نظریه جهان شمولی اشاره شده است. مطابق ماده 14 این معاهده در صورتیکه تاجر یک اقامتگاه داشته باشد و دارای شعبه و نمایندگی در کشور دیگری نباشد، دارای یک دارایی و به تبع یک ورشکستگی می باشد. اما بر اساس ماده 15 اگر تاجر دارای موسسات مستقلی در چند کشور عضو باشد، به تعداد آنها ورشکستگی میسر خواهد بود. پس از آن کنواسیون 1933 میان کشور های اسکاندیناوی(فنلاند- ایسلند- دانمارک- نروژ- سوئد) است که بر اساس آن نظریه جهان شمولی را در میان اعضا پذیرفته اند(ماده یک). اما بر اساس ماده 13 پیمان، ورشکستگی را زمانی دارای اثر برون مرزی می دانند که به­وسیله دادگاه اقامتگاه ورشکسته اعلام شود.
بند دوم : حقوق ایران
در حقوق ایران متاسفانه با فقدان قاعده حل تعارض در زمینه قانون حاکم بر ورشکستگی( اعم از شکلی و ماهوی) مواجه هستیم. تنها متنی که اشاره به این موضوع ورشکستگی بین المللی دارد، ماده 16 قانون سیتا (قانون عضویت ایران در اتحادیه مخابرات هوانوردی) مصوب 1391 است، که هیچ­گونه گشایش و راه حلی ارایه نمی کند. در مقرره فوق در باب تعلیق عضویت، یکی از اسباب تعلیق را ورشکستگی می داند و تاکید می کند که ورشکستگی عضو نسبت به قانون صالح سنجیده می شود. اما قانون صالح را مشخص نمی نماید. بنابراین به ناچار می بایست بر اساس اصول کلی حقوقی و بررسی تطبیقی نظام های حقوقی دیگر، راه حلی کارآمد ارایه نمود. در این باره هر چند نه در طریق استدلال، بلکه در نتیجه حقوقدانان بزرگ ایران متفق­القول بر نظریه سرزمینی بودن ورشکستگی در ایران هستند.
استاد دکتر نصیری ابتدا با توجه به ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی رای به اصل صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه ورشکسته(خوانده) داده اند. اما در بعد بین المللی با توجه به ایراداتی از قبیل عدم امکان رعایت اصل برابری میان طلبکاران داخلی وخارجی، خود نیز اذعان می دارندکه: " …لیکن مسائل مربوط به تعارض صلاحیت بین المللی در زمینه ورشکستگی صرفاً با اتخاذ این قاعده(معیار اقامتگاه) رفع نمی شود…" و با عدول از ماده 35، بدون بیان استدلال قانونی خاصی، با توضیح ضرورت حفظ حقوق طلبکاران، به پیروی از دکترین سرزمینی پرداخته و آن را مقدم داشته­اند در مورد نظریه سرزمینی ایرادات همان است که ذکر شد و به نظر پرایرادترین نظریه در این رابطه است. از سوی دیگر استدلال خاص حقوقی در این رابطه ارائه نشده و به نظر می رسد صرفاً تمایل نگارنده ابراز شده است.
گفتار سوم: قانون حاکم بر متفرعات ورشکستگی
ورشکستگی و امر تصفیه نهادی است که قانون آن را اداره می کند و اراده ی اشخاص در آن راهی ندارد. اما مسائل مرتبطی با امر ورشکستگی مطرح است که از این دایره شمول خارج بوده و نقش اراده در آن اهمیت پیدا می کند و تشخیص قانون حاکم بر آنها نیز ضروری است(بند اول). ضمان قراردادی و قهری دو بال مسئولیت اند و شایسته نیست در کنار هم بررسی نشوند. ورشکستگی در نظام حقوقی ما یک واقعه حقوقی است و چه بسا زیان بار، برای اشخاص ثالث و ضمان آور برای تاجر تلقی گردد، پس در کنار قانون حاکم بر تعهدات ارادی، بررسی قانون ماهوی حاکم بر تعهدات قهری ناشی از ورشکستگی نیز بیجا نخواهد بود(بند دوم).
بند اول : قانون حاکم بر اراده در ورشکستگی
هر چند ذات ورشکستگی امری قهری و قانونی است، اما اراده در امور فرعی وابسته به آن بسیار تاثیرگذار است. از جمله این عرصه ها می توان به قراردادهای ارفاقی اشاره کرد(الف). از سوی دیگر نقش بیمه مسئولیت نیز با توجه به ارادی بودن آن در خور توجه است(ب).
الف: قرارداد ارفاقی
با توجه به اینکه قرارداد ارفاقی یک عمل حقوقی انشایی محسوب می شود، قانون ماهوی حاکم بر آن کدام است؟ درباره قانون حاکم بر تعهدات ارادی سه نظر عمده وجود دارد که به ترتیب به امری بودن، مختلط بودن و تکمیلی بودن ماده 968 ق.م. اعتقاد دارند: 1- برخی بر این عقیده اند که از آنجا که مقررات حل تعارض ایرانی همگی امری اند، بنابراین توصیف ها باید بر اساس قانون ایرانی باشد. این نظر قائل به تفکیک بین قراردادها شده است یعنی آن دسته از قراردادها که موضوعشان مربوط به عین معین است، مشمول ماده 966 ق.م. و آنان که عهدی هستند، مشمول ماده 968 ق.م. قرار می گیرند و هر دو امری بوده و تابع قانون ایران می باشند و استدلال اینکه ماده 968 ق.م. تنها ناظر به آثار قرادادهاست و شامل انشا و مرحله ایجاد قرارداد نمی شود را، با توجه به قیاس اولویت صحیح ندانسته و اعتقاد دارند که ماده 968 ق.م. شامل مرحله ایجاد هم می شود[61]. بر اساس این نظر و با توجه به موضوع قراردادها مشمول ماده 966 و 968 ق.م. بوده و اراده نقشی در تعیین قانون حاکم ندارد. علاوه بر تکنیک صرف حقوقی ، تفسیر تاریخی نیز این نظر را تقویت می کند. 2- دسته دوم که صدر ماده 968 را – یعنی در جایی که متعاقدین ایرانی باشند ویا قبول در ایران واقع شده باشد و از مفاد تراضی بر نیاید که آگاهی از قبول شرط وقوع عقد باشد- به علت نظم عمومی و حکمت وضع ماده 968 ق.م. امری دانسته و در مقابل به نظر می رسد ذیل ماده را، یعنی در جایی که متعاقدین بیگانه باشند، تکمیلی می دانند[62]. 3- دسته سوم ماده 968 ق.م. را کاملاً تکمیلی دانسته و بر اساس این نظر ماده 968 ناظر به سکوت طرفین است و طرفین می توانند بر اساس آزادی اراده به صراحت، قانون حاکم بر اعمال حقوق و تعهدات ناشی از آن را تعیین نمایند. چرا که به واسطه تحلیل حقوقی می بایست دید که روح غالب بر قراردادها کدام است؟ که بی شک آزادی و حکومت اراده مندرج در ماده 10 قانون مدنی، اصل کلی در زمینه است[63]. افزونی و کاستی تکنیک حقوقی صرف را در این آرا می توان به وضوح دید، که از فرمالیسم حقوقی در نظر اول به سوی مصلحت گرایی و پوزیتویسم اجتماعی در نظر سوم می رود و در این میانه، نظر دوم جمع میان آن نص و این مصلحت است[64]. اما روند تحولات جهانی به سمت آزادی اراده و تقویت نظر سوم می رود. مثلاً در ماده3 کنواسیون رم 1980 معروف به کنواسیون جامعه اقتصادی اروپا (رم یک) این موضوع به عنوان اصل پذیرفته شده است. در قراردادهای بین المللی به نوعی اصل حاکمیت اراده نه تنها در قواعد شکلی یک قاعده محسوب می شود، بلکه می تواند به عنوان یک قاعده ماهوی نیز تلقی شود[65]. از سوی دیگر به نظر می رسد قانونگذار ایرانی نیز از روند تحول جهانی متابعت می نماید. برای مثال در ماده 27 قانون داوری بین المللی مصوب 1376 و هم چنین ماده 13 آیین نامه آیین دادرسی کار مصوب 1391 به وضوح می توان این تغییر جهت قانونی را مشاهده نمود. بنابراین در مبحث قانون حاکم بر قراردادها، نظر منتخب نظر سوم است.
اما در موضوع قرارداد ارفاقی تعیین قانون حاکم مانند سایر قراردادها، به سادگی قابل رفع نیست. ذات قرارداد ارفاقی و امری بودن مقررات آن، نقش مدیر تصفیه، حدنصاب طلبکاران و نیاز به تایید دادگاه، آن را از سایر قراردادها متمایز می کند و آن را در زمره قراردادهای تشریفاتی قرار می دهد[66]. آثار قراداد ارفاقی نیز به واسطه همین وصف تشریفاتی بودن در میان کشورها یکسان نیست[67]. این موضوع به خوبی از مواد 38 و 39 قانون اداره تصفیه و وحدت ملاک ماده 497 قانون تجارت قابل دریافت است. قرارداد تشریفاتی عقدی است که اراده اطراف آن به شکل مخصوص و با تشریفات معین قانون بیان شده به نحوی که طی این تشریفات شرط صحت آن باشد[68]. پس به نظر می رسد که با توجه به نظم عمومی و امری بودن موضوع، قانون ماهوی قابل اجرا، قانون کشور مقر دادگاه است. اما این نظر قابل ایراد به نظر می­رسد زیرا از شناسایی و اجرای قراردادهای ارفاقی خارج از حاکمیت ملی جلوگیری می کند، که این امر با ذات و هدف قراردادهای ارفاقی یعنی کمک به اعاده اعتبار تاجر ورشکسته و حفظ منافع طلبکاران هم­خوانی ندارد. برای تامین این دو هدف بهتر است که با توجه به اصل نزاکت بین المللی و کارکرد حداقلی مانع نظم عمومی و اخلاق حسنه در عرصه بین المللی، قراردادهای ارفاقی منعقده در خارج از حاکمیت ما معتبر دانسته شده و مورد شناسایی قرار گیرند. اما قراردادهای ارفاقی منعقده درعرصه داخلی، با توجه به امری و تشریفاتی بودن آنها، حتماً از قانون مقرر تبعیت نموده و اراده برای تعیین قانون حاکم در این باره نقشی نداشته باشد.

ب: بیمه
ورشکستگی مانند هر ریسک دیگری قابل بیمه است و اصولاً قراردادهای بیمه اعتباری به همین منظور بوجود آمدند. اما در یک رابطه بین المللی با وجود یک عنصر خارجی در یک قضیه ورشکستگی، قانون حاکم بر بیمه گذار و بیمه گر و طلبکار ورشکسته قانون کدام کشور است؟ بی شک بیمه یک قرارداد است و ممکن است گفته شود که مانند سایر قراردادها بر طبق ماده 968 ق.م. باید برای آن قاعده حل تعارض جست. اما باید توجه داشت که یکی از آثار مستقیم اصل حاکمیت اراده، اصل نسبی بودن قراردادهاست و آثار قراردادی صرفاً به طرفین آن گسترش دارد. با این تفسیر، ما زیان دیده ثالث را در شمول قانونی می آوریم که در آن نقشی نداشته و چه بسا جبران خسارت برای او امکانپذیر نباشد، که این امر هم بر خلاف نظم اقتصادی و هم بر خلاف حکمت عقد بیمه است. از همین رو باید میان دو موضوع قائل به تفکیک شد: 1- تعیین قانون حاکم بر قرارداد بیمه: در جایی که بیمه از نوع مسئولیت باشد، قانون حاکم را باید در قاعده حل تعارض ماده 968 ق.م. یافت. چرا که در این رابطه بیمه گر در مقابل دریافت حق بیمه، متعهد به جبران مسئولیت احتمالی آتی بیمه گذار است[69] و قرارداد بیمه میان مدیون آینده و بیمه گذار منعقد شده و در بند قبل به تفصیل درباره قانون حاکم بر قراردادها صحبت شده است. بنابراین بر اساس نظر برگزیده طرفین می توانند قانون حاکم را تعیین و در صورت سکوت ماده 968 قانون مدنی حاکم خواهد بود. بیمه اعتباری را نیز باید از همین دست دانست. چرا که مابین طلبکار آتی و بیمه گر در مقابل خطر افلاس و ورشکستگی مدیون بسته می شود[70]. در جایی است که بیمه حوادث و جبران خسارت نیز وجود دارد، زیان دیده هرچند که با بیمه گر رابطه مستقیم قراردادی ندارد، اما به استناد اصل قابلیت استناد که از آثار غیر مستقیم اصل آزادی اراده است، می تواند به مفاد بیمه استناد و از آن بهره مند گردد[71]. علاوه بر این بیمه گر در این فرض، قائم مقام زیان دیده شده و به شرطی که تمام مبلغ خسارت را بر اساس قرارداد پرداخت کند، حق رجوع به زیان زننده را دارد[72]. 2- فرض دوم تعیین قانون حاکم بر نظام جبران خسارت است. با توجه به اینکه در بیمه مسئولیت بر خلاف بیمه اعتباری ارتباط قراردادی میان زیان دیده و بیمه گذار وجود ندارد، قانون حاکم بر سازوکار جبران خسارت را می بایست در زمره قاعده حل تعارض مسئولیت مدنی که در بند بعد به آن اشاره خواهد شد، آورد. باید توجه داشت که طبق ماده 10 قانون الحاق ایران به پروتکل مسئولیت مدنی ناشی از آلودگی های نفتی سوخت کشتی مصوب 1389 و قانون الحاق ایران به پروتکل مسئولیت مدنی ناشی از خسارات نفتی 1371 ورشکستگی برای بیمه دفاع محسوب نشده و اصل جایگزینی در دفاع رعایت نمی شود.
اما در مورد قانون حاکم بر بیمه اتکایی و رجوع زیان دیده به بیمه اتکایی به جای بیمه گر، در فرض سکوت طرفین در تعیین قانون حاکم، مسئله غامض خواهد بود. در این باره چند احتمال وجود دارد: قانون محل قرارداد بیمه گر و بیمه گذار، یا بیمه گر و بیمه اتکایی و یا محل حادثه و زیان؟ پاسخ در احراز رابطه قراردادی است. بنابراین قانون حاکم بین بیمه گر و بیمه اتکایی جز فرض اول . و قانون حاکم بر خسارت دیده و بیمه اتکایی و ساز وکار جبران در فرض دوم می گنجند.
بند دوم: قانون حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از ورشکستگی
در این رابطه احراز دو موضوع ضروری است که آیا در نظام حقوقی ما ورشکستگی باعث بروز مسئولیت قهری می شود؟ و اگر چنین است قانون حاکم بر آن کدام است؟
احراز مسئولیت ورشکستگی نیز می تواند به عنوان یک واقعه، منبع مسئولیت قهری بوده و زیان­دیدگان از آن را مشمول حمایت قانون قرار داد. زیان دیده از ورشکستگی می تواند – به شرط طی روند تصفیه – داخل در غرما شده و از اموال تاجر ورشکسته بهره مند شود. علاوه بر این نباید ورود زیان دیده را تنها تا قبل از شروع روند تصفیه، صحیح دانست. بلکه او می تواند در جریان تصفیه نیز وارد شده و حتی پس از ختم تصفیه هم داخل در غرما گردد، که در این فرض(پس از ختم تصفیه) می تواند چشم به دارایی آینده ورشکسته بدوزد[74]. علاوه بر این در شرکت های تجاری که با تقلب و تقصیر ورشکسته اعلام می گردد، مدیران و اشخاص ثالثی که در این باره دخالت کردند، به موجب ماده 143 لایحه اصلاحی ق.ت.[75] از باب مسئولیت مدنی مسئول خواهند بود. حکم مندرج در مواد 276 و 277 لایحه اصلاحی ق.ت. نیز از همین دست است.
قانون حاکم: در ایالات متحده امریکا از زمان طرح قانونی[77] نخست درباره رفع تعارض قوانین 1934، معیار تمیز قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در عرصه حقوق بین الملل خصوصی، قانون محل بروز حادثه بود. و البته حادثه زمانی کامل می شد که بروز خسارت و زیان- به عنوان رکن آخر آن- به وقوع می پیوست. پس از این دیدگاه، محل حادثه و محل بروز زیان، به یک معناست. اما پس از آن مصالح اجتماعی جای تفسیر قاطع را گرفت و در مواردی از جمله در سال 1963 در دعوای بابکوک علیه جکسون، قاضی را در رابطه با رها کردن این معیار و استفاده از قانون انسب، به تردید انداخت. در طرح دوم تعارض قوانین در سال 1971 مصالح اجتماعی خود را به منصه ظهور گذاشت و در این طرح معیار شاخص ترین ارتباط که ترکیب از سیاست های عمومی و اصول حقوقی و حاکمیتی است، معرفی شد[78]. بنابراین روند تاریخی رویکرد حقوق ایالات متحده را به قانون حاکم بر مسئولیت مدنی را میتوان به چند دوره تقسیم نمود: 1- محل اقامت زیان دیده 2- محل وقوع تقصیر، محل وقوع حادثه زیان بار4- محل آخرین عامل مسئولیت 5- محل مناسب به انتخاب دادگاه با توجه به مصالح عمومی و حمایت از زیان دیده[79]. در حقوق آلمان به موجب ماده 38 قانون مدنی آن کشور جهت تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی دو معیار ارائه شده است: محل وقوع تقصیر و یا محل وقوع خسارت. اما رویکرد جامعه اروپایی به قانون حاکم بر مسئولیت مدنی روشن تر بوده و در کنواسیون رم دو مصوب 2009، ماده 14 اعلام داشته که قاعده حل تعارض قانون محل بروز زیان است. اما طرفین می توانند با شرایطی از جمله وجود یک قرارداد معتبر، قبل یا بعد از بروز زیان، به انتخاب قانون واحدی به عنوان قانون حاکم بر مسئولیت مدنی، اقدام نمایند[80]. همانطور که ملاحظه می شود گرایش بیشتر نظام های حقوقی به سمت محل وقوع زیان است .
اما حقوق ما در این باره ساکت است. حقوقدانان ایرانی در مورد مسئولیت ناشی از ضمان قهری چند احتمال را مطرح نمودند، عده ای با توجه به اصل کلی مندرج در ماده 5 قانون مدنی، موارد سکوت را به اصل حاکمیت سرزمینی بودن قانون ایران واگذار نمودند[81]. گروه دیگر قانون محل وقوع فعل زیان بار را حاکم می دانند[82]. گروه سوم در مورد مسئولیت قهری ناشی از تولید، قانون کشور محل بروز تقصیر و محل حادثه زیان بار را حاکم می دانند و در آخر پیشنهاد می کنند که رویه قضایی حق انتخاب مناسب ترین قانون را به دادگاه بدهد و جهت تامین بیشتر عدالت اجتماعی، مناسب ترین معیار را، مهم­ترین عامل می دانند[83]. و عده ای هم با پیروی از حقوق خارجی، علاوه بر حاکمیت قانون محل فعل زیان بار، قانون انسب با موضوع مسئولیت، تاکید دارند[84]. اما به نظر می رسد که در حقوق ایران، باید حق را به گروه سوم داد. چرا که بر اساس تفسیر حقوقی، باید موضوع را در دسته ارتباطی که بیشترین وابستگی به آن را دارد، توصیف نمود. مسئولیت در نظام حقوقی ما مبتنی بر تقصیر است. بر این اساس رکن اصلی مسئولیت تقصیر بوده و باید بر اساس قانون محل وقوع خود تعریف شود. همانطور که در ماده 953 قانون مدنی[85] ایران به این مهم پرداخته است. اما در مواردی که مصالح اجتماعی، مسئولیت محض برقرار نموده است[86]، از آنجا که فلسفه وضع، حمایت از زیان دیده است، قانون محل زیان بیشترین حمایت را از او می نماید. استاد دکتر کاتوزیان هرچند به نظر می رسد که در مقام پیشنهاد بوده اند، اما بی شک با توجه کامل به این رویکرد تحلیلی، قانون محل تقصیر(به عنوان اصل) یا بروز زیان(در جایی که مصلحت اقتضا دارد مثلاً در باب مسولیت محض) را پیشنهاد می دهند. اما در جایی که بین نظامات حقوقی اختلاف در مبتنی بر تقصیر یا مسئولیت محض است، از آنجا که این توصیف توصیفی اصلی است، باید طبق قانون ایران انجام پذیرد. علاوه براین، مطالب پیش گفته و سکوت ماده 5 قانون مدنی مانع از این نیست که توافق طرفین قبل یا بعد از بروز حادثه، قانون حاکم بر مسئولیت مدنی را تعیین نماید[87]. در خاتمه باید یادآور شد که خسارات ناشی از جرم به صورت جزمی تحلیل می گردد و نه تحلیلی. چرا که با نظم عمومی در ارتباط است. پس در جایی که ورشکستگی عنوان مجرمانه دارد، بر طبق قانون ایران (اصل 36 ق.ا. و ماده 5 ق.م.) تفسیر خواهد شد.

نتیجه‏گیری
درباره قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی در حقوق ما، قاعده حل تعارضی وجود ندارد. بنابراین باید با نگاه به دکترین و استفاده به جا از تحلیل جزمی – حقوقی، قاعده ای مطابق با نظام حقوقی خود بدست داد. با توجه به مشابهت همه نظام های حقوقی در اصول کلی ورشکستگی، دکترین جهانی نیز سهم سازنده در این باره داشته و به نوعی قواعد ورشکستگی را رهبری می نماید. بنابراین استفاده از این دکترین برای ما هم راه گشاست. در سیر تاریخی دکترین، سه نظر قابل شناسایی است:1- نظریه سرزمینی که مبتنی بر اعطای صلاحیت به دادگاه هر سرزمین است که دعوی ورشکستگی در آن اقامه شده است. 2- نظریه جهان شمولی که یک قانون را به دعوی ورشکستگی اعمال می کند و تاثیر فراسرزمینی دارد. 3- نظرات مختلط که با توجه به دعوی و اوضاع احوال، راه حل منعطفی ارائه می نماید. اما در نظام حقوقی ما می توان با تقسیم ورشکستگی به اجزا آن گفت هر یک از اجزای ورشکستگی( تاجر بودن – توقف از پرداخت دیون- صدور حکم ورشکستگی) را با تحلیل اصولی و یا حقوقی- به تناسب- در دست­های ارتباط جداگانه ای توصیف نمود و به تبع برای هر یک قانون جداگانه ای را حاکم دانست. به این شکل که تاجر بودن و توقف از پرداخت دیون به ترتیب با استفاده از مفهوم مضیق نظم عمومی در عرصه بین المللی و هم چنین مقایسه توقف با نهاد حجر در حقوق ما، از قانون متبوع شخص تبعیت نمایند. و برای تعیین قانون صالح به صدور حکم ورشکستگی و تشریفات اداری و قضایی پیرو آن، از قانون مقر دادگاه صالح، استفاده نمود. این نظر برداشتی تلفیقی از نظریه جهان شمولی و نظریه مختلط (رسیدگی اولیه و ثانویه) است، که به نظر می رسد علاوه بر اینکه با نظام حقوقی ما سازگارتر است، در عرصه تجارت بین المللی نیز دارای اقبال بیشتری است. اما این قاعده با یک استثنا مهم روبه­روست و آن موضوع اموال غیرمنقول ماده 8 ق.م. است که در هر حال تابع نظام حقوق محل وقوع خود هستند. ورشکستگی دارای متفرعاتی نیز هست که تمیز قانون حاکم بر آنها نیز مهم است که می توان آنها را در دو دسته ارادی و غیرارادی تقسیم نمود. دسته ارادی شامل قرارداد ارفاقی و قرارداد بیمه، و غیر ارادی شامل قانون حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از ورشکستگی است. هر کدام از این موضوعات هم بنا به مقتضای ذات خود و قواعد حل تعارض، قانون حاکم خاص بر خود را دارند و نباید آنها را زیر چتر کلی یک قانون جمع کرد.

فهرست منابع
– براهیمی، نصرالله، 1391 ، " صلاحیت دادگاهها و تعیین آن در حقوق بینالملل خصوصی ایران"، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص 17 تا 52.
– اسکینی، ربیعا، 1392، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت.
– الماسی، نجادعلی،1381،" ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری"، مجله مجتمع آموزش عالی قم، سال چهارم، شماره دوازدهم، صص 31 تا 65.
_ الماسی، نجادعلی ،1382، تعارض قوانین، چاپ دهم، تهران، نشر دانشگاهی.
_الماسی، نجادعلی ،1387، " قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین"، نامه مفید، شماره 70، صص 3 تا 20.
_ الماسی، نجادعلی ،1389، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان.
– الماسی، نجادعلی _ و میرحسینی، مجید، 1389، " حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در مقررات رم دو؟؟؟؟ و حقوق ایران"، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص 5 تا 28.

فهرست مطالب
مقدمه 1
گفتار اول: دکترین حقوقی 2
بند اول: نظریه سرزمینی 2
بند دوم: نظریه جهان شمولی 4
بند سوم: نظریه مختلط 4
الف: نظریه قراردادی 4
ب: سرزمینی مبتنی بر همکاری 5
ج: رسیدگی اولیه و ثانویه 5
گفتار دوم: رویکرد نظام های حقوقی 5
بند اول: بررسی تطبیقی 6
بند دوم : حقوق ایران 6
گفتار سوم: قانون حاکم بر متفرعات ورشکستگی 7
بند اول : قانون حاکم بر اراده در ورشکستگی 7
بند دوم: قانون حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از ورشکستگی 10
نتیجه‏گیری 12
فهرست منابع 13

12