مبحث چهارم:بررسی شرط نتیجه ومقایسه ان باحقوق فرانسه
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است که یکی از این شروط،شرط نتیجه است مقصود از شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه یا اثر یک عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) با تشکیل عقدی بدون این که برای تحقق آن نتیجه انشای مستقل و جدیدی به کار رود، اراده شود. قانون مدنی ایران در ماده 234 در این باره مقرر میدارد: " شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود " . مانند آنکه ضمن عقد بیع اتومبیلی به مبلغ پانصد هزار ریال، فروشنده بر خریدار شرط کند که کتاب خطی خریدار ملک فروشنده شود. در این مثال به طوری که ملاحظه میشود، انتقال ملکیت کتاب خطی خریدار به فروشنده که نتیجه و اثر عقد هبه است، ضمن معامله اتومبیل شرط شده است. در این صورت به نفس درج شرط مزبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد شد و دیگر نیازی به انشای عقدی که مولّد آن نتیجه است، نخواهد بود.
گرچه تعریف قانون مدنی گویا و رسا نیست اما با توجه به متون فقهی و قواعد عمومی مقصود از آن این است: که مقتضای عقد یا ایقاعی ضمن معامله دیگری شرط شود. چنان که انتقال ملکیت عین معین یا زوجیت که نتیجه نکاح است خود به خود حاصل گردد. این بود خلاصه ای از آنچه در حقوق ایران و فقه امامیه از آن تحت عنوان شرط نتیجه یاد میشود. ما برای تطبیق این مفهوم با معانی مشابه در حقوق فرانسه باید یک بحث نسبتاَ مفصل ترمینولوژیک داشته باشیم چون به نظر ما شرط نتیجه با تعریف فوق معادل واحدی در حقوق فرانسه نداردهرچندازcondition du corollaire Laکه ترجمه ان شرط نتیجه می باشدیادشده لیکن توضیحی دراین باره داده نشده است و از اینرو تلاش ما را در تطبیق دو سیستم با مشکل مواجه می سازد زیرا بایستی مفاهیم و واژه های متعددی را به بررسی بگیریم تا بدانیم این مفهوم برکدامیک و یا تا چه حد منطبق است.
گفتار اول:بررسی فقهی،حقوقی شرط نتیجه
بنداول: اقسام شرط نتیجه و مصادیق آن
همانطورکه می دانیم، عقد به معنای مصدری سبب تحقق شرط و مقتضای یکی از اعمال حقوقی مسبب آن است، عقد عمل حقوقی ارادی است که در اثر تشکیل آن نتیجه یا مقتضای شرط موردنظر دو طرف حاصل میشود. لازم به یادآوری است که نتیجه ممکن است از اموری باشد که وسیله و سبب خاصی را نیاز دارد مانند زوجیت که با عقد نکاح بین زن و مرد حاصل میگردد و ممکن است نتیجه مورد نظر مشروط له از اموری باشد که به سبب خاصی را نیاز ندارد و با هر سببی حتی شرط حاصل میشود لذا نتیجه بر دو قسم است:
قسم اول – نتیجهای که وسیله و سبب خاصی را میطلبد.
قسم دوم – نتیجه ای که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل میگردد.
هر گاه نتیجه از نوع نخست باشد، گنجاندن شرط ضمن عقدی برای حصول آن کافی نیست بلکه تحصیل نتیجه به سبب خاصی، که از طرف شارع یا مقنن مقرر گردیده است، نیاز دارد مانند زوجیت که جز با عقد نکاح محقق نمی گردد. ماده 236 قانون مدنی در این باره مقرر میدارد: (شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود.) بنابراین هر گاه یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه ضمن عقد موجود نباشد نتیجه حاصل نخواهد شد زیرا با فقد سبب، مسبب که نتیجه و مقصود شارط است محقق نمیشود؛ برای مثال چنان که از مقررات قانون مدنی برمیآید: (طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد) (ماده 1134 ق.م) و (طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.) (ماده 1135 ق.م). بنابراین طلاق را نمیتوان به صورت شرط نتیجه قرار داد و با شرط نتیجه سبب و مقتضای طلاق یعنی جدایی زوجین و مفارقت شرعی و قانونی بین زن و شوهر حاصل نخواهد شد زیرا به دستور مواد مذکور تحصیل نتیجه یاد شده به اجرای صیغه طلاق با شرایط مقرر در قانون مدنی نیاز دارد همچنین است هر گاه پس از انعقاد عقد و تراضی درباره شرط نتیجه کشف شود که مورد شرط از بین رفته و امکان تحقق مقتضا و نتیجه به هنگام تشکیل عقد نبوده است، فقط مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.
نوع دوم نتیجهای است که با نفس شرط و بدون نیاز به سبب یا اسباب خاص دیگر حاصل میگردد؛ چنان که مقتضای پارهای از عقود مانند بیع و اجاره فقط به وسیله اراده انشایی که در معامله اصلی ابراز میشود حاصل میشود و به سبب خاصی غیر از انشاء یاد شده نیاز ندارد؛ یعنی شرط نتیجه (مقتضای مورد نظر) به محض انعقاد معامله اصلی و به نفس اشتراط بوجود میآید. در این که آیا مقصود از نتیجهای که سبب مخصوصی ندارد آثار عقود و ایقاعات است، یا خود آنها برای مثال آیا فقط عقد بیع با شرط نتیجه حاصل میشود یا ملکیت که اثر بیع یا هبه یا صلح یا حیازت مباحات بلکه امور قهری مانند ارث است با شرط نتیجه نیز ایجاد میشود؟ به گفته برخی از فقیهان حصول امری ممکن است چندین سبب یا سبب واحدی داشته باشد چنان که انتقال ملکیت اسباب متعددی مانند بیع و صلح دارد ولی سبب انحصاری عنوان بیع انشای عقد بیع است اگرچه گاه با لفظ بعت، اشتریت، ملکت و گاه با الفاظ مجاز و کنایی محقق میگردد. البته بدیهی است که توسعه الفاظ از جهت دوم با توسعه معنی و مفاهیم الفاظ عقود ملازمه ندارد زیرا حقیقت عقود با هم مباین و متفاوت است اگرچه چندین عقد اثر واحدی چون ایجاد یا انتقال ملکیت داشته باشند، و مفهومی ندارد که برخی از آنها با برخی دیگر حاصل شود؛ بنابراین صلح ملکیت عین به عوض در حقیقت با عنوان بیع مغایرت دارد گرچه هر دو عقد اثر واحدی دارند و معقول نیست که حقیقت بیع با حقیقت صلح محقق گردد هر چند که انشای بیع با لفظ مجازی یا کنایی "صلح کردم" امکانپذیر است. بنابراین احکام اختصاصی هیچ یک از این عقود بر دیگری جاری نمیگردد برای مثال احکام اختصاصی عقد بیع مانند خیار مجلس، حیوان، تاخیر ثمن و شفعه در عقد صلح جاری نمیشود. بنابراین آنچه قابل اشتراط است ملکیت دارای سبب خاص است نه بیع مغایر عنوان شرط که با عنوان صلح هم مغایرت دارد چنان که عنوان وکالت نیز با عنوان اذن در تصرف و امر به تصرف مغایر است و احکام وکالت در اذن در تصرف جاری نمیشود چنان که عنوان وکالت مخالف عنوان شرط است بنابراین معنی ندارد که با آن حاصل شود.1
با وجود این همان طور که اثر وکالت یعنی سلطنت بر تصرف ممکن است با عقد وکالت اذن در تصرف یا امر به آن حاصل شود ممکن است با شرط نیز حاصل گردد. بنابراین معلوم میشود که چنین نتیجهای سبب مخصوصی ندارد ولی نتیجه و اثر زوجیت وجدایی ،جز با اجرای صیغه نکاح و طلاق که سبب مخصوص آن دو به شمار میروند حاصل نمیشود.2
بنابراین، هر گاه نتیجه سبب خاصی نخواهد و مورد اراده انشایی ضمن معامله اصلی قرار گیرد آن نتیجه با تشکیل عقد حاصل خواهد شد، و به انشای جدیدی نیاز ندارد زیرا انشای آن به صورت تبعی ضمن عقد اصلی موجود است یعنی در تحلیل عقلی انشای عقد با شرط نتیجه به دو انشای اصلی مربوط به خود عقد و انشای تبعی مربوط به شرط نتیجه منحل میگردد و انشای شرط نیز ضمن انشای معامله اصلی موجود است. این تقسیمبندی3 به طور ضمنی و صریح در نوشتههای برخی از فقیهان اسلام به چشم میخورد.
در قانون مدنی ایران در موارد زیادی به شرط نتیجه عطف شده است و تعهداتی به صورت شرط نتیجه قرار داده شده است که به تعدادی از آنها اشاره میگردد.
الف) شرط به نفع ثالث: ابتدا متذکر میگردد که در حقوق ایران دو نوع تعهد برای شخص ثالث در نظر گرفته شده که یکی به صورت تعهد اصلی است و دیگری به صورت تعهد تبعی و شرط ضمن عقد. تعهد به نفع ثالث به صورت اصلی (صرف نظر از مقررات بیمه و قوانین خاص)، در ماده 768 ق.م در فصل مربوط به صلح آمده است. این ماده مقرر میدارد: "در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که میگیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود." ملاحظه میشود که در این ماده تعهد به نفع شخص ثالث به صورت عوض مال الصلح قرار میگیرد.
مورد دیگر ماده 196 ق.م است، این ماده میگوید: "کسی که معامله میکند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این که در عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود. معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود میکند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید." قسمت اخیر ماده مزبور اجازه میدهد در ضمن عقد اصلی شرطی هم به نفع شخص ثالث قرار داده شود. این شرط ممکن است به صورت شرط فعل باشد و ممکن است به صورت شرط نتیجه درآید. بخصوص اگر در تحلیل ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث به این نتیجه برسیم که تعهد به نفع شخص ثالث چه به صورت تعهد اصلی و چه به صورت تعهد تبعی به عنوان جعل حق است4 ، یعنی قانون اجازه داده است که برای شخص دیگری حق ایجاد گردد.
ب) ماده 679 ق.م در فصل وکالت مقرر میدارد: "موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل و یا عدم عزل وی ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. وکالت یا عدم عزل وکیل ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد یعنی به جای این که مشروط علیه تعهد کند در آینده مشروط له را وکیل خود گرداند در ضمن همان عقد لازم وکیل را به وکالت بر میگزیند"
پ) ماده 1119 ق.م به زوجین اجازه داده است هر گونه شرطی را که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند و بعد مثالهایی ذکر میکند که غالبا به صورت شرط نتیجه است. مانند این که در عقد نکاح شرط کند اگر شوهر زن دیگری بگیرد، یا مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد نماید یا سوء رفتاری نماید، که زندگی آنها قابل تحمل نباشد، در این صورت زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه خود را مطلقه سازد. واضح است که نتیجه شرط که عقد وکالت است با تحقق عقد (ازدواج یا عقد لازم دیگر) حاصل میگردد. یعنی زن با تحقق عقد وکیل است، منتهی اعمال وکالت در طلاق موکول به اثبات شرایطی است که طرفین در عقد ذکر کردهاند.
بنددوم : احکام مختص شرط نتیجه
مقصود از شرط نتیجه آن است که مشروط له نتیجه یک عمل حقوقی را ضمن عقد شرط کند، برای مثال شرط کند: مالکیت که نتیجه بیع است خود به خود حاصل شود و نیازی به انشای جدید نباشد، ولی هر گاه مقصود این باشد که مشروط علیه مقدمات فراهم آمدن نتیجه را ایجاد کند از مصادیق شرط فعل است و از موضوع بحث خارج میشود و اگر مقصود این باشد که به نفس اشتراط و به مجرد انعقاد عقد نتیجه مورد نظر حاصل گردد، دو فرض پیش میآید:
اگر نتیجه از اموری باشد که جز به وسیله خاص و سبب معینی حاصل نگردد مانند طلاق که به صیغه و تشریفات خاصی نیاز دارد، بدون تردید چنین شرطی ضمن عقد حاصل نمیشود و باطل است اما اگر نتیجه از اموری باشد که با هر سبب بوجود میآید از جمله با شرط نتیجه مانند ملکیت یا وکالت در این صورت شرط نتیجه صحیح است و به محض انعقاد عقد، نتیجه حاصل میگردد.5 در صورت تردید که نتیجه از کدام نوع است نوع اول یا نوع دوم میتوان اصل عدم مخالفت کتاب و سنت را جاری و به صحت شرط حکم کرد. در این که هر گاه شرایط لازم برای حصول نتیجه موجود نباشد وضع عقد چگونه خواهد بود قانون مدنی در شرط نتیجه حکم صریحی ندارد اما میتوان از ملاک ماده 240 ق.م. که درباره شرط فعل است استفاده و حکم قضیه را تعیین کرد. ماده مذکور مقرر میدارد: "اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حینالعقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد".
بنابراین هر گاه مشروط له به فقدان شرایط لازم برای تحقق شرط نتیجه جاهل باشد میتواند عقد اصلی را فسخ یا به همان نحو قبول کند ولی علم و جهل مشروط علیه تاثیری ندارد و برای او حق فسخ ایجاد نمیکند. هر گاه مشروط له با علم به عدم یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه عقد را قبول کند به ضرر خود اقدام کرده، حق فسخ ندارد و فقط در صورت جهل به فقدان یکی از شرایط لازم برای حصول نتیجه، اختیار فسخ معامله را دارد (مستنبط از حکم قسمت اخیر ماده 240 ق.م.).
بندسوم: شرایط صحت شرط نتیجه
گفته شد که: با شرط نتیجه، قصد انشای عقد و شرط به هم پیوند میخورد و در واقع دو عقد اصلی و تبعی (مقتضای عقد و شرط) با همدیگر بوجود میآیند، در صورتی که حصول نتیجه سبب خاصی را نیاز نداشته باشد به نفس اشتراط محقق میگردد وگرنه حاصل نمیشود ولی شرط نتیجه نیز از قواعد و احکام کلی شروط مستثنی نیست و باید بر مبنای احکام یاد شده استوار باشد برای مثال شرط نتیجه نیز نباید از شروط باطل باشد؛ اگرچه پارهای از آن احکام در شرط نتیجه وضع خاصی دارد چنان که شرط غیرمقدور مانند شرط فعل که ناظر به انجام دادن یا ترک فعل در آینده است، درباره شرط نتیجه مصداق ندارد. با وجود این چون شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود هر گاه حصول نتیجه به علت قانونی یا تلف موضوع شرط غیرمقدور باشد، باید آن را شرط نتیجه غیرمقدور و باطل دانست. بر مبنای بند اول ماده 232 ق.م (شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست): شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد. بدیهی است که حکم این قسمت از ماده به طور معمول و جز در مفهوم خاصی که گفته شد، ناظر به شرط فعل است نه شرط نتیجه ولی شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و شرط نامشروع (بند 2 و 3 ماده مذکور) به صورت شرط نتیجه نیز محقق نمیشوند و باطلند.
به علاوه شرط نتیجه خلاف مقتضای عقد نه تنها باطل است بلکه موجب بطلان عقد نیز می گردد (بند 1 ماده 233 ق.م) زیرا در این فرض بین مفاد شرط و عقد تضاد حاصل شده و مقتضای مفروضی که قرار است به موجب عقد حاصل گردد با شرط نتیجه خلاف مقتضای ذات آن منتفی و از بین میرود یا به سخن دقیقتر می توان گفت: عقدی در این شرایط بوجود نمیآید بنابراین بحث صحت عقد و بطلان شرط در این فرض منتفی است؛ ولی شرط خلاف اثری از آثار مقتضای عقد موجب بطلان آن نمیشود. در صورتی که هر گاه شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود ضمن عقد درج شود، یکی از شرایط اساسی صحت معامله از بین میرود و مورد معامله را مجهول و عقد را غرری و باطل میکند (مستفاد از ماده 216 ق.م). در این صورت با بطلان معامله پایگاه و موقعیتی برای بقای شرط که جنبه فرعی و تبعی دارد باقی نمیماند. شهید اول در این باره گفته است: ضمن عقد جایز است درج هر نوع شرطی که جایز و سائغ باشد در صورتی که منجر به جهالت در یکی از عوضین نشود یا کتاب و سنت از آن منع نکند مانند شرط تاخیر مبیع در دست بایع و شرط تاخیر ثمن در دست مشتری تا هر زمانی که دلشان بخواهد. شهید ثانی در انتقاد از لمعه گفته است شرط عدم مخالفت کتاب و سنت با شرط پس از این که ابتدا آن را با وصف سائغ و جایز توصیف فرمودند خالی از تکلف و مشقت نیست زیرا شرطی که به جهالت میانجامد یا با کتاب و سنت مخالف است، در اصل شرط جایز و سائغی محسوب نمیشود و شرطی که جایز و روا است نه منجر به جهالت میشود و نه با کتاب و سنت مخالف است.6
برخی از فقیهان علاوه بر لزوم جایز بودن شرط درباره عدم مخالفت شرط کتاب و سنت، عدم منافات شرط با مقتضای عقد، غرری نبودن شرط، مستلزم با محال نبودن شرط، و ذکر شرط در متن عقد به تفصیل سخن گفتهاند.7 به علاوه تعهد به انجام دادن کار مادی و ترک فعل خواه ترک فعل مادی باشد یا ترک فعل اعتباری در حوزه شرط فعل قرار میگیرد و با شرط نتیجه محقق نمیشود.8
بندچهارم: تنجیز شرط نتیجه
شرط نتیجه می بایستی منجز و بین متعاقدین صریح و روشن باشد نه معلق. شرط یا معلق به صفتی از صفات مبیع است مانند انکه کسی اسبی را بخرد به شرط آنکه آبستن یا متعلق به یکی از افعال طرفین و یا شخص باشد . چنانچه مثلاً در عقد بیعی شرط شود که انجام این معالمه مشروط به این است که شما لباس مرا بدوزی یا فلان خیاط لباس مرا بدوزد و یا اینکه "نتیجه" یکی از اعمال در ضمن عقد شرط شود و مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که من این خانه را به تو می فروشم به شرط اینکه ماشین شما بطور نتیجه متعلق حق من قرار گیرد. در مورد قسم اول از شروط یعنی شرط صفت هیچ بحثی از جهت صحت آن نیست و هرگاه از این شرط تخلف شود طرف معامله خیار تخلف از وصف و شرط را دارد. زیرا تحصیل چیزی بدون صفتی که مورد نظر متعاقدین در عقد است معقول نیست و وفاء به چنین عقدی معنی ندارد.
حال ببینیم " شرط نتیجه" چه حکمی دارد. اگر مراد از شرط نتیجه مثلاً ملکیت یا زوجیت باشد اشتراط به اموریست که تحصیل آنها منوط و مربوط به اسباب شرعیه است که مرجع آنها به شرط فعل است. و اگر مراد حصول نتیجه باشد " به نفس اشتراط" این هم دو صورت دارد یا حصول نتیجه برحسب ادله شرعی منوط به اسباب خاص شرعی است مانند زوجیت و طلاق و عبودیت آزادی بنده و به فروش رسیدن عین مرهونه متعاقب انقضاء اجل دین، بنابراین چون این امور به صرف اشتراط و بدون اجرای تشریفات شرعی برخلاف کتاب و سنت است باطل می باشد.
صورت دوم این است که نتیجه بر حسب ادله شرعی به صرف اشتراط بدون هیچ کونه تشریفات خاصی واقع می شود مانند وکالت و وصایت و ملکیت ثمره، در این مورد هم هیچ اشکالی در صحت آن نمی باشد. اما اگر دلیلی در بین نباشد که تعیین کند " نتیجه " از قسم اول است یا از قسم دوم. مثل اینکه در عقدی شرط شود که فلان ملک خاص که تابع یکی از عوضین نیست برای یکی از طرفین باشد یا در امور خیریه مصرف شود در این مورد حکم به صحت چنین شرطی مشکل است می توان نفیاً استدلال کرد که مجرای این مورد مشکوک اصالت عدم تحقق است چون اصل عدم تحقق شرط است. مگر در مواردی که علم پیدا کنیم که شرط با اسباب خاص خودش در خارج محقق گردیده و تحقق آن هم معلوم نیست و بنابراین مشمول عموم ( المومنون عندشروطهم) نمی باشد و چون فعلاً شرطی وجود ندارد از این جهت وفا به آن هم واجب نمی باشد و ممکن است طور دیگری استدلال کرد با این بیان که در وجوب وفای به شرط فعلیت آن لزومی ندارد بلکه وفا به شرط اعم است از انجام دادن فعل مشروط و ترتیب اثر دادن به شروط.
شاهد بر این مدعا روایتی است که سلیمان بن خالد از حضرت امام جعفر صادق(ع) روایت کرده9 و مضمون آن این است که مادرشخصی، بنده است و وی با مالک مکاتبه ای دارد که قسمتی از مال الکتابه خود را پرداخته و به همان اندازه آزاد گردیده. پسر این زن به مادرش می گوید می خواهی به تو کمک کنم که کلیه مال الکتاب را بدهی و آزاد شوی به شرط آنکه تو دیگر نسبت به پدرم اختیار نداشته باشی مادر قبول می کند و این شرط را می پذیرد و از امام علیه السلام در این مورد سوال شد. امام فرمود: چون شرط را پذیرفته لذا اختیاری به شوهر ندارد زیرا ( المومنون عند شروطهم).
وجه این استدلال این است که امام ( ع) در کلیه موارد اعم از اینکه شرط فعلیت داشته یا نداشته باشد به عموم ( المسلمون عند شروطهم ) تمسک فرموده اند. چنانچه در مورد همین روایت فوق که منظور از عمل کردن به شرط ترتیب اثر دادن به آن است بعد از پرداخت مال الکتابه و آزاد شدن زن، علاوه بر این وقتی شرط را جزئی از عقد بدانیم عموم ( اوفوا بالعقود) آن را هم فرا می گیرد. و دعوای اینکه حصول مالکیت و نظایر آن مربوط به اسباب خاص شرعی است و مادام که اسباب آن بوجود نیامده باشد مسببات آنها نیز موجود نخواهد گشت، دعوایی است غیر مسموع زیرا بعضی از فقها، گفته اند می توان در ضمن عقد شرط شود مثلاً کره یک اسب آبستن از مال خریدار باشد به طور کلی می توان حکم داد که نتایجی را که حصولشان منوط به اسباب خاص شرعی است نمی توان در عقد شرط کرد اما نتایج دیگری که ما علم نداریم که حتماً باید به وسیله اسباب شرعی خاص بوجود بیاید، شرط کردن آنها در ضمن عقد صحیح می باشد مثلاً اگر نذر کنیم که مریضمان شفا یابد فلان مال را صدقه بدهیم یا گوسفندی قربانی نماییم یا مال فلان شخص باشد وقتی مریضمان شفاء پیدا کرد واجب است به نذر خودمان وفا کنیم. همانطور نیز صحیح است که این امور در ضمن عقدی شرط شود ، وفا کردن به چنین شرطی هم واجب می باشد و معنای وجوب وفا نیز همین ترتیب اثر دادن بر آن شروط است
همان طور که بیان شد،ابتدا به مطالعه اجمالی آنچه در حقوق ایران در باب شرط نتیجه آمده پرداختیم(گفتاراول) ،آنگاه به معانی مختلف شرط در حقوق فرانسه می پردازیم (گفتاردوم) که نهایتاً بتوانیم مقایسه ای بین این دو سیستم به عمل آوریم (گفتارسوم(.
گفتار دوم:بررسی شروط درحقوق فرانسه
ترمینولوژی
در حقوق فرانسه کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بیشتر احکامی که در این باب وجود دارد، مربوط به شرط تعلیقی است که به آن کندیسیون(Condition) میگویند 10
مشکل این است که ما درجستجوی آنچه که در حقوق ایران شرط نتیجه مینامیم، درحقوق فرانسه معنای معادلی پیدا نمیکنیم که بتواند تمام مصادیق این مفهوم را بپوشاند ودرمطالعات انجام گرفته پیرامون شروط قراردادی در نظام حقوقی کشور فرانسه ، صرفاً شاهد عنوان " condition du corollaire"که ترجمه ی شرط نتیجه است ، می باشیم و در رابطه با موضوع نهادهای پایه ، نحوه ی تحقق ، ماهیت حقوقی و احکام وآثار مربوطه متاسفانه هیچگونه مطالعاتی انجام نگرفته است لذاماناچاریم معانی و واژه های مختلف شرط رادرحقوق فرانسه بررسی نموده تابتوانیم معناوجایگاه معادلی برای شرط نتیجه پیدانماییم
باتوجه به اینکه واژهcondition درفرهنگ حقوقی فرانسه کاربردفراوانی دارد لذا ان راموردبررسی قرارمی دهیم واژه Condition معانی مختلفی دارد معنایی ازشرط که بیشتر مراد ماست، بمعنای عناصر یک عمل حقوقی میباشندکه خود نیز بر دو قسمند :
الف – یا عنصری اساسی است که اعتبار و یا تاثیر عمل حقوقی منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدین شرط داشتن اعتبار یک قرارداد،
ب- یا کیفیت و قیدی برای تعهد است که انعقاد و یا انحلال قراردادرامنوط به تحقق یک واقعه بعدی و نامطمئن میسازد(ماده ۱۱۶۸ کد سیویل(
این شروط هم میتوانند تعلیقی باشند و هم تحلیلی(فاسخ). مثل بیع بشرط اینکه جنس خوب فروش رود و یا بیع به شرط اینکه فروشنده نمایندگی خود را به فرد دیگری ندهد. شرط در این معنا (کیفیت یا قیدی برای تعهد) به شرط تعلیقی مربوط میگردد.
Clauseبه مقررات ویژه یک عمل حقوقیگفته میشود که دو منظور از درج آن در یک عمل حقوقی مد نظر قرار می گیرد
-1 یا برای مشخص تر کردن عناصر عقد و یا کیفیت آن عمل حقوقی (مثل نحوه پرداخت، قیمت و محل اجرا) است،
-2 یا به منظور قراردادن آن تحت رژیم ویژه میباشدکه بعضاً ازشرائط عمومی آن عمل حقوقی حالت مستثنیکننده دارند و به آنها شرائط ویژه نیز میگویند.
Stipulation همان مقررات مشروح یک قرارداد است که معمولاً به صورت کتبی بیان میگردد. در معنای عام تر این لغت برای تمامی مقررات پیش بینی شده در یک قرارداد بکار می رود مثلاً برای بیان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داریم11
بحث را خلاصه می کنیم : آنچه که تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن یاد میشود، اگر خود در ضمن تعهد دیگری باشد، از عنوان کلوز Clause استفاده می شودکه نمیتواند جدای از عقد به کار رود.و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجی بنماید، از آن به Condition تعبیر میشود. لذا Clause و یا حتی Stipulation شکل ظاهری آن تعهدی است که معمولاً به صورت یک ماده در درون قرارداد کلی مندرج میشود. به این لحاظ Clause هویت مستقلی نسبت به عقد ندارد و میتوان آن را صورت ظاهری و ترتیب لفظی شرط در ضمن عقد دانست
این معنای از شرط معادل معنای شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحیط مرحوم فیروز آبادی میباشد.
این بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر برای جستجوی معادل شرط نتیجه در حقوق ایران به ذهن خطور میکند.
با دقت بیشتر و مطالعه موادی از حقوق مدنی فرانسه که این واژه ها در آنها به کار رفته، در مییابیم که Condition بیشتر به شرط تعلیقی اطلاق میگردد و مقررات مربوطه در کد سیویل(حقوق مدنی) ناظر به عقد معلق است که اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصیلی که به ناچار لازم میدانیم از حقوق فرانسه در زمینه شرط به معنای Condition بیاوریم در خواهیم یافت که آنچه در فقه و قانون مدنی ما، از آن به شرط نتیجه یاد میشود، اگرعنصر اساسی عقد نباشد ، تحت عنوان شروط تبعی و فرعیClauses accessoires باید به بررسی گرفته شود.
بنظر میرسد آنچه که میتواند به طور مشخص، معادل شرط نتیجه قرار گیرد، شرط فرعی است که متضمن انجام عملی باشد. 12
البته در کد سیویل مقررات خاصی به آن اختصاص داده نشده بلکه باید با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معنای معادل آن پرداخت و ضمانت اجرای آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنین شروطی باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضی ازحقوق دانان فرانسوی خواسته اند همان مقررات مذکور در ماده ۱۱۷۲ در مورد بطلان شروط تعلیقی را به شروط تبعی نیز بسط بدهند.
بنداول :شرایط صحت شروط در حقوق فرانسه
عملی می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد :
۱- عمل مذکورباید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد.
۲- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف 13اخلاق حسنه باطل میباشد.
بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسیم میگردند :
– شروط سببیConditions causalles که محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اینکه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو میفروشم. این شروط به اراده یکی از دو طرف قرارداد وابسته نیست(ماده ۱۱۶۹کد سیویل)
– نوع دوم شروطی هستندکه به اراده یکی از اطراف قرارداد وابسته است که به آنها Conditions potestatives میگویند (ماده ۱۱۷۰کد سیویل(
– و بالاخره نوع سوم هم که شروط مختلط بوده و کاملا'' به اراده یکی از اطراف عقد وابسته نیست مثل اینکه بگوید من این مبلغ را به شما میدهم در صورتی که با فلانی ازدواج کنی.
شروط سببی و شروط مختلط چه در شکل شرط تعلیقی وچه در شکل شرط تحلیلی، اساسا''صحیح میباشند. ولی شروطی که به اراده یکی از منعقدین معلق میشود، بر دو گونه هستند14
گونه اول شروطی هستند که بصورت مصرح به اراده یک طرف بستگی داردکه در آن الفاظی نظیر هر وقت دلم خواست مقرون است. این شروط باطل (وفق ماده ۱۱۷۴کد سیویل) و مبطل (وفق ماده ۱۱۷۲کد سیویل) عقد نیز میباشند.
نوع دوم شروطی هستندکه اراده فرد در آنها بطور مستقیم دخیل نیست مثل اینکه بگویدهر وقت خواستم از این شهر بروم، اموال خود را به شما می فروشم یا اگر ازدواج کردم منزل شما را اجاره میکنم. در اینجا اراده فرد منوط شده به انجام عملی ارادی که تحقق آن، علت عقد میشود. به هر حال شروط مزبور در مواردی که حکم به صحت آنها مینمائیم چه در شکل تعلیقی و چه در شکل تحلیلی، موجب صحت قراردادند و فقط یک مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ۹۴۴) میباشد که در این خصوص هر گونه 15شرطی که به نحوی به اراده واهب بستگی داشته باشد، صریحاً باطل دانسته شده است
شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه این است که تحقق آن باید منطقی و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'' غیر مقدور ،چه غیر مقدور عقلی وچه قانونی و یا غیر مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه، باطل و مبطل عقد است(ماده ۱۱۷۲)
ماده ۱۱۷۲ فقط در موردقراردادهای مالی قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهای رایگان استثناء شده است. ماده ۹۰۰ کدسیویل مقرر میدارد
16 که شرط نامشروع یا مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی در ضمن عقد هبه و یا وصیت باطل ولی موجب بطلان عقد نمیشود.
اجرای خشک این دو ماده در عمل مشکلاتی را برای حقوقدانان فرانسوی ایجاد نمود زیرا شروط باطلی را که فقط جنبه تبعی داشتند را در کنار شروطی که مقوم قرارداد بوده و اراده قطعی وجزمی طرفین به آن تعلق گرفته بود، قرار میداد وایجادشبهه می نمود این بودکه رویه قضائی بر آن شد که شروطی را که اساس تراضی نیستند و برای اراده واهب و یا موصی انگیزه قاطع و جازم برای اراده آنها دارند، به گونه ای که بدون آن انگیزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهای مالی، مواردی که شرط مبطل (شرط غیر مقدور ویا غیرمشروع) انگیزه جازم و قاطع در تصمیم گیری آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود17
برای این کار رویه قضائی فرانسه از تئوری سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا که شرط باطل در قراردادی مالی انگیزه قاطع و سبب محرک نباشد 18 عقد مشروط را فاسد نمینماید. ملاحظه میشود حکم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ به لحاظ طبیعت معوض و یا رایگان بودن عقد انشاء نشده است بلکه بر مبنای وصف اساسی و یا فرعی بودن شرط حکم دو گانه برای آنها وضع گردیده است. رویه قضائی متعاقباً بر آن شد که شروط اساسی را از شروط تبعی و فرعی تمییز دهد19 و بدین ترتیب راه حل واحدی را هم برای عقود معوض و هم برای عقود رایگان پیدا شد. لذا غیر مقدور بودن، غیر مشروع بودن و غیر اخلاقی بودن شرط زمانی میتوانند منجر به بطلان عقد شوند که بر یک تعهد اساسی عقد تعلق بگیرند و در مواردی که به صورت یک تعهد فرعی و تبعی قابل انفکاک از پیکره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمیشوند. با این حساب، همان ماده ۱۱۷۲ که اساساً برای شروط تعلیقی وضع گردیده بود، برای شروط فرعی و تکمیلی نیز به کار آمد و Condition و Clause راه حل واحدی پیدا کرد و تنها تفاوت این دو در نحوه اندراج و شکل آن در عقدبود.اگر با به کار بردن ادات شرط مقرون گردیده بود، از نوع اول واگر بصورت خبری بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رویه قضائی تنها به این مسئله میپرداخت که آیاشرط مندرج ویژگی قاطع و جازم درتصمیم طرفین را دارد یا خیرکه در صورت اولی عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.
بنددوم :آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه
الف:آثار شروط در حقوق فرانسه
در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟
-در مدتی که هنوز نمیدانیم مفاد شرط محقق میشود یا نه، دو حالت وجود دارد :
اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر شده و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در میآید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین میرود.
اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمیتواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط میباشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، میتواند آنرا پس بگیرد. در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل میگردد. 20
– ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر میداردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شوداگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد میگردد(ماده ۱۱۷۸)
. یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود. 21. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب میشود، عطف به ما سبق شود
لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا'' شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائیکه شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد میتوانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست.
مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است.
بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط نتیجه یاد میشود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم
همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر میکنیم، باید دارای ویژگیهائـی باشند که به آنها شرائط صحت میگویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز میگویند اساسا'' باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شرایـط توسط ماده ۱۱۰۸ کد سیویل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدنی) بیان شده است..
پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود.
با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان میتواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق میکند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود.
ما ابتدا به شرط تبعی میپردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای میفشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت میکند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه میتوان گفت :
اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت میکند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمیشود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته میشود.
در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد 22 و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت میکند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند23از این رو در چنین موردی عقد باطل نمیشود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته میشود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در سایـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر24
ب: ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه
از آنجائی که شرط به نفع ثالث یکی از مواردی است که دقیقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ایران منطبق میگردد، لازم دیدیم مختصری در این خصوص مطالبی بیان کنیم.
بندسوم :شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)
موارد شرط به نفع ثالث که بعنوان استثنائی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها قلمداد شده است25، زیاد میباشند که دو مثال بارز آن بیمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط کننده را شارط، طرفی که انجام تعهد را به عهده میگیرد ملتزم، وکسی که از شرط بهره مند میشود، را ثالث منتفع می نامیم.
در این موارد ثالث منتفع حق مستقیمی بر ملتزم پیدا میکند یعنی اینطور نیست که ابتدا حق به شارط منتقل شود و بعد به ثالث، بلکه مستقیما''به ثالث منتفع انتقال مییابد و مثل این خواهد بودکه منتفع ثالث خود مستقیماً جایگزین شارط منعقد کننده قرارداد شده باشد.
ما بالاجمال شرائط صحت و ماهیت حقوقی و نهایتا'' آثار شرط به نفع ثالث را بیان مینمائیم.
الف:شرائط صحت شرط به نفع ثالث
در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط میشود، باید گفت که این شرط نیز مشمول قواعد عمومی صحت قراردادها(موضوع ماده ۱۱۰۸ کدسیویل) میگردد ,26
شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :
شرائط قراردادی که در آن شرط به نفع ثالث درج میشود
شرائط فردی که میتواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.
در مورد آنچه که به اصل قرارداد بر میگردد، با توجه به اینکه شرط به نفع ثالث یک شرط تبعی میباشد، باید یک قراردادی وجود داشته باشدکه بتوان ضمن آن چنین شرطی نمود؛ از این رو تعهد ابتدائی برای ثالث متصور نیست
دو مورد شرط بنفع ثالث مجاز است27
. مورد اول قراردادهای معوض مالی است مثل اینکه شخص خانه اش را بفروشد و شرط کند که بجای پرداخت مستقیم به وی، نیمی از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهای رایگان است که در آن فرد ضمن هبه مالی به فرد دیگر بجای دریافت ثمن، موهوب علیه متعهد شود مبلغی را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد28
ج:در خصوص اثر این شروط سه گونه اثر متصور است :
1-اثر این شرط بین شارط و ملتزم :
در این باره سئوال اساسی این است که آیا شارط میتواند ملتزم را ملزم به انجام شرطی که در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. این کار ممکن است ولی بطور غیر مستقیم یعنی قادر است قرارداد را فسخ کند29
در این خصوص، رویه قضائی نهایتاً قبول نمود که این کار ممکن است یعنی شارط می تواند اجرای اجباری تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست کند.
2-اثر شرط بین ملتزم و ثالث منتفع
ثالث منتفع نیز میتواند با مراجعه به دادگاه مستقیما'' از ملتزم اجرای اجباری مفاد شرط را مطالبه کند ولی نمیتواند عقد اصلی بین شارط و ملتزم را فسخ کند. اگر اجبار ملتزم ممکن نشد، میتواند دعوی ضرر و زیان بدهد. وی برای اینکار ''حق مستقیم'' بر علیه ملتزم دارد یعنی چنین نیست که ابتدائا'' حقوق خود را از شارط مطالبه کنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه کند بلکه صاحب حق در اینجا ثالث منتفع است شارط فقط میتواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ کند. اثر حق مستقیم این است که طلبکار و یا وراث شارط نمیتوانند ادعاهـی نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'' اجرای شرط را بنفع خود مطالبه کنند و همچنین تمامی آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاریخ قبول ثالث) برآن بار میشود. به هر حال حقوق ثالت، بستگی تام به قرارداد اصلی دارد.
3-در خصوص روابط بین ثالث و شارط
ماده ۱۱۲۱ تنها ماده ای است که بطور عموم حق فسخ را برای شارط در نظر گرفته مادام که ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نکرده باشد. این ماده سخنی از روابط قبلی بین آنها که موجب درج این شرط شده، نیاورده است. بدیهی است در سایـر موارد، روابط بین او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقی قبلی بین آنها میباشد. اگر ثالث مشروحا'' یا ضمنا'' تمایل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، دیگر شارط نمیتواند از مفاد شرط عدول کند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ کند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلی بین او وملتزم نیست، بلکه میتواند از ملتزم درخواست کند مفاد شرط را به نفع خودش یا فرد دیگری انجام دهد. فایده شرط به نفع ثالث این است که شارط میتواند بدین وسیله خود را از دینی که قبلا'' ثالث بر عهده او داشته بری سازد یا به نحوی غیر مستقیم هبه ای به وی کند.
تمام آنچه را که در باب آثار شرط به نفع ثالث بیان نمودیم به جز حق فسخی که برای شارط در نظر گرفته شده، محصول رویه قضائی است و متن مشخص حقوقی درا ین خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد30
گفتارسوم :مقایسه تطبیقی حقوق فرانسه با حقوق اسلام – ایران
در حقوق اسلام و ایران به عقدی که در ضمن آن شرط نتیجه شده، عقد مشروط یا مقرون به شرط میگویند. با تعریفی از عقد مشروط (Condition )در حقوق فرانسه داشتیم، معلوم میشود عقد مشروط در این معنا کاملاً از محل بحث ما خارج است. ما در حقوق اسلام و ایران به عقد مشروط اینچنینی عقد معلق میگوئیم(ماده۱۸۹ ق. م.). در عقد معلق اثر عقد بر حسب اراده طرفین موقوف به تحقق امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیافته، عقد هیچ گونه اثری ببار نخواهد آورد و موجد تعهدی برای طرفین نخواهد بود، اما عقدمشروط به مجرد انعقاد آثارخود را ببار میآورد لذا عقد مشروط عقدی است منجز که در بر گیرنده تعدادی از تعهدات فرعی و تبعی بوده و جدا از ارکان عقد است، و تخلف از آنها عقد را در کلیت خود مورد سئوال قرار نمیدهد. در حقوق فرانسه شروط (تبعی) تابع قوانین ویژه ای نیستند بلکه بعضی از آنها به لحاظ مسائل و مشکلاتی که ایجاد کرده اند، بطور جداگانه مورد بررسی قرار گرفتهاند، در حالی که در حقوق ایران و فقه امامیه بحث شروط جایگاه مهمی را به خود اختصاص داده است. به هر حال، در حقوق فرانسه با اینکه شروط در ضمن عقد با همان اشکالی که در حقوق اسلام وجوددارد، دیده میشوند ولی فصل جداگانه ای به بحث شروط در ضمن عقد اختصاص نداده اند. دلیل آن این است که در حقوق فرانسه هر تعهدی الزام آور است چه در ضمن عقد باشد چه در غیر آن، در حالی که در حقوق اسلام بطور سنتی با تعهد ابتدائی مخالفت شده است و برای الزام آور ساختن تعهدات ابتدائی، آنها را در ضمن عقدخارج دیگری از عقود معینه لازمه میآورده اندرای همین است که در فقه و قانون مدنی که در بحث شروط در ضمن عقد از فقه امامیه تبعیت کرده، فصل مخصوصی را به این امر اختصاص داده اند. البته امروزه در متن قانون مدنی با وجود ماده ۱۰ که نفوذ قراردادهای خصوصی را تنها منوط به عدم مغایرت صریح با قانون میداند، قاعدتا'' بایستی جایگاه بحث شروط در ضمن عقد بیرنگ تر از این بحث در فقه امامیه در شکل سنتی آن باشد ولی نویسندگان قانون مدنی با رعایت جانب احتیاط بحث شروط را بطور مستقل در قانون مدنی مورد بررسی قرار داده اند. رعایت این احتیاط موجب آن شده که در دفاتر اسناد رسمی معمولا'' شروط ابتدائی را ضمن یکی از عقود معینه مثل عقد لازم صلح بیاورند.
بنداول – تفاوت در تقسیم بندی ها
در قانون مدنی و کدسیویل به خلاف فقه امامیه، شرائط صحت اعمال حقوقی چه به صورت عقد و چه بصورت شرط در ضمن آن در دو قسمت مورد مطالعه قرار گرفته است یعنی در قسمت اول شرائط عمومی برای صحت همه عقود و در قسمت بعدی شرائط مختصه به هر عقدبه طور جداگانه و در قسمت سوم شرائط صحت شروط در ضمن عقد به بررسی گرفته شده است. در فقه امامیه بخش مستقلی به شرائط عمومی معاملات اختصاص نیافته بلکه در هر عقد بطور جداگانه تمامی شروط صحت و شروط تاثیر آثار آن بصورت یک جا مورد مطالعه قرار گرفته استب ولی در عوض، برای شروط در ضمن عقد، جایگاه ویژهای در نظر گرفته شده است.
در کد سیویل شروطی که میتوانند به صورت شرط تبعی درضمن عقد بیایند، هم باید شرائط عمومی قراردادها را داشته باشند هم شرائط اختصاصی مربوط به شروط را، که به صورت موردی تحت مطالعه قرار گرفته اند.
در حقوق اسلام شرط تبعی چه در ضمن عقد معوض وچه غیر معوض با عقد اصلی پیکره واحد را تشکیل میدهند که از حیث جواز و لزوم و بطلان وصحت تابع عقد اصلی است ولی بطلان شرط به ابطال عقد نمیانجامد مگر در بعض موارد که وجود شرط موجب تزلزل یکی از شرائط اساسی صحت عقد شود و استقلال عقد اصلی را مخدوش نماید ولی این وابستگی شرط به عقد در صورتی است که شرط در ضمن عقد باشد، لذا شرط ابتدائی یا شرط بعدی، که در ضمن عقد نمی آیند، بعنوان تعهدی مستقل از عقد هستند.
طرح دو گانه شرائط صحت در قانون مدنی ما موجب ایرادی بزرگ شده است و آن اینکه آیا شرط در ضمن عقد علاوه بر شرائط صحت خود که در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ آمده، شرائط صحت عقود را نیز باید دارا باشد؟
مرحوم دکتر امامی معتقد شده است که شرائط صحت شروط کافی برای صحت آنها میباشد و از سکوت در مقام بیان قانون و همچنین ماده ۱۰ (ق.م.) میتوان استنباط نمود که شرائط مندرج در ماده ۱۹۰ که برای همه عقود لازم هستند، برای صحت شروط لازم نمیباشند
در مقابل، بعض دیگر حقوق دانان معتقد شده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمیدهد و شرائط ماده ۱۹۰ که ناظر به تمامی قراردادهاست باید در هر حال محترم شمرده شوندچه تعهد تعهدی مستقل باشد و چه تبعی و در ضمن عقد دیگر31.
به نظر ما این سخن اخیر منطقی تر به نظر میرسد چون حتی با وجود ماده ۲۲۳ (ق.م.) که اصالت صحت را در باب شروط بیان میدارد، چنین موردی مجرای جریان اصل نیست چون اصل در جائی جریان دارد که دلیل نداشته باشیم. چگونه میتوان مثلاً معتقد شد که موضوع شرط که خود انجام یک عمل حقوقی است بتواند در صورت اکراه منعقد شود؟ و یا در صورت تصریح به جهت نامشروع داشتن بتوان آنرا نافذ دانست؟ این با منطق حقوقی مانوس نیست که قائل شویم عقد مکره اگر مستقلاً واقع شود، غیر نافذ، واگر تبعی باشد، نافذ است. 32
بنددوم – تفاوت در شرائط صحت
در بحث تفاوت ها در شرائط صحت منظور مابه شرائط عمومی صحت قراردادها نیست زیرا از نظر ما بدیهی است شروط در ضمن عقد باید شرائط ماده ۱۹۰ قانون مدنی(معادل ماده ۱۰۰۸ کد سیویل) را نیز داشته باشند، بلکه مراد ما شرائط صحت شروط به معنی اخص میباشد.
یکی از شرائط صحت شروط که هم در حقوق ایران دیده میشود و هم در حقوق فرانسه، عدم مخالف شرط با قانون میباشد ولی در حقوق فرانسه دو مورد دیگر یعنی عدم مخالفت بانظم عمومی و اخلاق حسنه نیز به چشم میخورد که در قانون ایران و فقه اسلام وجود ندارد.
گروهی از حقوق دانان کلمه "نامشروع" مذکور در بند ۳ ماده ۲۳۲(ق.م.) را خواسته اند به شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز سرایت دهندو برای این کار از ماده ۹۷۵(ق.م( یاری جسته اند که دادگاه را از بموقع اجرا گذاشتن قوانین خارجی و قراردادهای خصوصی مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باز میدارد. در خصوص نامشروع بودن،(والبته غیر مقدور بودن ویا مخالفت به اخلاق حسنه ونظم عمومی) یکی از تفاوت های مهم حقوق ما با حقوق فرانسه این است که در حقوق فرانسه شرط غیر مشروع و یا شرط غیر مقدور اساسا''باطل و مبطل است ولی در حقوق ما چنین شرطی فقط باطل است و بطلان به عقدسرایت نیست. در حقوق فرانسه اماره بطلان عقد با دلیل مخالف رد میشود بدین معنی که اگر ثابت شود که شرط غیر مشروع انگیزه قاطع وجازم در تصمیم گیری آنها بر انعقاد عقد نبوده است، موجب بطلان عقد نمیگردد و فقط شرط باطل از پیکره عقدکنده و بدور ریخته میشود. بدین صورت مفاد قانون مدنی ما با کد سیویل در مورد ماده ۹۰۰ کد سیویل یکسان است33 یعنی در موردی که شرط باطل موجب فساد عقد نمیشود ولی با ماده ۱۱۷۲ کد سیویل در تعارض است چون در مورد شرط غیر مشروع و یا غیر مقدور مقرر میدارد که در این موارد بطلان شرط به عقد نیز سرایت می کند.
البته شیخ انصاری ، همین مطلب را عنوان میسازد یعنی بااینکه شیخ قایـل به عدم فساد عقد در هنگام فساد شرط استء ولی میگوید اگر شرط و یا کلا'' قیودی که برای عقود در نظر گرفته میشوند، حالت رکنیت برای عقد داشته باشند، به گونه ای که در خارج آن قید و شرط آن عقد مطلوب نباشد، در این موارد شرط باطل منجر به فساد عقد میگردد. 34 ما تقریبا'' مشابه این سخن رادر مورد شرط صفت موضوع معامله در ماده ۲۰۰ ق. م. داریم و فقهاء نیز در جایـی که شرط از قبیل شرط صفت باشد، تردیدی در بطلان عقد نمیبینند
یکی از وجوهی که اخیرا در حقوق فرانسه به خصوص در مورد شروط تبعی دیده میشود، این است که مفاد شرط نباید در مخالفت با عمومیت Contraire à la généralité du contrat عقد باشد. این شرط عبارت دیگری از شرط مخالف مقتضای عقددر حقوق ایران است.
منابع و مآخذ
1 ـ آصف المحسنی ، محمد ، حدود الشریعه ، ج 2 ، چاپ اول ، چاپخانه امیرالمومنین،قم،[بی تا]
2 ـ ابنادریس حلّی، ابیجعفر محمد بن منصور بن احمد؛ کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، الجزء الثانی، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الرابعه، 1417 ه . ق.
3 ـ ابنحمزه، ابیجعفر محمد بن علی الطوسی؛ الوسیله الی نیل الفضیله، تحقیق: محمد الحسون، مکتبه السیّد المرعشی، الطبعه الاولی، قم، 1408 ه .
4 ـ ابنزهره الحلبی، السیّد حمزه بن علی؛ غنیه النزوع الی علمی الاصول والفروع، ج1، موسسه الامام الصادق؛ قم، الطبعه الاولی، 1417 ه . ق.
5 ـ ابو منصور حسن بن علی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، ج 2 ، انتشارات جهان ، تهران [بی تا]
6-ابن منظور، لسان العرب ، دار احیاء التراث العربی ، ص 329، قم،1405
7ـ ادیب استانبولی ، المرشد فی القانون الاحوال الشخصیه ، چاپ دوم ، المکتبه القانونیه ، دمشق ، 1990 م
8ـ آل بحر العلوم ـ سید محمد ـ بلغه الفقیه ـ مکتبه الصادق ـ تهران ـ ناصر خسرو ـ 1365 ش
ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج2؛ کتابفروشی اسلامیه، چ هشتم،تهران، 1372
9 ـ انصاری، شیخ مرتضی ، مکاسب، تالیف علامه محقق علم الهدی، جزء ثالث، چ1، مطبعه الخیام، سال 1411ه.ق
10-ا نصاری، مرتضی ،المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الطبعه السابعه، ج 6،
ص 13، قم ،ربیع الثانی 1424 هـ ق،
11ـ البیهقی الکیدری، قطبالدین؛ اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، موسسه الامام الصادق، الطبعه الاولی، قم، 1416 ه ق.
12ـ بحرانی ، شیخ یوسف ، حدائق الناظره ، ج 25 ، موسسه نشر اسلامی ، چاپ اول ، قم ، 1409 ق
13ـ بهوتی ، منصور بن یونس ، کشاف القناع عن متن الاقناع ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق ، ج 19
14ـ تهاتوی ـ کشاف اصطلاحات الفنون ـ انتشارات دار الاحیای التراث بیروت ، ج2[بی تا]
15 ـ توفیق حسن ، فرج و محمد یحیی مطر ، الاصول العامه للقانون ، الدار الجامعیه ، 1988 [بی جا]
16ـ الجزءری ، عبدالرحمن ، الفقه علی المذاهب الاربعه ، دار الاحیای التراث العربی ، 1406 ه . ق[بی جا]
17ـ جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، چاپخانه ابن سینا
18ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی، ج5، چ2 گنج دانش،تهران، 1372
19ـ الحر العاملی، شیخ محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج6؛ دار احیای التراث العربی، الطبعه الرابعه، 1391.[بی جا]
20ـ الحسنی ـ هاشم ـ نظریه العقد فی الفقه الجعفری ـ دارالتعارف للمطبوعات ـ بیروت لبنان ـ 1996
21ـ الحسینی المراغی، السید میر عبدالفتاح؛ العناوین، ج2، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، 1418 ه .ق.[بی جا]
22ـ الحمیری، عباس، اول، موسسه آلالبیت، قم، 1413ق
23ـ حائری شاهباغ، سید علی؛ شرح قانون مدنی؛ ج1، انتشارات کتابخانهی گنج دانش، چاپ اول (ویرایش جدید)،تهران، 1376.
24ـ حسینی عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه؛ ج5 ، دار احیای التراث العربی، [بیتا]، [بیجا].
25 ـ حسینی شیرازی، سید محمد ، ایصال الطالب، ج 16، منشورات علمی طهران،[بی تا]
26ـ خروفه، علایالدین؛ عقد القرض فی الشریعه الاسلامیه والقانون الوضعی، موسسه نوفل، بیروت، الطبعه الاولی، 1982.
27ـ خمینی. امام روح اللّه؛ تحریر الوسیله، ج1، چاپ دوم، انتشارات العلم، قم، [بیتا].
28ـ خوانساری، سید احمد؛ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج3؛ موسسهی اسماعیلیان، قم، الطبعه الثانیه، 1364.
29-خمینی سید مصطفی، الخیارات، ج2، ص 8. موسسه تنظیم و نشر آثار امام، تهران 1418
30ـ الخوری الشرتونی اللبنانی، سعید؛ اقرب الموارد فی فصح العربیه والشوارد، الجزء الثانی، منشورات مکتبه آیه الله العظمی المرعشی النجفی، قم، 1403 ه .ق.
31ـ الخوئی ـ ابوالقاسم ـ مصباح الفقاهه فی المعاملات ـ ج 3 ـ موسسه انصاریان للطباعه و النشر ـ قم و نشر دارالهادی ـ بیروت ـ لبنان ـ 1992
32ـ دهخدا، علی اکبر ، لغت نامه، چاپ سیروس،تهران، 1339
33ـ ذوالمجدین ، زین العابدین ، شرح بر تبصره علامه حلی ، ج 2 ، چاپ دوم ، 1337[بی جا]
34ـ راغب اصفهانی ، المفردات فی غریب القرآن ، چاپ دوم ، کتابفروشی مرتضوی ،تهران، پائیز 1362
35ـ السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج7؛ دار احیای التراث العربی، المجلد الاول، بیروت، 1964.
36ـ السنهوری ـ عبدالرزاق ـ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ـ نظریه الالتزام بوجه عام ـ مصادر الالتزام ـ ج 1 ـ دارالاحیا التراث العربی ـ بیروت ـ لبنان ،[بی تا]
37 ـ سلاّر، ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز الدیلمی الطبرستانی؛ المراسم العلویه فی الاحکام النبویّه، التحقیق: السید محسن الحسینی الامینی، المعاونیه الثقافیه للمجمع العالمی لاهل البیت(ع)، قم، 1414 ه .
38 ـ شایگان، سید علی؛ حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول،تهران، 1375.
39ـ شهید اول، الشیخ شمسالدین محمد بن مکی العاملی،الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه الجزء الثالث، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، قم، 1414 ه .
40 ـ شهید ثانی؛ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج2؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(الف).
41 ـ شهید ثانی ، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج4؛ دار الهادی للمطبوعات، قم، 1403 ه .(ب).
42 ـ شهید ثانی ، مسالک الافهام فی تنقیح شرایع الاسلام،ج3؛ موسسه المعارف الاسلامیه، الطبعه الاولی، 1414 ه .
43 ـ شیخ طوسی، ابیجعفر محمد بن الحسن بن علی؛ المبسوط، الجزء الثانی، تحقیق: سیدمحمدتقی الکشفی؛ المکتبه المرتضویه، [بیتا].
44 ـ شیخ طوسی ، کتاب الخلاف، الجزء الثالث، موسسه النشر الاسلامی، قم، 1411 ه ق.
45 ـ شوقی ـ محمد عبدالرحمن احمد ـ اجاره العقد القابل للابطال ـ المطبعه العربیه الحدیثه ـ 1983 ،[بی جا]
46ـ طباطبائی ، سید علی ، ریاض المسائل ، ج 2 ، کتاب النکاح ، موسسه آل البیت ، قم
47-الطریحی، الشیخ فخرالدین؛ مجمع البحرین، الجزء الرابع، کتابفروشی مرتضوی، تهران،
48ـ عدل (منصور السلطنه)، مصطفی؛ حقوق مدنی؛ انتشارات بحر العلوم، قزوین، چ اول
، 1373.
49ـ علامه حائری، علی؛ آثار قبض در حقوق مدنی ایران؛ چاپ چاپخانهی آذر، [بیتا]، [بیجا].
50 ـ علامه حلّی، الحسن بن یوسف بن المطهر؛ قواعد الاحکام، الجزء الثانی، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الاولی، قم، 1418 ه .ق
51 ـ علامه حلی ، تذکره الفقهاء، الجزء الثالث عشر، موسسه اهلالبیت(ع) الاحیای التراث، الطبعه الاولی، قم، 1423 ه .
52 ـ علامه حلی ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج5، مکتب الاعلام الاسلامی، الطبعه الاولی، 1374.
53ـ علامه حلی، (محقق حلی) المختصر النافع، ج 1 ، ناشر لقمان،[بی تا]
54 ـ غزالی الطوسی الشافعی، ابی حامد محمد بن محمد بن محمد بن احمد ، المستصفی ، المستصفی من علم الاصول ج1 ، تحقیق د. محمد سلیمان الاشقر ، نشر موسسه الرساله بیروت،[بی تا]
55 ـ فاضل هندی ، بهاءالدین محمد ، کشف اللثام ، ج 1 ، چاپ سنگی ، به کوشش عبدالحسین سمسار اصفهانی،[بی جا]،[بی تا]
56 ـ فخار طوسی، جواد ، در محضر شیخ انصاری، تقریرات درس آیت الله پایانی، ج 4 ص 11 و 10 و9 چاپ اول، نشر مرتضی،،تهران، ق 1373
57 ـ فیروز آبادی ، ابو اسحاق ، المهذب ، ج 3 ، مصر ، مطبعه دار المنار ، 1367 ق
58ـ قانون تعهدات سویس، ترجمهی جواد واحدی (همراه با متن اصلی)؛ نشر المیزان، چ اول،تهران، 1378.
59ـ قاضی عبد العزیز بن براج، المهذب، ج 1، ناشر موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
60 ـ قاضی عبدالعزیز ابن براج، حلبی، جواهر الفقه، ترجمه، ابراهیم بهادری، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی،[بی جا]،[بی تا]
61 ـ قمی ، میرزا ابوالقاسم ، جامع الشتات، ج 1، چاپ اول، ناشر شرکه الرضوان،[بی جا][بی تا]
62 ـ کاتوزیان، ناصر؛ دوره عقود معین، ج4، شرکت انتشار، چاپ دوم،تهران، 1376.
63ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره عقود معین، ج1، شرکت انتشار، چاپ ششم،تهران، 1374
64 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: ارث، نشر دادگستر، چاپ اول،تهران، 1376
65 ـ کاتوزیان ، ناصر ؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم،تهران، 1374
66ـ کرکی (محقق ثانی)، علی بن الحسن؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج5، موسسه آلالبیت، الطبعه الثانیه، 1414 ه ،[بی جا]
67 ـ الکلینی ، محمد بن یعقوب ، فروع کافی، ج 6 ، بیروت ، دارالصعب ، دارالتعارف ، 1401 ه . ق ،
68-کلینی، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، دارالکتب الاسلامیه، الطبعه الثالثه، ج 5، ص قم، 1367 هـ،
69-المحقق الابی (کاشف الرموز)، زینالدین ابی علی الحسن بن ابیطالب ابی ابن المجد الیوسفی؛ کشف الرّموز فی شرح المختصر النّافع، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الثالثه، قم، 1417 ه .
70 ـ محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، چاپ هشتم انتشارات دانشگاه تهران، ، 1375.
71 ـ محقق داماد ، سید مصطفی ، قواعد فقه، چاپ اول، ناشر : علوم اسلامی ،تهران، تابستان 1363
72 ـ معلوف، لویس؛ المسجد فی اللغه والاعلام، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اول،تهران، 1362.
73 ـ معین، محمّد؛ فرهنگ فارسی، جلد دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1375.
74 ـ مقدس اردبیلی، مولی احمد؛ مجمع الفائده والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج9، موسسه النشر الاسلامی، الطبعه الثانیه، 1414 ه [بی جا]
75 ـ موسوی بجنوردی، سید محمد ، مقاله نقش قبض در عقد رهن، مجله کانون وکلا، شماره 9ـ8،تهران، دوره جدید 74 ـ 1373.
76ـ موسوعه الفقه الاسلامی، المعروف بموسوعه جمال عبدالناصر الفقهیه، یصدرها المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه، ج21، القاهره، 1990
77ـ مراغی، احمدمصطفی، تفسیر المراغی، چاپ دوم: دار احیای التراث العربی، بیروت، 1985 م
78-مراغی حسینی، میرفتاح ،عناوین، (خامسها)، ص 251. ،[بی تا] ،[بی جا]
79ـ مصری حنفی ، ابن نجیم ، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، 1418 ق
80 ـ مکارم شیرازی ، ناصر و جمعی از نویسندگان ، تفسیر نمونه ، ج 2 ، چاپ 17 ، دار الکتب الاسلامیه ، تهران ، 1364
81 ـ مکی عاملی ، محمد بن حسن ، معروف به شهید اول ، اللمعه الدمشقیه ، چاپ اول ، موسسه فقه شیعه ، بیروت ، 1990 م
82 ـ معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، انتشارات امیر کبیر ،تهران، سال 1342
83ـ مغنیه ، محمد جواد ، فقه الامام الصادق(ع)" انتشارات قدس ، قم ، بدون چاپ، ج5 ،،[بی تا]
84 ـ موسوی سبزواری ، سید عبدالاعلی ، مهذب الاحکام ، موسسه المنار ، قم ، چاپ چهارم ، 1417 ق ، ج 25
85ـ نجفی، شیخ محمد حسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج25، دار الکتاب الاسلامیه، الطبعه السادسه، 1394ه،[بی جا]
86-المرداوی ، علاء الدین علی بن سلیمان ، الانصاف ، ج 9 ،[بی جا][بی تا]
87ـ نظرات شورای نگهبان، چاپ موسسه کیهان، جلد اول، ص 299 تا 302، دکتر حسین مهرپور. ،[بی جا][بی تا]
88-وحدتی شبیری سید حسن ، ودیگران، حقوق قراردادها در فقه امامیه ، انتشارات سمت ، جلد اول ،1379 ،
89- یحیی بن سعید الحلّی الهذلی؛ الجامع للشرایع، موسسه سیدالشهدای ـ العمیه،
1405 ه [بی جا][بی تا]
منابع فرانسه
1-کد سیویل فرانسه چاپ ۱۹۹۲
2-حقوق تعهدات مرحوم استارک و بوایر و رولاند شماره ۱۱۰۵
3-تز دکترای آقای فیلیث سیملر شماره ۶۴
4-آقایان سیملر تره، و لوکت چاث کتاب حقوق مدنی(حقوق تعهدات)چاپ ششم شماره ۱۱۲۹
5-دکتر عبدالرسول دیانی، رساله دکتری تحت عنوان مسئـولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی چاپ3 ص ۴۵۴،انتشارات دانشگاه لیل فرانسه در سال ۲۰۰۰
6- دکتر دیانی، عبدالرسول، مقایسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران
7-حقوق تعهدات آقایان فلور و اوبرت چاث ۱۹۹۶ ش. ۶۴
8-Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ۱۹۶۹
9-FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L'acte juridique,7 éd. Armand Colin,
ème éd. Paris
10- F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, '6ème édition1996, éd. Précis Dalloz
11- MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre;1988
12- Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations- Contrat1995 ème éd. LITEC
13- STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle ۱۹۹۶- ۵۶۸-۵۷۲p,
14- Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz"1970
15- Henry Campobell Black M.A. Black's Law Dictionary, Ch.281 West Publishing co.1983
16- GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, 3ème éd. LGDJ, 1993
17- , Association Henry CAPITANT 'Vocabulaire juridique Gérard Cornu,1987 éd PUF
18- Lexique de termes juridiques8 ème éd.1990
19- Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien 5ème éd 1995
20- Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS 1995-1996
21- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz, ch.1990' p.281
22-Jacques GHESTIN Formation du contrat n°75-1993
23-Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, n°1018-1019" Droit civil, Les obligations,
24-Black's Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co.
Osborn's Concise Law Dictionary,3 th Ed. Edited by Leslie Rutherford and
Sheila Bone Sweet & Maxwell 1993 – Oxford Law Dictionary1983
25-Planiol , Marcel; Treaties On Civil Law; (With the Collebration of GoergeRipert); Louissiana State Law Institute, Eleventh edition, Vol.2 , Part 2, 1959
1 – (فان الوکاله کما انها عنوان مغایر لعنوان الاذن فی التصرف و … کذلک عنوان مغایر لعنوان الشرط فلا معنی لحصولها به، شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج 2، ص 156.
2 – همان.
3 – میرفتاح مراغی حسینی، عناوین، العنوان الخامس و الاربعون فی بیان معنی الشرط و حکم الشروط الواقعه فی ضمن العقود، (خامسها)، ص 251.
4 . برای ملاحظه نظرات مختلف در خصوص ماهیت حقوقی تعهد. به نفع شخص ثالث به کتابهای زیر مراجعه شود: امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج اول، ص 209 به بعد – کاتوزیان، ناصر، حقوق اموال، مالکیت و قراردادها، شماره 359 به بعد – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج چهارم، شماره 713 به بعد – صفایی، سید حسین، تعهدات و قراردادها.
5 – و اما فی شرط النتیجه فلیس وراء تلک النتیجه شیء و معه لایتصور التخلف ایضا فاذا شرط فی العقد ان یکون له اختیار او اشتغال ذمه المشروط علیه بدرهم و لایتصور فیه التخلف لان المشروط قد حصل بتمامیه العقد و لیس للشارط بعده حق الشرط … سید محمد کاظم یزدی، همان، ش 279، ص 171.
6 – شهید ثانی، شرح لمعه دوجلدی، ج 1، خیار اشتراط، ص 385.
7 – سیدمحمد حسین غروی اصفهانی، همان، صص 154-140؛ میرفتاح، همان، صص 262-261؛ شیخ انصاری، همان، صص 283-276.
8 – ناصر کاتوزیان، همان، ش 561، صص 155-154.
9 . انصاری ، مرتضی ، مکاسب، تالیف علامه محقق علم الهدی، جزء ثالث، ج1 ، ص 283
10 -در این رابطه سالی حقوقدان معروف میگوید حقوق تعهدات، بیان ایده آل منطق حقوقی است و برای این است که اصول و قواعد آن جاودانه و متعلق به همه مکان هاست. برای اصل نظریه وانتقادات وارد به آن رجوع کنید به حقوق تعهدات آقایان فلور و اوبرت چاث ۱۹۹۶ ش. ۶۴ به بعد
11Black's Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co.
۱۹۸۳ – Osborn's Concise Law Dictionary, th Ed. Edited by Leslie Rutherford and Sheila Bone Sweet & Maxwell ۱۹۹۳ – Oxford Law Dictionary
L'obligation de faire en tant qu'une clause du contrat12
13 Les conditions purement potestatives
2-در استدلال بربطلان این شروط گفته شده عبارت هر وقت دلم خواست با عبارت من متعهد می شوم در تعارض است . مثل اینکه بگوید این خانه را به شما اجاره میدهم ولی هر وقت دلم خواست آنرا به شما تحویل میدهم. مانیز در حقوق ایران این شرط راخلاف مقتضای عقد میدانیم. رجوع کنید به کتاب حقوق تعهدات مرحوم استارک و بوایر و رولاند شماره ۱۱۰۵
15 Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur, sera nulle
16این ماده مقرر میدارد که : "در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون واخلاق در حکم شروط ننوشته بشمار میآید" منظور از شروط ننوشته این است که از پیکره قرارداد بدور ریخته میشود بدون اینکه به آن لطمه ای وارد سازد..
17 – Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz ۱۹۹۰, ch. p. ۲۸۱
– La cause impulsive et determine-18
19 Jacques GHESTIN Formation du contrat
۱۹۹۳ n°۷۵
20 حتی اگر شرط در زمان انعقاد عقد محقق بوده ولی طرفین بدان عالم نبوده باشند، اثر شرط از زمان علم به تحقق شرط نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است. رجوع شود به رای شعبه سوم مدنی ۱۲ آوریل ۱۹۹۵ JCP éd. N, ۱۹۹۵ Doctrine p. ۱۴۶۲-۱۴۵۷
–
21البته متعهدله باید اثبات کند که متعهد برای فرار از انجام تعهد خود، در تحقق حادثه یا عدم آن دخیل بوده است –
22 این کار را درمورد شروط پولیClauses monétaire انجام داده است. برای مطالعه تک تک این شروط نگاه کنید به تز دکترای آقای فیلیث سیملر شماره ۶۴ و کتاب حقوق مدنی(حقوق تعهدات) آقایان سیملر، تره، و لوکت چاث ششم شماره ۱۱۲۹
23 رجوع کنید به دکتر عبدالرسول دیانی، رساله دکتری تحت عنوان مسئـولیت مدنی نقص ایمنی محصولات صنعتی چاپ انتشارات دانشگاه لیل ۳ فرانسه در سال ۲۰۰۰ ص ۴۵۴
3- فیلیث سیملر، تز فوق الذکر
25 -استثنائی بر ماده ۱۱۶۵ کد سیویل (معادل ماده ۲۳۱ قانون مدنی ایران
B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER Obligations -2
-Contrat Litec ۱۹۹۵ n° ۱۲۶۸ ; FLOUR et AUBERT n°462
27 Article ۱۱۲۱ C.civil ''On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter
28 این ماده مشابه ماده ۷۶۸ قانون مدنی است که مقرر میدارد در عقد صلح ممکن است احد طرفین در مقابل مال الصلحی که میگیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.
29 بااستناد به مواد۹۵۳ کد سیویل در خصوص قراردادهای رایگان و ماده ۱۱۸۴ همان کد در خصوص قرارداهای مالی و ماده ۱۶۵۴ در خصوص بیع
30 شماره ۴۷۸ اوبرت وفلور تعهدات ، عمل حقوقی
31 دکتر امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد ۱ چاپ انتشارات کتاب فروشی اسلامیه
32 دکتر دیانی، عبدالرسول، مقایسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه امامیه و حقوق ایران –
33- کد سیویل فرانسه چاپ ۱۹۹۲
34-شیخ مرتضی انصاری، المکاسب المحرمه، جلد ۲ چاپ رحلی قدیم چاپ بنگاه معتقدی
—————
————————————————————
—————
————————————————————