مبانی نظری ابطال رای داوری

ابطال رای داوری، جهات و آثار آن
مبحث اول: مفاهیم ابطال و بطلان و موارد اختصاصی مربوط به ان.
گفتار اول: مفهوم ابطال و بطلان رای داوری
اعمال حقوقی امور اعتباری هستند و تحقق آن ها، منوط به ارکان و شرایطی است که در قانون برای همه اعمال حقوقی تعیین شده است. شرط صحت اعمال حقوقی، مطابقت آن با شرایط مقرر در قانون است. هرگاه اعمال حقوقی فاقد یک یا چند شرط، از شرایط اساسی صحت معاملات باشد، اعتبار قانونی نخواهد داشت و آثار حقوقی، بر آن مترتب نخواهد شد، این حالت، بطلان نامیده می شود و هر عمل حقوقی که چنین حالتی را داشته باشد، باطل است.1

بند اول: رای قابل ابطال و رای باطل
مفهوم ابطال یعنی باطل کردن و بطلان یعنی باطل بودن است. رای قابل ابطال، رایی است که با درخواست یکی از طرفین رای و در صورت اثبات موارد مشخص شده در قانون، توسط مرجع قانونی (دادگاه) باطل اعلام شود. در حالی که رای باطل، رایی است که با وجود مواردی که قانون ذکر کرده، اساساً باطل است و نیاز به درخواست و اثبات ابطال از سوی یکی از طرفین ندارد و مراجع مربوطه (دادگاه ) نیز آن را باطل دانسته و به آن ترتیب اثر نخواهد داد.
البته ممکن است در شرایطی یکی از طرفین رای، از دادگاه درخواست نماید که بطلان و غیر قابل اجرا بودن آن رای را اعلام نماید، و دادگاه براساس این درخواست اقدام نماید.
در قانون آیین دادرسی مدنی به موجب ماده 489 رای داور در موارد مشخص شده باطل اعلام شده است و قابلیت اجرایی ندارد. البته نسبت به این ماده این ابهام وجود دارد که در موارد ذکر شده رای داور اساساً باطل و غیر قابل اجراست یا اینکه رای قابل ابطال است.
البته 33 و 34 قانون داوری تجاری بین المللی از باب مقایسه اختصاص دارد به موارد ابطال رای که ضرورتاً باید به درخواست یکی از طرفین و ظرف مهلت به عمل آید. (ماده 33) وماده دیگر که رای داوری را اساساً باطل و غیرقابل اجرا می داند و بیان می دارد که دادگاه راساً می تواند به اعمال آن ها و اتخاذ تصمیم مبادرت نماید.
در ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی سابق مقرر شده بود. که در مورد زیر رای داور اساساً باطل و یا غیر قابل اجراست." و در ماده 666 نیز طرفین می توانستند ظرف ده روز از دادگاه " حکم به بطلان رای داور را بخواهند" این نشان می دهد که در قانون سابق موارد ذکر شده در ماده 666 از موارد قابل ابطال بوده اند که با درخواست هر یک از طرفین از دادگاه، ابطال رای میسر بوده است و دادگاه حتی با تصریحی که در آن ماده بر کلمه "اساساً" و عبارت "غیر قابل اجرا بودن" وجود داشته باید با درخواست و اثبات متقاضی، حکم به بطلان می داد . قانون گذار در قانون جدید در ماده 489 هر دو عبارت را حذف کرده است. در این صورت می توان گفت که قانون گذار به گونه ای از این ماده قانونی و تناقض موجود در آن رفع ابهام نموده است؛ به این صورت که رای حتی با وجود موارد مذکور با درخواست طرفین قابل ابطال است.
همچنین اگر فرض شود که رای باطل است و دادگاه هر زمان راساً می تواند حکم بطلان رای دهد، تصریح براین که هریک از طرفین می توانند ظرف بیست روز از ابلاغ رای، "حکم به بطلان داور را بخواهند…. در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کند……" ، و نیز قرار دادن ضرب الاجل برای طرفین و اختصاص یک ماده به آن به این صورت: "در صورتی که درخواست ابطال رای داور خارج از موعد مقرر(20روز) باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر خواهد کرد. و این قرار قطعی است" ماده 492 بی معنا و لغو است.2
از طرفی موارد ذکر شده درماده 489 به عنوان موارد بطلان، از دو نوع اند،؛ هم مواردی هستند که در آن یکی از طرفین( متقاضی حکم بطلان رای) باید ادعای خود را اثبات نماید؛ یعنی مواردی که حکم از لحاظ موضوعی اشکال دارد و مورد اعتراض قرار می گیرد، و لذا دادگاه قادر نیست راساً و بدون اثبات طرفین، مورد را احراز و رای را باطل نماید، وهم مواردی وجود دارند که رای از لحاظ حکمی اشکال دارد و دادگاه راساً می تواند آن را تشخیص داده یا احراز نماید. از این منظر نتیجه گرفته می شود. که بعضی از موارد ذکر شده در ماده 489 از موارد قابل ابطال است و باید ضمن درخواست یکی از طرفین و ظرف مهلت مقرر مورد اعتراض قرار گیرد، و بعضی موارد را می توان از موارد بطلان محسوب نمود به این ترتیب که دادگاه می تواند در هر زمان راساً آن موارد را مستند قرار داده و رای داوری را باطل اعلام نماید. به بیانی دیگر، طرفین طی مدت زمان معین در ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی می توانند با استناد به یکی از موارد ذکر شده در ماده 489 و اثبات آن، حکم به بطلان رای داور را از دادگاه بخواهند، در غیر این صورت هرگاه دادگاه با رای داوری ای مواجه شود که بتواند راساً یکی از آن موارد منجر به ابطال رای را در آن ببیند یا احراز نماید، رای را باطل اعلام خواهد نمود.
یک نظر دیگر در جهت تقویت و حمایت از نهاد داوری می تواند این باشد که ابطلال رای داوری بدون درخواست واثبات یکی از طرفین امکان پذیر نیست، و چنان چه هر یک از طرفین به جهت هر یک از موارد مندرج در ماده 489 از دادگاه درخواست ابطال رای را بنماید، دادگاه درخواست را بررسی کرده و در صورت احراز مورد، حکم به بطلان رای خواهد داد، در غیر این صورت دادگاه تکلیفی برای ابطال رای ندارد.3
از سوی دیگر در صدر ماده، مقرر گردیده است که رای داوری در موارد مذکور "قابلیت اجرایی ندارد"
یعنی به نظر می رسد اگر طرفین به رای اعتراض نکرده و درخواست اعلام بطلان آن را در مهلت مقرر از دادگاه ننموده باشند، در زمان شناسایی یا اجرای رای توسط دادگاه، در جایی که وجود یکی از موارد ماده 489 برای دادگاه محرز و مشخص است، دادگاه از شناسایی یا اجرای آن رای به دلیل آن که قابلیت اجرایی ندارد، امتناع خواهد کرد.
نتیجه آن که موارد اعتراض به رای صرفاً همان هایی هستند که در ماده 489 ذکر شده و در قالب درخواست ابطال رای مطرح می شوند و نه غیر از آن، البته جناب آقای دکتر عبدالله شمس در خصوص این مطلب نظر مخالفی دارند و آن این است که تنها درموارد مذکور در ماده 489 نیست که می توان نسبت به رای داور شکایت نمود بلکه محکوم علیه رای داور ممکن است برای مثال جهت اعتراض خود به رای داور را این امر قرار دهد که رای داوری در جلسه ای صادر شده که وقت آن به آگاهی یکی از داوران نرسیده و داور مزبور غایب بوده است.4
موارد مذکور تنها چنانچه توسط هر یک از طرفین و ظرف مهلت مقرر مورد استناد قرار گیرد، از سوی دادگاه مورد رسیدگی قرار خواهند گرفت و خارج از آن مهلت، رای داوری غیر قابل ابطال خواهد بود، مگر آن که برای دادگاه میسر باشد که خود یکی از آن موارد را احراز نماید.

بند دوم: نقش داوران در دعوای ابطال
در مورد نقش داوران در دعوای ابطال رای داور، دو مسئله حائز اهمیت است. یکی اینکه آیا باید خود داور نیز طرف دعوا قرار گیرد؟ و آیا داور نفع دارد تا به عنوان وارد ثالث در دفاع از رای خود وارد دعوا شود و ادعا کند که اگر رای داور ابطال شود، در وضعیت داوری او تاثیر گذار خواهد بود؟
در مورد ورود ثالث داور در دعوا، ممکن است به صورت ورود تبعی و نه استقلالی به داور اجازه ورود داده شود؛ اما این امر منطقی نیست: زیرا ثالث تبعی نیز نفعی در دعوا دارد و به اعتبار پیروز شدن یکی از طرفین حضور می یابد و داور، در مورد رای خود، اعم از تایید یا ابطال، نفعی ندارد تا بتواند به سود محکوم له دخالت کند و صرف بقای رای به منظور حفظ اعتبار داور، کافی نیست.5
در خصوص الزام داور به حضور، می توان تصور کرد که دادگاه، داور را به عنوان شاهد یا مفسر رای، در جهت رفع ابهام از آن احضار نماید یا از داور بخواهد که قرارداد داوری را ارایه دهد، اما این الزام، قاعده خاصی ندارد. زیرا درحالت اول، مشمول قواعد احضار شهود است و در حالت دوم، می توان گفت که در دعوای ابطال رای داور باید قرارداد داوری نیز پیوست شود تا امکان بررسی ادعا وجود داشته باشد؛ اما این تکلیف به عهده خواهان است که ضمایم و دلایل مناسبی را ارایه دهد، خوانده، تنها در صورتی مکلف به ارایه قرار داد است که بر حسب ماده 209 قانون آیین دادرسی مدنی، قرارداد در اختیار هر دو نفر است نمی توان تکلیف خواهان را منتفی دانست.6
نتیجه ای که از این تحلیل گرفته می شود این است که اگر دادگاه نیاز به قرارداد داوری داشته باشد، باید به خواهان اخطار دهد و اگر امتناع نمود، حسب مورد، به ضرر او رای دهد؛ اعم از اینکه قرار ابطال دادخواست یا حکم به بی حقی خواهان در دعوای ابطال رای داوری، صادر کند. اما نمی تواند رای داور را به این جهت که قرارداد داوری پیوست نیست، ابطال نماید زیر اصل، صحت رای داور است و اگر خواهان از اثبات مبانی ادعای خود بر نیاید، در دعوا محکوم خواهد شد.7
شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد در دادنامه 900997511260042 مورخ 20/1/1390 در خصوص دعوایی با خواسته ابطال رای داوری دادگاه، "نظر به اینکه قانون گذار برای ارجاع اختلاف به داوری مقرّراتی را احصا نموده که متسبط از آن هسته مرکزی داوری، قرارداد داوری می باشد نظریه به اینکه در پرونده امر، قرارداد رجوع به داوری ارایه نشده است و معلوم نیست در چه تاریخی موضوع به داوری ارجاع شده و در چه مدتی وی اظهارنظر نموده است و از داور و طرفین خواسته شده است که موارد غیر روشن در پرونده را برای بررسی ادعا تقدیم دادگاه نماید که پاسخی دریافت نشده است بنابراین ضمن تایید دادخواهی خواهان و اینکه داوری بدون رعایت مقررات مربوط انجام پذیرفته است مستنداً به مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان رای داوری صادر و اعلام می گردد."
در مورد طرف دعوا بودن داور نیز باید گفت که دعوا، توجهی به او ندارد وحضورش از نظر قواعد دادرسی ضروری نیست. شعبه 35 دادگاه عمومی- حقوقی مشهد در دادنامه شماره 909975113000080 مورخ 31/1/1390 بیان می دارد:
"نظر به اینکه شخص خوانده ردیف دوم به عنوان داور در امر مورد اختلاف اظهار نظر نموده است و داور پس از انجام داوری سمتی ندارد و برای طرح دعوای ابطال رای داور لزومی به دعوت داور به دادرسی نیست: زیرا دعوا به وی توجهی ندارد و اقرار یا انکار ایشان تاثیری در حقوق اصحاب دعوا ندارد، لذا بنا به مراتب دادگاه دعوا را متوجه خوانده مذکور نمی داند مستند به بند 4 ماده 84 و ماده 89 قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعوا خواهان را صادر و اعلام می نماید و اما در خصوص دعوای خواهان به طرفیت خوانده ردیف اول، عمده دلیل ادعای نمایندگان خواهان آن است که آقای خوانده ردیف دوم به عنوان داور انتخاب نشده است تا داوری معنا پید کند. از طرف دیگر مذاکراتی که بین طرفین صورت گرفته است نمی تواند قرارداد داوری تلقی گردد. ضمن اینکه نامبرده اظهارات یک طرف را مکتوب اخذ و اظهارات طرف دیگر را استماع نموده و یادداشت برداری کرده است ولی به امضای ایشان نرساند. نظر به اینکه دلایل ارایه شده از جانب اصحاب دعوا همگی حکایت از آن دارد که پس از طرح دعوا در دادگستری و وجود اختلاف و منازعه بین طرفین، خوانده ردیف دوم به عنوان کارشناس انتخاب می گردد که در جریان رسیدگی به اختلاف یا پس از آن طرفین وی را به عنوان حکم و داور می نمایند تا رفع اختلاف گردد و عمل اصحاب دعوا نیز حکایت از توافق ایشان مبنی بر ارجاع به داور یا حکم دارد، برای تحقق داوری نیاز به شرایط خاص نیست و قرارداد داوری شکل خاص و ویژه ای ندارد که فقدان آن شرایط موجب صلب عنوان مذکور گردد. هم چنین این ادعا که داور نمی توانسته است بدون درج اظهارات یکی از اصحاب دعوا و اخذ امضا وی بر مبنای اظهارات طرفین را صورت مجلس نماید و به امضای ایشان برساند زیرا این کار موجب خواهد شد که اشخاص و اصحاب دعوا از بیم آن که دعوا در داوری قطع نگردد و خاتمه نیابد و متعاقباً اظهارات ایشان در صورت مجلس مورد استفاده و استناد طرف دیگر قرار گیرد از اظهاراتی که به کشف واقع کمک می کند خودداری نماید و به عبارت دیگر این امر موجب خواهد شد که فلسفه داوری زیر سوال برود و مردم و اشخاص از داوری استفاده نکنند و در عمل نیز این کار موجب خواهد شد که مزیت داوری که همان رسیدگی بدون قید و تشریفات است، سلب شود. سابقه تاریخی مقررات مراجع به داوری نیز موید برداشت مذکور است".8

بند سوم: تعیین محدوده جهات ابطال رای داور
در مورد این مسئله باید چند سوال را مورد بررسی قرارداد. یکی اینکه آیا جهات ابطال رای داور، همانند جهات اعاده دادرسی باید مضیق تفسیر شوند یا همانند جهات تجدید نظر، دارای آثار تعلیقی هستند و به دادگاه اجازه می دهند که بطور دقیق و با همه اختیارات ماهوی، در ارزیابی دعوا دخالت کند یا همانند جهات فرجام، مبتنی بر بررسی قانونی بودن رای داور است و دادگاه از دخالت ماهوی، اصولاً منع می کند؟
این پرسش به طور جدی، در حقوق داوری ما مطرح نشده و نویسندگان کمتر از آن یاد کرده اند و به آن پاسخ داده اند. بدون شک داوری، بر اهدافی مبتنی است که آثار خود را در اینجا نیز نشان می دهند؛ جستجوی عدالتی دیگر، انتظار عدالت بهتر، اندیشه هماهنگی؛ اصل سرعت در امور تجاری، اعتماد بین طرفین و نیز اعتماد به "قاضی خودخواسته" نیز مضاعف شده و انتظار می رود که تفاوتی بین رای داور و دادگاه احساس شود. طرفین به جای قرارگرفتن در فرآیند طولانی مدت و دقایق حقوقی، می خواهند هرچه زودتر و با رعایت حداقل هایی از قواعد، همان طور که در مورد نقش دادرس و رای او اعمال می شود، در مورد داوری نیز رعایت گردد، بسیاری از این اغراض و اهداف نادیده گرفته خواهند شد و این نتیجه، به طور قطع با ماهیت داوری همخوانی ندارد. برخی از اساتید، در مقایسه داوری و رسیدگی قضایی، گفته اند: " تجار، نهایی بودن رسیدگی را به صحت دقیق حقوقی ترجیح می دهند." یا "دادگاه امور موضوعی را به نحوی که داور تشخیص داده، خواهد پذیرفت و بازنگری خود را به امور قانونی محدود خواهد کرد."9
برخی دیگر تصریح نموده اند: " رسیدگی دادگاه باید محدود و به موارد پیش بینی شده در ماده 489 باشد؛ یعنی حق ندارد مبانی رای داور و درستی مبانی آن را به طور کلی مورد بررسی قراردهد و به این بهانه که رای داور حقوق مسلم یکی از طرفین را از بین برده است، آن را ابطال کند."10
این رویکرد و نیز رویکرد مخالف که به دادگاه اجازه بررسی همه جانبه رای داور را می دهد، در رویه قضایی نیز دیده شده است. برای مثال در دادنامه شماره 91 مورخ 29/1/1383 شعبه دادگاه تجدید نظر استان تهران، با رویکرد محدود بودن دخالت دادگاه می خوانیم: در تجدید نظر خواهی شرکت سهامی عام نساجی….. به طرفیت شرکت ساخت ماشین آلات نساجی …. و نسبت به دادنامه شماره 883 در تاریخ 4/10/1382 از شعبه 3 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن قسمتی از رای داوری در تاریخ 20/3/1381 راجع به خسارت تاخیر تادیه ابطال گردیده است وارد به نظر می رسد. زیرا صرف نظر از اینکه حسب ماده 7 قرار داد و در تعریف فورس ماژور، اعتصابات نیز از مصادیق آن بیان گردیده است و وقوع بحران های کاری و مالی ناشی از اعتصابات کارگری حسب مدارک ابزاری محزر بوده و در نتیجه وقوع فورس ماژور نیز مسلم به نظر می رسد. اصولاً با توجه به اینکه حسب ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی موارد بطلان رای داور احصا گردیده است و فقط با احراز موارد مذبور می توان حکم به بطلان رای داور صادره نمود. لیکن چنان چه داور در چارچوب قرارداد داوری که به موضوع رسیدگی و براساس استدلال و استنباط خود مبادرت به صدور رای نماید. هر چند این استدلال و استنباط به نظر دادگاه صحیح نبوده، نمی توان آن را از مورد بطلان رای داور محسوب نمود لذا با توجه به مراتب و نظر به اینکه رای داوری صادر مصداق هیچ یک از عناوین مطروحه در ماده 489 قانون نمی باشد دادگاه با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه صادره، دعوای خواهان بدوی را مردود درد و حکم به بطلان آن صادر و اعلام می نماید رای صادره حسب ماده 365 قانون آیین دادرسی مدنی قطعی است."11
به نظر می رسد این مساله نیز مانند بسیاری از مسایل داوری، به قصد طرفین گره خوده است؛ از طرفی هدف داوری " بیشتر نفی صلاحیت دادگاه های دولتی است نه ترتیبی که به موجب آن، طرفین بتوانند با یکدیگر، روابطی صحیح، اگر نه دوستانه، داشته باشند." 12
اگر قبول نماییم که از میان اهداف داوری، مهمترین آن، نفی صلاحیت مستقیم دادگستری است و اهداف دیگر، حالت اضافه دارند که ممکن است در قرار داد تصریح شده و یا قصد ضمنی یا نوعی طرفین باشد، که این هدف، در تعیین محدود کنترل قضایی دادگاه نیز موثر است؛ زیرا طرفین می توانند اختیار صلح به داور بدهند یا از او بخواهند که دقیق ترین قضاوت را داشته باشد یا توافق کنند که رای داور، قبل از مدت معینی قابل اجرا نباشد یا دعوای ابطال، اثر تعلیقی داشته باشد. به همین ترتیب اگر تنها هدف طرفین، نفی صلاحیت دادگاه باشد، معلوم است که سایر احتیاط های لازم و از جمله بازنگری رای داور را در گسترده ترین حالت خود خواسته اند و در دعوای ابطال دادگاه می تواند ارزیابی ما هوی دقیقی همانند آن چه در مرحله تجدید نظر خواهی دارد، اعمال نماید.
ممکن است ایراد شود که توافق طرفین نمی تواند محدوده اختیار و تکلیف دادگاه را در ارزیابی رای داور تغییر دهد و اگر قانون، موارد ابطال رای داور را پیش بینی نموده، توافق برخلاف آن باطل است؛ اختیار دادگاه به قوت خود باقی می ماند. و اضافه و کم نمی شود، زیرا این توافق دخالت در وظایف ذاتی دادگستری است و به کاهش نظارت یا افزایش وظایف آن می انجامد و درهر دو حالت برخلاف نظم عمومی محسوب می شود. پاسخ این ایراد را باید در این دانست که آیا موارد وجهات ابطال رای داور قواعدی آمره هستند یا تکمیلی؟ زیرا اگر آمره باشند، توافق بر خلاف آن ها باطل می باشد و در صورت تکمیلی بودن، توافق طرفین صحیح تلقی می شود. در خصوص این مطلب در مباحث آتی صحبت خواهد شد.
باید توجه داشت که هر کدام از جهات مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، به خودی خود نیز ظرفیت گسترده ای دارند که اگر بدون مبنای صحیح به کار گرفته شوند، منتهی به دخالت وسیع دادگاه در ارزیابی رای داور خواهند شد؛ بنابراین منظور از این بحث، تعیین محدوده بیرونی و درونی جهات ابطال است نه اینکه بحث را در مورد احصایی یا تمثیلی بودن ماده 489 قانون متمرکز کنیم و از تحدید حدود اختیار دادگاه در اعمال بندهای 7 گانه ماده 489 غافل شویم.
از نظر تعیین محدوده بیرونی جهات ابطال، دو استدلال قابل طرح است که البته به یک نتیجه منتهی می شوند؛ می دانیم که برخی از مواد قانون مانند ماده 477 و 482 قانون آیین دادرسی مدنی یا نقض برخی از اصول دادرسی مانند حق دفاع، بالقوه، می توانند یکی از اسباب ابطال رای داور باشند اما در ماده 489 به صراحت نیامده و این پرسش را مطرح می کنند که آیا دادگاه می تواند به استناد این جهات، رای داور را ابطال کند یا خیر؟ از یک سو می توان پاسخ داد و آن ها را جهات مستقلی دانست و از سوی دیگر می توان این اسباب را ذیل یکی از جهات مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی تلقی نمود و با تفسیر منطقی واندکی موسع تر از ظاهر آن ها، برمنحصر بودن جهات ابطال به این ماده، تاکید کرد. در مقام انتخاب یکی از این دو استدلال ،مستقل دانستن این جهات منطقی تر است و عدم رعایت این اسباب نیز نقض رای داور را،در حدود شرایط خود، به دنبال خواهد داشت.
البته در اینکه آیا حکم به بطلان رای داور، تنها به جهات مصرح در ماده 489 قانون ممکن است یا موارد دیگری نیز دارد؟ برخی پاسخ داده اند که موارد دیگری نیز وجود دارد، از جمله دکتر عبدالله شمس در جلد سوم کتاب خود به این امر اشاره کرده اند که در بند اول این مبحث به تفصیل بیان شد.13
از نظر تعیین محدوده درونی جهات ابطال، به نظر می رسد که قواعد فرجام خواهی، قرابت بیشتری با ارزیابی قضایی رای داور دارند زیرا قواعد تجدید نظر خواهی، به حکم موسع بودن و اثر تعلیقی خود، با ماهیت داوری و انتظار طرفین سازگار نیستند و رویه قضایی نیز تمایل ندارد این اندازه در رای داور دخالت کند.
رای داور، به تنهایی قاطع دعواست و طرح دعوای ابطال، اثر تعلیقی ندارد در حالی که در تجدید نظر خواهی، هم اجرای رای متوقف می شود و هم اختیارات موسع و ماهوی، اجازه هر نوع بررسی رای نخستین را به دادگاه می دهد . در مقابل، قواعد فرجام خواهی، به حکم ماده 366 قانون آیین دادرسی مدنی، به منظور احراز "قانونی بودن" رای ، وضع شده اند و دخالت ماهوی تمام عیار را به دادگاه نمی دهند . دقت در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی نیز این نتیجه را تقویت می کند زیرا جوهره جهات مصرح در این ماده، بر مبانی قانونی ونه ماهوی مبتنی است. همچنین مضیق نمودن جهات ابطال در حدود قواعد اعاده دادرسی، بیش از اندازه به محدود شدن نظارت دادگاه می انجامد و بانتظار طرفین نیز سازگار نیست: زیرا انتظار طرفین، کنترل معقول رای داور است تا حکمی بی مبنا بر آن ها مستولی نشود نه اینکه زمام امور، بی اندازه به داور واگذار شده و محکوم علیه و دادگاه نتوانند در مقابل رای داور اقدامی انجام دهند. در مورد اعاده دادرسی، بنا به فرض، یک بار عدالت قضایی احراز شده است و مدعی اعاده دادرسی، انتظار عدالت دوم و مغایر با عدالت اول را دارد، در حالی که در دعوای ابطال رای داور، بحث از عدالت قضایی اول است و نباید در تحقق این عدالت سخت گیری کرد.
همچنین می دانیم که در اعاده دادرسی، بعد از صدور قرار قبولی، اختیار دادگاه، محدودیتی ندارد و دادگاه می تواند تمام اختیارات خود را در کشف حقیقت اعمال کند، در حالی که در مورد رای داور این طور نیست؛ و باز باید گفت که در اعاده دادرسی، به حکم ماده 436 قانون آیین دادرسی مدنی:" به جز آن چه که در دادخواست اعاده دادرسی ذکر شده است، جهت دیگری مورد رسیدگی قرار نمی گیرد". در حالی که در مورد رای داور می توان برخلاف این حکم، استدلال نمود.
بنابراین می توان گفت که رسیدگی به دعوای ابطال رای داور، جز در مواردی که قاعده ای خاص حاکم است، قابل مقایسه با قواعد فرجام خواهی است؛ به این صورت که امور حکمی، مورد تاکید است و امور موضوعی، جز در مواردی که خلاف آن ثابت شود، صحیح انگاشته خواهند شد و دادگاه همان محدودیتی را در این امور دارد که دیوان عالی کشور خواهد داشت14.

گفتار دوم: ماهیت دعوای ابطال
در بحث از حق یا حکم بودن اعتراض به رای داور، می خواهیم بدانیم؛ اگر در قرارداد آمده باشد که طرفین حق درخواست ابطال تجدید نظر از رای داور را اسقاط می کنند یا رای داور قطعی و برای طرفین لازم الاتباع است، چه اثری براین شرط مترتب می شود؟ آیا اساساً حق طرح دعوای ابطال را ندارند و دادگاه صرف نظر از نوع تصمیم داور باید قرار رد دعوا صادر کند یا اینکه با تفکیک موارد ابطال، آن هایی را که با نظم عمومی در ارتباط است، استماع نمایند ولی نسبت به سایر موارد، دعوا راقابل رسیدگی نداند و در این صورت، چگونه می توان قبل از استماع دعوا، این موارد را تفکیک نمود زیرا این تفکیک مستلزم بررسی رای داور و استماع دعوا می باشد.
به عقیده برخی از متخصصان حقوق داوری، "گرچه اسقاط حق اعتراض به رای داوری علی الاصول مجاز و معتبر است، ولی این گونه اسقاط حق همیشه دارای اثر قاطع و کامل نیست و در نظام های حقوقی مختلف، محدودیت هایی برای اسقاط حق در نظر گرفته شده است. چنانکه، به موجب حکم شعبه سوم دیوان عالی کشور، اسقاط حق اعتراض به رای داور، مانع از درخواست ابطال توسط طرفین به موجب ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 447 قانون آیین دادرسی مدنی فعلی) دانسته نشد. البته این حکم در مورد برخی از مبانی ابطال قابل تامل به نظر می رسد."15
هر چند در این سخن، معیار یا مصادیق قابل اسقاط یا غیر قابل اسقاط بودن، تصریح نشده؛ اما چنین بر می آید که اسقاط درخواست ابطال رای داور، اجمالاً پذیرفته شده است.
به نظر می رسد رویه قضایی در این خصوصی، جانب غیر قابل اسقاط بودن را ترجیح می دهد.
در نظریه شماره 2972/7 مورخ 30/5/1380 اداره کل حقوقی قوه قضاییه آمده است: "با عنایت به ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چنانچه طرفین حق اعتراض به رای داور را از خود سلب نموده باشند ولی رای داور یا داوران مشمول یکی از موارد مندرج در ماده 489 باشد به استناد ماده 490 همین قانون، ذی نفع می تواند نسبت به آن اعتراض نماید."16
نیز شعبه یکم دیوان عالی کشور درحکم شماره 744 مورخ 30/3/28 آورده است: " در صورتی که حکم مستند به رای مصدقی که طرفین در تعیین او و قطعی دانستن رای او تراضی کرده باشند نبوده بلکه طرفین توافق کرده باشند به حکمیت انفرادی یک نفر که در مدت مقرر اظهار عقیده نهایی در رفع اختلاف آن ها بنماید چنین موردی با قسمت 3 ماده 476 قانون منطبق نخواهد بود."17
البته ممکن است طرفین با انعقاد صلح، تمام دعاوی خود را خاتمه دهند که در این صورت رای داور را نیز در بر می گیرد. در این خصوص، شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره 311 مورخ 8/2/85 موضوع پرونده شماره 196/85 مقررمی دارد: "در خصوص تجدید نظر خواهی صندوق….. نسبت به دادنامه شماره 1008 در تاریخ 19/7/1384 صادره از شعبه 241 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای تجدید نظر خواه مبنی بر ابطال ارجاع امر به داوری و در نتیجه رای داور و اعلام اعتبار و تنفیذ اجرای ماده 20 قرارداد و الزام به استرداد اضافه دریافتی و خسارت، مردود اعلام شده است؛ از توجه به اوراق پرونده و نظر به سازشنامه در تاریخ 20/3/1383 تنظیمی فی ما بین که در آن به صراحت اعلام گردیده کلیه پرونده های حقوقی و کیفری طرفین با تنظیم این سازشنامه مختومه شده و پایان می پذیرد و بعد از تاریخ توافق به عمل آمده مفاد سازشنامه موصوف بر روابط طرفین حاکم خواهد بود و رای داوری صادره نیز حسب ماده 486 منتفی و بلااثر خواهد بود، زیرا ماده مزبور اشعار می دارد هرگاه طرفین رای داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود. بنابراین دادگاه با استناد به ماده 358 قانون و به لحاظ ورود دادگاه نخستین در ماهیت امر دادنامه معترض عنه را نقض و به استناد ماده 2 قانون مزبور قرار رد دعوا خواهان نخستین را صادر و اعلام می نماید. رای صادره حسب ماده 356 همان قانون قطعی است."18
اختلاف در قابل اسقاط بودن، در صورتی است که پیش از اطلاع از رای داور باشد اما بعد از آن، اسقاط حق اعتراض، ایرادی ندارد. این اسقاط می تواند در قالب توافق طرفین و تنظیم گزارش اصلاحی باشد.
شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد در پرونده کلاسه 465-89 مورخ 17/7/89 بیان می دارد : نظر به اینکه طرفین به شرح بین الهلالین دعوای خود را به سازش مختومه نموده اند " بدین نحو که خوانده ظرف 15 روز از تاریخ 13/7/89 نواقص اعلامی در رای داوری را برطرف و به تایید داور برسد در غیر این صورت رای داوری قابل اجرا باشد" لذا گزارش صادره براساس توافق طرفین در اجرای ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی صادر و بین طرفین قطعی ولازم الاجراست." در این مورد، این پرسش مطرح می شود که اگر خوانده نسبت به رفع نواقص اعلامی در رای داور اقدام نکرد، آیا رای داور، لازم الاجراست و دادگاه باید براساس گزارش اصلاحی، دستور اجرای رای داور را صادر کند؟ علت تردید، آن است که خواهان متقاضی ابطال رای داور بوده و خوانده نیز متعهد به رفع نواقص شده است ؛ اما ضمانت اجرای آن، لازم الاجرا شدن رای داور می باشد. با این بیان همه چیز به زیان خوانده بود زیرا اگر خوانده اقدامی نکند، از این تخلف خود سود می برد وسبب لازم الاجرا شدن رای داور می شود. این امر برخلاف درخواست و تصور خواهان می باشد؛ زیرا خواهان به دنبال ابطال رای بوده و به امید تعهدات خوانده در رفع نواقص، از آن عدول کرده و حاضر به گزارش اصلاحی شده است، بنابراین نقض تعهدات خوانده باید سبب بی اعتباری رای داور شود نه اینکه آن را الزام آور کند.19 در زمینه پاسخ به این پرسش صرف نظر ار تردید موجود از یک طرف می توان رای داور را لازم الاجرا دانست و همه چیز به نفع خوانده تمام شود و با وجود نقص و عدم رفع ان به جهت عدم رعایت مهلت، رای داور لازم الاجرا شود. و از طرف دیگر ان را لازم الاجرا ندانست وبه جهت عدم رعایت مهلت مقرر توسط خوانده در رفع نقص دستور عدم اجرای ان صادر شود. در هر حال پاسخ به این پرسش و اعلام نظر قطعی در مورد آن دشوار است.
در خصوص اینکه آیا می توان ماده 333 قانون آیین دادرسی مدنی را در زمینه رای داور نیز میتوان اعمال کرد و آیا این ماده ناظر به قبل از صدور رای می باشد یا بعد از آن؟
به نظر می رسد که این حکم، مربوط به قبل از صدور رای است. زیرا بعد از صدور رای، اسقاط، با هیچ مانعی روبرونیست و یکی از طرفین هم می توانند حق خود را ساقط کنند. همه استثنائات ذیل ماده 333 نیز با نظم عمومی در ارتباط نیست ؛ زیرا اطلاق عبارت " صلاحیت دادگاه" می تواند صلاحیت محلی را نیز در برگیرد و حال آن که این صلاحیت با نظم عمومی در ارتباط نیست. صلاحیت ذاتی نیز، با همه اهمیت، برتر از بسیاری دیگر از قواعد نخواهد بود. تنها ممکن است در مورد صلاحیت قاضی، نظم عمومی را تصور نماییم که به نظر این امر نیز آن چنان ارتباطی که مستلزم نقض رای باشد، ندارد زیرا برخی از آرای قضایی وجود دارند که در زمان صدور، صلاحیتی برای قاضی مربوطه نبوده ولی به درستی صادر شده اند و نمی توان آن ها را نقض نمود و سایر موارد را قابل اسقاط دانست. زیر رایی که داور ممنوع صادر می کند، همیشه قابل نقض نیست تا چه رسد به اینکه آن چنان اهمیتی برخودار باشد که نتوان اعتراض به آن را ساقط کرد.20

مبحث دوم: جهات و موارد ابطال رای داوری
گفتار اول: مخالفت رای داوری با قوانین موجد حق
اولین مورد از مواردی که ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی رای داوری را باطل و غیر قابل اجرا اعلام کرده است، مخالف بودن رای داوری با قوانین موجد حق است. بنابراین باید مشخص شود، رای از کدام جهت یا جهات می تواند مخالف قوانین موجد حق باشد. و مفهوم قوانین موجد حق نیز معلوم گردد، این امر مستلزم آن است که بدانیم لفظ قانون در این گفتار به چه مفهومی بکار رفته است.

بنداول : مفهوم قانون و انواع آن
براساس اصل 58 قانون اساسی ایران، قانون به قواعدی اطلاق می شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می شود و یا برطبق اصل 59 قانون اساسی از راه همه پرسی بطور مستقیم به تصویب می رسد. چنین تعریفی از قانون تعریف مضیق است.
در تالیفات حقوقی منظور از قانون، تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح وضع شده است. این تعریف یک تعریف موسع از قانون می باشد که از کلیت بیشتری برخودار است. و براساس اصول 85 و 98 قانون اساسی، متن قانون اساسی، تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی، مصوبات دائمی و آزمایشی مجلس شورای اسلامی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور را در برمی گیرد. عرف و عادت نیز می تواند مبنای حقوق و تکالیف برای اشخاص باشد. ماده 220 قانون مدنی حکم می کند عقود نه فقط متعالمین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند. مثلاً ماده 375 همین قانون مقرر می دارد: " مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آن جا واقع شده است. مگر اینکه، عرف و عادت، مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد."
در مواردی که قانون به اجرای عرف عامه یا خاصه، قدرت اجرایی داده است، عرف و عادت عرضاً اعتبار قانون را پیدا می کند.
اعتبار عرف و عادت از این نظر عرضی است که قانون در مورد خاص، عرف و عادت را لازم الاتباع می شناسد و در نتیجه تخلف از عرف و عادت، تخلف از قانون احاله دهنده به آن عرف و عادت تلقی می شود.21
همچنین ماده 219 قانون مدنی تصریح می دارد: " عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود." براساس این ماده اشخاص نه تنها ملزم به تبعیت از قوانین هستند، ملزم به اطاعت از عقود و قراردادهایی که منعقد می کنند نیز می باشند. در واقع عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص بمنزله یک قانون خصوصی بین متعاملین است که اعتبار آن ها مانند اعتبار عرف و عادت، عرضی می باشد. قانون آیین دادرسی مدنی، به قراردادهای منعقده بین مردم چنان اهمیت داده است که تحریف معنای مفاد سند قرارداد یا قانون و آیین نامه متعلق به قرارداد را از موجبات نقض رای تعیین کرده است.
ماده 347 قانون ایین دادرسی مدنی در این مورد می گوید: "اگر در دعوایی که از قرارداد ناشی شده به مفاد صریح سند، یا به قانون و آیین نامه متعلق به آن قرارداد، معنی دیگری داده شود حکم یا قرار صادره در آن خصوص نقض می شود."
این ماده در مقام بیان حکم دو مورد است یکی اینکه حکم برخلاف مفاد صریح سند صادر شود و دیگر اینکه حکم برخلاف یا مقررات مربوط به موضوع سند صادر شود و این هر دو را در یک ردیف قرار داده است و در واقع تخلف از قراردادها، خود تخلف از قانون به حساب آمده است.22
قوانین خارجی نیز در پاره ای موارد بنا به اجازه داخلی، در ایران لازم الاجراست و قاضی ایرانی مکلف است بنا به اجازه قانون ایران، قانون خارجی را در موارد خاص اجرا کند. اگر در جریان داوری نیز چنین موردی برای رعایت و اجرای قانون خارجی پیش بیاید از آن اطاعت شود.
اما آن چه که گفتن آن لازم به نظر می رسد این است که گاه در فاصله زمانی بین انعقاد واجرای یک قرار داد و زمان صدور رای نسبت به آن، ممکن است در قوانین تغییراتی داده شود. در این حالت هنگام صدور رای نسبت به موضوع اختلاف مربوط به آن قرارداد، از کدام یک از قوانین باید تبعیت کرد؟ قانون زمان انعقاد قرارداد یا قانون زمان رسیدگی و صدور رای؟
وقتی طرفین، قرارداد می بندند این قرارداد، در هر صورت ارزش و اعتبار خود را از قوانین موجود می گیرد و طرفین نیز برای معتبر شناخته شدن قراردادشان، باید از قانون تبعیت کنند، فرض چنین است که آن ها از قوانین موجود مطلع هستند و نمی توانند از قوانین آینده آگاه باشند. بنابراین ارزش و اعتبار قراردادها، بطور کلی به قانون زمان انعقاد آن ها بستگی دارد و حقوق و تعهدات طرفین نیز تابع قوانین زمان انعقاد عقد است. مگر اینکه در قانون جدید صریحاً خلاف این امر تصریح شده باشد. از این رو در زمان بروز اختلاف و رسیدگی به آن لازم است به قوانین زمان انعقاد قرارداد مراجعه شود حال اگر در فاصله بین انعقاد قرارداد و رسیدگی به اختلاف مرتبط به آن قوانین عوض شده باشد داور باید علی الاصول قوانین زمان انعقاد قرارداد را ملاک کار خود قرار دهد.قانون مدنی نیز در ماده 195 اشاره می دارد: "دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه میشود،تابع قوانینی است که در موقع انعقاد انها مجری بوده است،مگر اینکه دلایل مذکوراز ادله شرعیه ای باشد که مجری نبوده ویا خلاف ان در قانون تصریح شده باشد" این ماده نیز دلیلی بر صدق مدعاست.23

بند دوم: قوانین تفسیری و قوانین آمره
یکی از صفات قانون، الزامی بودن آن است. از آن جا که همه قوانین کم و بیش به منافع همگانی و مصالح اجتماعی بستگی پیدا می کند اجرای آن ها از سوی یک نیروی رسمی (دولت) تخمین شده است.24که به اشخاص اجازه نمی دهد برخلاف آن باهم تراضی نمایند. این دسته از قوانین به طور مطلق ایجاد الزام می کند . خواه متضمن امر یا نهی باشد، اراده افراد برخلاف آن قوانین بی اثر است . این دسته از قوانین، امری نامیده می شود ولی همیشه منظور قانون گذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد با اراده مفروض طرفین عقد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می رسد یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است. منتهی الزام ناظر به صورتی است که طرفین عقد بر خلاف آن تراضی نکرده باشند. در واقع اجبار این دسته از قوانین مشروط براین است که از پیش برخلاف آن ها تراضی نشده باشد.25
از طرفی در صورتی که از قبل خلاف این قوانین تراضی نشده باشد اما عمل حقوقی برخلاف اینگونه قوانین باشد این قبیل اعمال قابل تصحیح و ابطال است و ابطال آن ها به اراده و درخواست ذینفع ابطال، وابسته است. این دسته از قوانین تفسیری یا تکمیلی نامیده می شوند.
و اما خصوص ضابطه تشخیص قوانین امری از قوانین تفسیری باید گفت: هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد امری است و در صورتیکه غرض از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد تکمیلی است. در خصوص نظم عمومی در قانون هیچ تعریفی ارائه نشده است و امری نظری محسوب می شود و در نهایت تشخیص نوع قانون، بعهده دادرس می باشد. با وجود این در مقام تردید باید بین قوانین مربوط به امور مالی و قواعد ناظر به احوال شخیصه و اهلیت تفاوت گذارد. با آن که در امور مالی نیز قواعد امری فراوان است، اصل تکمیلی بودن قانون است. (ماده 30 قانون مدنی) برعکس غالب قواعد مربوط به خانواده و ارث و اهلیت امری است مگر اینکه خلاف آن به دلیلی احراز شود. همچنین باید اضافه کرد که تمام قوانین مربوط به حقوق عمومی، نظیر قوانین اساسی و اداری و کیفری و قسمت مهمی از آیین دادرسی مدنی از قوانین مربوط به نظم عمومی و در شمار قوانین امری است.26

بند سوم: قانون موجد حق و قوانین شکلی
قانون موجد حق به قانونی گفته می شود که باعث به وجود آمدن حق و یا تکلیفی در روابط حقوقی اشخاص شده است. البته تکلیف نیز چهره ای از حق است وحق و تکلیف یک مفهوم واحد می باشند. به این معنی که اگر در برابر حق، تکلیف قابل تصور نباشد به واقع چنین حقی که فاقد ضمانت اجراست، اصولاً حق محسوب نمی شود. بنابراین اگر قانونی تکلیفی را در روابط حقوقی اشخاص مقرر داشته باشد، این قانون نیز از قوانین موجد حق محسوب است و رای داور نباید مغایر و و ناقض آن باشد.
قانون موجد حق محل خاصی در قوانین ندارد. هم در قوانین ماهوی وهم در قوانین شکلی ممکن است یکی از مواد قانون از جمله قوانین موجد حق باشد. البته در تعریف قوانین شکلی آمده است: قوانین شکلی عبارتند از کلیه طرق و تشریفاتی که برای احراز و اثبات حق و تکلیف اعمال می شود بدون اینکه حقی را ایجاد یا حقی را نفی کنند.
به طور مثال حضانت از اطفال که طبق قانون مدنی هم حق است و هم تکلیف، از مصادیق بارز و برجسته موضوع قانون موجد حق است و اگر رای داور حق حضانت مادر را نسبت به اطفال کمتر از 7 سال و یا حق حضانت پدر نسبت به اطفال بیش از 7 سال را نقض کند، را ی داوری رایی است خلاف قانون موجد حق و در نتیجه باطل است. همچنین حق بهر ه مندی متعاملین از خیارات مربوط به معاملات، در صورتی که طرفین خیارات را از خود ساقط نکرده باشند از جمله حقوقی است که داور نمی تواند آن را نقض کند والا رای او به علت مغایرت با قوانینی که حق خیار برای متعاملین ایجاد نموده و مقرر داشته باطل است.
بنابراین نمی توان کلیه مقررات ماهوی را از قوانین موجد حق وتمامی مقررات مربوط به قوانین آیین دادرسی را از قوانین غیر موجد حق محسوب نمود، بلکه هر یک از مواد قوانین تحت هر عنوان که باشد باید مستقل بررسی شود اگر حقی را برای اشخاص ایجاد کرده باشد از قوانین موجد حق بحساب آید و اگر حقی ایجاد نکرده باشد قانونی است غیر موجد حق.
مثلاً، اثبات دعوا یا دفاع در برابر دعوا با اقامه شهادت شهود از حقوق اصحاب دعوا است خواه درقانون مدنی این حق مقرر شده باشد یا در قانون آیین دادرسی و یا در هر دو، و قوانینی که شهادت شهود را برای اثبات دعوا و دفاع جزء ادله محسوب داشته اند از جمله قوانین موجد حق می باشد. داور نمی تواند هرگاه یکی از اصحاب دعوا به شهادت شهود استناد نمود بدون استماع شهادت شهود رای صادر کند والا رای او به لحاظ مغایرت با قانون موجد حق باطل است.
همچنین اگر داور رای قابل اعتراض خود را قطعی یا غیر قابل اعتراض اعلام کند، رای او در این بخش باطل و فاقد اعتبار است و دادگاه بدون اعتنا به آن به اعتراض طرفین رسیدگی می کند.
رای داور اگر با اسناد موجد حق نیز مغایر باشد باطل است زیرا قوانین موجد حق و اسناد موجد حق به واقع ماهیتی واحد دارند مگر اینکه قانون اوامرو نواهی کلی و نوعی هستند، ولی اسناد قانونی جزیی و شخصی. لذا اگر آرای داوران مغایر با حقوقی باشد که در اسناد تنظیمی بین طرفین برای ایشان مقرر شده، باطل است. بند1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 5 این ماده دارای منشاء واحدی می باشند. نتیجه اینکه رای داور که ناقض حقوق اصحاب دعوا باشد باطل است خواه آن حق را قانون برای عموم شناخته باشد و اصحاب دعوا مصداق آن باشند و یا حقی را سند تنظیمی بین طرفین اختصاصاً ایجاد کرده باشند.
این تعریف که قانون امری قانونی است که حاوی نظم عمومی باشد، و نظم عمومی آنست که در قوانین امری باشد، تعریف صحیحی نیست و از مصادیق دور و از نظر منطقی باطل است : زیرا در این تعریف امری بودن را به نظم عمومی ونظم عمومی را به امری بودن قانون می شناسیم که در هر صورت تصویری در ذهن از این دو موضوع حاصل نمی شود. از ماده 10 قانون مدنی که قراردادهای خصوصی مخالف نص صریح قوانین را فاقد اعتبار شناخته است قواعد زیر قابل استخراج می باشد که ما را در تشخیص قوانین امری و تفسیری راهنمایی می کند.
الف) آن چه در نص قوانین به صراحت مقرر است، قانون امری است. بنابراین باید همه قوانین را امری دانست و تراضی برخلاف نص صریح قوانین جایز نمی باشد، مگر اینکه دلیلی مخصوص به تراضی طرفین برخلاف قانون اعتبار بخشیده باشد در این صورت کشف می شود که این قانون تفسیری است مثل تحویل مبیع در عقد بیع که در پاره ای موارد اجازه داده شده که طرفین برخلاف حکم صریح قانون تراضی کنند.
ب) هرگاه قانونی به امر و نهی دلالت صریح نداشته و تردید وجود داشته باشد و بعبارتی در مورد امر و نهی معینی تعیین حاصل نشود، در این صورت طرفین حق دارند رابطه خود را به تراضی شخص تعیین کنند که همان حاکمیت اراده است. زیرا در صورتی می توان وجود قانون را تصدیق کرد و تبعیت از آن را لازم دانست که دلالت آن برای امر و نواهی صریح و قطعی باشد والا باخلاء قانون روبرو هستیم و طرفین حق دارند، در خلاء قانون، با حاکمیت اراده خود به وضع قانون شخصی (قرارداد خصوصی) برای خود اقدام کنند. از نظر مفاهیم فقهی و شرعی نیز اگر متن دلالت قطعی بر وجوب یا حرمت نداشته باشد، در این صورت اصل اباحه است و متفرع حق دارد به حکم مباح عمل کند.
به طور کلی و در مجموع می توان گفت قوانین موجد حق قوانینی است که منشاء ایجاد حقی اعم از مالی یا غیر مالی برای اشخاص باشد خواه قانون شکلی باشد یا ماهیتی، مثل حق مالکیت که برترین و بالاترین حق مالی است. اسباب تملک در قانون مدنی احصاء شده است. (ماده 140 قانون مدنی). یکی از این اسباب ارث است. اگر داور فردی را وارث متوفی بشناسد ولی او را از ارث بهره مند نکند خلاف قانون موجد حق رفتار کرده است یا وقوع یکی از عقود ناقله مانند بیع را بین طرفین محزر و مسلم بداند ولی آثار بیع را که انتقال مالکیت است براین عقد نپذیرد خلاف قانون موجد حق رای داده است؛ یا داور حق دفاع را از یکی از طرفین سلب کند مثل اینکه او را به جلسه داوری دعوت نکند و بدون شنیدن دفاع او رای صادر کند، در این جا هم داور قانون موجد حق را زیر پا گذاشته است. در تمام موارد فوق رای داور باطل و بلااثر بوده و مصداق بند 1 ماده 489 است.
شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای ….. به وکالت از طرف آقای …. از رای شماره 1067 مورخ 30/8/1383 شعبه 86 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دادگاه رای داوران در تاریخ 16/12/81 را که به نفع تجدید نظر خواه وعلیه آقای ….. صادر شده است باطل اعلام کرده است. علت بطلان رای داور مخالفت آن با قانون موجد حق عنوان شده است و دادگاه در توضیح مساله به استناد داوران به نظریه کارشناسان وغیر قابل اعتماد و استناد بودن این نظریات ایراد کرده است. به نظر این دادگاه داوری مبتنی بر قرار است و رای داور قابل اعتراض و تجدید نظر نیست. این دادگاه نمی تواند جهاتی را که در تجدیدنظر از احکام و یا در نقض احکام دادگاه ها قابل استناد است در رای داور هم مورد توجه قرار دهد. رای داور فقط در صورت احراز اثبات علل مصرح در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی می تواند باطل اعلام شود. در این دعوا دادگاه نخستین با استناد به یک موضوعی که به تشخیص او وجود داشته، رای داور را باطل اعلام کرده، درحالی که منظور قانون گذار ازبند 1 ماده 489 آیین دادرسی مدنی نه ایراد موضوعی بلکه ایراد حکمی است. منظور از ایراد حکمی مخالفت رای داور با قانون موجد حق است. قانون موجد حق دلیل حکمی است در حالی که اظهارنظر کارشناس و لو اینکه که واجد ایراد هم باشد دلیل موضوعی است و به اعتبار ایرادی که به فرض در اظهار نظر کارشناس وجود داشته باشد نمی توان نتیجه گرفت که رای داور با قانون موجد حق مغایرت دارد و چون خواهان دعوای نخستین هیچ یک از جهات قانونی را بر اثبات بطلان رای داور ادعا و اثبات نکرده است، در نتیجه دادگاه تجدیدنظر خواهی را وارد تشخیص می دهد و ضمن نقض رای نخستین دعوای نخستین را با ادعای بطلان رای وارد غیر ثابت و مردود اعلام می دارد . این رای قطعی است.27

گفتار دوم: صدور رای داور خارج از موضوع داوری
داورحدود اختیارات خود را از اراده طرفین می گیرد؛ وقتی آنان در موضوعی توافق به داوری نکرده باشند، بدیهی است که رای داور در آن موضوع باطل و بلااثر باشد؛ حتی قاضی که اختیار خود را در قضاوت از قانون می گیرد، اگر خارج از موضوع خواسته خواهان رای صادر کند رای قاضی قابل نقض است و چنانچه رای قطعی شده باشد از موجبات اعاده دادرسی است. (بند 1 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی)28 بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منا زع و اختلاف است که موضوع آن باید در قرارداد به گونه ای مشخص شود. به موجب ماده 458 قانون آیین دادرسی مدنی "… در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داور ابلاغ شود".
داور تنها در محدوده ی موضوع داوری که در موافقت نامه داوری تعیین شده می تواند نسبت به صدور رای اقدام نماید و صدور رای خارج از موضوع داوری مطابق بند 2 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی باطل و قابلیت اجرایی ندارد.
در ذیل به بررسی شرایط موضوع داوری و مصادیق موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری می پردازیم:

بند اول: شرایط موضوع داوری
همانگونه که در ماده 454 از قانون آیین دادرسی مدنی دیدیم افراد می توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگستری مطرح شده باشد یا نشده باشد واگر طرح شده در هرمرحله که باشد به تراضی هم به داوری رجوع کنند. بنابراین مقنن با به کاربردن "منازعه و اختلاف" درواقع هر نوع مطلبی را که مورد اختلاف باشد، قابل ارجاع به داوری دانسته است. بنابراین باید گفت که اصل بر قابلیت ارجاع هر نوع موضوع و مساله مورد اختلاف به داوری است. ولی مقنن در موارد دیگر ازهمین قانون موضوعات و مسائلی را در این اصل و قاعده کلی، مستثنی قرارداده است که دراین موارد، موضوع قابل رجوع به داور نمی باشد. این موارد استثناء رجوع به داور یا مواردی که رجوع به داوری ممنوع اعلام گردیده است به شرح زیر قابل ذکر است:
الف)موضوع داوری، حل اختلاف احتمالی در معامله ایرانی با تبعه خارجی نباشد:
حل اختلاف احتمالی آتی قابل ارجاع به داوری که تابعیت طرف خارجی را دارد، ممنوع است. در این مورد ماده 455 و 456 قانون آیین دادرسی مدنی چنین مقرر می دارد:
" متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف به داوری به عمل آید و نیز می توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف، معین کنند، معذلک در مورد معاملات واقع بین اتباع ایران و اتباع خارجه طرف ایرانی نمی تواند مادام که اختلاف تولید نشده است به نحوی از آنحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل ان به داوری یک یا چند نفر و یا داوری هیئتی رجوع کند که آن شخص یا اشخاص و یا آن هیئت دارای همان تابعیت باشد که طرف معامله دارد و هر قراردادی که مخالف این حکم باشد در قسمتی که مخالفت داور باطل و بلا اثراست."
ب): دعوای ورشکستگی و دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح ونسب
به طور کلی در مورد شرایط موضوع داوری باید گفت موضوعی قابلیت ارجاع به داوری را دارد که:
1- موضوع اختلاف و نهایتاً داوری، ناشی از معامله ایرانی یا بیگانه نباشد که حل اختلاف حادث نشده و محتمل الوقوع را به حکمیت یا داوری اشخاص بیگانه اعم از حقیقی یا حقوقی قرار دهند.
2- موضوع اختلاف یا داوری مسائل مربوط به دعوای ورشکستگی نباشد.
3- موضوع اختلاف یا داوری راجع به اصل نکاح و طلاق و نسب و فسخ نکاح نباشد.
در خاتمه لازم به تذکراست که دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی علی الاصول قابلیت ارجاع به داوری را ندارد ولی چون این ممنوعیت به طورکلی نیست و در صورت تصویب هیئت وزیران و بااطلاع مجلس و در موارد مهم با تصویب مجلس قابلیت ارجاع را پیدا می کند به همین دلیل جزء موارد ممنوع به شرحی که گذشت منظور نکرده ایم ولی ارجاع امر مذکور به داوری نیز تحت شرایط ویژه ای می باشد.29

بند دوم: مصادیق موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری
از مطالعه نظام های حقوقی ملی راجع به داوری چنین بدست می آید که در غالب کشورها نسبت به دعاوی مربوط به برخی از زمینه ها مانند احوال شخیصه، کار و استخدام، معاملات سهام و…. داوری را منع کرده اند. در این بند حسب تقسیم بندی موضوعی، اختلافات غیر قابل ارجاع به داوری را از دیدگاه قوانین ملی بررسی می کنیم.
الف)موضوعات مربوط به احوال شخصیه
احوال شخصیه از وضعیت واهلیت تشکیل می شود و این دو از مختصات شخصیت از جنبه حقوقی است. وضعیت نیز عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی شخص و شامل اموری است که در حقیقت اجزاء وضعیت را تشکیل می دهد و اهم آن عبارتست از نکاح، طلاق، افتراق، نسب، حجر، ولایت قانونی و….30
مسائل مربوط به احوال شخصیه از جمله حوزه های سنتی غیر قابل ارجاع به داوری هستند.
قانون گذاران ملی معمولاً قواعدی برای حمایت از اشخاص تنظیم می کنند و اعمال این قواعد را به مراجع قضایی می سپارند و اجازه نمی دهند اختلافات مربوط به این حوزه موضوع تصمیم گیری داوران باشد زیرا این امر ممکن است منجر به تجاوز طرفین شود که در موقعیت مذاکره ای برتر قراردارند.
در ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که در بند دوم راجع به آن مختصراً صحبت کردیم، دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسبت قابل ارجاع به داوری نسیتند. این ماده همان 675 قانون آیین دادرسی مدنی سابق است که با همان انشاء بیان شده است و مانند همان ماده جامع و مانع نیست. به این معنی که موارد مربوط به نظم عمومی مانند امور جزایی را در برنمی گیرد. در صورتی که امور جزایی از موارد نظم عمومی و غیر قابل ارجاع به داوری هستند. زیرا در ماده 478 داور از رسیدگی به امور جزایی مانند دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و نسب ممنوع و مقرر شده است که اگر داور ضمن رسیدگی با اوضاع و احوالی مواجه شد که مربوط به امور جزایی است و قابل تفکیک از امر مدنی نباشد، داور نمی تواند به امر جزایی رسیدگی کند و رسیدگی داوری تا تعیین تکلیف امر جزایی در دادگاه صلاحیت دار متوقف می شود.
امکان ارجاع اختلاف خانوادگی و امر جزایی به داوری در شروع اختلاف، برخلاف طلاق و نسب و سایر موارد و مندرج در ماده 478 ندرتاً وجود دارد. ولی امکان کشف مسائلی درحین داوری که مربوط به امور جزایی است، عادی است.
به عنوان مثال: قرارداد اصلی یا قراردادداوری ممکن است باجبر وقهر وتهدید و اکراه موضوع ماده 668 قانون مجازات اسلامی امضاء یا مهر شده باشد و یا اینکه نسبت به آن ها ادعای جعل شده باشد و اعتبار آن مورد اعتراض باشد. چک مستند موضوع حل اختلاف ممکن است از طریق خیانت در امانت، کلاهبرداری و سایر جرایم مندرج در ماده 14 قانون صدور چک 1355 با اصلاحات بعدی تحصیل شده باشد. که در هر صورت صلاحیت داور را متزلزل می کند. لذا داوری تا رسیدگی به اکراه و تهدید وجعل و…. اعلام رای نهایی و نتیجه قطعی، نمی تواند ادامه پیدا نماید، زیرا بدون اعتبار قرارداد اصلی، اختلافی برای رسیدگی وجود ندارد وبدون اعتبار قرارداد داوری، سندی که بر مبنای آن داوری استوار شود، وجود نخواهد داشت. با متزلزل شدن هر یک از این دو قرارداد، داور قدرت رسیدگی خود را از دست می دهد زیرا داورصلاحیت رسیدگی به اختلاف را از توافق طرفین می گردد. طبق ماده 34 قانون داوری تجاری بین المللی در موارد زیر رای داور اساساً باطل و غیر قابل ارجاع است:
1- در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.
2- در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور یا قواعد آمره قانون نباشد.
3- رای داوری صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آن که در مورد اخیر، داور حق سازش داشته باشد. درهمه موارد فوق الذکر در صورت انجام داوری بدون رعایت مقررات برحسب مورد رای داور غیر نافذ یا باطل است.
ب) حقوق مربوط به مالکیت های صنعتی و معنوی
یکی دیگر ازحوزه هایی که داوری در آن کمتر پذیرفته شده و طرفین اختلاف برای ارجاع آن به داوری با محدودیت هایی روبرو هستند، اختلافات مربوط به مالکیت های صنعتی و معنوی است. استدلالی که از سوی حقوق دانان در توجیه این مساله صورت گرفته، این است که چون حقوق مزبور بوسیله قوانین دولتی خاص و برطبق آیین خاصی که توسط آن دولت مقرر شده است، بوجود می آیند لذا آیین رسیدگی ناظر به حل و فصل اختلافات مربوط به اعتبار این حقوق که دولت مزبور در آن شرکت نداشته منجر به تصمیم گیری نهایی و الزام آور در این زمینه شود. البته این منع بدان مفهوم نیست که قراردادهای مربوط به اختراعات و علایم. تجاری نمی تواند موضوع داوری در خصوص تغییر واجرای قرارداد قرار گیرد. به موجب برخی قوانین ملی داوران می توانند در این خصوص که آیا نقض اختراعی صورت گرفته و در این صورت در خصوص خسارات حاصله تصمیم گیری نمایند.31در قانون ایین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی وبه طور کلی در حقوق ایران راجع به این مسئله چیزی پیش بینی نشده است و لازم است مقنن به این موارد نیز اشاره ای داشته باشد
ج) دعوای ورشکستگی
در مورد علت منع ارجاع دعوای ورشکستگی به داوری فلسفه این ممنوعیت آن است که در دعوای ورشکتسگی حکم صادره بر قبول ورشکستگی تاجر یا رد ادعای وی، دارای ابعاد وسیعی است که با منافع عده بسیاری از مردم که دخالتی در دعوا نداشته اند برخورد پیدا می کند و رجوع چنین امر گسترده ای به داوری یک یا چند نفر و نهایتاً حکومت خصوصی افراد و نه حکومت مقامات رسمی دادگاه، برخلاف منافع اجتماعی است و چه بسا که افراد جامعه از آن متضرر شوند.
د) دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی
در مورد این موضوع در بند دوم مختصری صحبت کردیم که این دعاوی علی الاصول قابل ارجاع به داوری نیستند. این ممنوعیت نسبی ارجاع دعاوی دولتی به داوری در اصل 139 قانون اساسی به شرح زیر پیش بینی شده است:
" صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند." به طوری که ملاحضه می شود اصل مذکور شامل دو نوع یا دو دسته معاملات دولتی است. نوع اول که فقط با تصویب هیئت وزیران و فقط اطلاع مجلس محقق می شود دو نوع دوم که علاوه بر تصویب هیئت وزیران، باید به تصویب مجلس هم برسد که شامل مواردی است که طرف دعوای خارجی است یا موضوع مورد بحث و اختلاف مهم است و مصادیق آن را هم قانون تعیین خواهد کرد. در واقع دعاوی دسته اول برای مجلس فقط "نظارت اطلاعی" را کافی دانستند. در حالی که برای موارد نوع دوم به لحاظ اهمیتی که دارد "نظارت است استصوابی" مجلس ضروری اعلام شده است.32
البته ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی متضمن همان اصل 139 قانون اساسی می باشد و مضمون هر دو یکی است.
گفتار سوم: اصدار رای داور خارج از حدود اختیارات داوری
مراجع داوری که برای فصل اختلافات مشخصی تشکیل گردیده، در محدوده ای کاملاً متفاوت از دادگاه دولتی اقدام می نماید. اختیارات دادگاه دولتی برای حل و فصل اختلافات بسیار وسیع است. در مقابل اختیارات مراجع داوری منحصر به آن هایی است که طرفین در محدوده ی مقررات به داور اعطاء نموده اند و یا مرجع مزبور در اجرای قانون، دارا می شود. البته اختیارات، علی الاصول به اندازه ای است که به مرجع داوری اجازه می دهد به گونه ی مناسب و کاملی وظیفه ی خود را در چارچوب مطلبی که موضوع داوری بوده است، به سرانجام برساند. در هر حال مرجع داوری باید حدود اختیارات خود را رعایت و در آن محدوده اقدام به صدور رای نماید. بنابراین، چون دعوای ورشکستگی، دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب و مسائل مربوط به وقوع جرم قابل ارجاع به داوری نمی باشد، صدور رای در موارد مزبور خارج از حدود اختیارات داوری باشد. همچنین داور، تنها اختیار رسیدگی به اختلاف اشخاصی دارد که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند.
ماده 495 قانون آیین دادرسی مدنی افزون بر آن، در صورتی که داور اختلاف را به سازش خاتمه داده باشد بی آنکه اختیار صلح داشته باشد، خارج از حدود اختیار خود رای صادر کرده است. در صورتی که داور خارج از حدود اختیار خود و یا نسبت به اشخاص که طرف موافقت نامه ی دادرسی نبوده اند رای صادر نماید، تنها آن قسمت از رای که خارج از اختیار داور و یا نسبت به دیگران است ابطال می گردد. (بند 3 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی)
بطور کلی هرگاه داور خارج ا زحدود اختیارات خود رای صادر کرده باشد، در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است، ابطال می گردد. این مورد می تواند از مصا دیق بند 2 ماده 489 هم باشد، وقتی داور از حدود اختیارات خود در صدور رای خارج شود، بدین معناست که به موضوعی رای صادر کرده که موضوع داوری نبوده است؛ مثل این که موضوع اختلاف در داوری خلع ید از یک ملک باشد، داور علاوه بر خلع ید به اجرت المثل هم رای صادر کند، این قسمت از رای مصداق بند 3 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بوده و باطل و غیر قابل اجراست.
در مجموع می توان گفت قرارداد داوری توافقی است که به موجب آن طرفین،اختلاف و نزاع ایجاد شده را به داوری یک یا چند شخص واگذار می نمایند. بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منازعه و اختلاف است و موضوع و محدوده اختیارات داور باید در آن به گونه ای مشخص باشد. البته مشخص نمودن موضوع اختلافی که به داور ارجاع داده می شود، در قرارداد داوری، به گونه ی عام کافی است. اما باید به اندازه ای روشن باشد که محدوده ماموریت داوران را مشخص نماید در حقیقت داوران باید در محدوده ماموریت خود رسیدگی و اقدام به صدور رای شایسته نمایند و ضمن این که نمی توانند موضوعاتی را که در محدوده ی ماموریت آن ها نیست مورد رسیدگی قرار دهند باید نسبت به تمامی موضوعاتی که داخل در محدوده است رسیدگی نماید. مثلاً داوری فقط راجع به تفسیر قرارداد باشد، ولی داور در مورد الزام به اجرای تعهدات آن قرارداد و هم رای دهد. در اینجا خارج از حدود اختیارات اقدام کرده است.
البته به نظر می رسد بند 3 ماده 489 قانون ایین دادرسی مدنی از دو امر متفاوت صحبت می کند.
اولاً بالحاظ اصل عدم وجود داوری و عدم اختیار داور، داور صلاحیت و اختیار رسیدگی به موضوع داوری را به موجب شرط داوری یا توافق نامه داوری باید داشته باشد. اگر این اختیار صرفاً محدود به رسیدگی به دعوای فسخ باشد حق اظهارنظر در مورد خسارات ناشی از آن را ندارد.
این در حالی است که شرط خارج از مطلب نبودن به آن معناست که بر فرض آن که داور به موجب توافق اختیار رسیدگی را هم داشته باشد باید از او مطالبه نیز شود. به عنوان مثال در شرط داوری، اختیار رسیدگی به دعوای فسخ، استرداد و خسارات را دارد ولی خواهان یا حتی خوانده صرفاً در درخواست خود از داور به موضوع فسخ اشاره می نماید حال اگر داور رای به فسخ و خسارت بدهد، رای داور به جهت خارج از مطلب بودن (خارج از خواسته) باطل و بلااثر است.
به عنوان مثال در رای داوری، داور به تعیین حق الزحمه خود نیز اشاره نمود که دادگاه به جهت خارج از حدود اختیار بردن این قسمت رای را باطل اعلان کرد.33
بعلاوه رای داوری ممکن است در برگیرنده تمام مسائل ارجاع شده به آن نباشد. در این باره گفته می شود که بایستی رای را نسبت به مسائل رسیگی شده معتبر دانست. زیرا شکی نیست که دادگاه داوری حداقل برای رسیدگی به آن صلاحیت داشته است. علاوه بر این اهمیت موضوعاتی که مورد رسیدگی قرار نگرفته نسبت به کل رای منظور گردد، چنانچه موضوعاتی که مورد رسیدگی قرار نگرفته، از چنان اهمیتی برخوردار باشد که در صورت لحاظ آن نتیجه رای تغییر می یابد، این مورد نیز از موارد ابطال رای خواهد بود.
در ذیل به آرایی چند در این خصوص پرداخته می شود:
به موجب حکم شماره 1511 مورخ 27/9/1327 صادره از شعبه سوم دیوان عالی کشور "در صورتی که داور خارج از اختیار خود رای داده باشد، فقط آن قسمتی که خارج از حدود اختیار او بوده باطل می شود، بنابراین بی تاثیر بودن رای داور نسبت به سایر اشخاص که وارد در دعوا نبوده اند موجب ابطال رایی که نسبت به طرفین صادر نموده اند نخواهد بود.34
در دادنامه شماره 8900914 مورخ 18/10/1389 موضوع پرونده شماره 89/29/200 شعبه 29 دادگاه عمومی حقوقی تهران می خوانیم: "در خصوص دادخواست تقدیمی اتحادیه سراسری تعاونی مصرف کارکنان دولت… به طرفیت 1- شرکت لوازم خا نگی 2- حسن 3- علیرضا 4- حمیدرضا 5- احمد رضا… 6- محمدرضا … 7- عبدالرضا… به خواسته ابطال رای داوری شماره 10/88/ب مورخه 15/11/1388 دادگاه از توجه به خواسته خواهان و مفاد قراردادهای تنظیمی فی مابین طرفین و رای دادرسی فوق الذکر ملاحظه می نماید که داور مرضی الطرفین در رای خود شرکت لوازم خانگی را به عنوان یکی از طرفین دعوا تلقی و اعلام نموده است، این در حالی است که شرکت لوازم خانوگی و سهام آن موضوع قرارداد بوده اند نه خود طرف قرارداد و از طرف دیگر ملاحظه می شود که داور محترم در بند 3 رای داوری خود پرداخت میزان چهل درصد از رقم بدهی طرف دوم را از طریق فروش کالا به مدت یک سال و شروع پرداخت را از خرداد سال 1389 قرار داده است از آن جایی که موضوع اختلاف فی مابین طرفین پرداخت وجه معامله بوده که داور می بایستی صرفاً در این خصوص مبادرت به صدور رای نماید و اتخاذ تصمیم وی در خصوص شکل و نحوه پرداخت زمانی موثر بوده که نامبرده حق داوری و حق ختم اختلاف به صلح و سازش را داشته باشد علی ای حال دادگاه با عنایت به مراتب مذکور رای داور را در اعلام عنوان شرکت لوازم خانگی به عنوان یک طرف قرارداد و نیز نحوه پرداخت از طریق اعطای کالا و نیز اعطای مهلت پرداخت در بندهای 3 و 4 رای داوری را خارج از اختیارات وی دانسته مستنداً به بند 2 ماده 489 از قانون حکم بر بطلان رای داوری در قسمت های موصوف را صادر و اعلام می نماید. همچنین در رای شماره 2308/25 شعبه حقوق دادگاه عمومی کیفری آمده است: "رای را در صورت تعدد اصحاب دعوا نسبت به کسانی که داوری ارجاع شده موثر است و بی تاثیری حکم داور نسبت به سایر اصحاب دعوا موجب بطلان رای به آن هایی که به داوری تراضی کرده اند نخواهد بود."

گفتار چهارم: صدور رای داور پس از انقضای مدت داوری
این مورد هم با بندهای 2 و 3 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی تا حدودی انطباق دارد، و اگر این بند نبود می شد با استناد به بند 2 و یا 3 ماده 489 رای داور را که پس از انقضای مهلت داوری صادر شده باطل و غیر قابل اجرا دانست، زیرا وقتی طرفین با توافق مدت داوری را تعیین کرده باشند، در حقیقت اختیار داور در صدور رای را مقید و محدود به همان زمان کرده اند و اگر داور خارج از آن مهلت تصمیم بگیرد برخلاف اراده طرفین رفتار کرده است و از حدود اختیارات خود تجاوز نموده و رای وی می تواند مصداق بند 3 ماده 489 هم باشد. بنابراین بند 4 تاکید و تکرار است و زائد به نظر می رسد و فقدان آن هیچ مشکلی ایجاد نمی کرد. شاید به همین علت بوده که در ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی سابق یک بند مستقل نبود و در دنباله بند 2 و به نوعی خارج از موضوع داوری و اختیارات داور تلقی شده است.35
یکی از جهات مذکور در بند 4 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که ذکر شد این است که اگر رای داور پس از انقضاء مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. مقصود از مدت داوری، مدتی است که حسب مورد قانون، تعیین نموده و یا مورد توافق طرفین قرار گرفته است. چنانچه رای داور در مدت داوری صادر نشود و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، وفق قسمت اخیر ماده 474 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه طبق مقررات قانونی نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام می نماید. همچنین به موجب بند 4 ماده 489 قانون مزبور در صورتی که رای داور پس از پایان مدت داوری "صادر و تسلیم شده باشد" باطل است و قابلیت اجرایی ندارد و هریک از طرفین می تواند به موجب ماده 490 قانون آیین داوری مدنی به همان علت، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رای، حکم به بطلان آن را درخواست نماید و دادگاه به همین جهت حکم به بطلان رای داور صادر می کند.
نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است عبارت صادر و تسلیم در این بند می باشد که ممکن است ما را دچار تردید نماید که آیا داور موظف است در سه ماه، رای را صادر و تسلیم دادگاه نماید یا اینکه صرفاً در سه ماه صادر نماید و تسلیم بعد ازمدت لطمه ای به اعتبار آن وارد نمی سازد؟ بزرگانی همچون دکتر عبدالله شمس معتقدند تسلیم خارج از موعد اشکالی ندارد ولی این پرسش و تردید مطرح می شود که تا چه زمانی می تواند تسلیم ننماید. به نظر می رسد با توجه استثنایی بودن صلاحیت داور و اصل بنیادین سرعت و خصوصاً هم پایگی "واو" بین صادر و تسلیم، تسلیم خارج از موعد رای را باطل می سازد. به عبارتی صدور و تسلیم، دو کفه برابر و لازم می باشند. والا نظرات شخصی قضات در تفسیر، ثبات و سرعت رای داوری را متزلزل می سازد.36
در مجموع به نظر می رسد که مقنن با علم و اطلاع بر مشکلات داوری وخلاء های موجود در قانون سابق آیین دادرسی مدنی عالماً و عاملاً بند 4 ماده 489 را پیش بینی نموده تا از مشکلات و رخدادهای بعدی آن جلوگیری نماید. فلذا با عنایت به توضیحات فوق داوران مکلفند با در نظر گرفتن مدت داوری رای خود را صادر و نهایتاً درمدت داوری آن را تسلیم طرفین یا دادگاه نمایند. در غیر این صورت رای داوری که پس از مدت، تسلیم شده باشد به حکایت بند 4 ماده 489 قابلیت اجرایی نخواهد داشت. شعبه 35 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، در رای شماره مورخ 28/5/1381 که با خواسته ابطال رای داوری صادر شده است بیان می دارد: با توجه به مدارک ارایه شده و موجود پرونده که مدت داوری از تاریخ 24/8/1378 شروع و در تاریخ 25/11/1378 خاتمه یافته و رای در تاریخ 6/12/1378 توسط داور تایید شده است به لحاظ خارج از مهلت بودن رای داوری به استناد بند 4 ماده 489 و ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی ابطال رای داوری اعلام گردیده است. نظر به این که از سوی تجدیدنظر خواه ایراد و اعتراض موثر و موجهی که نقض دادنامه تجدید نظر خواسته را ایجاب نماید و قطع نظر از این که رعایت مقررات دیگر داوری در مانحن فیه به عمل نیامده به لحاظ خارج از مهلت بودن رای دو نفر از داوران رای صادره خالی از ایراد و اشکال قانونی صادر شده ضمن رد تجدید نظرخواهی به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی آن تایید می نماید. این رای قطعی است.37
اما آن چه که برای تکمیل این بحث لازم است اشاره شود این است که این بند به منظور ایجاد نظم در تشریفات داوری و جلوگیری از اضرار به طرفین داوری تعبیه شده است و داوران مکلفند تا رای خود را در اسرع وقت تسلیم نمایند.

گفتار پنجم: مخالفت رای داور با موارد ثبت شده در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی
این بند که عیناً از بند 3 ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی سابق نقل شده به لحاظ اعتبار و اهمیتی است که قانون گذار برای اسناد رسمی قائل است و بدین معنی که اگر ملکی در دفتر املاک به نام کسی ثبت و سند مالکیت برای اوصادر شده، داور نمی تواند او را مالک نشناسد، یا اگر به موجب سند رسمی که بین طرفین تنظیم وقانوناً معتبر است یکی از آنان اقرار به وجود دین به دیگری نماید، داورنباید در رای خود او را بری الزمه اعلام کند.چنین آرایی باطل و غیر قابل اجراست. باید توجه داشت که اگر موضوع اختلاف طرفین که به داوری ارجاع شده درخواست بطلان سند مالکیت یا سند رسمی تنظیم شده بین طرفین باشد. داورحق دارد به اصالت این اسناد رسیدگی وچنانچه آن ها را معتبر ندانست، رای بر بطلان اینگونه اسناد صادر کند و چنین رایی با بند 5 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی مغایرت ندارد.38

بند اول: بطلان رای داور به سبب مخالفت با مندرجات دفتر املاک
طبق بند 5 ماده 489 آیین دادرسی مدنی در صورتی که رای داوری با آن چه در دفتراملاک ثبت شده، مخالف باشد آن رای قابل ابطال است. به نظر می رسد در این مورد، رای داوری، به لحاظ مخالفت با مقررات آمره اساساً باطل و غیر قابل اجرا شناخته شود. در نقاطی که اداره ثبت موجود است وزارت دادگستری پس ازانجام یکسری اقدامات مقدماتی قانونی، و پس از احراز مالکیت اشخاص نسبت به اموال غیر منقول واقع درحوزه اداره ثبت، به ثبت کلیه اموال غیر منقول اقدام می کند. اداره ثبت مشخصات ملک را در دفتری به نام دفتر املاک ثبت کرده و مطابق ثبت دفتر املاک سند مالکیت صادر و به مالک می دهد. طبق ماده 22 قانون ثبت همین که ملکی مطابق قانون در دفتراملاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.
هنگامی که بین دو نفر دعوایی راجع به ملکی مطرح است. رای صادره در رابطه با ملک، برای اینکه قابل اجرا باشد نباید با آن چه در دفتر املاک ثبت شده و به جهتی از جهات از اعتبار نیفتاده است مخالف باشد: مثلاً اگر دادگاه یا داور رای به محکومیت الف بحضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی شش دانگ، پلاک ثبت شده صادر کند. اما طبق دفتر املاک اداره ثبت، الف هیچگونه مالکیتی نسبت به ملک موضوع رای نداشته باشد. این رای در واقع مغایر با مندرجات دفتر املاک بوده، باطل و غیرقابل اجرا باشد.

بند دوم: بطلان رای داوری به سبب مخالفت با سندرسمی تنظیم شده و بین طرفین دعوا
هرگاه رای داوری با آن چه که بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و به جهتی از جهات قانونی ازاعتبار نیفتاده است، مخالف باشد چنین راّیی نیز باطل است. مطابق ماده 70 قانون ثبت، سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود و طبق مقررات راجع به اموال غیر منقول که برطبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آن ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.39
از یک طرف انکارمندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا مال مسموع نسیت. و مامورین قضایی یا اداری که از راه حقوقی یا جزایی، انکار فوق را مورد رسیدگی قرارداده و یا بنحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به شش ماه تا یکسال انفصال موقت محکوم خواهند شد. و از طرف دیگر، در صورتی که این تفسیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری آن ها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود.
بدیهی است اگر، در رای داوری نیز اسناد ثبت شده بین اصحاب دعوا که به جهتی از جهات قانونی از اعتبار نیفتاده است، معتبر تلقی نشود رای صحیح نیست.
بطور مثال بموجب سند رسمی تنظیم شده بین الف و ب، الف اقرار به دریافت سهم الارث خود از بابت یکی از اموال ماترک کرده است و در اختلاف بین الف و ب راجع به سهم الارث، داور رسیدگی کرده و رای به محکومیت ب به پرداخت سمم الارث الف از کل ماترک صادر می کند. این رای با مفاد سند رسمی تنظیم شده و بین الف و ب مخالف است و در همین قسمت باطل است. باید توجه کرد اختلاف طرفین موافقتنامه داوری، ممکن است راجع به اسناد رسمی تنظیم شده بین خودشان باشد. در اینصورت، اختلاف مزبور می تواند موضوع داوری قرار گیرد و داور حسب اقتضاء می تواند رای به بی اعتباری تمام یا بخشی از مندرجات رسمی مورد اختلاف صادر کند. بدیهی است چنین رایی، از مصادیق رای داوری مذکور در بند 5 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی نخواهد بود. بنابراین منظور قانون گذار از آن چه بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده است مندرجات سندی نیست که اعتبار آن موضوع اختلاف ارجاعی طرفین به داوری است.
شعبه 21 دیوان عالی کشور در رای شماره 60 مورخ 19/11/66 بیان می دارد: داور مرضی الطرفین نسبت به رفع اختلاف حاصله ناشی از قرارداد وکالت بین موکل و وکلای نامبرده است و قانوناً داور نمی تواند معاملات قطعی که به طور رسمی واقع گردیده را باطل و بی اعتبار اعلام نماید نظر به این که مطابق ماده 20 قانون ثبت سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضهای مندرج درآن معتبر خواهد بود و نظر به این که به موجب ماده 32 قانون ثبت کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی اشخاص ثالث دارای اعتبار و رسمیت خواهد بود و رای داور برخلاف مدلول اسناد مذکور نمی تواند اصدار یابد. دادگاه بنابه مراتب حکم بر ابطال رای داور صادر می کند.40

بند سوم: بطلان رای به سبب مخالفت با مقررات مربوط به اموال غیر منقول
هرگاه رای داوری صادره، در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران، با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران یا مفاد سند رسمی معتبر معارض باشد، آن رای باطل خواهدبود.
برای آن که رایی مشمول بند 3 ماده 34 قانون داوری تجاری بین المللی باشد، باید دارای شرایط زیر باشد:
1- رای در رابطه با اموال غیر منقول واقع در ایران صادر شده باشد.
2- رای با مقررات آمره جمهوری اسلامی ایران معارض باشد.
3-با مفاد سندرسمی معتبر معارض باشد.
هرگاه رای داوری چنان باشد که مالکیت خریدار خارجی بر مال غیر منقول را بی آن که مجوزهای مربوط به تملک مال غیر منقول توسط اتباع خارجی تحصیل شده باشد تایید بکند یا رای راجع به مال غیر منقول، با مفاد سندرسمی که بین طرفین رای، درباره همان مال غیر منقول تنظیم شده است معارض باشد آن رای باطل خواهد بود مگراینکه داور در مورد اخیر حق سازش داشته باشد مثل اینکه اختلاف طرفین راجع به اعتبارسند مزبور باشد و داور پس از رسیدگی رای به ابطال سند رسمی مزبور دهد. قسمت اول بند 3 ماده 34 قانون داوری تجاری بین المللی در واقع از مصادیق بند 2 ماده مورد بحث می باشد و گویای این است که مقررات آمره ایران در رابطه با اموال غیر منقول در ایران به نظم عمومی بین المللی ایران منوط است و هرگاه قانون حاکم بر دعوا در تعارض با این مقررات قرار گیرد نظم عمومی بین المللی ایران مانع از اجرای آن قانون خواهد شد. قسمت دوم بند 3 ماده 34 مستقیماً به اشتباه موضوعی در رای مربوط است.

گفتار ششم: عدم جواز داور یاداوران در صدور رای
قبلاً بیان شد که این بند مربوط به صلاحیت داور و رسیدگی به موضوع داوری است. قانون گذار بنابر مصالحی بعضی افراد را بطور کلی یا تحت شرایطی خاص از داوری ممنوع کرده است. این ممنوعیت در مواد 466، 469و 470 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است.

بند اول: شرایط اشخاصی که به عنوان داور انتخاب می شوند.
همان گونه که طرفین معامله یا طرفین اختلاف و دعوا می باید واجد شرایط قانونی بوده باشند تا قرارداد داوری را امضاء کنند، برای داور یا داوران هم شرایطی را قانون گذار مقرر داشته است که اگر داوران واجد آن شرایط باشند می توانند به عنوان "داور" انتخاب شوند و رای و نظر آنان قابلیت اجرا دارد. قانون گذار در قانون آیین دادرسی در مورد داوران به جای اعلام شرایط مثبت لازم برای داوران، به اعلام شرایط منفی داوران که موجب محدودیت آنان در امر داوری است پرداخته و در واقع می توان چنین برداشت کرد که به نظر مقنن، اصل براین است که تمامی افراد را می توان به عنوان داور برگزید به جز اشخاصی که واجد شرایط منفی مذکور در قانون باشند و از آن جا که " شرط اهلیت قانونی" که برای ارجاع امر به داوری گفته ایم برای هر عمل حقوقی لازم است. بنابراین برای داوران هم این شرط از جمله شروط قطعی و محتوم است و اما شرایط منفی که داوران باید فاقد آن باشند و گرنه موجب محدودیت آنان از گزینش به عنوان داور خواهد شد برحسب اهمیت به دو دسته بزرگ قابل تقسیم است:
دسته اول: شرایط منفی که موجب عدم اهلیت مطلق برای داوری است.
دسته دوم: شرایط منفی که موجب عدم اهلیت نسبی برای داوری است.41

بند دوم: عدم اهلیت مطلق برای داوران
قانون گذار اشخاصی را علی الاوصول فاقد اهلیت برای داور شدن دانسته است که چنین اشخاصی را نه طرفین دعوا به میل و اختیار خود می توانند به عنوان داور انتخاب کنند و نه دادگاه، اعم از مورد اجباری که دادگاه به نظر خود داور انتخاب می کند و موردی که با استقراع داور را تعیین می نماید. به عبارت دیگر عدم اهلیت مطلق متوجه کسانی است که به هیچ وجه نمی توان آن ها را به داوری انتخاب کرد ولو به تراضی طرفین. زیرا عدم اهلیت آنان مربوط به یک امر عمومی بوده و جنبه خصوصی ندارد. این اشخاص را مقنن در ماده 466 قانون آیین دادرسی مدنی به شرح زیر نام برده است:
"1- اشخاص که فاقد اهلیت قانونی هستند.
2- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند."
بند 2 ماده مذکور ناظر به 2 مورد کاملاً متفاوت است:
اشخاصی که محکومیت قطعی داوری دارند واشخاصی که بر اثر آن از داوری محروم هستند. که در مورد محکومین قطعی به محرومیت از داوری موضوع روشن است. مانند مورد مندرج در ماده 473 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به محکومینی که براثر محکومیتی که پیدا کرده اند محروم از حقوق اجتماعی شده اند که از جمله آن محرومیت از انتخاب به عنوان داور می باشد کما اینکه ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 مقرر می دارد: "دادگاه می تواند کسی را به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم کرده است به عنوان تعمیم حکم تعریزی یا بازدارنده، مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید."
مورد دیگر از عدم اهلیت مطلق برای داوری مورد مذکور در ماده 470 قانون آیین دادرسی مدنی است که به موجب آن "کلیه قضات و کارمندان اداری مشاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد."

بند سوم: عدم اهلیت نسبی برای داوارن
منظور از عدم اهلیت نسبی آن است که افرادی در شرایط خاصی از داور شدن محرومند نه به طور مطلق، بنابراین فی المثل کسانی که کمتر از 25 سال دارند، نمی توانند به قید قرعه به عنوان داور تعیین شوند. بنابراین به محض اینکه 25 ساله شوند این محرومیت و ممنوعیت از آنان زائل خواهد شد و اما موارد عدم اهلیت نسبی برای داور شدن به شرح زیر قابل ذکر است:
اولاً: اشخاصی که نمی توانند توسط دادگاه به عنوان داور انتخاب شوند:
نخست موارد مذکور در ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی است که چنین می گوید:
"دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر باتراضی طرفین:
1- کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.
2- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
3- کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.
4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یایکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
5- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
8 – کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان."
ملاحظه می شود که مقنن قید کرده است که این افراد را دادگاه نمی تواند به عنوان داور انتخاب کند، بنابراین خارج از این قید، یعنی انتخاب داور توسط اصحاب دعوا، چنین محرومیتی متصور نیست. بنابراین اصحاب دعوا می توانند بدون رعایت شرایط فوق به داوری شخصی مثلاً 20 ساله، تراضی و توافق نمایند ولی اگر دادگاه و به قید استقراع بخواهد داور تعیین کند باید داور یا داوران واجد شرایط فوق باشند وگرنه از موارد عدم اهلیت نسبی خواهد بود.
ثانیاً: اشخاص مذکور در ماده 473 قانون آیین دادرسی مدنی یعنی کسانی که پس از قبول قسمت داوری بدون عذر موجه استعفا داده باشند که تا پنج سال از انتخاب شدن به قید قرعه محرومند.
متن ماده مذکور چنین است: "چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن درجلسات داوری حاضر نشده یا استعفاء دهد یا از دادن رای امتناع نماید، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود."
ثالثاً: اشخاص مذکور در قانون منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین در معاملات دولتی مصوب 22 دی ماه سال 1377 و اقوام و بستگان نزدیک آن ها از داوری در اموری که طرف ان دولت یا مجلسین و یا شهرداری ها و نظایر آن باشد، منع شده اند.
توضیح آن که به موجب ماده اول قانون مذکور مقرر شده است که اشخاص زیر:
1- نخست وزیر، وزیران، معاونین و نمایندگان مجلسین
2- سفرا، استانداران، فرمانداران کل، شهرداران و نمایندگان انجمن شهر
3- کارمندان و صاحب منصبان کشوری و لشکری و شهرداری ها و دستگاه های وابسته به آن ها.
4- کارکنان هر سازمان یا بنگاه یا شرکت یا بانک یا هر موسسه دیگر که اکثریت سهام یا اکثریت منافع یا مدیریت یا اداره کردن یا نظارت آن متعلق به دولت یا شهرداری ها و یا دستگاه های وابسته به آن ها باشد.
5- اشخاصی که به نحوی از انحاء از خزانه دولت یا مجلسین یا موسسات مذکور در بالا حقوق یا مقرری یا حق الزحمه یا پاداش و یا امثال آن به طور مستمر( به استثنای بازنشستگی و وظیفه و مستمری قانونی) دریافت می دارند.
6- مدیران و کارکنان بنگاه های خیریه ای که از دولت ویا از شهرداری ها کمک مستمر دریافت می دارند.
7- شرکت ها و موسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن ها متعلق به یک نفر از اشخاص مذکور در فوق یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص مذکور در فوق باشد و یا اینکه نظارت و یا مدیریت و یا اداره و یا بازرسی موسسات مذکور با آن ها باشد به استثنای شرکت ها و موسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد و پنجاه نفر و یا بیشتر باشد مشروط بر اینکه هیچ یک از اشخاص مذکور در فوق بیش از پنج درصد از کل سهام آن را نداشته و نظارت یا مدیریت یا اداره و یا بازرسی آن با اشخاص مذکور در فوق نباشد.
8- شرکت های که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آن ها متعلق به شرکت های مندرج در بند 7 باشد، نمی توانند (اعم از اینکه در مقابل خدمتی که انجام می دهند حقوق یا مالی دریافت دارند یا آن که آن خدمت را به طور افتخاری و رایگان انجام دهند درمعاملات یا داوری در دعاوی با دولت یا مجلسین یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن ها و یا موسسات مذکور در بند 4 و 6 این ماده شرکت نمایند. اعم از اینکه دعاوی مزبور در مراجع قانونی مطرح شده یا نشده باشد.
و نیز پدر و مادر و برادر و خواهر و زن و یا شوهر اولاد بلافصل و عروس و داماد اشخاص مندرج در این قانون و همچنین شرکت ها و موسساتی که اقرباء فوق الذکر به نحو مندرج در بند 7 و 8 در آن سهیم یا دارای سمت باشند نمی توانند با وزارتخانه و یا بانک ها و شهر داری ها و یا سازمان ها و سایر موسسات مذکور در این قانون که این اشخاص در آن سمت وزارت یا معاونت و یا مدیریت دارند وارد معامله یا داوری شوند. (تبصره 1 ماده 1 قانون موسوم به منع مداخله)

گفتار هفتم: عدم اعتبار قرارداد رجوع به داوری
موافقت نامه داوری نیز همچون سایر قراردادها و معاملات تابع شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده 190 قانون مدنی بیان شده است می باشد. از آن جا که مرجع داوری صلاحیت خود را از قرارداد داوری براساس توافق طرفین کسب می کند، چنانچه توافق طرفین فاقد شرایط اساسی صحت قراردادها باشد این توافق باطل و بلااثر خواهد بود.
موافقت نامه داوری را اشخاص می توانند منعقد نمایند که مطابق ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی "… اهلیت اقامه دعوا دارند…" کافی است که طرفین اهلیت اقامه ی دعوایی که به داوری ارجاع می شود را دارا باشند، اگرچه برای اقامه ی سایر دعاوی اهلیت نداشته باشند. بنابراین شخص بالغی که به سن هجده سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننموده، اگر چه حق اقامه ی دعوا در مورد امور مالی ندارد ولی می تواند در سایر موارد مربوط به خود دخالت و از جمله اقامه دعوا نماید و یا طرف دعوا قرار گیرد. در نتیجه چنین شخصی در امور غیر مالی خود حق انعقاد موافقت نامه داوری نیز خواهد داشت اگر چه در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی تنها شرط اهلیت طرفین تصریح شده اما نمی توان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحت معامله که در مواد 190 به بعد قانون مدنی پیش بینی شده معاف دانست.
علاوه بر این قانون گذار ارجاع برخی دعاوی را به داوری به طور کلی ممنوع یا آن ها را مقید به شرط کرده است. ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی دو دسته از دعاوی را به طور مطلق قابل ارجاع به داوری ندانسته است که قبلاً در خصوص آن صحبت شد و موارد آن مشخص گردید. یکی از این موارد دعوای ورشکستگی و دیگری دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ ان، طلاق و نسب می باشد.
علت ممنوعیت این است که آثار اینگونه دعاوی منحصراً متوجه طرفین آن نیست بلکه اشخاصی دیگری مانند طلب کاران در ورشکستگی و اولاد و وابستگان در دعاوی نکاح و طلاق و نسبت از رای متاثر می شوند، به همین علت ترجیح داده شده که این دعاوی فقط در دادگاه صالح و قاضی عمومی به آن رسیدگی کند که معمولاً متخصص در اینگونه دعاوی است. ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی نیز طبق اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی که شرح آن در مباحث قبل گذشت منوط به تصویب هیات وزیران و اطلاع به مجلس شورای اسلامی است. در خصوص این مطالب به طور مفصل در گفتار دوم صحبت شده است که برای جلوگیری از تکرار از بیان مجدد آن صرف نظر می کنیم. به طور کلی باید بگوییم که اگر طرفین موافقت نامه داوری اهلیت لازم را نداشته باشند و همچنین شرایط شکلی موافقت نامه داوری رعایت نشده باشد موجب بی اعتباری موافقت نامه داوری خواهد شد.

منابع و مآخذ
الف) کتاب ها
1. امیرمعزی، احمد، داوری بین المللی دعاوی بازرگانی، انتشارات دادگستر، چاپ اول، تهران، 1387
2. ایوبی، فاطمه، چگونه با داوری اختلافات حقوقی خود را مسالمت آمیز حل کنیم، انتشارات سخن گستر، 1384
3. بازگیر، یدالله، آرای دیوان عالی کشور در امر حقوقی، انتشارات بازگیر، چاپ دوم، 1382
4. بازگیر، یدالله، تشریفات داوری در آیینه آرای دیوان عالی کشور، داوری و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی، چاپ سوم، 1386.
5. توسلی، نائینی، منوچهر، سیر تحول و نقد مقررات موضوعه نهاد داوری در حقوق ایران، به نقل از مجموعه مقالات همایش صدمین سال نهاد داوری، کاکاوند، محمد، شهردانش، چاپ سوم، 1391
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات گنج دانش، 1376
7. ــــــــــ، ـــــــــــ، دانشنامه حقوقی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376
8. ــــــــــ، ـــــــــــ، ، دایره المعارف علوم اسلامی و قضایی، تهران گنج دانش، 1363
9. جنیدی، لعیا، دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای در داوری های بین المللی، فصلنامه حقوق، دوره 2، شماره 6، شهریور 1387
10. ـــــــ، ــــــــ، قانون حاکم بر داوری های، تجاری بین المللی ، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376
11. حسین آبادی، امیر، موارد بطلان رای داور، از مجموعه مقالات، کاکاوند، محمد، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چاپ دوم، شهر دانش، 1391
12. حسین عاملی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج 10، دفتر انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1419 هـ . ق
13. خالقیان، جواد، تامین خسارت احتمالی، جلد اول ، انتشارات میزان، 1378
14. خدابخشی، عبدالله، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1391
15. ــــــــــ، ـــــــــــ، مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تاثیر آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، جلد اول، تهران، چاپ سوم، 1387
16. زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه تجدید نظر استان تهران در امور مدنی، داوری، انتشارات جنگ، چاپ اول، 1388
17. ساکت، محمد حسین، حقوق شناسی، چاپ اول، نشر نخست، تهران، 1371
18. سروری، محمد باقر، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات فکرسازان، 1389
19. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ سوم، نشر میزان، 1382
20. ــــــــــ، ــــــــ، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات دراک، تهران، چاپ دوازدهم، 1387
21. شهبازی نیا، مرتضی، داوری و انصاف، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران ، موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی، شهردانش، چاپ اول، 1391
22. صدر زاده انتشار، محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه های عمومی و انقلاب، انتشارات جهاد دانشگاهی ، واحد علامه طباطبایی ، چاپ هفتم، 1382
23. صفایی، حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، چاپ اول، انتشارات میزان، تهران، 1375
24. عبده، جلال، بحث در موضوع های حقوقی، رای داوری، مجموعه حقوقی، شماره 38
25. عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، 1353
26. فاطمی شریعت پنایی، کاظم، آیین دادرسی مدنی، انتشارات مهر، جلد اول، قم، 1356
27. فخاری، امیر حسین، داوری، ابزاری جهت سوء استفاده، نقد آرای قضایی، کتاب اول، مرکز پژوهش های قضایی قوه قضائیه، 1378
28. قائم مقام فراهانی، عبدالمجید، حقوق بین الملل عمومی، انتشارات نگاه و بینه، چاپ 1383
29. کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ ششم، نشر میزان، تهران، 1383
30. ــــــــــ، ـــــــــــ، مقدمه علم حقوق، چاپ پنجم، نشر اقبال، 1362
31. کامیار، محمد رضا، گزیده آرای دادگاه های حقوقی، مجموعه سوم، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1376
32. کلانتریان، مرتضی، داوری، دفتر خدمات حقوقی بین الملل، 1374
33. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد دوم و سوم، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، 1378
34. ــــــــــ، ـــــــــــ، مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی، بی تا
35. صفار، محمد جواد، شخصیت حقوقی، تهران، انتشارات دانا، 1373.
36. محمدی خورشیدی، محمد، داوری در حقوق ایران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، تهران؛ 1390
37. معاونت آموزشی قوه قضائیه، گزیده ای از پایان نامه های علمی قضات در امور حقوقی، جلد دوم، انتشارات جاودانه، چاپ اول، 1388
38. معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضائیه، نکته های کلیدی آیین دادرسی مدنی، داوری، انتشارات جاودانه، چاپ دوم، 1390
39. معاونت آموزشی وتحقیقات قوه قضائیه؛ ابطال رای داور، انتشارات راه نوین، چاپ اول، 1390
40. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، انتشارات امیر کبیر، 1353
41. نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی ، انتشارات آگاه، تهران، 1378
42. نیک بخت، حیمدرضا، شناسایی و اجرای آراء داوری ها در ایران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، تهران، چاپ اول، 1391
43. واحدی، قدرت الله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات میزان، چاپ دوم، تهران، 1378
44. ــــــــــ، ـــــــــــ، بایسته های آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ سوم، تهران، 1382

ب) مقالات
1. شمس، عبدالله، موافقتنامه داوری و صلاحیت دادگاه ها، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 37، 1382
2. محبی، محسن، داوری، فصلنامه مرکزی داوری اتاق ایران، دوره جدید، شماره 2، 1389
3. مکرم، علی، مقاله علمی در زمینه داوری، مجله دادگستر، استان تهران، چاپ 1377
4. واحدی، جواد، ابلاغ رای داور، مجله دانشگده حقوق و علوم سیاسی، دوره 30، دی ماه 1372

ج) قوانین و مقررات
1. قانون اجرای احکام مدنی 1356
2. قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371
3. قانون امور حسبی 1319
4. قانون آیین دادرسی مدنی 1379
5. قانون بورس و اوراق بهادار مصوب 1345
6. قانون ثبت اسناد و املاک 1310
7. قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353
8. قانون داوری تجاری بین المللی 26/6/1376
9. نظرهای مشورتی اداره حقوقی، مجموعه نظرهای مشورتی، شماره 376، مورخ 20/1/1376

1 سید حسین صفایی، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطیقی، چاپ اول، نشر میزان، تهران1375،ص118
2 حمید رضا نیک بخت، شناسایی و اجرای آرای داوری ها در ایران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، تهران، 1391،ص48.
3 منبع پیشین، ص 49
4 عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، منبع پیشین، ص 559، شماره 1011.
5 . عبداله خدابخشی، منبع پیشین، ص 466.
6 ماده 209 قانون آیین دادرسی مدنی ماده : هرگاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است نزد طرف دیگر باشذ، به درخواست طرف، باید آن سند ابراز شود. هر گاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن امتناع نماید، دادگاه می تواند آن را از جمله قرائن مثبته بداند".
7 عبدالله خدابخشی، ، منبع پیشین، ص 466
8 یداله بازگیر، تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آرای دیوانعالی کشور، داوری و احکام راجع به آن، انتشارات فردوسی، چاپ دوم، تهران، 1386، ص200.
9 اشمیتوف، کلایوام، حقوق تجارت بین الملل، جلد دوم، ص 987، به نقل از عبدالله، خدابخشی، منبع پیشین ، ص 509
10 ناصر کاتوزیان، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ ششم، تهران، نشر میزان، 1383، صص 131 و132
11 محمد رضا زندی، رویه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی، داوری، انتشارات جنگل، چاپ اول 1388، صص 13 و14
12 رنه، داوید، مفهوم و نقش داوری در بازرگانی بین المللی، ترجمه حسین، مفایی، حقوق بین الملل و داوری های بین المللی، نشر میزان، چاپ اول، 1385، ص 81
13 . عبداله شمس، منبع پیشین، ص 579
14 . عبداله خدابخشی، منبع پیشین، صص 513-512
15 لعیا جنیدی، منبع پیشین، ص 333
16 به نقل از فصلنامه مرکز داوری اتاق ایران، دوره جدید، شماره2،1389 ص 13.
17 احمد، متین، منبع پیشین، ص 158
18 محمدرضا زندی، منبع پیشین، ص 126
19 عبدالله خدابخشی، منبع پیشین، ص 459
20 . منبع پیشین، ص 460
21 . احمد متین نصرتی، آیین دادرسی مدنی وبازرگانی، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1349، ص 630.
22 . منبع پیشین، ص 632.
23 . احمد متین دفتری، منبع پیشین، ص 630
24 . محمد حسین ساکت، حقوق شناسی، چاپ اول، نشر نخست، تهران، 1371، ص 346
25 . ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، چاپ پنجم، نشر اقبال، 1362، ص 97
26 . منبع پیشین، ص 99.
27 . محمدرضا زندی، منبع پیشین، صص 101 و 102
28 . قانون حاکم بر قابلیت ارجاع
29 . قدرت اله واحدی، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات میزان، چاپ دوم، تهران، 1378، ص 201
30 . محمد نصیری، حقوق بین المللی خصوصی، انتشارات آگاه ، تهران، 1378، ص 197.
31 . لعیا جنیدی، منبع پیشین، ص 58
32 . قدرت اله، واحدی، منیع پیشین ص 202
33 . یدالله بازگیر ،منبع پیشین ،ص279 ، رای شماره 155 مورخ 30/2/1385 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران و رای شماره 907 مورخ 29/6/1385 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
34 . معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی- حقوقی، چاپ اول، جلد سوم، انتشارات جنگل، 1387،ص386
35 . امیر حسین آبادی، موارد بطلان رای داور، به نقل از محمد، کاکاوند، مقالات همایش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران، چاپ سوم 1391، شهر دانش، ص 112
36 . امیر حسین آبادی، منبع پیشین، ص114
37 . محمد محمدی خورشیدی، منبع پیشین، ص 154
38 . لعیا جنبیدی، منبع پیشین، ص 88
39 . ماده 72 و 70 قانون ثبت اسناد و املاک
40 . محمد رضا زندی، منبع پیشین، ص 47
41 . قدرت الله واحدی، بایسته های آیین دادرسی مدنی، مبنع پیشین، ص 356
—————

————————————————————

—————

————————————————————