تعدد طلبکاران در رهن در حقوق فرانسه

تعدد طلبکاران در رهن در حقوق فرانسه
از آنجا که بدهکار، به محض اولین تشکیل رهن اعتبار خود را از دست نمی دهد، در صورتی که ارزش مال از مبلغ دین فراتر رود، او می تواند تا چندین رهن متعاقب را فراهم آورد. در این حال، طلبکاران در مرتبه مساوی قرار ندارند: برخی از آنها پیش از دیگران مورد پرداخت قرار می گیرند. بدین ترتیب، حق ترجیحی، نه تنها به نفع طلبکاران مرهونه در برابر طلبکاران عادی، بلکه همچنین میان خود طلبکاران مرهونه نمودار می گردد. بنابراین مناسب است تا ترتیب و سپس آیین دادرسی تسهیم ثمن را در میان آنها را مشخص کرد.
بخش اول:
تعیین ترتیب
این ترتیب، ابتدا توسط قاعده مبنایی پایه ای تعیین می شود که توسط ضرب المثل لاتینی ذیل که از قانون ژوستنین استخراچ شده است، بیان می شود: Prior tempore, potior jure (اولین در زمان، قوی ترین حقوق را دارد). یعنی طلبکاران مرهونه مطابق تاریخ انعقادشان جای داده می شوند. این اصل این گونه توضیح داده می شود که تشکیل رهن، "عمل در اختیار گذاردن" است: مالکی که چنین وثیقه ای را بر مالش تشکیل می دهد، به دنبال این عمل دیگری نمی تواند چیزی جز آنچه برای او باقی می ماند (اضافه ارزش مال بر مبلغ دین) را در اختیار داشته باشد. حقی که توسط او ایجاد می گردد را نمی توان با حقوقی که او بعدا فراهم می آورد، تقلیل داد. با این وجود، این قاعده اساسی دو استثنا را در برمی گیرد:
الف) رهن های ممتاز
برخی از رهن های قانونی، ممتاز نیز هستند. به عنوان مثال، در حقوق روم، رهن خزانه عمومی ممتاز است؛ آن به ما قبل بقیه رهن ها منتقل می شود. رهن محچورین یا صغار نیز ممتاز است؛ بدین معنا که آن از روز شروع قیمومت یا ولایت در ترتیب جای می گیرد. و آن بر رهن هایی که توسط ولی یا قیم پس از این تاریخ فراهم آورده می شود، برتری دارد. همچنین، رهن همسر برای استرداد جهیزیه به تاریخ ازدواج برمی گردد. ووستنین در قانون مشهور آدسیدویس خود در سال 531، برای رهن قانونی زن متاهر اولویت مطلقی را بر تمامی رهن هایی که توسط شوهرش فراهم آورده شده، حتی پیش از ازدواج، داده است. این مقررات شوم بودند، زیرا به اعتبار اشخاص مجرد صدمه می زدند. حقوق قدیم فرانسه که این رهن را می پذیرفت، در خصوص کشورهای حقوق نوشته، از قرون وسطی، و در کشورهای عرفی، احتمالا از قرن شانزدهم، این اقدام را تصحیح کرد و پس از مشکلات بسیار، ترتیب رهن قانونی همسر را به تاریخ ازدواج برگرداند. قانون مدنی این اصل را نگه داشته است.
ب) جانشینی (succession in locum)
"جانشینی"، حقی برای طلبکار مرهونه است تا جایگزین طلبکار مرهونه دیگری شود که عموما شخصی است که در رتبه اول جای دارد. او این کار را با پرداخت طلب وی انجام می دهد. نهاد "جانشینی" که آفرینه ای از حقوق روم می باشد، صرفا به کسانی نفع می رساند که خودشان رهنی را دارند، یا حداقل از نوعی حق عینی بر آن مال بهره مند هستند. طرحی کلی از موارد اصلی "جانشینی" بدین گونه می تواند ترسیم شود:
مورد اول، مورد مالک یک مال است که طلب بستانکار اول را پرداخت می کند تا جایگزین وی شود و دیگر پس از آن توسط دیگران مورد مزاحمت قرار نگیرد. باید دانست که این شیوه در حقوق روم، جایگزین فک رهن می شد که وجود نداشت.
مورد دوم، توسط رومیان "حق اعطای پرداخت" نامیده می شد. یک طلبکار از رتبه فرعی به طلبکار مقدم پیشنهاد می دهد تا برای او پرداخت کند و جای وی را بگیرد. مسلما بهترین جایگاه، جایگاه طلبکار رتبه اول است.
در مورد سوم، باید شخص ثالثی را متصور شده که مبلغی پول به بدهکار وام می دهد تا این بدهکار بتواند طلب اولین بستانکار را برگرداند. بدهکار برای این معیر (شخص ثالث) رهنی را تشکیل می دهد و او با پریدن از روی سر همه، در مکان اول جای خواهد گرفت. از لحاظ ماهوی باز هم همانند مورد قبلی یک "حق اعطای پرداخت" داریم: به عبارت دیگر، با مداخله بدهکار، این طلبکار توسط طلبکاری از رتبه فرعی مورد پرداخت واقع می شود، دقیقا همان طور که اگر بدهی وی توسط او پرداخت شده بود. ولی چه دلیل دارد تا بدهکار خود را در وضعیتی مشابه قبل قرار دهد و پولی را قرض بگیرد تا دینی را مسترد سازد؟ توضیح آن اینست که وام جدید، شرایط آسان تری را به دست خواهد آورد: به عنوان مثال بهره آن پایین تر یا سررسید آن عقب تر است. این راه حل در قانون مدنی فرانسه تحت نام "جانشینی توسط بدهکار" آمده است.
مورد چهارم، مورد طلبکاری است که به عنوان مثال، تبدیل تعهد طلب خود را قبول می کند. رهن وی با طلب قدیم از بین خواهد رفت و طلب جدیدش که مجهز به یک رهن است، رتبه مرجح طلب قبلی را از دست خواهد داد. برای اجتناب از این نتیجه "جانشینی" (succession in locum) اتفاق می افتد که به طلبکار اجازه می دهد تا جایگزین او گردد.
ماهیت "جانشینی". در قرن نوزدهم این نهاد این گونه تلقی می شد که آن هیچکدام از جانشینی یک طلب (یعنی انتقال طلب) و حتی یک جانشینی در رهن طلبکار قبلی نبود. همان گونه که خود اصطلاح لاتین آن (جانشینی در مکان=succession in locum) اشاره دارد، صرفا با یک جایگزینی در رتبه این طلبکار (جای وی) سر و کار داشتند. در واقع، آن تنها به نفع شخصی است که از قبل حق عینی بر مال مرهونه داشته باشد. ولی از زمان شارحین، همگان بر این باور بودند که آن جایگزینی واقعی در طلب، حقوق و دعاوی طلبکار فراهم می آورد. این نظر به دومولین اجازه داد تا "جانشینی" را با انتقال دعاوی (یعنی با جانشینی توسط طلبکار در هم آمیزد. علیرغم مقاومت های برخی نویسندگان من جمله پوتیه، قانون مدنی دیدگاه دومولین را پذیرفت و succession in locum، به جانشینی بدل گشت که مواد 1250 و 1251 قانون مدنی ناظر به آن هستند (این مواد، حالاتی را بیان می دارند که در فوق بررسی شدند).
بخش دوم:
آیین تقسیم
باید میان حقوق روم و حقوق قدیم فرانسه تفکیک داد:
الف) حقوق روم. تقسیم ثمن میان چندین ذی حق توسط یک سلسله دعاوی فردی انجام می گیرد. هر طلبکار مرهونه حق دارد مال مرهونه را توقیف و آن را به فروش برساند. ولی خطری که این طلبکار یا شخص خریدار با آن رو به رو خواهد بود آن است که به دنبال آن با طلبکاری از رتبه مقدم برخورد کنند، که وی از طریق طرح دعوا، ایراد و یا پاسخ اولویت خود را به دست خواهد آورد. برای اجتناب از این نوع مشکلات، بهتر آن است که بگذاریم تا ابتدا طلبکاران پیشین اقدام نمایند و هنگامی که طلب خود را از فروش آن مال وصول کردند، برای درخواست مازاد احتمالی به آنها مراجعه شود.
مشکل در جایی بروز می کند که طلبکار اول بی خبر بوده یا دین وی موجل باشد. با انتظار برای آنکه وی عمل نماید، طلبکاران بعدی باید صبر پیشه کنند. ولی متاسفانه به دلیل فقدان انتشار، احتمال دارد که از وجود طلبکاران قبلی اطلاعی وجود نداشته باشد. وانگهی، به علت تعدد دعاوی فردی، احتمال دارد تا احکام معارضی صادر شوند؛ به عنوان مثال، اولین طلبکار در زمان بر دومی مقدم است و سومی بر دومی تفوق دارد، ولی در طی یک دعوی جداگانه، سومی راهی می یابد که بر نفر اول تفوق می یابد و از این لحظه به بعد، خروج از این دور باطل، ناممکن است. این نظام دعاوی فردی، در کنار فقدان انتشار و عدم وجود فک رهن، یکی از سه نقطه ضعف رهن رومی را تشکیل می دهد. در قرن نوزدهم، آکاریایس، با بیان این نقیصه ها، رهن رومی را به ساعتی دیواری تشبیه می کرد که "با وجود آنکه کاملا تنظیم است، ولی عقربه های آن ساعت ها را نشان نمی دهند"! این نهاد فاقد سازمان دهی عملی بود.
ب)حقوق قدیم. در نورماندی، در قرن سیزدهم، تعهد عام به طلبکار در قبال طلبکاران بعدی حق ترجیحی را اعطا می کرد، هر چند آنها بتوانند با تعهد خاصی خود را مقدم سازند. با این وجود، در ابتدای قرن چهاردهم، "عرف بسیار قدیمی برتاین" مقرر می دارد "اموری که توسط تعهد خاصی مورد تعهد واقع شده اند، قوی تر از آنهایی هستند که به طور کلی مورد تعهد هستند"؛ در پایان این قرن، بوتیله به روشنی میان تقسیم مقداری پول به فرانک، که به طلبکاران عاری از تعهد عام اعطا شده است، و حق ترجیحی که به تعهد خاص داده شده است، تفکیک می دهد ("تعهد عام در برابر تعهد خاص ارزشی ندارد"). ولی دسته بندی طلبکاران مرهونه بر طبق تاریخ شان به سختی دخالت می کند: بدین ترتیب، در آنژو قانون عرفی در سال 1411 اعلام می دارد تمامی طلبکاران مرهونه در رتبه مساوی قرار دارند.
ولی از زمانی که تعهد عام و تعهد خاص به هم نزدیک می شوند، مشکلی که حقوق روم با آن مواجه بود، بر طرف می شود. حقوق قدیم این نقیصه را این گونه تصحیح کرد که "آیین تقسیم ترتیبی" را به وجود آورد که به خصوص توسط فرمان مدنی 1667 قاعده مند شده بود. مسلما این آیین دادرسی توقیف مال مرهونه و ترتیبی، بسیار پیچیده است، ولی ثمراتی نیز بر آن مترتب است: این پروسه، با توافق میان تمامی طرف های ذینفع و یا حکم واحدی علیه تمامی طلبکاران خاتمه می پذیرد. پولی که از این بیع به دست می آید، به ودیعه سپرده می شود و سپس مطابق این تصمیم قضایی میان ذیحقان تقسیم می گردد.

اجازه ولی در عقد نکاح
ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:
نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
براساس این ماده, دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نکاح نمیتواند مستقلاً اقدام کند, در عین حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند.
لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاکید قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر می داشت:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حکم باقی ماند, فقط عبارت: دختری که هنوز شوهر نکرده به : دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.
الف_ مبنای فقهی حکم ماده 1043
در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:
1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باکره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
3_ تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, باید اجازه ولی را بگیرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نکاج دائم اجازه ولی لازم است.
5_ عکس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع, اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند.
ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائلند که از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.
از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.
قول چهارم را شیخ طوسی در کتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوینده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند.
به نظر می رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیکتر است, زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.
چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند, با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است.
علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:
اولا روایات معارض هم داریم که به صراحت می گویند:
دختر بالغه باکره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.
از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود:
لاباس بتزویج الکر اذارضیت بغیر اذن ابیها.
یعنی: ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.
ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرایی و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می گوید:
ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند.
به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.
تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت
به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.
دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.
همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود.
شعب دادگاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر کرد:
با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد: … و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.
در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با کسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با کسی که کفو او نیست ازدواج کند و پدر او را منع کند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.
در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفو بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمانان بودن معنی کرده اند و در این که آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمی دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مون است.
فقها معمولاً اشاره می کنند که سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می گوید:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می کند:
اگر مرد مومنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.
سیره عملی هم که از پیامبر اکر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان کفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
در صورتی که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.
با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.
ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
فقها به بیان حکم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اکتفا کرده و تصریح کرده اند که در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص که این موضوع باید نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلکه ظاهر, این است که به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نکاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت: هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند. دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکتح و مهری که بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نکاح راواقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادکاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نکرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود که پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نکرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی که واقع می شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی که از این ماده می شد که سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشکلی را هم ایجاد نمی کرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی کشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد.
… و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند, دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادکاه مزبور می تواند اجازه نکاح را صادر نماید…
طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نکاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نکاح صادر نمی کرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد که اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلکه عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد مگر این که پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان پذری ساخته است.
هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شکل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد:
الزام دختر به مراجعه به دادگه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است…
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی که قبلاً نقل کردیم بدین صورت درآمد:
… وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمی توان بدین جهت نکاح او را بطال دانست, مگر این که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می کند.
د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370: در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت: در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید که در صورت محجور بودن ولی, ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی که از لحاظ فقهی, اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادکاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب کتاب الکافی فی الفقه می گوید:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید: اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.
ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند, مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است: اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد…
یعنی: اگر زن کامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است.
شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمی تواند به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین که احتیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج کرده نکاح او صحیح است.
و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلکه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود: بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این که مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید… را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این که به بخشنامه توجه نشده است…
تا انجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یکی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا کنون این نظر اعلام نشده است.
نتیجه
از مجموعه بحثهایی که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند, در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مکروه و ناپسند است.
با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکر (ص) اشاره کرد, که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:
دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که:
دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود: زنی که صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج کند.
و نیز امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می کند.
ونیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود: هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه که بتواند خرید و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج کند.
قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باکره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب که ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب می آورند که شاید با توع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, که بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.
البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید:
به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می کند سرانجام می گوید:
پس از همه این بحثها, در یک چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاکید می کنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفیذ نکرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نکاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم, مبنا و ملاک صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به عنوان این که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند که ازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

ابعاد حقوقی صدور شناسنامه برای نوزادان حاصل از ازدواج موقت
در حالی که چندی پیش مدیر امور حقوقی سازمان ثبت احوال کشور گفته بود که در صورت عدم دریافت شناسنامه از سوی پدر در ازدواج های موقت، شناسنامه به نام خانوادگی مادر صادر می شود، برخی کارشناسان حقوقی معتقدند که صدور شناسنامه و گذاشتن نام خانوادگی مادر برای فرزندان حاصل از ازدواج موقت جایگاه قانونی ندارد اگر چه برخی نیز بر این اعتقادند که این اقدام، قانونی و مسبوق به سابقه است. مدیر امور حقوقی سازمان ثبت احوال کشور با تاکید بر این که باید ازدواج های موقت ثبت شود تا مشکل دریافت شناسنامه برای فرزندان این ازدواج پیش نیاید، تصریح کرده بود در صورتی که ازدواج موقت ثبت نشده باشد، پدر و مادر ایرانی هر دو یا جد پدری باید برای دریافت شناسنامه فرزند خود به مراکز ثبت احوال مراجعه کنند.
وی با بیان این که اولویت دریافت شناسنامه برای نوزاد به ترتیب با پدر، جد پدری و مادر است، تشخیص پدر و مادر طفل متولد شده را با دادگستری دانسته و گفته بود: در صورتی که پدر فوت کرده باشد، دادستان برای طفل قیم تعیین می کند و چنانچه فردی شناسنامه ای با نام خانوادگی مادر ثبت شده باشد پس از مشخص شدن هویت پدر، می تواند نسبت به تغییر نام خانوادگی اقدام کند.

در ازدواج های موقت مادر می تواند با مراجعه به دادگاه پدر را به اخذ شناسنامه برای فرزند مجبور کند
به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) بهمن کشاورز در این زمینه معتقد است که در مورد اطفال حاصل از ازدواج موقت زوجه (مادر) می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده و اثبات واقعه نکاح که به تبع آن الحاق فرزند به پدر هم ثابت خواهد شد پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند مجبور کند. وی، درباره ی ثبت نام مادر در شناسنامه ی اطفال حاصل از ازدواج موقت در صورت عدم مراجعه پدر وی جهت دریافت شناسنامه طفل، گفت: طبق قانون در مواقعی که پدر طفلی مشخص نباشد، یعنی در مورد اطفال نامشروع، مادر وی می تواند با مراجعه به ثبت احوال با نام خود برای طفل شناسنامه بگیرد و در این مورد در جای نام پدر نامی فرضی گذاشته خواهد شد.
این وکیل دادگستری با اشاره به قانون موجود در زمینه ی ثبت نام پدر در شناسنامه اطفال حاصل از ازدواج غیر دائم، اظهار داشت: در مورد اطفال حاصل از ازدواج موقت زوجه (مادر) می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده و اثبات واقعه نکاح که به تبع آن الحاق فرزند به پدر هم ثابت خواهد شد پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند اجبار کند که این امر باعث تعلق ارث و سایر حقوق به چنین فرزندی خواهد شد.
این حقوقدان با بیان اینکه به نظر می رسد باید تدبیری برای گره گشایی از کار مادران دارای فرزند نامشروع اندیشیده شود، خاطرنشان کرد: حتی در مورد اطفال نامشروع نیز نظری از دیوان عالی کشور وجود دارد که پدر برای گرفتن شناسنامه چنین طفلی مکلف دانسته شده است، اما به طور کلی نظر مسوول حقوقی سازمان ثبت احوال را می توان مبتنی بر مشکل گشایی از مادران در چنین حالتی تفسیر کرد. وی درباره ی تکالیف کیفری که با صدور شناسنامه به نام مادر بر وی بار می شود، تصریح کرد: زمانی که شناسنامه به نام مادر باشد سایر حقوق و تکالیف بر آن بار نمی شود. کشاورز در مورد تعیین قیم برای طفل در صورت عدم وجود پدر، گفت: اگر پدر طفلی فوت کند و وی جد پدری نیز نداشته باشد دادستان برای وی قیم تعیین می کند و در این مورد مادر برای قیمومیت وی اولی است.
پدری که برای فرزندش شناسنامه اخذ نمی کند، چه حاصل ازدواج موقت باشد یا دائم، باید مجازات شود
براساس این گزارش یک قاضی دیوان عالی کشور نیز معتقد است که صدور شناسنامه برای فرزندان حاصل از ازدواج های موقت به نام مادر باعث وارد شدن فشار زیاد به مادران در زندگی و بروز آسیب های اجتماعی در آینده می شود. بهرام بهرامی در گفت وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا، در مورد تصمیم جدید سازمان ثبت احوال مبنی بر صدور شناسنامه نوزادان حاصل از ازدواج موقت به نام مادر در صورت عدم مراجعه پدر طفل، اظهار داشت: از بعد اجتماعی این مساله، مقداری یکسان سازی را به هم می زند زیرا تاکنون تنها برای اطفالی که پدرشان مشخص نبود شناسنامه را به اسم مادر تنظیم می کردند و این امر در مورد فرزندان حاصل از ازدواج های موقت پیش بینی نشده بود. وی افزود: این موضوع ممکن است بازخوردهای مطلوبی در جامعه نداشته باشد و در ثانی مشکلات مربوط به ارث و مسائل آتی را پیش آورد. این قاضی دیوان عالی کشور به سنگین شدن مسوولیت مادر در صورت صدور شناسنامه فرزند به نام وی اشاره و خاطرنشان کرد: از آنجا که در مورد فرزندان چه حاصل از ازدواج دائم و چه حاصل از ازدواج موقت، بحث ارث و مسائل دیگر مطرح می شود، اگر پدر را از این قضیه بیرون نگه داریم در واقع به نوعی بار مسوولیت را به عهده ی مادر تحمیل کرده ایم و این هم برای مادر و هم برای فرزندان مشکلاتی را ایجاد خواهد کرد. وی تصریح کرد: در اینجا باید هم چنانکه در مورد ثبت ازدواج دائم و فسخ آن وجود دارد، اینطور پیش بینی شود که اگر مردی ازدواج کرد و صاحب فرزندی شد خواه این ازدواج، موقت یا دائمی باشد وی مکلف است نسبت به اخذ شناسنامه برای فرزند اقدام کند و اگر این اقدام را انجام نداد مجازات برای وی تعیین شود.
این مدرس دانشگاه در ادامه اظهار داشت: در قانون فعلی چنانچه فرزندی اعم از ازدواج دائم یا موقت به وجود آید تمامی حقوق آنها یکسان است و حتی معتقدم باید حقوقی که برای فرزند حاصل از ازدواج غیر دائم در نظر گرفته می شود افزایش یابد. وی با اشاره به مشکلاتی که ثبت نام مادر در شناسنامه فرزند به وجود می آورد، تصریح کرد: این قضیه باعث خواهد شد که اولا مردان به ازدواج موقت نگاهی غیرمقدس داشته باشند و جامعه با مشکلات عدیده ای مواجه شود، ثانیا فرزندانی به وجود آید که نسبت به پدرانشان مشکل داشته باشند و ثالثا فشار زیادی بر مادران در زندگی وارد شود. بهرامی تاکید کرد: چنانچه اسم مادر در شناسنامه نوزاد ثبت شود در آینده طبق علم رفتارشناسی نمونه ی ویژه ای خواهد شد و این موجب آسیب های اجتماعی می گردد. وی در خصوص تعیین قیم از سوی دادستان برای طفل در صورت فوت پدر، گفت: طبق قانون اگر فرزندی پدر و جد پدری نداشته باشد برای وی قیم تعیین می شود که این قیم می تواند مادر نوزاد باشد.
صدور شناسنامه و گذاشتن نام خانوادگی مادر برای فرزندان حاصل از ازدواج موقت جایگاه قانونی ندارد
به گزارش خبرنگار حقوقی ایسنا یک حقوقدان معتقد است: فرزند ناشی از رابطه ی قانونی ملحق به پدر است و پدر بودن تبعاتی به دنبال دارد؛ نفی این الحاق فرزند به پدر، نفی تبعات آن را به دنبال خواهد داشت.
دکتر علی نجفی توانا، اظهار داشت: صدور شناسنامه و گذاشتن نام خانوادگی مادر برای فرزندان حاصل از ازدواج موقت جایگاه قانونی ندارد؛ قانون فرزند ناشی از هر نوع رابطه ی قانونی را ملحق به پدر می داند؛ پدر ولی قهری فرزند محسوب می شود. وی در پاسخ به این که آیا قانون، چنین اختیاری را به سازمان ثبت احوال محول کرده است یا خیر؟ با بیان این که قانون مدنی به ولایت پدر به فرزند تاکید کرده است، گفت: ولایت پدر تبعاتی به همراه دارد مانند پرداخت هزینه فرزند و مواردی دیگر. چنان چه با اعمال قانون فعلی که از سوی مسوولان اداره ی ثبت احوال بیان شده است، ولایت پدر زیر سوال برود سایر تبعات ناشی از آن هم مخدوش خواهد شد. سلب ولایت پدر مستلزم رای قضایی است. صرف یک اخطار نمی تواند دلیل کافی برای صدور شناسنامه به نام مادر باشد.
نجفی توانا در پاسخ به این که قانون مزبور آیا به ایجاد هرج و مرج در جامعه دامن نخواهد زد؟، به کارگیری این روشن به عنوان یک راه حل در سایر کشورها اشاره کرد و گفت: این روش راهکاری است که در برخی کشورها برای حل معضل ازدواج های غیررسمی مردان در نظر گرفته شده است. در قانون ما اعطای حق سرپرستی به مادر و آن هم با رای قاضی پیش بینی شده است اما گرفتن نام خانوادگی فرزند از مادر با فلسفه ی وجودی پدر در قانون ناهماهنگ است؛ قانون ما فرزند را ملحق به پدر می داند. وی، در ارزیابی از این که گفته شده تشخیص پدر و مادر طفل با دادگستری بوده و در صورت فوت پدر دادستان می تواند برای طفل قیم تعیین کند، گفت: تعیین قیم در صورت فوت پدر مشروط به تشریفات است. قانون، حق حضانت را به مادر تحت شرایط واگذار کرده است.
صدور شناسنامه و تعیین نام خانوادگی مادر برای فرزند حاصل از ازدواج موقت، مسبوق به سابقه است
همچنین علی یار ارشدی نیز گفت: صدور شناسنامه و تعیین نام خانوادگی مادر برای فرزند حاصل از ازدواج موقت، امری قانونی و مسبوق به سابقه است. وی به خبرنگار حقوقی ایسنا، درباره ی اظهارات اخیر مدیر امور حقوقی سازمان ثبت احوال، گفت: در قانون ثبت احوال این مساله پیش بینی شده است که در صورت عدم مراجعه پدر برای فرزند حاصل از ازدواج موقت، نام خانوادگی مادر در شناسنامه ثبت شود.
وی افزود: قانون تا زمانی که پدر برای شناسنامه فرزند مراجعه نکرده اجازه داده است که نام مادر گذاشته شود و اگر پس از مدتی، وی مراجعه کند، وضعیت می تواند تغییر کند. ارشدی درباره ی احتمال هرج و مرج در صورت صدور شناسنامه به این نحو، گفت: هیچ دلیلی بر وقوع هرج و مرج وجود ندارد. این قانون چیز جدیدی پیش پای ما نگذاشته است و سابق بر این هم از آن استفاده شده است. این وکیل دادگستری، درباره ی وظیفه ی دادگستری در تشخیص پدر و مادر طفل و نیز وظیفه ی دادستان در تعیین قیم برای وی، با بیان این که این ها هم قبلا در قانون وضع شده است، گفت: در مواردی که مادری ادعا می کند فرزندش متعلق به مردی با هویت مشخص است، با طرح دعوا در دادگستری وظیفه ی تشخیص پدر و مادر برعهده ی دادگستری است. وی افزود: تعیین قیم برای طفل نیز در قانون پیش بینی شده و برعهده ی دادستان است.

نگاهی کوتاه به وجوه افتراق واشتراک طلاق وفسخ نکاح
دکتر سینا شکیبی نژاد تهرانی

بخش اول: فسخ نکاح
اصولا باید گفت که هر قرادادی که منعقد می شود مدتی برای حیات وممات آن دارد که بسته بشرایط آن می شود مدت آن را نامحدود کرد مانند نکاح دائمه ولکن در نکاح متعه یا منقطعه این مدت نقش مهمی در حیات وممات ان عقد دارد.
در طلاق وفسخ نکاح انچه به ذهن بنده متبادر می شود ایقاعی بودن هر دو آنها و قطع رابطه زوجیت است.
همانطور که مقنن موارد فسخ را محصور کرده در مواد 1121 و 1122 و 1123 و 1124 و1126 و 1127 و 1128 و 1130 و 1131 و 1132 قانون مدنی امده آلبته بسیار جالب است که ماده آخر 1132 ق.م آمده که شرایط فسخ و قطع رابطه ناکحیه را از دوش طلاق برادشته است.
پس باید گفت فسخ نکاح به چند علت مهم رخ می دهد که خیار فسخ را بطرفین می دهد:
1- عیوب مرد یا زن
2- تدلیس
3- شروط ضمن عقد که زوج و زوجه را ملتزم به اجرا الاتباع نموده و عدم و ترک آن معادل فسخ قانونی رابطه زوجیت می شود.
باید توضیح دهم که پروندهایی سال ها پیش داشتم که فرد از زوج خود به علت سفلیس دهانی که باعث خرابی دندان و از بین رفتن صورت آقا شده بود بطرفیت آن دادخواست فسخ نکاح از طرف وکیل خود مطرح نمود که پس از جلسات متعدد اینجانب با اشاره بمواد 426 و مفهوم مخالف ماده 1126 قانون مدنی دعوی زوجه را صحیح تشخیص داده و حکم به فسخ نکاح بوکالت نامه شماره…. از طرف خانم دادم که دادگاه تجدید نظر نیز حکم را تایید و حکم به ابرام آن داد!
ملاحظه می کنید که علی الاصول فسخ در این حالت پیش میاید!
در تدلیس باید گفت نوعی تزویر و ریا کاری خفا است که باعث حیلت زدن به فرد مقابل در هر زمینه می شود و باعث فریب خوردن میشود که در این حالت به نظر بنده فرقی بین عقد دائمه یا متعه وجود ندارد و این موضوع مرتبط است با شرط صفت که ضمن عقد آمده است و در ماده 1128 قانون مدنی کاملا اشاره شده است ولکن این امتیاز خیار چون حالت ریاکارانه در نکاح دارد جنبه جزایی هم پیدا کرده که ملاحظه می شود در ماده 647قانون مجازات اسلامی آمده.
در ماده 438 قانون مدنی نیز تعریف تدلیس آمده است.
حال برای جمع کردن بحث اول در مبحوث عنه از کتاب مسالک و عروه الوثقی دو تعریف درباره موضوع بالا میاورم:
1- کتاب مسالک
ان التدلیس لا یثبت الا بسب اشتراط صفه کمال هی غیر موجوده او ما هو فی معنی الشرط و ما فی معناه فمرجع التدلیس الی اظهار ما یوجب الکمال او الخفا
2- کتاب عروه الوثقی
هو اظهار صفه کمال فی المراه مع انتفاعها عنها او خفی صفه نقص

بخش دوم طلاق:
طلاق را بنده بدین حالت می دانم که عمل حقوقی ایقاعی است که بواسطه جاری شدن صیغه و شهادتین و ادله ابرازی و علی القاعده بر نکاح دائمه جاری و ساری می شود.
در فسخ که اشاره بدان رفت فرقی میان متعه یا دائم وجود ندارد ولکن فسخ در وجود غیر مدخوله بودن ناقابل مهر المتعه نمی باشد لکن این حالت برای طلاق مسیور است.
در طلاق نوعی پیشرفت بوجود امده که از حقوق کشور های اروپایی و به تبع ان کامن لا اقتباس شده که توافقی است. قبل از توضیح طلاق و شقوق آن باید به یک مورد جالب بنام عسر وحرج اشاره نمایم.
این مهم که ذی اشتغال ذمه فسخ می باشد در مواد 1029 و1130 قانون مدنی امده و قاعده لطف و نفی عسر و حرج و لاضرر ناظر بر آن می باشد. در صورتی که مرد باعث عدم تمکین بیش از مدت زوجه شود یا مفقود باشد یا هزینه و نفقه را نشوز به پرداخت کند زوجه می تواند از دادگاه خیار فسخ و جدایی از کابین زوجیت را بخواهد ولکن برای انکه مرد در همه حال جواز طلاق و ازدواج دارد عسر و حرج را برای او ذکر نکرده اند.
برای مطالعه بیشتر شما به رای شماره 35/13/11/1363 دادگاه مدنی خاص شعبه 105 استناد می کنم.
درباره طلاق توافقی قانون تفسیر مواد 3 و6 اصلاحیه مقررات طلاق مصوبه 1373 و قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش 1376 اشاره می کنم که این نوع طلاق نیز از انواع بائن می باشد.
جالب آنکه به نظر من فسخ از طرف هر یک نوعی بائن مبارات تلقی می شود.
برای مطالعه بیشتر به منابع زیر رجوع کنید:
1- قواعد عمومی قرار دادها-دکتر ناصر کاتوزیان
2- 2-مسالک الافهام جلد اول
3- حقوق خانواده 2 جلدی/دوره ارشد/ دکتر ناصر کاتوزیان
4- جواهر الکلام-جلد 31 و33-تاب طلاق
5- اصول فقه استاد مظفر
6- حقوق خانواده دکتر صفایی
7- کتاب حقوق مدنی جلد 5 دکتر مر حوم امامی

پرسش و پاسخ درباره خیار غبن

الف مالی را به ب میفروشد. ب یک هفته بعد مال موصوف را به ج میفروشد. بعد از فروش متوجه غبن خود در معامله اول میشود. آیا حق فسخ معامله اول برای او متصور است؟
درباره غبن اگر مستحضر باشید یعنی خدعه و نیرنگ و اصولا امتیازی است که مقنن برای مغبون بواسطه جهالت او و بقول مرحوم امامی این خیار در زمان نامتعادل بودن ارزش معامله مطرح نموده است و بنده نیز موافق ایشان و آقای دکتر کاتوزیان هستم.
اصولا به نظر بنده این خیار در قصد و رضا و ایجاب و قبول معامله موثر نیست بلکه جهالت مشتری باعث خیار میشود.
مواد 416 تا 421 ق.م بدین مورد مهم پرداخته است. یک مثال ساده میزنم: شما از یک داروخانه شبانه روزی آمپول اکسی متازون سولفامید را 340000ریال میخرید ولکن اگر هلال احمر یا بنیاد آنرا به شما 22000 ریال بدهد پس داروخانه شبانه روزی به نسبت شما غابن به 20000ریال مغبون به شده است. حال اگر همین آمپول را شما بقیمت 200000 ریال بخرید و شک کنید و یا کارشناس خبره آنرا 175000ریال قیمت بگذارد شما مغبون به غبن خفی شده اید.
نقل قول اقای دیو سالار: " الف مالی را به ب میفروشد. ب یک هفته بعد مال موصوف را به ج میفروشد.بعد از فروش متوجه غبن خود در معامله اول میشود.آیا حق فسخ معامله اول برای او متصور است؟"
1: فرض بر اینست که شرایط ایجاد خیار غبن مهیاست بنابراین مبلغ خیلی موثر در پاسخ نخواهد بود.
2: فرض براین باشد که ب اصالتا مال را خریده و از قیمت یا نرخ عادله اطلاع نداشته و وکیل او به ج فروخته که وکیل نیز از قیمت خرید توسط موکل اطلاع نداشته است. بنابر این ب در زمان فروش مطلع از غبن نبوده و خیار غبن بعد از اطلاع فوریست. پس از این جهت خیار غبن لطمه نمیخورد.
3:اما بحث اصلی که دوست عزیز حقوق به درستی بدان پرداختند مساله فروش مال توسط ب به ج است. سوال اصلی این میشود که:آیا فروش مال توسط ب به ج خیار غبن را از بین میبرد؟
جواب تا اینجا بسیار سهل است. اگر 100 تا مشتری، بایع و مشتری شوند به محض علم به جهل خود در هر مرحله به ما قبل خود می توانند رجوع کنند. پس باید گفت غبن تا اولین فردی که مال را فروخته است ساری است.
حال اگر مسامحه ایی بفروشد از قیمت راس المال آن از یوم الرد محاسبه میشود.
پس اقتضای اقتصاد بازار و بورس حتی اگر از حد اعلی به ادنی ساقط شود غبن نیست زیرا سیطره فرد بر استیلا مال مغبون عنه وجود ندارد.
به نظر بنده غبن که بصورت فوق الاشعار موضوعیت آن بحث شده از حین الیوم عالم شدن فرد؛ حال در دست فروشنده مال باشد؛ فوریت دارد .
مواد 422 تا 424ق.م.
درباره تطبیق آن با اصول فقهی برادر عزیز دیو سالار! اصل استصحاب نیست؛ بلکه اصل تعارضین و اصل غرور بر ضرار منهیه عنه برای غابن و مغبون است.
و همچنین اصل ضرار در اینجا جاری است. همین توضیح را در جلد دوم اصول مظفر سطح 3 حوزه کاملا بیان می کنند.
به نظر بنده سوال بسیار شباهت به بیع استردادی دارد و در فایل آن جای میگیرد. اصولا می شود در عقد بیع شرط کرد که از فلان قیم تا x ریال نمی توان ادعای غبن و مفکوک عنه نمود که حین المعامله باشد که اگر طبق ماده 10ق.م مدنی باشد اشکالی ندارد و جواز صحت دارد.
پس اگر طبق توضیح اقای دیو سالار، شرطی نشده پس (وهو او جلی او خفی) ماده421 ق.م و420 ق.م حاکم به محکوم عنه می شود.
جناب مستطاب آقای دکتر کاتوزیان در دوره ارشد بحث بسیار جالبی درباره غبن فرمایش نمودند که به شرح زیر آمده:
تخلف از شرط در غبن خیار تلفی دارد بدین معنا که شرط ضمنی است و استنباط بنده از فرمایش ایشان آن بوده که تخلف ضمنی از مشروط له ضمنی به تبع عقد است یعنی شرط همان عدم اگاهی خریدار و آگاه شدن او از غبن است.
باید بدانید که هدف رفع ضرر از مغبون است.
آیت الله مرعشی (رحمت الله علیه) و آیت الله بهجت در دروس خارج متفقا براین مورد استوار بوده اند که مفهوم منطوق آن مخفی کردن با بیش فروشی در بیع است که باعث فریب مغبون توسط غابن می شود.
حضرت امام (قدس ره) در تحریر الوسیله جلد دوم آورده اند:
هو فیما اذا باع بدون ثمن المثل او مشتری باکثر منه مع الجهل بالقیمه فا للمغبون خیار الفسخ و فربما یکون التفاوت بنصف العشر بل بالعشر لما یتسامح فیه و ربما یکون بعشر العشر غبنا والخیار ثابت للمغبون من حین العقد ولیس عنه عمله بالغبن فلو فسخ!
"با معامله اول خیار غبن ایجاد شده است. بنابر این اصل بر وجود خیار غبن است به استناد اصل استصحاب." از آقای دیوسالار.
"طبق م 420 ق. م بیش از انچه عرفا برای اخذ تصمیم و فسخ لازم است نمیتواند ان را به تاخیر بیاندازد ، زیرا اجازه فسخ معامله برای جبران ضرری است که در اثر غبن متوجه مغبون شده و هرگاه برای جبران ضرر به مغبون اجازه داده شود که هر زمان بخواهد بتواند بیع را فسخ کند، موجب اضرار طرف خواهد بود و در نتیجه تعارض، دو ضرر ساقط میگردند و فوری بودن غبن ثابت میشود. بنابراین چنانچه مغبون در اعمال فسخ اهمال کند و مدتی بدون اخذ تصمیم بگذراند که عرفا گفته شود تاخیر کرده حق خیار او ساقط میشود.›› از اقای صفایی که کاملا استناد واستنباط ایشان صحیح است!
نقل قول از آقای دیو سالار: در طرح سوال سعی شد مبلغ دخالت داده نشود تا ذهنها به سمت موضوع اصلی هدایت شود. اما به نظر میرسد بدون ذکر مبلغ بحث پیش نمیرود: الف مالی را به قیمت 100 تومان می فروشد به ب. ب به وکیل خود اختیار فروش همان مال را میدهد بدون ذکر قیمت خرید. وکیل مال را به قیمت 50 تومان میفروشد به ج. چرا که ارزش جنس همین 50 تومان است. ب مطلع میشود و اکنون میخواهد بداندمیتواند بیع خود را با الف فسخ کند به استناد خیار غبن؟
و نقل قول جالب از اقای دیو سالار:
1:با معامله اول خیار غبن ایجاد شده است. بنابر این اصل بر وجود خیار غبن است به استناد اصل استصحاب. !؟ آقای دیو سالار عزیز! در جایی که متضرر به وجود دارد شما ابقای آن را در استصحاب جستجو نکنید و 3: این که ج حق فسخ دارد یا نه وارد در سوال نیست اما حق فسخ ندارد چرا که مال 50 تومانی را به 50 تومان خریده. شما این بیع را چه می نامید؟! طبق انچه که 15سال خواندم و تدریس کرده ام من این بیع را تولیت می دانم که اصلا در تعریف مورد شما مسموع نیست بلکه بیع شما حالت مرابحه حرام دارد!

• اگر بعد از خطبه عقد داماد متوجه شود که همسرش به بیمارى غیرصعب العلاجى دچار باشد که این بیمارى جنبه زیبایى دارد مرد با توجه به امر فریب در ازدواج درخواست طلاق بدهد آیا به این درخواست او رسیدگى خواهد شد و در صورت طلاق مهریه به زن تعلق مى گیرد یا خیر؟
همان طورى که در سئوال بیان شده اگر زن به بیمارى غیر صعب العلاج مبتلا باشد یعنى بیمارى قابل علاج باشد، قانون مدنى در ماده ۱۱۲۳ عیوبى را براى زن شرح داده است که در صورتى که زن دچار آن باشد براى مرد حق فسخ خواهد بود که عبارتند از:
1 – قرن ۲- جذام ۳- برص ۴- افضاء ۵- زمین گیرى ۶- نابینایى از هر دو چشم
موضوع مطرح شده در سئوال مشمول ماده ۱۱۲۳ نمى باشد ولى مى توان آن را در قالب ماده ۱۱۲۸ گنجاند که مى گوید: "هرگاه در یکى از طرفین صفت خاصى شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده براى طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد." در سئوال فوق وصف خاص همان سلامت جسم و روح است که اصولاً در هر ازدواج اصل بر سلامت روح و جسم است و مى توان اینگونه استنباط نمود که اگر بعد از عقد و با فاصله زمانى کوتاه مشخص شود که زن دچار بیمارى است که قابل علاج است ولى علاج آن مشکل باشد یا باعث تنگدستى مرد شود و یا اینکه بیمارى قبل از عقد عارض گردیده باشد و از مرد پنهان نموده باشند و مرد در زمان عقد آگاه به آن نباشد در این صورت بر حسب دستور ماده ۱۱۲۸ زن فاقد وصف خاص که همان سلامت جسم و روح است بوده و براى مرد در صورت تایید موضوع از طریق پزشکى قانونى حق فسخ ایجاد خواهد کرد. اثبات فریب بر عهده مرد است. در هر صورت مهریه به هنگام عقد به زن تعلق خواهد گرفت و زن به محض عقد مالک مهر مى گردد. مگر در مورد فسخ نکاح که در این مورد نیز طبق ماده ۱۱۲۸ براى مرد حق فسخ خواهد بود.

حضانت حق قانونی مادر است.
یکى از مهمترین سئوالاتى که بعد از فوت پدر در بین افراد آن خانواده به وجود مى آید بحث حضانت اولاد است و اینکه حضانت اولاد متوفى برعهده چه کسى است و آیا مادر مى تواند در نبود پدر حضانت فرزندان را برعهده بگیرد یا خیر؟ در این رابطه گفت وگوى کوتاهى را با دکتر امیر حسین آبادى حقوقدان و استاد دانشگاه شهید بهشتى ترتیب داده ایم که در پى مى آید. دکتر حسین آبادى در خصوص این سئوال که بعد از فوت پدر حضانت اولاد برعهده چه کسى است؟ و آیا بین مواد ۱۱۶۸ ، ۱۱۷۱ ، ۱۱۷۲ ، ۱۱۸۱ ، ۱۱۸۸ ، ۱۱۸۰ ، ۱۱۹۴ ، ۱۲۳۲ قانون مدنى و ماده واحده حق حضانت فرزندان صغیر مصوب سال ۶۴ اختلافى وجود ندارد، پاسخ داد: "بعد از فوت پدر حضانت اطفال صغیر اعم از دختر و پسر برعهده مادر است و بین مواد گفته شده تناقضى وجود ندارد بلکه این تناقض به دلیل عدم تمییز قرار دادن ولایت و حضانت به وجود آمده است و حضانت طفل به موجب قانون بعد از فوت پدر برعهده مادر است و مادر وظیفه نگهدارى و تربیت طفل را برعهده دارد." چنانچه طبق ماده واحده حق حضانت فرزندان صغیر مصوب سال ۶۴ بیان داشته: "حضانت فرزندان صغیر یا محجورى که پدرانشان به مقام والاى شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود." و ماده ۱۱۷۱ قانون مدنى نیز مى گوید: "در صورت فوت یکى از ابوین حضانت طفل با [آن کسى که] زنده است، خواهد بود هرچند متوفى پدر طفل بوده و براى او قیم معین کرده باشد." حسین آبادى تصریح کرد: "این حق با ازدواج کردن مادر از او ساقط نخواهد شد چنانچه در تبصره ۲ ماده واحده حضانت فرزندان مصوب سال ۶۴ مقرر مى دارد ازدواج مادرانى که در ماده واحده ذکر شده است مانع از حق حضانت آنها نمى گردد و تنها زمانى این حق حضانت از مادر به موجب ماده ۱۱۷۰ ساقط خواهد شد که مادر در مدتى که حضانت طفل با او است با فرد دیگرى ازدواج کند و پدر طفل زنده باشد. دادگاه برحسب صلاح طفل حضانت را به پدر مى دهد مگر اینکه پدر را فاقد صلاحیت بداند و این اشتباهات و ایجاد سردرگمى در قانون به دلیل عدم اطلاع حقوقى افراد است که به خاطره مشابه بودن مواد و عدم تفکیک بین حضانت بر طفل و ولایت بر او به وجود مى آید و این در صورتى است که حضانت یعنى نگهدارى و تربیت طفل که به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنى نگهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و ولایت یعنى اداره امور و اموال اولاد است که [به موجب مواد ۱۱۹۴ و ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنى] برعهده هر یک از پدر و جد پدرى است و مادر به عنوان کسى که حضانت بر طفل دارد نمى تواند بر اداره اموال طفل دخالت کنند. چرا که به موجب قانون اداره اموال طفل بر عهده ولى است که بعد از پدر، جد پدرى ولى طفل محسوب مى شود و در نبود جد پدرى براى طفل وصى تعیین مى شود که وصى را باید ولى معین کرده باشد ولى اگر وصى تعیین نشده باشد دادگاه براى طفل قیم تعیین مى کند که قیم اختیاراتش نسبت به ولى محدود است و براى فروش اموال غیرمنقول طفل نیاز به اجازه دادستان دارد." وى در ادامه افزود: "البته در خصوص ولى بودن پدر و جد پدرى قانون به صراحت در موارد ذکر شده به آن پرداخته است اما یک استثنا هم قرار داده است که در ماده ۱۵ قانون حمایت از خانواده مادر و جد پدرى را از لحاظ ولایت هم ردیف هم قرار داده است. که به موجب این ماده هرگاه جد پدرى پیر و از کار افتاده باشد و نتواند کارهاى مالى طفل را انجام بدهد مى توان ولایت را به مادر داد. البته بعد از انقلاب دادگاه ها کمتر به این ماده پرداخته اند اما اگر این ماده لازم الاجرا باشد ولایت مادر تنها به تشخیص دادگاه است که اگر بعد از پدر و با وجود جد پدرى دادگاه مى تواند به تشخیص خود، مادر را ولى قرار بدهد." این استاد دانشگاه در پاسخ به این سئوال که آیا ولایت پدر به عنوان ولى قهرى مى تواند مانع از حضانت مادر باشد گفت: "ولایت بر طفل که برعهده پدر و یا جد پدرى است مانع از حضانت مادر نیست مگر اینکه بتوانند به علت به خطر افتادن صحت جسمانى و یا تربیتى و اخلاقى طفل عدم صلاحیت مادر را ثابت کنند." باید یادآور شد در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنى موارد و مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقى هریک از والدین را به شرح ذیل عنوان مى دارد: "۱- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و یا قمار، ۲- اشتهار به فساد اخلاقى و فحشا، ۳- ابتلا به بیمارى هاى روانى با تشخیص پزشکى قانونى، ۴- سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقى مانند فساد، فحشا، تکدى گرى و قاچاق، ۵- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف. در صورتى که وجود هر یک از این مواد در پدر یا مادرى که فرزند تحت حضانت اوست ثابت شود حضانت وى ساقط خواهد شد و اگر نه به موجب قانون، ولایت برعهده پدر است و او به عنوان ولى نمى تواند مانع از حضانت مادر باشد." وى در پاسخ به پرسش مطرح شده در خصوص اینکه چرا دختر تحت حضانت مادر در امر ازدواج نیاز به اجازه پدر و در نبود پدر به جد پدرى دارد عنوان کرد: "ازدواج دختر باکره از مصادیق ولایت است و از آنجا که ولایت تحت اختیار مادر نیست و مربوط به پدر و جد پدرى است دختر براى ازدواج باید از ولى خود اجازه بگیرد که در نبود یا فوت هر دو ولى دیگر نیاز به اجازه نیست." دکتر حسین آبادى درباره اینکه آیا شخصى که حضانت را برعهده مى گیرد مثلاً مادر اگر توانایى مالى براى نگهدارى طفل را نداشته باشد حضانت او ساقط مى شود یا نه اظهار داشت: "توانایى مالى ارتباطى به حضانت ندارد. هزینه نگهدارى که به عنوان نفقه باید به طفل پرداخت شود خارج از موضوع حضانت است. ا
گر طفلى خود مال و اموالى داشته باشد از اموال خود طفل هزینه هاى او تامین مى شود و طبق ماده ۱۱۹۹ قانون مدنى نفقه اولاد برعهده پدر است. پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق برعهده اجداد پدرى است. با رعایت الاقرب فالاقرب و در صورت نبود پدر و اجداد پدرى و یا عدم قدرت آنها نفقه برعهده مادر است و عدم توانایى مالى مادر براى پرداخت هزینه باعث سقوط حق حضانت نخواهد بود."

آیت الله نوری همدانی: خسارت تاخیر تادیه، حرام است.
آیت الله العظمی نوری همدانی در جمع تعدادی از افسران ارشد نیروی مقاومت بسیج سراسر کشور و بانوان بسیجی گرگان، ربا و سلطه پذیری در برابر کافران را بزرگ ترین گناه در پیشگاه خداوند برشمرد.
به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) به نقل از رسا، آیت الله العظمی نوری همدانی در این دیدار، آیاتی از قرآن کریم را مبنی بر وظیفه ی مومنان در پذیرش ولایت خدا و پیروی نکردن از اهل کتاب مد نظر قرار داد و اظهار داشت: خداوند در قرآن دو گناه را بزرگ ترین گناهان معرفی کرده است. نخست ربا که هیچ گناهی به اندازه آن قبیح شمرده نشده و از ربا به جنگ با خدا تعبیر شده است.
وی افزود: اسلام می خواهد که سرمایه در مسیر تولید، از بین رفتن فقر، ایجاد رفاه همراه معنویت و اشتغال استفاده شود اما متاسفانه امروزه استفاده ی درستی از آن نمی شود و بانک های ما در این مسیر قرار ندارند؛ در حالی که امام خمینی (ره) می خواستند بانک ها را از مسیر نادرست پیش از انقلاب خارج کنند.
استاد دروس خارج حوزه علمیه قم خطاب به مسوولان و کارشناسان بانک ها اظهارداشت: خسارت تاخیر تادیه، خسارت دیرکرد یا گرفتن پول در برابر دیرکرد حرام است. گرفتن پول در برابر دیرکرد و تاخیر ادای دین یکی از مصادیق ربا خواری است.
این مرجع تقلید، دومین گناه را که قرآن به شدت از آن نهی کرده است، سلطه پذیری مسلمانان در برابر کفار معرفی و تاکید کرد: مدیریت نادرست شاهان خودکامه و وابسته در سده های اخیر و دسیسه های استعمارگران که شاهان نالایق را محلی برای تامین مواد اولیه کارخانجات خود می دانستند، برای فروش اسلحه خود بین مسلمانان تفرقه ایجاد می کردند و افراد متدین را مرتجع می خواندند، از عوامل عقب ماندگی و تسلط کافران بر مسلمانان است.
نوری همدانی با اشاره به پرونده ی هسته ای ایران خاطرنشان کرد: در پرونده فن آوری صلح آمیز هسته ای ایران، کشورهای اروپایی نمی خواهند ما پیشرفت کنیم. این ها دست از سر ما بر نمی دارند مگر این که از دین و اصولمان دست برداریم.

منابع :

www.maghami.blogfa.com

فهرست مطالب
بخش اول: 1
تعیین ترتیب 1
الف) رهن های ممتاز 2
ب) جانشینی (succession in locum) 3
بخش دوم: 5
آیین تقسیم 5
اجازه ولی در عقد نکاح 8
الف_ مبنای فقهی حکم ماده 1043 10
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه 18
ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی 21
هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی 28
نتیجه 33
ابعاد حقوقی صدور شناسنامه برای نوزادان حاصل از ازدواج موقت 37
در ازدواج های موقت مادر می تواند با مراجعه به دادگاه پدر را به اخذ شناسنامه برای فرزند مجبور کند 38
نگاهی کوتاه به وجوه افتراق واشتراک طلاق وفسخ نکاح 45
بخش اول: فسخ نکاح 45
بخش دوم طلاق: 48
پرسش و پاسخ درباره خیار غبن 50
حضانت حق قانونی مادر است. 57
آیت الله نوری همدانی: خسارت تاخیر تادیه، حرام است. 62
منابع : 64

6