کارتحقیقی اجاره به شرط تملیک



واحد گتوند
عنوان کارتحقیقی(2):
قرارداد اجاره به شرط تملیک، ماهیت حقوقی، احکام و آثار آن
استاد:
صالحی
دانشجو :

چکیده 4
مقدمه: 5
پیشینه قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق انگلیس و آمریکا 6
پیشینه قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق ایران 6
مفهوم قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق خارجی: 7
ماهیت حقوقی قرارداد "اجاره به شرط تملیک" 8
وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک: 9
وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران: 10
احیا اراضی وحیازت مباحات 10
الف) تفاوت عقد اجاره مفاد ماده 466 قانون مدنی با قرارداد اجاره به شرط تملیک: 11
ب) قرارداد اجاره به شرط تملیک، بیع است. 12
ج) قرارداد اجاره به شرط تملیک، عقد مختلط از اجاره و بیع است. 13
د) قرارداد اجاره به شرط تملیک، باوعده یک طرفی بیع همراه است. 14
هـ) قرارداد اجاره به شرط تملیک ترکیبی از قرارداد اجاره و صلح است: 14
و) قرارداد اجاره به شرط تملیک، قراردادی اعتباری است. 15
نظر برگزیده در ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک: 18
ضرورت کنترل حقوقی و اقتصادی قراردادهای اجاره به شرط تملیک: 19
سه راه برای جبران خسارت در حقوق انگلیس 21
اول: Reliance damages (جبران خسارت اتکایی) 21
دوم: Restitution damages (جبران خسارت اعاده ای) 21
سوم: Expectation damages (جبران خسارت متوقع) 21
نتیجه گیری و پیشنهاد 22

چکیده
قانونگذار ایران اگرچه عنوان" قرارداد اجاره به شرط تملیک" را برای اولین بار در آیین نامه موقت اجرایی " اجاره به شرط تملیک" مصوب 26/8/1361 شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 وارد حقوق ایران کرده است ولی تا کنون برای آن تعاریف، قوانین و مقررات خاصی وضع نکرده است. هر روز بر شمار پدیده نوظهور" شرکتهای لیزینگ" افزوده می شود و اشخاص حقیقی و حقوقی زیادی برای بهره گیری از اعتبار اعطایی آنها به انعقاد قرارداد اعتباری روی می آورند ولی تا کنون نظارت حقوقی و اقتصادی مورد انتظار در خصوص آنها اعمال نشده است به همین دلیل ممکن است در آینده یکی از قراردادهای پُرتنش برای دادگاهها که از فقدان قوانین و مقررات راجع به قرارداد اعتباری رنج می برند، تلقی گردد.
قرارداد اجاره به شرط تملیک همانند قرارداد بیمه که در بدو شناسایی شدن در حقوق ایران ناشناخته بود و بتدریج در جامعه حقوقی و فقهی ایران جای خود را باز کرد در آستانه ورود به حوزه های فقهی و حقوقی است. این قرارداد در خاستگاه خود اعطای اعتبار از سوی موجر- که اغلب موسسه اعتباری است- به مستاجر است به گونه ای که مستاجر از لحظه انعقاد قرارداد حق انتفاع از کالا را به دست می آورد و پس از پرداخت کامل اقساط مقرر، آنرا تملّک می کند به همین دلیل این قرارداد اعتباری عقدی است لازم، تملیکی و معوض.

واژگان کلیدی:
اجاره به شرط تملیک، شرط تملیک، بیع، اجاره، قرارداد اعتباری، لیزینگ، صلح

مقدمه:
اساساً رویگردانی فقها و حقوقدانان از پایبندی متصّلبانه به عقود معین و منحصر دانستن عقود در عقود سنّتی و قالبهای از پیش تعیین شده به آن دلیل بوده است که بشر براساس نیازهای اقتصادی نوین خود اقدام به انعقاد قراردادهایی کرد که قالب های از پیش تعیین شده نمی توانستند آنها را پوشش دهند و در واقع ضرورتهای اقتصادی و نیاز به تراضی و توافق های متفاوت ازآنچه که پیش از این بود، سبب گردید تا حقوقدانان و فقهاء به اندیشه آزاد روی آورند و حتی عقود غیر معین را تا آنجا که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، بپذیرند.
چنین ضرورتهایی بسترهای لازم را برای پذیرش مفاد ماده 10 قانون مدنی از سوی قانونگذار، آماده ساخت.
قانونگذار ایران، با درک صحیح از این نکته که عقود معین هم برای رفع نیازهای مردم ابداع شده اند و اکنون لازم است در پاسخگویی به نیازها، از ظرفیت عقود و قراردادهای نامعین نیز بهره گرفت. ماده 10 قانون مدنی را وضع کرد. شاید در آن زمان ارزش این اقدام به اندازه ای که اکنون مشخص شده است، هرگز آشکار نشده بود.
اجاره به شرط تملیک از زمره قراردادهایی است که سابقه ای در فقه امامیه و حقوق ایران ندارد و پدیده نو ظهوری است که از "حقوق کامن لا" به حقوق ما راه یافته است. از همین رو حقوقدانان ایران در تحلیل ماهیت چنین قراردادی، نظرات متفاوتی ارائه کرده اند.
ویژگی مهم قرارداد اجاره به شرط تملیک آن است که مالک، کالای خود را به تصرف مصرف کننده در می آورد و در آن شرط می کند که به تدریج با پرداخت اجاره بها، وی بتواند مالکیت مال را تحصیل کند و به همین دلیل اجاره بها مبلغی بیش از اجاره بهای معمولی محاسبه و پرداخت می شود.
با این روش تولید کنندگان و یا واسطه ای با نام شرکتهای لیزینگ، محصولات را به مصرف کننده که اغلب از توانایی اندکی برای خرید به صورت یکجا برخوردار است و نیاز به کالای مذکور دارد می فروشند و برای آنکه مصرف کننده را از مشکلات تضمین دهی به فروشنده برهانند، خود کالا را تضمین پرداخت بدهی از سوی مصرف کننده قرار می دهند ومالکیت آن تا پرداخت آخرین قسط از سوی مصرف کننده در اختیار تولید کننده یا فروشنده است.
با این شیوه مصرف کننده نه تنها حقارت ناشی از قرض گرفتن را تحمل نکرده است و به آینده ای که مالکیت کالا را در اختیار خواهد داشت می اندیشد بلکه از پیچ و خم های اداری و ارائه وثیقه و تضمین هم آسوده می شود. تولید کنندگان یا فروشندگان و یا شرکت های واسطه ای نیز نگران بازگشت سرمایه اشان نیستند چه آنکه مالکیت عین کالا را در اختیار دارند و هر گونه تخلف از سوی مستاجر ممکن است به آنجا منجر شود که موجر، هم اجاره بها را دریافت کرده باشد و هم مالکیت کالا را در اختیار داشته باشد.
همانگونه که پیشتر گفته شد، این قرارداد فاقد سابقه فقهی است و به همین دلیل قانون مدنی ایران که براساس فقه امامیه تنظیم شده است به این قرارداد اشاره ای ندارد. از همین رو ابتدا به بررسی پیشینه این تاسیس حقوقی درخاستگاه خود و نیز حقوق ایران می پردازیم.
پیشینه قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق انگلیس و آمریکا
خاستگاه این نوع قرارداد "حقوق کامن لا" است و قانونگذار انگلیس پس از آنکه پیشتر قوانینی به طور موردی به تصویب رسانده بود در سال 1974 میلادی اقدام به تصویب قانون اعتبار مصرف کننده[1] کرد. البته این به این معنی نیست که پیش از تصویب این قانون، چنین قراردادی متداول نبوده است بلکه قرارداد اجاره به شرط تملیک سابقه ای فراتر از قوانین مربوط به خود دارد. به گونه ای که در سال 1864 شرکت تولید کننده چرخ خیاطی موسوم به singer اقدام به ساخت چرخ دوزندگی نمود و از آن رو که مصرف کنندگان با کالای مزبور آشنایی نداشتند ازخرید آن استقبال نکردند و شرکت مذکور اعلام کرد مردم می توانند چرخ دوزندگی را از شرکت اجاره نمایند و هر زمان تمایل پیدا کردند آنرا خریداری کنند و در صورت خرید، اجاره بهای پرداخت شده، قیمت تلقی خواهد گردید. شرکت با این روش توانست مردم را از تردید ورود به انعقاد چنین قراردادی بیرون آورد و اشتیاق آنها را به خرید کالایش به دست آورد. پس از این شرکت، شرکت واگن نیز چنین قراردادهایی را منعقد کرد و به تدریج، چنین قراردادهایی به نام قرارداد Hire-purchase خوانده شدند.[2] در آمریکا نیز در سال 1877 میلادی شرکت"Bell" علیرغم نیازش به تامین تجهیزات گران قیمت، توانایی خرید آنها را نداشت. از همین رو برای به دست آوردن این تجهیزات اقدام به انعقاد قرارداد اجاره بلند مدت کرد، به این ترتیب که به مدت دوام اقتصادی (عمر مفید)، آن تجهیزات در اختیار شرکت Bell قرار گرفت. استفاده از قرارداد اجاره ساده به مدت دوام اقتصادی (عمر مفید) که در طول مدت اجاره همزمان با بهره برداری، قیمت واقعی کالا تحت عنوان اجاره بها به موجر پرداخت می شد به تدریج مفهوم جدیدی تحت عنوان Leasing یا اجاره اعتباری پیدا کرد.[3]
این قرارداد در قانون 1965 انگلیس چنین تعریف شده بود: "اجاره به شرط تملیک، توافقی است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می شود و تحت شرایط آن، اجاره گیرنده می تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن، مالکیت کالاها می تواند به اجاره گیرنده منتقل گردد".
پیشینه قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق ایران
در سال 1354 هـ.ش شرکت لیزینگ ایران تحت مدیریت بانک تجارت و در سال 1356هـ.ش نیز شرکت لیزینگ صنعت و معدن تحت مدیریت بانک صنعت و معدن[4] فعالیت خود را آغاز کردند، در ابتدا بی آنکه از اصطلاح "قرارداد اجاره به شرط تملیک" استفاده کنند اعطاء اعتبار، در قالب قراردادهای "اجاره – خرید"را در پیش گرفتند. میزان کل تسهیلات اعطایی این دو شرکت تا پایان سال 1362هـ.ش فقط 396 میلیون ریال بوده است که این خود نشان از عدم استقبال مردم از اینگونه قراردادها داشته است ولی به یکباره به دلیل رویکرد بنگاههای اعتباری و اقتصادی به این صنعت، تعداد این شرکت ها تا پایان سال 1383 به 202 شرکت نایل می شود و تسهیلات اعتباری اعطاء شده به رشد فزاینده ای می رسد.[5]
اصطلاح "اجاره به شرط تملیک" برای اولین بار در آیین نامه موقت اجرایی "اجاره به شرط تملیک" مصوب 26/8/1361 شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا، مصوب 8/6/1362 به کار گرفته شد و در ماده 57 آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 12/10/1362 هیات وزیران، تعریف شد و چگونگی و شرایط تنظیم قرارداد مذکور در ماده 58 تا 65 آئین نامه یاد شده بیان گردید.[6]
در تعریف ذکر شده در ماده 57 آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 1362 هیات وزیران آمده است: "اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد."[7]
ماده 12 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 نیز مقرر داشت: "بانکها می توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور صنعت و معدن، کشاورزی و خدمات، اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و یا استفاده مستقیم مال و اموال مورد درخواست خریداری نموده و با اخذ تامین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند." و همین اجازه در ماده 58 و 59 و 60 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب هیات وزیران (تصویب نامه شماره 88620) به شکل دیگری به بانکها داده شد.
بنابر این کاربرد اصطلاح اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران از پیشینه ای بیش از آنچه که ذکر شد برخوردار نیست و از همین رو ابتدا باید مفهوم این قرارداد را در خاستگاه خود بررسی کرد و سپس به مفهوم انتقال یافته آن به حقوق ایران پرداخت.
مفهوم قرارداد "اجاره به شرط تملیک" در حقوق خارجی:
اصطلاحات متعددی در حقوق خارجی برای قراردادهایی که ما همه آنها را تحت عنوان، "قرارداد اجاره به شرط تملیک" می شناسیم متداول بوده است.
اصطلاح Hire-purchase شاید اولین اصطلاحی باشد که برای ارائه مفهوم قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق انگلیس به کار رفت و در ماده 189 قانون اعتبار مصرف کننده، مصوب 1974 میلادی چنین تعریف شد: "این قرارداد، که غیر از توافق بر بیع مشروط است، قراردادی است که:
الف) بر پایه آن، کالا به مستاجر در ازاء پرداخت اقساط از سوی او، اجاره داده می شود.
ب)زمانی مالکیت کالا به مستاجر انتقال می یابد که شرایط توافق شده از سوی مستاجر انجام شود و یک یا چند مورد از موارد زیر اتفاق افتد 1-حق اختیار خرید، از سوی مستاجر، اعمال شود 2-هر دو طرف اعمالی را که تعهد کرده اند، انجام داده باشند 3-هر حادثه مشخصی که براساس عقد قرار بوده اتفاق بیافتد، اتفاق افتاده باشد."[8]
بنابر این چه این قرارداد را Hire-purchase بنامیم، همانگونه که انگلیسی ها آن را به این نام خوانده اند و چه آن را Leasing بنامیم، همانگونه که آمریکایی ها چنین نامیده اند و چه آن رامانند فرانسوی ها Credit-Bail بنامیم، همگی مفید این معنی هستند که مستاجر در پایان مدّت اجاره اختیار خرید پیدا می کند.[9]
آنچه که اهمیت دارداین است که پس از آنکه تاسیس حقوقی جدید در حقوق انگلیس و حقوق دیگرکشورهای اروپایی وارد شد، جایگاه ویژه ای را به خود اختصاص داد و اکنون می توان گفت که از قواعد و ویژگی های خاص خود برخوردار است. اگر چه در ابتدای ورود چنین تاسیسی در حقوق آنها، حقوقدانان تلاش می کردند تا ویژگی و ماهیت آن را با یکی از قراردادهایی که تا آن روز شناسایی کرده بودند انطباق دهند ولی به زودی دریافتند که باید جای ویژه ای برای این تاسیس حقوقی باز کنند که بتواند ویژگیهای انحصاری آن را پوشش دهد.
تاسیس حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک، در حقوق کشورهای عربی هم وارد شده است و در حقوق آنها با نام های "شراء مواجره" و "ایجار مبایعه" و "ایجار مقرون ببیع" به مفهوم "قرارداد اجاره به شرط تملیک" اشاره می شود.[10] و حقوقدانان مصری نیز این قرارداد را "الایجار الساتر للبیع" نامیده اند.[11]
قانون مدنی اتیوپی در مواد 2728-2412 و قانون مدنی لیبی در ماده 419، عراق در ماده 534 و سوریه در ماده 398 قرارداد اجاره به شرط تملیک را پذیرفته اند و در همه آنها به مفهوم اختیار خرید از سوی مستاجر پس از پرداخت اقساط اجاره بها تاکید شده است و در شکل معمولی اجاره به شرط تملیک، مستاجر بلافاصله پس از عقد، حق تصرف در کالا را پیدا می کند و در قبال آن، درصدی از مبلغ مقرر را نقداً به مالک می پردازد. وقتی مستاجر باقیمانده مبلغ مقرر را به صورت اقساط پرداخت کرد، مالکیت کالا به مستاجر انتقال می یابد.[12]
ماهیت حقوقی قرارداد "اجاره به شرط تملیک"
تبیین ماهیت حقوقی این قرارداد از آن جهت اهمیت دارد که احکام و آثار بعدی بر آن مترتب است اگر آنرا از عقود معین اجاره یا بیع بدانیم، ملزم هستیم تا آثار و احکام آن را بر این تاسیس حقوقی بارکنیم و اگر این قرارداد را در زمره قراردادهایی بدانیم که به طور مستقل باید در حقوق خود، برای آن احکام و آثاری را قایل شویم و در واقع ماهیت اصلی آن را قابل انطباق با عقود شناسایی شده پیشین ندانیم، در این صورت لزوماً باید ضمن تبیین مفهوم دقیق آن، احکام و آثار مترتب بر آن را شناسایی و تبیین کنیم.
الف) قرارداد اجاره به شرط تملیک، اجاره ای است که در آن شرط تملیک شده باشد.
پیروان این تحلیل معتقدند آنچه که اراده مشترک طرفین بر آن تعلق گرفته است همان تملیک منافع است و شرط انتقال مالکیت عین در ضمن اجاره که عقد لازم است گنجانده شده است و در واقع اجاره به شرط تملیک همان اجاره است ولی نه اجاره مطلق بلکه اجاره مقید به شرط تملیک است که براساس آن، هر گاه مستاجر به تعهدات خود عمل نماید، موجر متعهد به انتقال مالکیت عین به مستاجر خواهد بود.[13]
از نظر دکتر کاتوزیان نیز آنچه که در بادی امر در مورد ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک به ذهن متبادر می گردد آن است که این عقد ماهیتاً یک عقد اجاره است، عقد اجاره ای که در آن شرط ویژه ای نیز وجود دارد و اگر چه این شرط از اهمیت به سزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره، هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی تواند بر ماهیت عقد اصلی تاثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد.[14]
وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک:
شرط را در قرارداد اجاره به شرط تملیک ، می توان به دو صورت تصور کرد:
· به صورت شرط نتیجه:
در قرارداد اجاره به شرط تملیک ممکن است شرط تملیک بعنوان شرط نتیجه تلقی گردد که در این صورت مستاجر با پرداخت اقساط در انتهای قرارداد، خود به خود عین مستاجره را مالک می شود و نیازی به انجام عمل حقوقی دیگری برای افاده تملیک از سوی موجر نیست. به عبارت دیگر الزام ناشی از قرارداد وقتی به صورت شرط نتیجه است که مستاجر کالا را دریافت کرده ، بهای عین و منافع را توامـاً به اقساط می پردازد و در انتهای مدت اجاره و یا با پرداخت اقساط معینی از اجاره بها موضوع قرارداد خود به خود و بدون اینکه نیازی به عمل حقوقی دیگری باشد به مالکیت مستاجر در می آید[15].
· به صورت شرط فعل:
در این صورت پرداخت اقساط به خودی خود کافی نیست و مستاجر با پرداخت اقساط به مقتضای شرطی که در قرارداد آمده، استحقاق تملک می یابد و موجر، عین مستاجره را در مقابل مبلغی که در ابتدای قرارداد تعیین شده یا در قیمت روز کالای مستهلک و یا به صورت مجانی به تملیک مستاجر در می آورد[16].
بدیهی است که ماهیت اجاره ای در چنین قراردادی غلبه دارد. چه آنکه قرارداد موجر صرفاً اجاره تلقی خواهد شد و بیع حاصل عمل حقوقی دیگری است که در انتهای قرارداد اجاره به وقوع می پیوندد.

وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران:
آنچه از ظاهر ماده 57 آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده یک دستورالعمل اجرایی آن مستفاد می شود این است که شرط، در قرارداد اجاره به شرط تملیک، شرط نتیجه است، گرچه موارد مذکور منافاتی با انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک به صورت شرط فعل ندارد لیکن آنچه معمول بانکها است به صورت شرط نتیجه تحقق می یابد[17]. این در حالی است که مشهور فقیهان اشتراط مفاد قراردادی در ضمن قرارداد دیگر به صورت شرط نتیجه را قبول ندارند و اجاره به شرط تملیک به صورت شرط نتیجه، در واقع اشتراط نتیجه قراردادهایی چون هبه، صلح یا بیع در قرارداد اجاره است که از نظر فقیهان اشکال داردو دلیل اشکال ایشان آن است که شرط تملیک نیازمندیکی از اسباب تملک است که در فرض شرط نتیجه بودن چنین سبب تملکی وجود نداردچرا که اسباب تملک برابرنظر امامیه منحصرند در:
احیا اراضی وحیازت مباحات
عقود وتعهدات
اخذ به شفعه
ارث
ودر فرضی که ما شرط را شرط نتیجه بدانیم ومتعاقبا آن را صحیح تلقی کنیم به این معنی خواهد بود که پذیرفته ایم که بدون وجود سبب تملک ،تملیک انجام شده است واین پذیرفتنی نیست چه آنکه از نظر فقها به صرف اشتراط،تملک واقع نمی شودودست کم در قراردادهایی که گفته شده تملیک، خود به خود انجام می شود ، از آن رو که تملیک فاقد سبب است، شرط تملیک نافذ نخواهد بود.
مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه پرسشی را درباره اجاره به شرط تملیک از مراجع تقلید استفتاء کرده است. اغلب مراجع بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل قایل شده اند اولی را باطل و دومی را صحیح دانسته اند. متن سئوال و جواب بدین قرار است:
سئوال: ملکی به صورت مشارکت خریده می شود و سپس یکی از شرکاء سهم خود را به شریک دیگر اجاره به شرط تملیک می دهد، به طوری که بعد از پرداخت تمامی اقساط ( که طبعاً بیش از پولی است که شریک برای آن سهم داده بود) قسمت مورد اجاره به ملکیت مستاجر در می آید. بفرمایید: آیا می توان این کار را که در بانکها یا شرکتها (اشخاص حقوقی) و بعضاً بوسیله اشخاص حقیقی صورت می گیرد راهی شرعی برای تخلص از ربای قرضی دانست؟

جواب: یکی از مراجع در جواب مساله می فرماید:
اگر مقصود آن است که تملیک به نحو شرط نتیجه باشد به این معنا که بعد از پایان یافتن مدت اجاره خود به خود به ملکیت مشتری و مستاجر در آید، صحت آن مشکل است، لکن اگر مقصود این باشد که ملک را اجاره دهد مشروط بر آنکه در پایان مدت اجاره مالک هبه کند یا صلح کند یا به مبلغ بسیار ناچیز به تملک مستاجر در آورد، این کار صحیح است و شرط اشکالی ندارد و فرقی بین افراد حقیقی و حقوقی نیست والله اعلم.[18]
از پاسخ فوق که مورد تایید بسیاری از علمای دیگر است می توان به نظر فقها در مورد شرط نتیجه و شرط فعل پی برد.
الف) تفاوت عقد اجاره مفاد ماده 466 قانون مدنی با قرارداد اجاره به شرط تملیک:
تفاوتهایی بین اجاره تعریف شده در ماده 466ق مدنی و قرارداد اجاره به شرط تملیک وجود دارد که با عنایت به آنها نمی توان به آسانی بر این باور بود که این قرارداد، قرارداد اجاره است و بر این نظر پافشاری کرد.
اوّل: در قرارداد اجاره به شرط تملیک، که قصد طرفین در واقع هرگز انعقاد عقد اجاره و صرفاً تملیک منافع نیست و تملیک عین هم در نظر منعقد کنندگان قرارداد، در تکوین قصد آنان برای ورود به چنین قراردادی موثر بوده است. در صورتی که در عقد اجاره ساده، قصد طرفین صرفاً تملیک منافع است.
دوّم: مهمترین تفاوتی که قرارداد اجاره به شرط تملیک با اجاره دارد آن است که در قرارداد اجاره به شرط تملیک، اعطای اعتبار مهمترین انگیزه طرفین برای انعقاد قرارداد است و مستاجر از آن رو که فاقد توانایی لازم برای خرید بوده است، به منظور استفاده از اعتبار اعطایی از سوی موجر به انعقاد چنین قراردادی روی آورده است در حالی که در قرارداد اجاره، طرفین نظری جز به تملیک منافع ندارند و اساساً اعطای اعتبار، مّد نظر هیچ یک از طرفین قرارداد نیست.
سوّم: در عقد اجاره، موجر که فرض آن است که مالک مال باشد می تواند عین مال خود را به فروش برساند و فروش عین مال هیچ منافاتی با تملیک منافعی که قبلاً به مستاجر کرده است ندارد در حالی که در اجاره به شرط تملیک، فروش عین مال از سوی موجر منافات با حق مستاجر که مالک شدن بر عین پس از پرداخت اقساط است، دارد.
چهارم: در قرارداد اجاره، هرگز از کالای اجاره داده شده به عنوان تضمین و وثیقه استفاده نمی شود در حالی که در قرارداد اجاره به شرط تملیک، اغلب عین مال مستاجره تضمین و وثیقه بازپرداخت اقساط قرار می گیرد.
پنجم: در قرارداد اجاره به شرط تملیک حداکثر مدت اجاره محدود به طول عمر مفید کالا شده است که در قرارداد اجاره هرگز نمی­توان مدتی را به صورت الزامی برای این منظور در نظر گرفت بلکه بسته به توافق طرفین می توان زمان مشخصی را در نظر گرفت.
در ماده 61 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب نامه شماره 88620 هیات وزیران) آمده است: "مدت اجاره به شرط تملیک، نباید از طول عمر مفید اموال موضوع ماده 59 و 60 تجاوز نماید. مبدا محاسبه طول عمر مفید و تاریخ شروع بهره برداری به تشخیص بانک خواهد بود." بنابر این چنانچه ملاحظه می شود با وجود چنین تفاوتهایی نمی توان به آسانی بر این باور بود که ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک منحصراً اجاره است. با این وجود ماده 57 آئین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره به شرط تملیک را با این مقدمه شروع می کند: عقد اجاره ای است که ….و چنین توصیفی به زعم برخی در واقع قصد قانونگذار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره به شرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم.[19]
آنچه که به نظر می رسد مانع جدّی در جهت پذیرش چنین پنداری است آن است که اساساً اگر بخواهیم قصد طرفین قرارداد را کنکاش کنیم و با تکیه بر اصل "العقود تابعه للقصود" بخواهیم ماهیت واقعی چنین قراردادی را کشف کنیم، به یقین اجاره بودن صرف، نمی تواند ماهیت واقعی قرارداد اجاره به شرط تملیک تلقی گردد.
ب) قرارداد اجاره به شرط تملیک، بیع است.
حقوقدانانی که به بیع تلقی کردن ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک تمایل دارند، به دو صورت آن را بیع می دانند.
· برخی معتقدند که اجاره به شرط تملیک بیع معلق است و از همین رو آن را بیعی می دانند که تملیک آن منوط به پرداخت آخرین قسط آن از سوی مستاجر است و در واقع انتقال مالکیت را معلق به حصول معلق علیه که همان پرداخت اقساط از سوی مستاجر باشد می دانند و عنوان اجاره صرفاً طریقی برای مشروع ساختن اخذ سود ناشی از پرداخت تسهیلات است که به عنوان ثمن یا بخشی از ثمن معامله محسوب می گردد.[20]
این نظر صحیح نیست چه آنکه در بیع معلق (Conditional sale agreement) هر چند که مانند اجاره به شرط تملیک، انتقال مالکیت کالا منوط به پرداخت آخرین قسط است، ولی استفاده خریدار از مبیع در فاصله بین عقد و پرداخت آخرین قسط، وجهه حقوقی ندارد، زیرا مالکیت او نسبت به عین مورد معامله، فعلیت نیافته تا موجبی برای جواز تصرف او باشد وانگهی بر فرض که مالک از زمان عقد اذن در تصرف به خریدار بدهد، چنانچه خریدار امکان پرداخت همه اقساط را درآینده نیابد، تصرفات او در مورد معامله مجانی است و مالک باید اقساط گرفته شده را به مستاجر پس دهد، در حالی که قرارداد اجاره به شرط تملیک، این اشکالات را ندارد، زیرا از یک طرف، مستاجر بلافاصله پس از عقد، حق تصرف می یابد و چون حق مزبور نتیجه عقد اجاره است، پس اذن مالک در تصرف، اذن معاوضی است و چنانچه پرداخت ها ناقص بمانند، اقساط پرداخت شده در برابر تصرفات قرار می گیرد. از طرف دیگر، چون مالکیت در کالا برای موجر باقی می ماند یا مستاجر حق انتقال آن را به غیر ندارد و اگر ورشکسته شود کالا باید به موجر تسلیم شود و بنابر این ضرورتی ندارد که موجر در کنار دیگر طلبکاران قرار گیرد.[21]
· برخی دیگر معتقدند که قرارداد اجاره به شرط تملیک بیع همراه با شرط خیار است.
بر پایه باور این گروه، اجاره به شرط تملیک همان بیع است که با شرط خیار همراه شده است به این معنی که مالکیت از همان زمان عقد به منتقل الیه که همان مستاجر است منتقل می شود و فروشنده که کالای خود را به صورت اقساطی فروخته است برای خود، شرط خیار کرده است، به این صورت که چنانچه خریدار، در پرداخت اقساط، تاخیر کند فروشنده بتواند عقد را فسخ کند و کالای خویش را مسترد دارد. که البته پذیرش این نظر به این معنی است که در صورت فسخ عقد، مالک لزوماً باید تمام اقساطی را که دریافت کرده باز پس دهد و در نتیجه منافعی که مستاجر استیفاء کرده بلاعوض خواهد ماند.[22]
ج) قرارداد اجاره به شرط تملیک، عقد مختلط از اجاره و بیع است.
بر اساس این نظریه، قرارداد اجاره به شرط تملیک را باید مجموعه ای از دو عقد دانست که یکی اجاره است و موجب می شود که مستاجر حق تصرف در منافع را پیدا کند و دیگری بیع است و ملکیت مال را به مشتری منتقل می کند ، و در واقع این قرارداد به دو قرارداد جداگانه تجزیه می گردد. در عین حال ماده اولیه این قرارداد،ترکیبی از دو عقد اجاره وبیع است.
برخی از فقهای امامیه هم وجود چنین قراردادی را به رسمیت شناخته اند، علامه حلی معتقد است:"یجوز ان یجمع بین شیئن مختلفین فما زاد کبیع وسلف، او اجاره وبیع، او نکاح وبیع واجاره …[23]"
مولف مفتاح الکرامه هم پس از نقل عبارت فوق، که از سوی علامه حلّی بیان شده ، می گوید:"لا محذور فی صحه ذلک عندنا[24]"
البته برخی از فقها به چنین تحلیلی از قرارداداجاره به شرط تملیک، ایراد وارد می کنند ومعتقدند که نمی توان مال الاجاره را به عنوان ثمن بیع محسوب کرد چه آنکه قرارداداجاره در آن صورت بدون اجرت باقی می ماند ویا اینکه باید قایل شد که عوض، یکبار در مقابل منافع مال قرار گرفته وباردیگر همان عوض به عنوان ثمن بیع تلقی گردد واین صحیح نیست زیرا وقتی آن مبلغ در برابر اجاره قرار گرفت دیگر چیزی باقی نمی ماند تا به عنوان ثمن تلقی گردد .واگر آن را صرفا ثمن تلقی کنیم،قرارداداجاره به دلیل نداشتن عوض باطل می گردد[25].
نظریه عقد مختلط،اگر چه با واژه انگلیسی این قرارداد یعنی Hire-purchase همخوانی دارد و اشاره به دو عمل حقوقی، یعنی اجاره و بیع دارد ولی این توجیه صحیح نیست چه آنکه هرگز دو قصد انشاء و منشاء وجود نداشته است بلکه طرفین از ابتدای انعقاد قرارداد، یک قصد داشته اند، هم در انشاء و هم در منشاء[26].
د) قرارداد اجاره به شرط تملیک، باوعده یک طرفی بیع همراه است.
در این تحلیل قرارداد منعقد شده، اجاره محسوب می شود و در عین حال اختیار (Option) انعقاد عقد بیع به مستاجر اعطا می شود و مستاجر در پایان مدت اجاره حق خرید پیدا می کند و مختار است که بیع را منعقد نماید یا آن را نپذیرد. این مفهوم از قرارداد اجاره به شرط تملیک در تعریف هر یک از اصطلاحات Leasing که یک اصطلاح آمریکایی است و نیز در تعریف Hire-Purchase که یک اصطلاح انگلیسی است و همچنین در تعریف Credit-Bail که اصطلاح فرانسوی است، موردتوجه قرار گرفته است و در تعریف هر کدام از اصطلاحات فوق، مستاجر در پایان مدت اجاره، حق خرید پیدا می­کند و در انتخاب آزاد است[27].
این تحلیل باز با این اشکال مواجه است که مبلغ پرداخت شده از سوی مستاجر آیا به عنوان اجاره بها بوده است یا ثمن محسوب می گردد؟ وانگهی وعده بیع می تواند تعهد آور نباشد چنانچه رویه قضایی در حقوق ایران هم، چنین است که اگر کسی وعده ای برای انعقاد قراردادی بدهد و سپس تخلف کند، هیچ الزامی بر او اعمال نمی شود و تکلیف ایفاء وعده، به نوعی به تکلیف اخلاقی می ماند.
هـ) قرارداد اجاره به شرط تملیک ترکیبی از قرارداد اجاره و صلح است:
برخی پیشنهاد داده اند که می توان با ترکیب قرارداد اجاره به شرط تملیک با قرارداد صلح (ضع و تعجل) به انعطاف لازم دست یافت. این شیوه را در دو صورت مطرح کرده اند :
1- قرارداد پایه اجاره به شرط تملیک بر اساس حداقل ها :
در این قرارداد شرکت لیزینگ با در نظر گرفتن سیاستهای خود درباره حداقل پیش پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداکثر تعداد اقساط و حداقل کیفیت پرداخت، قرارداد اجاره به شرط تملیک بصورت قرارداد پایه با همه مشتریان منعقد می کند.این قرارداد به مقتضای عقد اجاره قرارداد لازم و پایه محاسبات برای قرارداد متغیر صلح(ضع و تعجل) خواهد بود و در مواقع نیاز قرارداد متغیر فسخ و به قرارداد پایه رجوع خواهد شد.
2- قرارداد متغیر صلح بر اساس شرایط:
بعد از انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک پایه و تعیین مبلغ بدهی (اجاره بهای کلّ و اقساط آن)، به تناسب وضعیت اقتصادی مشتری از جهت مقدار پیش پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و کیفیت پرداخت، طبق قرارداد دومی به نام صلح (ضع و تعجّل) مبلغ بدهی (اجاره بهای کل) براساس شرایط هر یک از مشتریان قسط بندی مجدد می شود
توضیح: از آن جا که قرارداد پایه براساس حداقل ها تنظیم و محاسبه شده است، به طور قطع پیشنهاد مشتری براساس وضع اقتصادی خود در جهت افزایش پیش پرداخت، افزایش مبلغ اقساط، کاهش تعداد اقساط و یا در کاهش فاصله زمانی پرداخت اقساط از سالانه به فصلانه یا ماهانه خواهد بود و همه این پیشنهادها در مقایسه با وضعیت قرارداد پایه وضعیت بهتری به شمار می روند؛ در نتیجه شرکت لیزینگ با مطالعه پیشنهاد مشتری براساس شیوه محاسباتی که توضیح آن خواهد آمد، به تناسب از مبلغ بدهی قرارداد پایه کم، و قرداد دومی (صلح) با مشتری منعقد می کند. شایان ذکر است که انعقاد قرارداد دوم (صلح) به معنای فسخ قرارداد اوّل (اجاره به شرط تملیک ) نیست؛ بلکه قرارداد اوّل به حال خودش باقی است و قرارداد دوم فقط روی بدهی حاصل از قرارداد اوّل بسته می شود. به عبارت دیگر، موجر و مستاجر روی کیفیت پرداخت بدهی حاصل از قرارداد اول مصالحه می کنند.
قرارداد دوم این قابلیت را دارد که اگر وضعیت اقتصادی مشتری تغییر کرد، دو طرف می توانند قرارداد دوم را فسخ کرده، به قرارداد پایه برگردند یا مشتری متناسب با وضعیت اقتصادی جدید خود برای مانده بدهی، تقاضای قرارداد متغیر جدید دیگری کند؛ چنان که خود شرکت متناسب با وضع نقدینگی خود می تواند به مشتریان پیشنهادهای جدید برای فسخ قراردادهای دوم و انعقاد قراردادهای متغیر با وضعیت جدید (برای مثال با نرخ تنزیل بیشتر) بدهد. به همین مناسبت، اسم قرارداد دوم را قرارداد متغیر می نامیم؛ چون به تناسب شرایط اقتصادی مشتریان و شرکت قابل تغییر است.[28]
در تبیین ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک، نظرات دیگری هم ارائه شده است و به نظر می رسد اشکال مشترک همه آنها در توجیه انطباق قصد مشترک طرفین با ماهیت ابرازی است. در واقع حقوقدانانی که تلاش کرده اند قرارداد اجاره به شرط تملیک را منطبق بر عقد اجاره بدانند، در پاسخ به این سئوال که: آیا قصد واقعی طرفین در آغاز اقدامشان به انعقاد قرارداد اجاره بوده است؟ و هرگز تملیک عین در نظر آنان نبوده است؟ نتوانسته اند دلایل قانع کننده ای را ارائه کنند و همچنین، حقوقدانانی که آنرا بیع می دانند در پاسخ به این سئوال که اگر این قرارداد بیع است، چرا ملکیت از ابتدا منتقل نمی شود و سئوالات دیگری از این دست، دلایل قانع کننده ای را ارائه نمی کنند. بنابراین باید راه دیگری را در تبیین ماهیت این قرارداد در پیش گرفت تا تاب آثار و احکام این قرارداد را داشته باشد.
و) قرارداد اجاره به شرط تملیک، قراردادی اعتباری است.
به یقین آنچه که می تواند ما را در شناخت ماهیت هر قراردادی، به مقصود برساند، تشخیص قصد طرفین قراردادی است، چه آنکه نمی توان قراردادی را که در قالب های معین و با تعاریف خاص، پی ریزی شده است را به طرفین قرارداد، تحمیل کرد بلکه قصد طرفین است که نشان می دهد چه قراردادی را اراده کرده اند و طرفین قرارداد در قرارداد اجاره به شرط تملیک با در نظر گرفتن مزایای زیر اقدام به انعقاد قرارداد کرده اند.
مستاجر اندیشیده است که این قرارداد برای او مزایای زیر را به همراه خواهد داشت.
اول: امکان تملک مورد اجاره: مستاجر می داند که پس از مدتی می تواند مال مورد اجاره را با پرداخت منظم اقساط، تملک کند و ضمن آنکه از هم اکنون امکان انتفاع از مال مورد اجاره را خواهد داشت در آینده نیز روزی فرا خواهد رسید که مالکیت عین مال هم به او منتقل خواهد شد و به همین دلیل به انعقاد چنین قراردادی روی می­آورد.
دوم: مستاجر می داند که قدرت خرید به صورت یکجای مال مورد نظرش را ندارد و بدون اینکه مبلغ هنگفتی را به هنگام قرارداد پرداخته باشد، می تواند با پرداخت اقساطی که با منابع مالی­اش در تناوسب باشد در آینده، مال مورد نظرش را تملک کند و در واقع از اعتبار خریدی که به او اعطاء می شود در جهت خرید مال مورد نظر اقدام کند و اگرچه اکنون صرفاً تا مادامی که اقساط را به طور کامل نپرداخته است مالکیت عین مال را نخواهد داشت و صرفاً حق انتفاع از مال مورد نظر را دارد ولی دور نیست که عین مال را هم در کف اختیار خود داشته باشد.
سوم: غیر وثیقه ای بودن این قرارداد یکی دیگر از مزایایی است که مستاجر آن را در اندیشه خود می پروراند، چه آنکه در قرارداد اجاره به شرط تملیک، عین مال وثیقه قرارداد است چرا که مالکیت آن هنوز به مستاجر منتقل نشده است. به همین دلیل مستاجر از تامین وثیقه های معمول در اعطای اعتبارات از سوی بانکها و الزام به تامین ضامن معتبر و ارایه اسناد تجاری تضمین کننده معاف می شود و این خود می تواند در روی آوری مستاجر به انعقاد چنین قراردادی موثر باشد.
موجر نیز مزایایی را در انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک برای خود ترسیم می­کند.
اول: موجر با اعطای اعتبار به مستاجر، علاوه بر قیمت تمام شده کالا، سود مورد نظر خود را از او دریافت می کند و در واقع اجاره بهای کل برابر است با قیمت تمام شده به علاوه سود توافق شده. موجر ممکن است به دو صورت اقدام کند. ابتدا اینکه خود بطور مستقیم به انعقاد قرارداد با مستاجر اقدام کند و کالای مورد نظر را پس از خرید از فروشنده به طور اجاره در اختیار مستاجر قرار دهد و یا اینکه فروشنده ای که قرارداد را با مستاجر منعقد کرده، به طور یکجا قراردادهایش را به شرکت واسطه منتقل کند. در هر صورت سود حاصله، انگیزه مهمی در روی آوری موجر به انعقاد چنین قراردادی محسوب می شود.
دوم: موجر به دلیل آنکه مالکیت کالا را در اختیار دارد، از امنیت خوبی برای حفظ سرمایه خود برخوردار است و نگران استهلاک سرمایه خویش نیست و در واقع تضمین کافی برای رسیدن به سود را در اختیار دارد.
سوم: در اغلب قراردادهای اجاره به شرط تملیک، هزینه های بیمه، خدمات بعدی، تعمیرات و کلیه هزینه های جانبی برای نگهداری کالای متعلق به موجر، به عهده مستاجر قرار می گیرد و موجر بی آنکه هزینه ای برای کالای خویش، انجام دهد، مالکیت خود را بر آن حفظ کرده است.
بنابراین موجر و مستاجر با در نظر گرفتن منافع خود اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک می کنند.
مزایای برشمرده در فوق تنها بخشی از مزایای این قرارداد برای طرفین قرارداد است و اینها در کنار غیر ربوی بودن این قرارداد، سرعت عمل در انجام مفاد قرارداد، انعطاف موجر در انطباق پذیری با شرایط مالی مستاجر، ایجاد اشتغال در جامعه، می تواند ما را در کشف قصد واقعی طرفین کمک کند.
به نظر می رسد طرفین قرارداد، با احترام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک، به دنبال انعقاد قرارداد خاصی بوده اند که در قالب عقود معین اجاره و یا بیع نمی­گنجد، اگرچه می توان برخی از آثار اجاره و یا بیع را نیز بر آن بار کرد ولی نمی توان در انطباق چنین قراردادی با اجاره و یا بیع، بطور متصلبانه اصرار ورزید چه آنکه این قرارداد به دلیل آنکه از خاستگاه خود یعنی انگلیس و آمریکا با ماهیتی وارد حقوق کشور ما شده­اند که بیشتر به قرارداد اعتباری می مانند به همین دلیل روی آوری به این دیدگاه، اقتضائات خاص خود را می طلبد و حقوقدانان را به ترسیم چهارچوب مشخصی برای چنین قراردادهایی فرا می خواند.
زمانی که بیمه به کشور ما وارد شد نظرات متفاوتی از فرود تا فراز درباره آن ابراز شد برخی آنرا غرری می پنداشتند و برخی به این دلیل که در عقود معین نمی گنجد از پذیرش چنین تاسیس حقوقی سرباز می زدند ولی مآلاً ضرورتی بود که باید برای آن قالب مشخصی تعریف می شد و امروز کمتر حقوقدان و یا فقیهی است که در پذیرش آن به خود تردید راه دهد چه آنکه چنین قراردادهایی، امروز جزء ضرورتهای زندگی پر پیچ و خم عصر تکنولوژی و فناوری است. بنابراین به نظر می رسد که باید با دور کردن تعصب پایبندی به عقود و قراردادهای سنتی، ضمن پذیرش چنین تاسیس حقوقی برای یافتن قالب و چهارچوب مشخص آن و ترسیم اقتضائات و آثار و احکام آن تلاش کرد.
برخی از حقوقدانان راه خوبی را در پذیرش و ترسیم چنین قراردادی در پیش گرفته اند و با بهره گیری از حقوق خارجی ابراز داشته اند:
" می توان گفت که اجاره به شرط تملیک، قراردادی است که در آن، اجاره دهنده، عین مستاجره را در اختیار اجاره گیرنده می گذارد و قول می دهد که در زمان اجرا و یا در پایان قرارداد، به دلخواه اجاره گیرنده، ملکیت آن را به او منتقل نماید. در مقابل، اجاره گیرنده متعهد می شود که اقساط اجاره بهاء را در سررسیدهای معین به اجاره دهنده بپردازد. این قرارداد جنبه اعتباری دارد، اجاره دهنده، اعطا کننده اعتبار و اجاره گیرنده، مصرف کننده آن است و اعطای اعتبار در نحوه پرداخت مال الاجاره صورت می پذیرد.[29]"
نظر برگزیده در ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک:
به نظر می رسد پذیرش نظر اخیر یعنی اعتباری بودن این قرارداد را بتوان با دلایل بهتری توجیه کرد.
· مبلغی که بعنوان اجاره در قرارداد به شرط تملیک تعیین و پرداخت می شود، به یقین، بیش از مبلغی واقعی اجاره بها و مبلغ بازاری اجاره بهای چنین کالایی است بلکه این رقم همانگونه که قبلا ذکر شد، بر اساس محاسبه قیمت تمام شده کالا به علاوه سود مورد توافق است که بر تعداد ماه یا سال کل مدت قرارداد تقسیم شده است و اجاره بهای ماهانه یا سالانه آن مشخص شده است. از همین رو هرگز نمی توان چنین قراردادی را خارج از قرارداد اعتباری در نظر گرفت.
· در قرارداد اجاره به شرط تملیک قصد واقعی موجر بر اعطای اعتبار است و قصد واقعی مستاجر بر دریافت اعتبار، بنابراین هرگز قصد موجر اجاره دادن به شکل سنتی نیست و مستاجر نیز هرگز با قصد اجاره کردن کالا به انعقاد چنین قراردادی مبادرت نکرده است، آنچه که قصد واقعی طرفین بر آن تعلق گرفته است همان قرارداد اعتباری است. به همین دلیل پذیرش اعتباری بودن این قرارداد با قصد طرفین قرارداد، سازگاری تام دارد.
· تمام تحلیل های ارائه شده در تبیین ماهیت حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک، الزاماتی را پدید می آورد که پایبند بودن به آنها در ضمن پایبندی به اقتضائات قرارداد اجاره به شرط تملیک، ناممکن است. چه آنکه جای دادن چنین تاسیس حقوقی نوینی در قالب های تعریف شده و معین به هیچ روی امکان پذیر نیست و به همین دلیل برخی از اساتید حقوق در بحث های دیگر راجع به ماهیت حقوقی به نتایج تحلیل خود چندان پایبند نمانده اند و در میان نظریات مختلف راجع به ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک، به این نظر رسیده اند که اجاره به شرط تملیک خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد یا منتهی به تملیک شود به سوی استقلال پیش می رود تا نهادی تازه بسازد.[30]
به نظر می رسد باید قرارداد اجاره به شرط تملیک را در زمره عقود معین جدید تلقی کرد و قانونگذار نیز از این قرارداد، در قانون عملیات بانکی بدون ربا، نام برده است تا این قرارداد را با نام خاص خود به رسمیت بشناسد.
ذکر نام این عقد، در یک قانون خاص ( قانون عملیات بانکی بدون ربا) و نه قانون عام، از اعتبار آن بعنوان یک عقد معین نمی کاهد چرا که قانونگذار با این عمل خود، یک نهاد تازه حقوقی تحت عنوان قرارداد اجاره به شرط تملیک را وارد نظام حقوقی کرده و انعقاد چنین عقدی برای دیگر اشخاص- غیر از بانکها- نیز منع نشده است تا ذکر آن در قانون مزبور، توهم انحصاری بودن آن را پیش آورد.
با این اوصاف، عقد اجاره به شرط تملیک، عقدی است که تابع شرایط اساسی صحت معاملات و قواعد عمومی قراردادها و همچنین شروط مورد توافق طرفین بوده و آثار خاص هیچ یک از عقود بیع و اجاره برآن بار نمی گردد، گرچه ممکن است برخی آثار آنها را هم داشته باشد. به همین لحاظ باید هویت خاص این عقد را محترم شمرد.[31]
ضرورت کنترل حقوقی و اقتصادی قراردادهای اجاره به شرط تملیک:
پس از آنکه پذیرفتیم قرارداد اجاره به شرط تملیک، قراردادی اعتباری است و عقد معین و نیز معوضی است که باید در قانون ایران برای ترسیم چهارچوب مشخصی برای آن اندیشید، موضوع دیگری مطرح می شود و آن ضرورت کنترل حقوقی و اقتصادی چنین قراردادهایی است .
آنچه که مهم است لزوم اعمال کنترل دولتی در چنین قراردادها است. این قراردادها، هم از نظر اقتصادی باید کنترل شوند و هم از نظر حقوقی، چرا که عدم توازن بین طرفین قرارداد سبب می گردد که طرف ضعیف همواره به شرایط تعیین شده از سوی طرف قوی، تن در دهد و همین سبب می گردد اغلب قراردادهای اعتباری به قراردادهای الحاقی تبدیل شوند و زمینه های سوء استفاده طرف قوی که اغلب موسسه اعتباری است فراهم می شود. به همین دلیل، کنترل اقتصادی و حقوقی این موسسات به منظور تعدیل روند اعطاء اعتبار و رعایت حقوق مصرف کننده – که مستاجر است- ضرورت دارد. البته تا حدودی کنترل اقتصادی درباره چنین شرکتهایی اعمال می شود ولی کنترل حقوقی اصلاً جود ندارد و ضرورت تدوین ساز و کار کنترل حقوقی بیش از کنترل اقتصادی آشکارتر است[32].
قانونگذار ایران، راه ورود چنین تاسیس حقوقی را به حقوق ایران هموار کرده است و از طرف دیگر به دلیل ضرورتها و نیازهای روز افزون، جامعه به بهره گیری از چنین قراردادی، تمایل دارد و تاسیس بیش از پیش موسسات لیزینگ در کشور که شمار آنها در سالهای اخیر بسیار بیش از سرعت چاره اندیشی های حقوقی متولیان امر بوده است، اقتضاء دارد تا هرچه زودتر برای تدوین مقررات و قوانین مربوط به قراردادهای اجاره به شرط تملیک چاره اندیشید و بیش از این تاخیر در ورود تاسیس حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک در قوانین عام کشورمان را روا نداشت.
ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهد از سوی مستاجر:
اغلب موسساتی که اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک با طرف اعتبار گیرنده می کنند، برای تخلفاتی که ممکن است از سوی مستاجر پدید آید، چاره اندیشیده اند و اغلب چاره های اندیشیده شده به سود موسسات اعتباری و در جهت تامین نظر آنان طرح ریزی شده است و در عمل کمتر اتفاق می افتد که موسسات اعتباری و شرکتهای لیزینگ از دستیابی به منافع خود محروم بمانند.
لذا اگر در قراردادی، پیش بینی های لازم انجام پذیرفته شده باشد و طرفین نیز به پذیرش آن تن داده باشند بر اساس مفاد ماده 10 قانون مدنی، این پیش بینی ها را باید رعایت کرد و بر اساس آن عمل نمود.
با این وجود اگر در قراردادی، پیش بینی های لازم انجام نگرفته باشد و طرفین با وضعیتی مواجه شوند که مستاجر در پرداخت به موقع اقساط تخلف کرده باشد، چاره چیست؟
پاسخ به این سئوال به نوع نگرش به هدف از جبران خسارت باز می گردد. اگر هدف از جبران خسارت قراردادی را ، ترمیم ضرری بدانیم که مستقیما به متعهدله از ناحیه عدم اجرای تعهد وارد گشته است،در این صورت باید بگوییم که متعهدی که از اجرای تعهد خویش سرباز زند باید وضعیت متعهدله را به حالت پیش از قرارداد بازگرداند و اگر بر این باور باشیم که هدف از جبران خسارت قراردادی برآورده ساختن انتظارات متعهدله از اجرای تعهد است،در این صورت باید وضعیت متعهدله را به حالت پس از اجرای عقد درآوریم. بعنوان مثال،وقتی یک فروشنده جزء،ده دستگاه لوازم خانگی از یک تاجر خریداری می کند و تاجر از تحویل آنها خودداری می کند، فروشنده جزء از یک طرف مشتریان خویش و نفعی را که از طریق فروش کالا به آنان به دست می آورد از دست می دهد و از طرف دیگر، مجبور می شود همان کالا را از تاجر دیگر با قیمت بالاتر خریداری کن.
بنا بر نظریه نخست ،متعهد که عامل زیان محسوب می شود،مجبور نیست علاوه بر قیمت عمل مورد تعهد در بازار ،معادل منافعی را که در صورت اجرای عقد مصیب متعهدله می شده است را به وی بپردازد ،بلکه تنها وظیفه او جبران خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد است.مثلا اگر متعهدله برای انجام موضوع تعهد، مقدماتی را تهیه و مبالغی را هزینه کرده و با تخلف متعهد ، این هزینه ها بیهوده گشته ، باید آن هزینه ها را به وی بپردازد،ولی بنا بر نظریه دوم ،باید علاوه بر این مبالغ ،قیمت المثل عمل مورد تعهد و منافع از دست رفته را نیز پرداخت کند تا وضعیت متعهدله را به حالت پس از اجرای عقد درآورد[33]
به نظر می رسد با توجه به اینکه خاستگاه قرارداد اجاره به شرط تملیک، حقوق انگلیس است باید راه حل ارائه شده توسط حقوقدانان انگلیس را بررسی کرد.

در حقوق انگلیس، سه راه برای جبران خسارت در چنین قراردادهایی پیش بینی شده است :
اول: Reliance damages (جبران خسارت اتکایی)
در این نوع روش جبران خسارت، شخص به حالت قبل از قرارداد باز می گردد و هزینه های انجام شده را نیز پرداخت می کند. این روش طرفین را به نقطه صفر باز نمی گرداند ولی در عین حال از آنجا که برای نقض کننده، انگیزه ایجاد می کند روش مناسبی برای جبران خسارت نیست.
دوم: Restitution damages (جبران خسارت اعاده ای)
در تعریف این روش گفته شده است: چنین ادعایی برای خسارت، زمانی پدید می آید که خوانده، سودی در نتیجه نقض قرارداد به دست آورد که لزوماً کالا را به مدعی باز می گرداند. در چنین موردی، مدعی، متقاضی جبران خسارتی که تحمل کرده است، نیست، بلکه به جای آن خواهان آن است که خوانده به سادگی، منافع و سودی را که وی از نقض قرارداد می برده است، به وی باز گرداند[34].
در این روش نیز شخص به وضعیت پیش از قرارداد باز می گردد و هزینه هاوخسارت منافع از دست رفته او نیز پرداخت نمی شود.
سوم: Expectation damages (جبران خسارت متوقع)
در این روش طرف استحقاق آن را دارد که در موقعیتی قرار گیرد که اگر قرارداد به طور کامل اجرا می شد، او در آن موقعیت قرار می گرفت[35]. در این روش که سبب می گردد تا هیچ یک از طرفین انگیزه ای برای نقض قرارداد نداشته باشند، طرفین به وضعیت پس از اجرای قرارداد می رسند و به هر آنچه که از انعقاد قرارداد، انتظار داشته اند نایل می شوند. به این ترتیب که هم خسارت جبران می شود و مستاجر اقساطی را که در پرداختش تخلف کرده، می پردازد و اقساط آینده ، به علاوه منافع فوت شده متعهد له را نیز پرداخت می کند. در این شیوه هم راه نقض قرارداد مسدود شده است و هم عدالت معاوضی رعایت گردیده است.
معمولا در حقوق انگلیس،برخلاف حقوق فرانسه ،خسارت قراردادی طوری مورد حکم قرار می گیرد که طرف متعهد را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار می دهد ودر نتیجه متعهد له متخلف،باید غرامت از دست رفتن منافع مورد انتظار متعهد را نیز به وی بپردازد.
در موارد استثنایی برای جبران هزینه هایی که خواهان با تکیه بر قرارداد متحمل شده واین هزینه ها به دلیل نقض خوانده بی فایده شده اند ،حکم به پرداخت خسارت داده می شود که البته در چنین مواردی هدف، قراردادن خواهان در وضعیتی است که پیش ازانعقاد قرارداد داشته است.
البته قواعد خاصی برای تعیین میزان خسارت وجود ندارد واین امر بسته به نظر دادگاه است هرچند که براساس بخش 51 قانون بیع کالا مصوب 1979، وقتی فروشنده از تحویل کالا خودداری می ورزد و بازار برای تهیه اجناس مورد نظر وجود ندارد، میزان خسارت، مابه التفاوت میان قیمت قراردادی وقیمت تجاری بازار خواهد بود.
چنانکه بر اساس بخش 50 همین قانون، وقتی خریدار از قبول کالا یا پرداخت قیمت آنها خودداری می ورزد،در صورت وجود بازاربرای ارایه اجناس ، میزان خسارت ، عبارت خواهد بود از تفاوت بین قیمت قراردادی وقیمت جاری بازار در زمانی که کالاها باید قبول می شدند[36]
نتیجه گیری و پیشنهاد
از آن­چه گفته شد به دست می اید که قرارداد "اجاره به شرط تملیک" هرچند در نظام غربی تولد یافته و رشد کرده است؛ ولی با توجه به مزایای آن نسبت به نهادهای حقوقی مشابه، چون فروش اقساطی، بیع معلّق و بیع خیاری می تواند در نظام حقوقی کشور ما نیز جانشین مناسبی برای نهادهای حقوقی یاد شده به حساب اید. در باب ماهیت این نهاد حقوقی، نظرهای گوناگون ارایه شده است که به نظر می رسد مقبول ترین آن ها "اجاره شروط" است. ماهیت قرارداد مزبور از دو جزء -عقد اجاره و شرط ضمن آن- ترکیب شده است که با تحلیل به عمل آمده، هیچ یک از دو جزء مذکور در شکل ترکیبی جدید دارای اشکال نیست.
بنابراین هرچند قراردادی تحت عنوان "اجاره به شرط تملیک" و به شکل عقدی معین توسط قانونگذار قانون مدنی مورد شناسایی قرار نگرفته است؛ اما با توجه به عدم مغایرت آن با الزامات قانونی و خصوصاً ملاحظه ماده 10 قانون مدنی، که تراضی را تا زمانی که با قانون مخالفت صریح نداشته باشد نافذ و معتبر شناخته است[9] نباید نسبت به درستی اجاره به شرط تملیک تردید کرد.
حقوق و تکالیف طرفین قرارداد با توجه به آن­چه که ما در باب ماهیت حقوقی این قرارداد پذیرفتیم، اصولاً تابع احکام اجاره است و احکامی را نیز براساس شرط تملیک موجر، از عقود تملیکی وام می گیرد. در پایان مباحث، با توجه به بررسی های انجام شده و نتایج حاصل و به منظور بارور کردن متون حقوقی کشورمان موارد زیر پیشنهاد می شود:
1. وضعیت قرارداد "اجاره به شرط تملیک" و احکام ویژه آن در بخشی از مواد قانونی مربوط به عقد اجاره در قانون مدنی تدوین شود تا راهگشای حقوق­دانان باشد.
2. شرط تملیک موجر، در ضمن عقد به گونه ای تنظیم شود که حتی الامکان باعث کاهش هزینه ها از قبیل مالیات بر انتقال و حق ثبت آن شود تا زمینه­ای برای گسترش آن نسبت به اموال غیرمنقول نیز فراهم گردد.

منابع
1- The consumer credit Act,1974
2- موسوی شهری، سید مهدی ، پایان نامه اجاره به شرط تملیک، دانشگاه ش بهشتی، 1360، ص22 با اندکی تصرف
3- شامبیاتی، ژاله، پایان نامه اجاره اعتباری، دانشگاه تهران، 1359، ص12
4- شرکت لیزینگ صنعت و معدن با نام آریالیزینگ تاسیس شد که در سال 1361 به شرکت پی خرید و سپس در سال 1381 به لیزینگ صنعت و معدن تغییر نام یافت.
5- مقاله وضعیت لیزینگ در ایران، سایت شرکت لیزینگ صنعت و معدن http://www.imlco.ir
6- پاکدامن، رضا، مجموعه قوانین و مقررات خدمات اقتصادی – بازرگانی، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، 1373، ص280 تا 282
7- پاکدامن، رضا، همان
8- The consumer Act, 1974, Art 189
9- موسوی شهری، سید مهدی، همان، ص38
10- الفاروقی، حارث سلیمان، المعجم القانونی، مکتبه لبنان، 1991، ص 337 در تعریف لغت Hire-purchase در این فرهنگنامه چنین آمده است: ایجاد مقرون ببیع، تنتقل بموجبه حیازه المال محل التعاقد من البایع الموجر الی المشتری المستاجر علی ان یقوم هذا بدفع اقساط دوریه معلومه، بحیث اذا دفعها کلها اصبح الشیء المتعاقد علیه ملکاً له، و اذا اخل بشروط التعاقد اعتبرت الاقساط المدفوعه بمثابه الاجره وانفسخ العقد و عادالشیء الی الموجر.
11- السنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی، ج4،ش90
12- تفرشی، محمد عیسی و وحدتی شبیری، سید حسن، ماهیت حقوقی، احکام و آثار قرارداد "اجاره به شرط تملیک"، دو ماهنامه علمی، پژوهشی دانشور، دانشگاه شاهد، سال نهم، شماره 36، دی 1380، ص 117
13- خاوری، محمودرضا، حقوق بانکی، موسسه بانکداری ایران، چاپ دوم، 1371، ص 193
14- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، چاپ چهارم، 1371، شرکت انتشار، ج1 ص 78
15- خدا دوستان، تیمور، پایان نامه کارشناسی ارشد، اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق فرانسه، دانشگاه امام صادق، 1378،ص 60
16- خدا بخش ، عبدالله، استقلال و پیوند حقوق مدنی و کیفری، تهران، فکر سازان، 1384، ص108
17- خدادوستان، تیمور، همان
18- موسویان، عباس، بررسی فقهی و حقوقی معاملات شرکتهای لیزینگ، مجله تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره 22
19- مسعودی، علیرضا، ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک، مجله کانون وکلا، ش 191 ص 115
20- وحیدی، امیرحسین، تحلیلی پیرامون عقد اجاره به شرط تملیک، مجله کانون، شماره 58
21- تفرشی، محمدعیسی، همان، ص119 و 120
22- همان منبع پیشین
23- حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، جلد 4، ص752
24- همان منبع پیشین، ص753
25- خدادوستان، همان، ص68-69
26-تفرشی، محمدعیسی، همان، ص121 با اندکی تصرف.
27- موسوی شهری، سید مهدی، پیشین، ص38
28- موسویان ، سید عباس ، بررسی فقهی و حقوقی معاملات شرکتهای لیزینگ، مجله تخصصی اقتصاد شماره22
29- قدک، عبدالرسول، مقاله وابستگی قراردادها در زمینه اعتبارات مصرفی حقوق فرانسه، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 34و 33، دانشگاه شهید بهشتی، سال1380، ص132
30- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص798
31- مسعودی، علیرضا، پیشین، ص123
32- از تقریرات درس استاد میر حسین عابدیان، دوره دوم دکتری خقوق خصوصی، دانشگاه مفید
33-محقق داماد،سیدمصطفی-تفرشی،محمدعیسی-وحدتی شبیری،سیدحسن،قلمرو مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد،نامه مفید،بهمن 1381،شماره 33، ص 23