در ضمان عقدی
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد و ماده "684" قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید "عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد".
ضمان مبتنی بر انتقال دین است
چنانچه در تبدیل تعهد تذکر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجه ضمان جنبه منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه کسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود. ولی نباید از نظر دور داشت که می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود که در نتیجه آن هر یک از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار مدیون باشند و آن در صورتی است که این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری که معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی که این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود که قصد طرفین انتقال دین نمی باشد. و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوه مطالبه را نیز قید کنند که طلبکار بتواند از هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد طلب خود را مطالبه کند و یا آنکه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید. دلیل بر این امر عموم مفاد ماده "10" قانون مدنی و ذیل ماده "699" قانون مزبور است که شرح آن خواهد آمد. بنابراین آنچه گذشت هر گاه کسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند که ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.
عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله که در ماده "190" قانون مدنی بیان شده است باشد.
در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلبکار است، و ضامن که در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.
ضمان از عقود عهدی می باشد
ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است که ماده "685" قانون مدنی می گوید: "در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست" زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده "30" ق.م هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیکه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (ماده 267 قانون مدنی)
در عقد ضمان به دستور ماده "191" قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیکه دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است که قانون مدنی در ماده "689" می گوید: "هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است".
بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمومنین است از مرده ای که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیرالمومنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.
تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد
در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید که تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنکه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند. قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در ماده "699" می گوید: "تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتادیه ممکن است معلق باشد". در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نکرده بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیکه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تادیه دین را که مرحله موخر از ضمان است معلق قرار دهد اشکالی نخواهد داشت، چنانکه تادیه آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، که موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است. ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که بضمان ید تعبیر می شود چنانکه در غصب است که غاصب در نتیجه استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد. ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است. بعضی از حقوقیین بر آنند که تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفکیک از یکدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.
تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه ماده "700" ق.م تصریح می نماید "تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود". فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در ماده است.
شرایط اطراف ضمان
اطراف ضمان عبارتند از:
1- ضامن
2-مضمون له
3-مضمون عنه
اول – ضامن
1 – چنانکه ماده "686" ق.م می گوید " ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد" زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق ماده "190" ق.م از شرائط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت کند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.
2 – طبق ماده "695" ق.م "معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست". زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانکه از مفهوم ماده بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدامست و مدیون کدام، تا آنکه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص بعهده می گیرد.
3 – طبق ماده "690" ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتادیه دین است و مانند اقتراض می باشد که معسر و مفلس نیز می تواند قرض کنند. اثر اعسار ضامن آن است که در موعد معین نمی تواند از عهده ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیکه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد کشف شد که معسر است، بدستور ماده بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است که مورد معامله در حین عقد معیب باشد. پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمه مدیون اصلی عودت می یابد. بنابراین می توان گفت که ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینکه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیکه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانکه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار موخر نمی تواند در عقد مقدم تاثیر کند، همچنانیکه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.
خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از کشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام که خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ کند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.
دوم – مضمون له
اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یکی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتیکه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان کنند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که اداره امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.
سوم – مضمون عنه
1 – طبق ماده "685" ق.م : "در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست" زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیله ضامن و مضمون له که طلبکار است بعمل می آید، و مالک دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانکه طلبکار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. اثریکه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است که هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان کند و یا اذن دهد که از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد. و در صورتیکه بدون اذن مدیون ضمانت کند، ضمان تبرعی تلقی می گردد. اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبه ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.
2 – اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق ماده "685" ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است که حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است که ماده "687" می گوید "ضامن شدن از محجور و میت صحیح است" بنابراین هر گاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است باعتبار دینی می باشد که ذمه او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
مورد ضمان
چنانکه از ماده "684" ق.م که می گوید: "عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد…." معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که دو شرط زیر را دارا باشد.
1 – مورد ضمان باید مال باشد
چیزیکه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنکه عین باشد مانند ده تن گندم کلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند ساختمان کردن و خیاطی و امثال آن. عملی می تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانکه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. و در صورتیکه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانکه در اجاره گذشت. بنابر آنچه گذشت کسی نمی تواند از حقوق غیر مالی که دیگری بر عهده دارد مانند تکالیف ولی و قیم ضمانت کند و بعهده خود بگیرد.
2 – مورد ضمان باید در ذمه باشد
مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.
ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی که کسی در مقابل مالک ملتزم شود مال مغصوب را که درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنکه ملتزم شود که در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالک رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دسته معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند که التزام برد عین در صورت وجود مال با آنکه غاصب خود ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است که بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است که در ذمه نمی باشد، زیرا مالیکه هنوز تلف نشده مثل یا قیمت آن در ذمه غاصب قرار نگرفته است. دسته دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند که عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود. علاوه بر این چنانکه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان کافی است که مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد. از نظر قانون مدنی به نظر می رسد که چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق ماده "10" ق.م صحیح می باشد. و می توان صحت آن را از ملاک ماده "697" در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.
دینی که ممکن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست:
اول – دینی که در حین عقد ضمان مستقر باشد.
منظور از دین مستقر دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع کلی مطلق، چنانکه کسی مال کلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه کسی مالی را بثمن کلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.
دوم – دینی که در حین عقد ضمان متزلزل باشد.
منظور از دین متزلزل دینی است که بر ذمه مدیون ثابت می باشد ولی در اثر وجود خیار و یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری، چنانکه کسی ضامن بایع، یا مشتری در بیع کلی خیری شود. در مورد مزبور ممکن است در اثر فسخ معامله دین بایع یا مشتری نسبت بمبیع یا ثمن ساقط گردد. مانند آن است ضمانت از مهر قبل از دخول چنانکه کسی ضامن زوج در مقابل زوجه نسبت به مهریکه در ذمه اوست بشود زیرا ممکن است در اثر طلاق قبل از دخول نصف آن ساقط گردد. در موارد مزبور دین در ذمه مدیون ثابت می باشد ولی متزلزل است، این است که ماده "696" ق.م می گوید: "هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد" ماده مزبور در مورد دین خیاری است ولی حکم آن از نظر وحدت ملاک باعتبار علت مستنبطه در تمامی اقسام دیون متزلزل جاری می شود.
سوم – دینی که سبب آن ایجاد شده است.
و آن در صورتی است که سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدا نکرده و چنانچه مانعی بوجود نیاید دین حاصل می شود، مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از آن دین محقق می گردد و همچنین است مال السبق و مال الرمایه قبل از انجام عمل که پس از عمل، دین بوجود می آید. به نظر می رسد که ضمان از چنین دینی پس از عقد جعاله و سبق و رمایه و قبل از شروع بعمل صحیح باشد، زیرا علاوه بر آنکه ضمان از چنین دینی را منطق ساده اجتماعی می پسندد و ذوق سلیم حقوقی آن را می پذیرد، مفهوم ماده "691" ق.م که می گوید " ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است" دلالت دارد که وجود سبب دین در حین عقد برای صحت ضمان کافی است، اگر چه دین هنوز موجود نشده باشد ولی بعداً در اثر انجام عمل حاصل گردد، آن ضعیف ترین افراد عهده است.
فقهای اسلام در صحت ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد، دارای عقائد مختلفی هستند: عده ای آن را باطل می دانند و استدلال می کنند که در مورد مزبور دین در ذمه مضمون عنه ثابت نمی باشد و ضمان مالم یجب است و آن باطل می باشد. عده ای دیگر ضمان مزبور را صحیح می دانند، دلیل نظر اینان آیه کریمه : و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم می باشد و بر آنند که دلیلی که ضمان مالم یجب را مطلقا باطل بداند موجود نیست.
اما دینی که در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است طبق ماده "691" ق.م ضمان از آن باطل می باشد، مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها. عقود مزبوره طبیعتاً غیر مضمونه می باشند یعنی در زمان عقد متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی باشد. مورد مزبور را با مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد که ضمان از آن صحیح می باشد، نمی توان قیاس نمود اگر چه در هر دو مورد، ضمان بدادن بدل از مثل و قیمت است، زیرا در مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت که همان غصب و قبض مبیع بعقد فاسد است موجود می باشد. ولی در مورد عقود غیر مضمونه مانند عاریه و ودیعه در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت موجود نشده زیرا سبب مسئو.لیت عمل تعدی و تفریط می باشد که بنابر فرض پیدایش نیافته است. بعضی از فقهای امامیه تمایل بصحت ضمان در موارد مزبور نموده اند. با توجه بماده "10" ق.م بنظر می رسد که تعهد مزبور الزام آور است مخصوصاً آنکه منطق ساده اجتماع آن را می پذیرد.
مسائلی چند که در مورد ضمان از دین بحث می شود
الف – ضمان عهده نسبت بدرک مبیع یا ثمن
طبق ماده "697" ق.م ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است. چنانکه از ماده "390" و "391" ق.م. معلوم می گردد در صورتیکه مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری پس دهد، مسئولیت برد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنی هر گاه ثمن عین شخصی، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.
ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنان است که کسی از بایع نزد مشتری ضمانت بنماید که هر گاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنی را که بایع گرفته بمشتری رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.
ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسی از مشتری نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصی مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را ببایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.
ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنی می شود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هر گاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشتری رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع می شود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود.
قانون مدنی در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروی از عقیده فقهای امامیه نموده است. حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولی بعضی از آنان در مولفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده اند چنانکه در ماده "697" ق.م. است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده اند بلکه در تمامی مواردیکه در اثر فقدان یکی از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته اند. از نظر قضائی با توجه به وحدت ملاک که مبتنی بر علت مستنبطه می باشد حکم ماده "697" را در تمامی موارد ضمان درک مبیع یا ثمن می توان تسری داد.
در صورتیکه کسی ضمامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضی از آن مستحقاً للغیر در آید و مشتری از خیار تبعیض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند، آیا مشتری می تواند نسبت بتمامی ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط می تواند نسبت به قسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟ شیخ اجازه رجوع نسبت به تمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضامن موجود می باشد. عده ای از فقها بر آنند که قسمتی از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشتری می تواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولی نسبت به قسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشتری می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آنرا فسخ نمود نمی تواند نسبت به ثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمی باشد زیرا از اقسام ضمان مالم یجب است.
این است که ماده "708" ق.م می گوید: "کسیکه ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضامن بری می شود" بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیله اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتادیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتی نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضی طرفین اقاله گردد و یا به جهتی از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتی ندارد و تعهدی نسبت بثمن یا مبیع ننموده است.
ب – ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقاله عقد بیع، و در صورت تلف مبیع قبل از قبض
مشهور نزد فقهای امامیه آن است که ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقاله بیع و همچنین در صورت تلف مبیع قبل از قبض الزام آور نمی باشد، مثلاً اگر کسی نزد مشتری ضامن بایع گردد که چنانچه بیع اقاله یا فسخ گردید یا مبیع قبل از قبض تلف شد، ثمن و یا بدل آن را بمشتری بدهد، و یا آنکه کسی نزد مشتری ضامن شود که چنانچه بیع فسخ یا اقاله گردید عین مبیع یا بدل آن را بمشتری بدهد، ضمان مزبور باطل است و ضامن هیچگونه مسئولیتی ندارد، زیرا دین نسبت ثمن یا مثمن در حین عقد ضمان موجود نیست و در اثر فسخ یا اقاله یا تلف مبیع قبل از قبض حادث می شود. بنابراین با توجه به قاعده مذکور در ماده "691" ق.م که ضمانت از دینی را که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل می داند، ضمان در دو مورد مزبور باطل خواهد بود.
از نظر قانون مدنی باید بر آن بود که در صورت اقاله و تلف مبیع قبل از قبض و همچنین در صورت فسخ بیع در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود نبوده مانند خیار تفلیس و خیار حیوان، ضمان عهده از ثمن جایز نمی باشد، زیرا سبب آنها بعد از ضمان حاصل می شود ولی در مورد خیاراتیکه سبب آن در حین عقد موجود می باشد مانند خیار عیب، غبن و تدلیس، ضمان عهده از ثمن یا مثمن جایز است.
در ضمان از ثمن در مورد عیب سابق یا لاحق بر عقد فقها اختلاف نموده و مشهور قائل بعدم صحت آن می باشند.
به نظر می رسد که ضمان از ثمن در عیب سابق بر عقد چون سبب آن در حین عقد موجود می باشد از موارد ضمان عهده است و صحیح می باشد ولی ضمان از ثمن در عیب لاحق مانند تلف مبیع قبل از قبض است که سبب آن بعداً حادث می شود صحیح نخواهد بود.
فقها در شامل بودن ضمان عهده نسبت بارش در مورد خیار عیب، در صورتیکه دارنده خیار عقد را فسخ نکند و مطالبه ارش بنماید اختلاف دارند، به نظر می رسد که چون سبب مطالبه ارش وجود عیب، و آن در حین عقد موجود است و ارش قسمتی از ثمن می باشد که در مقابل نقص و عیب مبیع قرار دارد و چنانکه ضمان عهده نسبت بثمن در اثر فسخ در مورد خیار عیب صحیح است نسبت بارش که قسمتی از ثمن است نیز صحیح می باشد.
ج – ضمان نفقه زوجه دائمه و اقارب
ضمان از نفقه گذشته زوجه دائمه صحیح می باشد، زیرا نفقه گذشته زوجه دائمه طبق مفاد ماده "1206" ق.م دین ثابت بر ذمه زوج است. و اما نسبت بنفقه آینده او بعضی گفته اند که چون نفقه آینده دین نمی باشد ضمان از آن صحیح نیست. به نظر می رسد چنانکه گذشت که وجود سبب دین در حین عقد ضمان، کافی برای صحت ضمان است و چنانکه ماده "1106" ق.م حاکی است در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است و از این بیان معلوم می گردد سبب پرداخت نفقه زوجیت است که در حین عقد ضمان، موجود می باشد، بنابراین می توان پس از انعقاد عقد نکاح از نفقه آیند زوجه ضمانت نمود و هر گاه بعداً ناشزه گردید بنابر مستفاد از ماده "1108" ق.م نفقه مدت نشوز ساقط می شود و در نتیجه آن ضامن نسبت به مدت مزبور بری می گردد، زیرا مدیونیت ضامن در فرض بالا فرع بر پیدایش دین در ذمه زوج است و در صورتیکه زوجه ناشزه شود زوج ملتزم بتادیه نفقه نمی باشد تا ضامن ملتزم بپرداخت آن گردد.
ضمان از نفقه گذشته اقارب صحیح نیست، زیرا بدستور ماده "1206" ق.م نفقه گذشته اقارب دین بر ذمه کسیکه باید آن را بدهد نخواهد بود، و بدین جهت نمی تواند مورد ضمانت قرار گیرد. و اما ضمان نسبت به نفقه زمان آینده اقارب، عده ای از حقوقیین گفته اند که ضمانت از آن صحیح نمی باشد زیرا در حین عقد ضمان، مضمون عنه مدیون به اقارب نمی باشد و از موارد ضمان مالم یجب است، علاوه بر آنکه وجوب انفاق، حکم تکلیفی می باشد و بر ذمه کسیکه باید آنرا بدهد قرار نمی گیرد تا بتوان از آن ضمانت نمود به نظر می رسد که بنابر مستفاد از ذیل ماده "1206" ق.م که می گوید: "اقارب نسبت به آتیه می توانند مطالبه نفقه نمایند" می توان گفت سبب نفقه که قرابت و فقر باشد در حین عقد ضمان موجود است و این امر کافی برای صحت ضمان از نفقه آینده اقارب می باشد اگر چه ذمه کسیکه باید نفقه را بدهد در حال عقد مشغول نباشد.
3 – مورد ضمان باید معین باشد
بدستور ذیل ماده "694" ق.م که می گوید: "… ضمانت یکی از چند دین بنحو تردید باطل است" مورد ضمان باید معین باشد. مثلاً هر گاه که مدیون اصلی چندین دین مختلف بکسی داشته باشد یکی صد پوند، دیگری هزار فرانک سویس و سومی دو هزار ریال، نزد ضامن و مضمون له باید معلوم باشد که کدامیک از آنها مورد ضمان قرار می گیرد، زیرا معین نبودن مورد تعهد موجب غرر است و طبق شق "3" ماده "190" ق.م معین بودن یکی از شرایط اساسی صحت معامله شناخته می شود.
4 – علم اجمالی بمورد ضمان کافی است
طبق قسمت اول ماده "694" ق.م "علم ضامن بمقدار و اوصاف و شرائط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست…" و علم اجمالی به آن کافی می باشد بنابراین اگر کسی ضامن دیگری بشود بدون آنکه بداند دین او چه مقدار و از چه جنس و یا وصف است آن ضمان صحیح می باشد مثلاً هر گاه کسی ببیند که دوستش را مامور اجرا بهدایت طلبکار گرفته و ببازداشتگاه می برد، اگر بگوید من ضمامنم و او را آزاد نمائید و طلبکار قبول کند، عقد ضمان منعقد می شود و بعداً مقدار و جنس دین را معلوم می نمایند. عقد ضمان از قاعده (لزوم معلوم بودن مورد معامله) که یکی از شرایط اساسی صحت معامله است مستثنی می باشد، همچنانیکه در بعض عقود دیگر مانند جعاله که مبنی بر ارفاق است نیز علم اجمالی را قانون مدنی کافی می داند.
5 – ضمان موجل از دین حال صحیح می باشد
طبق ماده "692" ق.م "در دین حال ممکن است ضامن برای تادیه آن اجلی معین کند، و همچنین می تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید" از نظر تحلیلی عقد مزبور در حقیقت مرکب از دو امر است: یکی انتقال دین و دیگری قراردادی نسبت بموعد پرداخت که طرفین توافق می نمایند دین مورد ضمان را در چه زمانی تادیه بنماید. مثلاً هر گاه کسیکه پس از دو سال حق مطالبه طلب خود را از مدیون دارد در مجلسی راجع به طلب خود از او انتقاد می کند، یکی از دوستان صمیمی مدیون که در مجلس حضور دارد و این امر را بر خود گران ببیند، می تواند ضمانت مدیون را بدون اجل بنماید و فوری بپردازد، همچنانیکه می تواند بدون تعهد دین او را تادیه کند. بعض از فقهای امامیه در صحت ضمان حال از دین موجل اشکال نموده اند و دلیل آنان این است که ضمان مزبور از اقسام مزبور از اقسام ضمان مالم یجب می باشد، زیرا در موقع عقد ضمان، طلبکار حق مطالبه از مدیون را ندارد. بطلان استدلال مزبور با مدیون بودن مضمون عنه در حین عقد ضمان، آشکار است.
6 – ضمان به کمتر یا بیشتر از دین صحیح می باشد
ضامن می تواند به کمتر و یا بیشتر از دین از مدیون ضمانت کند، زیرا ضمان اگر چه انتقال دین می باشد ولی بوسیله تعهدی منتقل می گردد که بین ضامن و مضمون له واقع می شود و ضامن می تواند با موافقت مضمون له هر مقداری تعهد کند. اشکال می شود که ضمان اگر چه تعهد است ولی تعهد مستقلی نمی باشد تا هر مقداری که ضامن بخواهد تعهد نماید، بلکه عقد تبعی و انتقال دین است و فقط ضامن می تواند آنچه را که در ذمه مضمون عنه است بعهده بگیرد و چنانچه کمتر از دین اصلی ضمانت شود بقیه آن بعهده مضمون عنه باقی می ماند و چنانکه زیادتر از دین اصلی ضمانت گردد نسبت به مقدار زائد تعهد مستقلی است و مربوط بدین اصلی نمی باشد. اشکال مزبور را بدین نحو پاسخ داده اند که آنچه ضمانت می شود، (کمتر یا زیادتر از دین) در مقابل تمامی دین اصلی است. پاسخ مزبور منطبق با قاعده انتقال دین به نظر نمی رسد و از نظر تحلیل حقوقی باید بر آن بود که هر گاه کمتر از دین ضمانت شود با قبول مضمون له بقیه ساقط می گردد و هر گاه زیادتر ضمانت شود زائد تعهد مستقلی است.
7 – ضمان بغیر جنس دین صحیح می باشد
گفته شده است که می توان ضمانت بغیر جنس دین نمود همچنانیکه می توان از غیر جنس ایفاء دین کرد، مثلاً هر گاه کسی صد فرانک سویس مدیون است دیگری می تواند نزد طلبکار ضمانت او را به دو هزار ریال بنماید. از نظر تحلیل حقوقی عقد مزبور ضمانت ساده نمی باشد زیرا آنچه بر عهده مدیون اصلی است فرانک سویس از ذمه مدیون بذمه ضامن منتقل شود. بنابراین به نظر می رسد که عمل مزبور مرکب از دو امر است: یکی انتقال دین و دیگری تبدیل تعهد که بصورت عقد واحد جلوه می نماید.
اول – پس از آنکه عقد ضمان منعقد گردید طبق ماده "698" ق.م دین از ذمه مضمون عنه بذمه منتقل می شود و مضمون عنه بر می گردد، و چنانچه شرط برائت او در عقد ضمان درج شود تاکیدی بیش نیست و اثری بیش از آنچه از عقد حاصل می شود نخواهد داشت، زیرا با انتقال دین، مدیون اصلی بر می گردد. و همچنین است هر گاه دائن بعد از ضمان مضمون عنه را بری کند مگر آنکه قصدش از ابراء او دینی باشد که بعهده ضامن مستقر شده است و قبلاً مضمون عنه مدیون بوده که در این صورت ضامن بری می گردد.
دوم – طبق ماده "701" ق.م ضمان عقدیست لازم و هیچیک از ضامن و مضمون له نمی تواند آن را فسخ کند اگر چه مضمون عنه موافقت بنماید ولی ضامن و مضمون له می توانند با توافق مضمون عنه آن را اقاله نمایند، اگر چه مضمون عنه هیچگونه مداخله در انعقاد ضمان نداشته است و عقد بتراضی طرفین اقاله می شود، زیرا پس از ضمان ذمه مضمون عنه بری شده و نمی توان در اثر اقاله بدون موافقت او را مدیون گردانید.
در موارد زیر عقد ضمان را می توان بدستور ماده "701" ق.م فسخ نمود:
1 – در صورتیکه مضمون له در حین عقد باعسار ضامن جاهل باشد
ماده "690" ق.م مقرر می دارد اگر مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل باشد می تواند عقد ضمان را فسخ کند.
2 – در صورتیکه نسبت بدین مضمون به حق فسخ باشد
در عقد ضمان می توان مانند کلیه معاملات دیگر بنابر مستفاد از ماده "399" و ماده "456" ق.م شرط نمود که در مدت معینی برای ضامن یا مضمون له یا شخص خارجی اختیار فسخ باشد. در این صورت کسیکه حق فسخ ضمان را دارد می تواند آن را فسخ نماید.
3 – در صورتیکه از مقررات عقد تخلف شود
منظور از مقررات عقد، شروطی است که ضامن و مضمون له ضمن عقد ضمان قرار می دهند. در صورتیکه از شروط مندرج ضمان عقد ضمان تخلف شود، مشروط له طبق مقررات مذکور در مبحث احکام شروط، مواد "237" تا "239" ق.م می تواند عقد ضمان را فسخ نماید. ممکن است فسخ بصورت شرط نتیجه ضمن عقد ضمان قرار گیرد، چنانکه در عقد ضمان شرط شود که هر گاه مضمون عنه قسط اول دین خود را که ضامن پرداخته تا تاریخ معین بضامن تادیه نکند ضمان نسبت بتمامی دین فسخ گردد.
مسائلی چند:
الف – ضمن عقد ضمان می توان شرط فعل یا شرط نتیجه نمود، مثلاً می توان در ضمان شرط کرد که یکی دیگری را در فلان امر وکیل بنماید و یا آنکه مال معین ضامن نزد مضمون له رهن باشد.
احکام شروط ضمن عقد ضمان همان است که در شروط ضمن عقد بطور کلی، گذشت.
ب – در عقد ضمان می توان شرط نمود که ضامن مضمون به را از مال معین تادیه کند و یا بصورت شرط فعل چنانکه کسی ضامن گردد و ضمن عقد بر او شرط شود که دین خود را از فلان مال معین بپردازد. امر مزبور خواه بصورت قید و خواه بصورت شرط باشد التزام در التزام است و طبق ماده "10" ق.م الزام آور می باشد، و در هر دو صورت ضامن باید دین را از مال معین تادیه کند. و چنانچه در صورت اول مال معین تلف شود عقد ضمان منفسخ می گردد و مضمون له برای مطالبه طلب خود می تواند بمضمون عنه رجوع کند، همچنانکه هر گاه آن مال ناقص شود و یا کمتر از دین در آید بقیه آن بعهده مضمون عنه خواهد بود. زیرا بیش از آنچه تادیه شده ضامن بر عهده نگرفته است و چون تمامی دین مدیون اصلی تادیه نگردیده بقیه بعهده او خواهد بود. چنانچه در صورت دوم مال م عین تلف شود کسیکه شرط به نفع او شده است، خواه ضامن باشد یا مضمون له و یا هر دو آنها، می تواند عقد ضمان را فسخ نماید، زیرا مورد از موارد خیار تخلف شرط است و هر گاه فسخ ننمود دین از اموال دیگر ضامن ادا می شود و در صورتیکه آن مال ناقص و یا معیوب شود نقص و عیب بعهده ضامن است و از مال خود بقیه دین را می پردازد، زیرا ضامن عهده دار تمامی دین مدیون اصلی شده است و باید تمام آن را تادیه کند.
ضمان در دو مورد بالا قرار دادن ضمان در مال نیست زیرا ضمان انتقال دین است و مال نمی تواند منتقل الیه قرار گیرد.
ج – در صورتیکه دین اصلی رهن داشته باشد، در اثر ضمان رهن فک نمی شود مگر آنکه در ضمان تصریح بعدم بقاء رهن گردد. مثلاً هر گاه کسی به دیگری صد هزار ریال مدیون باشد و خانه او هم نزد دائن رهن است و شخص ثالث بطور مطلق ضامن دین مزبور شود رهن فک نمی شود و باقی خواهد ماند، زیرا رهن وثیقه دین است و در ضمان، دین باقی و محل خود را تغییر داده یعنی از ذمه مدیون اصلی بذمه مدیون جدید منتقل می شود و تضمینات نیز متابعت دین را می نماید. بر خلاف آنچه در تبدیل تعهد است که تضمینات باقی نمی ماند زیرا در اثر تبدیل تعهد، تعهد سابق ساقط می گردد و تعهد جدیدی بوجود می آید و تضمیناتیکه از توابع تعهد سابق است از بین خواهد رفت. صاحب مسالک و جواهر و عده ای از فقهای دیگر بر آنند که در اثر ضمان رهن فک می شود، مگر آنکه در عقد شرط بقاء آن گردد، زیرا ضمان بمنزله وفاء دین است. به نظر می رسد که در ضمان، اگر چه به اعتبار مدیون اصلی که ذمه او بری شده مانند وفاء دین می باشد ولی به اعتبار دائن دین باقی است و محل خود را از ذمه مدیون اصلی بذمه ضامن تغییر داده است. و نمی توان ضمان را من جمیع الجهات به منزله وفاء دین دانست، و الا سبب جدیدی برای مدیونیت ضامن حادث نشده است تا مضمون له از او طلبکار گردد. بنابراین با انتقال دین تضمینات باقی می ماند. این امر یکی از فرقهای موجود بین تبدیل تعهد و انتقال دین است که در تبدیل تعهد شرح آن گذشت.
د – هر گاه عقدیکه سبب پیدایش دین اصلی بوده بجهتی ازجهات منحل شود، دین ناشی از ضمان ساقط می گردد، مثلاً چنانکه کسی نزد بایع که مال خود را به نسیه فروخته است از مشتری نسبت به ثمن آن ضامن شود و سپس در نتیجه غبن یا عیب بیع فسخ شود دین ضامن ساقط می گردد، زیرا ضمان چنانکه گذشت عقد تبعی است و بقاء آن منوط ببقاء دین اصلی می باشد یعنی در اثر آن، دینی که بر عهده مدیون اصلی بوده به ذمه ضامن منتقل می شود و پس از آنکه بیع منحل گردد ثمنیکه در ذمه مشتری است ناچار ساقط می شود و آن همان است که در اثر ضمان منتقل شده و در ذمه ضامن قرار گرفته است.
در اثر ضمان بین ضامن و مضمون له
1 – طبق ماده "698" ق.م : "بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود" برائت ذمه مضمون عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می باشد. این امر منافات ندارد که کسی صراحتاً تعهد نماید در ردیف مضمون عنه برای همان دین مدیون باشد، بدین معنی که مضمون له بتواند بهر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد رجوع کند، و یا ترتیب در مطالبه طلب، در عقد معین شود که پس از رجوع مضمون له به مدیون اصلی و عدم تادیه او بتواند به متعهد رجوع کند. بنابر مستفاد از ماده "699" ق.م ممکن است کسی ضامن شود که اگر مدیون دین خود را ندهد او بپردازد، یعنی عقد ضمان منجز منعقد گردد ولی التزام بتادیه دین معلق باشد. ضمان مزبور نیز ضمان اصطلاحی است و دین از ذمه مضمون عنه بذمه ضامن منتقل می شود ولی قبلاً مضمون له باید به مضمون عنه رجوع کند که دین سابق خود را که از آن ضمانت شده بدهد و هر گاه نپرداخت طلب کار می تواند از ضامن مطالبه قانونی بنماید. می توان گفت که تادیه دین از طرف مضمون عنه در مورد مزبور مانند تادیه دین از جانب غیر مدیون است، بخلاف صورت تضامن که مدیون اصلی و ضامن هر دو در مقابل مضمون له نسبت بدین واحد در عرض یکدیگر مدیون می باشند. به نظر می رسد که در مورد ترتیب در مطالبه. باید بر آن بود که مدیونیت تضامنی است ولی قرار داد اضافی موجود می باشد و آن این است که مضمون له حق مطالبه از ضامن را وقتی پیدا می نماید که از مضمون عنه مطالبه کرده و او نپرداخته باشد و الا هر گاه مضمون عنه پرداخت دین فعلی خود را پرداخته است.
2 – ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است بمضمون له تادیه نماید و مضمون له نمی تواند قبل از سر رسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تادیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن بوسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر بمضمون له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم الاتباع باشد. بنابراین هر گاه ضمان مدت داشته باشد طبق ماده "702" ق.م مضمون له نمی تواند قبل از انقضاء مدت، طلب خود را از ضامن مطالبه کند اگر چه دین اصلی حال باشد. همچنانیکه هر گاه ضمان حال باشد مضمون له می تواند بلافاصله پس از عقد ضمان طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه دین اصلی مدت داشته باشد، و ضامن نمی تواند به استناد آنکه موعد اصلی نرسیده از تادیه خود امتناع کند. این است که ماده "702" ق.م می گوید: "در ضمان حال مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد اگر چه دین موجل باشد". و این امر را قانون مدنی به بیان دیگری در ماده "706" تکرار می نماید. ماده "706" قانون مدنی: " هر گاه دین مدت داشته ولی ضمان حال باشد بعد از ضمان مضمون له حق مطالبه از ضامن دارد".
3 – ضمان مطلق طبق ماده "704" ق.م محمول به حال است مگر اینکه بقرائن معلوم شود که موجل بوده است، مثلاً هر گاه دین اصلی موعد داشته باشد و ضامن پس از مذاکرات با مضمون له از آ دین ضمانت کند بدون آنکه صحبتی از مدت به میان آید، مذاکرات مزبور و سکوت در مقام بیان در موقع عقد، قرینه بر آن است که ضمان نیز موجل و موعد آن دین اصلی است. و اطلاق در این مورد منصرف بموجل بودن ضمان است.
4 – طبق ماده "705" ق.م : "ضمان موجل بفوت ضامن حال می شود". حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمیات حقوق امامیه است، زیرا در اثر فوت ذمه میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زایل می شود و دین او بترکه تعلق می گیرد، و چنانچه ورثه از تصرف در تر که که ممنوع شوند تا موعد پرداخت دیون برسد، موجب توجه ضرر به آنها خواهد بود، لذا برای جلوگیری از ضرر ورثه، دیون موجله متوفی حال می شود. در قانون مدنی مصوب "1307" ماده صریحی که حال شدن متوفی را بطور مطلق بیان نماید موجود نیست. به نظر می رسد که برای این امر ماده مورد بحث کافی باشد زیرا حال شدن دین ناشی از ضمان در اثر فوت ضامن، یکی از مصادیق حال شدن دیون متوفی است و خصوصیتی در ضمان موجود نیست تا موجب حکم مزبور شده باشد. قانون امور حسبی مصوب 2 تیر ماه "1319" در ماده "231" بحال شدن کلیه دیون متوفی تصریح می نماید و می گوید: "دیون موجل متوفی بعد از فوت حال می شود".
5 – طبق ماده "707" ق.م: "اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمی شود …" زیرا چنانچه گذشت در اثر ضمان، دین از ذمه مدیون اصلی بذمه ضامن منتقل می شود و به خودی خود ذمه مدیون اصلی بری می گردد، بنابراین بری کردن ذمه مضمون عنه (مدیون اصلی) جز تاکید اثری ندارد مگر اینکه مقصود مضمون له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته است که در این صورت باید مقصود خود را اعلام دارد. بدین جهت است که ماده "718" ق.م می گوید: "هر گاه مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن و مضمون عنه هر دو بری می شوند" زیرا ضامن در اثر ابراء مضمون له بری می شود و مضمون عنه در اثر برائت ضامن، از دین خود بضامن در نتیجه ابراء او بری می گردد، زیرا استقرار دین در ذمه مضمون عنه منوط بتادیه دین از طرف ضامن بمضمون له می باشد و با ابراء ضامن، دین مضمون عنه ساقط می شود. بنابر آنچه گذشت که در اثر ضمان ذمه مضمون عنه از دین بری می گردد طبق ماده "297" ق.م: "اگر بعد از ضمان مضمون له به مضمون عنه مدیون شود موجب فراغ ذمه ضامن نخواهد شد" زیرا پس از ضمان، چنانچه مضمون له به مضمون عنه مدیون شود، از نظر آنکه مضمون عنه بری می باشد تهاتر که تساقط دو دین است حاصل نمی شود و بدین جهت این امر در دین ضامن بمضمون له که در اثر ضمان حاصل شده است تاثیری نخواهد داشت.
در صورتیکه ضمان تضامنی باشد مانند مورد تعاقب ایادی در غصب، ابراء یکی از ضامنین موجب ابراء کلیه آنان خواهد بود. بنابراین پس از تلف مال مغصوب اگر مالک، ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مزبور ابراء کند، طبق ماده "321" ق.م حق رجوع بغاصبین دیگر نخواهد داشت و همچنین است ابراء مدیون اصلی (در ضمان عقدی تضامنی) که موجب ابراء ضامن می گردد، زیرا در ضمان عقدی تضامنی و یا تعهد تضامنی، مانند مسئولیت تضامنی در مورد تعاقب ایادی در غصب، هر یک از مدیون اصلی و ضامن، مدیون دین واحد می باشد و ابراء یکی از آنان مانند اداء از اسباب سقوط دین به شمار می آید.
در اثر ضمان بین ضامن و مضمون عنه
در اثر ضمان، مضمون عنه بضامن مدیون می شود
در حقوق امامیه در صورتی مضمون عنه مدیون ضامن می گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد، و الا هر گاه مدیون اذن به ضامن نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می شود. این امر اجمالی می باشد ولی ماده ای در قانون مدنی که به این صراحت حکم را بیان نماید موجود نیست و بلکه بالعکس از ماده "720" ق.م که می گوی: "ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد". فهمیده می شود که اصل در ضمان مدیونیت مضمون عنه است، مگر آنکه قصد تبرع ضامن معلوم باشد. ولی با توجه به نحوه بیان ماده "267" ق.م که می گوید: " … کسیکه دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد". می توان عبارت ماده "720" را نارسا برای بیان مقصود دانست، و بر آن بود که مدیونیت مضمون عنه به ضامن فرع بر اذن در ضمان است.
فرع
چنانکه گذشت اذن مدیون اصلی در ضمان موجب مدیونیت او بضامن می گردد، چنانچه ضمان تبرعی محقق گردید اذن در تادیه بضامن هیچگونه تاثیری در مدیونیت او نمی کند، زیرا ضمان هر گاه بدون اذن مضمون عنه واقع گردد او بری می شود و در مقابل ضامن نیز مسئول دین نخواهد شد، و سپس امر یا اذن مضمون عنه بتادیه، نمی تواند ماهیت آن را تغییر دهد و این امر در حکم اذن و امر شخص اجنبی به مدیون می باشد که دین خود را بپردازد که موجب تعهد اذن دهنده به دین نیز نمی شود. در صورتیکه به اذن مضمون عنه کسی ضامن شود و بدون اذن و یا منع او مضمون به را بمضمون له بپردازد، دین مضمون عنه بضامن ساقط نمی گردد.
1 – زمان تادیه دین بضامن
الف – ضامن پس از اداء مضمون به می تواند آن را از مضمون عنه بخواهد – در تاریخ اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن فقهای امامیه متفق نیستند و دارای سه قول می باشند:
اول – ظاهر قول مشهور بر آن است که مضمون عنه مدیون به ضامن نمی شود مگر به اداء دین به همان مقداریکه تادیه می نماید.
دوم – مضمون عنه در اثر ضمان مدیون ضامن می شود به شرط آنکه دین را اداء نماید، بنابراین اداء دین کاشف از مدیونیت از حین ضمان است.
سوم – مضمون عنه در اثر ضمان، مدیون بضامن می شود ولی نمی تواند آن را مطالبه کند مگر پس از اداء آن به مضمون له.
بنابر هر یک از سه قول، ضامن قبل از اداء دین بمضمون له نمی تواند از مضمون عنه آنچه را که ضمانت نموده بخواهد. این امر بر خلاف قاعده انتقال دین است که ضمان مبتنی بر آن می باشد، زیرا پس از انعقاد ضمان، دین از ذمه مدیون اصلی بذمه ضامن منتقل می شود و طبق قاعده در صورتیکه ضمان تبرعی نباشد باید به همان مقدار ذمه مضمون عنه در مقابل ضامن مشغول گردد و می تواند آن را مطالبه نماید، خواه ضامن آن را بپردازد و یا مضمون له او را ابراء کند و حال آنکه ضامن فقط پس از اداء دین می تواند آنچه را که بمضمون له داده از مضمون عنه بخواهد. مستند حکم مزبور علاوه بر اجماع، روایت می باشد. این است که ماده "709" قانون مدنی به پیروی از حقوق امامیه می گوید: "ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دین، ولی می تواند در صورتیکه مضمون عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند. زیرا مضمون عنه تعهدی جداگانه در مقابل ضامن نموده است که تا تاریخ معنین آنچه ضمانت کرده به او بپردازد و تعهد مزبور طبق ماده "219" الزام آور است و پس از اداء دین از طرف ضامن هر گاه ضامن کمتر از آنچه گرفته بمضمون له پرداخته باشد با قی را به مضمون عنه مسترد خواهد داشت.
الف – طبق ماده "715" ق.م: "هر گاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد مادام که دین حال نشده است نمی تواند از مدیون مطالبه کند". در این امر فرقی نمی نماید که ضمان مانند دین موجل بوده و ضامن دین (مضمون به) را قبل از سر رسید پرداخته باشد و یا ضمان بر خلاف دین حال باشد مگر اینکه تادیه قبل از موعد به درخواست مضمون عنه و یا اذن او باشد که در این صورت می توان این امر را قرینه بر آن دانست که مضمون عنه مدت را خود ساقط نموده است.
ب – طبق ماده "716" ق.م : "در صورتیکه دین حال باشد هر وقت ضامن اداء کند می تواند رجوع بمضمون عنه نماید، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد مگر آنکه مضمون عنه اذن بضمان موجل داده باشد". زیرا مدت معینه در ضمان نسبت به ضامن است و راجع بمدیون نمی باشد چه دین اصلی که مورد تعهد مدیون بوده حال است و موعد در اثر ضمان پیدا شده و بدین جهت است که هر گاه ضامن مدت ضمان را ساقط بنماید و دین را قبل از موعد تادیه کند، می تواند از مضمون عنه آن را بخواهد. چنانچه مضمون عنه اذن بضمان موجل داده باشد معلوم می گردد که مدیون اصلی ضمان را مقید به آنکه دین خود را به ضامن موجل بپردازد قبول کرده است. گفته شده اذن بضمان موجل هم تاثیر در این امر نمی کند زیرا ضمان موجل دین حال را موجل نمی گرداند.
ج – در صورتیکه به دستور ماده "705" ق.م ضمان موجل بفوت ضامن حال شود و ورثه ضامن آن را بپردازد، آنها نمی توانند از مضمون عنه آن را مطالبه کنند مگر آنکه دین حال باشد، زیرا حال شدن دین در فرض مزبور در اثر فوت ضامن است و چنانکه گذشت این امر به نفع ورثه برای جلوگیری از ضرر ناشی از تاخیر تصرف آنها در ترکه می باشد و در اثر فوت مورث بوجود آمده است، و امریکه خارج از اختیار مضمون عنه می باشد، نمی تواند (بر ضرر او) موجب حال شدن دین او گردد و مانند آن است که ضامن دین را قبل از اجل بپردازد. بنابراین در صورتیکه دین موجل باشد تا حلول اجل ورثه نمی توانند آنچه را که پرداخته اند از مضمون عنه مطالبه بنمایند.
2 – تادیه دین بمضمون له:
الف – ایفاء دین از طرف ضامن مستقیماً بمضمون له و یا به کسیکه حق اخذ آن را از طرف او دارد به عمل می آید، خواه شخص مزبور نماینده قانونی باشدمانند قیم و ولی و حاکم، و یا نماینده قرار دادی باشد مانند وکیل. و در صورتیکه ضامن دین را به غیر از اشخاص مزبور بدهد طبق ماده "272" ق.م تادیه وقتی صحیح است که دائن به آن راضی شود.
ب – طبق ماده "710" ق.م: "اگر ضامن با رضایت مضمون له حواله کند به کسیکه دین را بدهد و آن شخص قبول نماید مثل آن است که دین را ادا کرده است و حق رجوع به مضمون عنه را دارد و همچنین است حواله مضمون له بعهده ضامن"
چنانکه مضمون له بشخصی ثالثی حواله دهد که از ضامن مورد ضمان را بگیرد و ضامن آن را قبول نماید، زیرا طبق ماده "730" ق.م: "پس از تحقق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده بری و ذمه محال علیه مشغول می شود." و مانند اداء دین به شمار می رود.
وکالت دادن مضمون له به شخص ثالث به اینکه طلب او را از ضامن بگیرد، کافی برای مطالبه از مضمون عنه نخواهد بود، زیرا وکیل نماینده موکل است و مادام که ضامن مضمون به را به وکیل نپردازد حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد.
ج – طبق ماده "712" ق.م: "هر گاه مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد حق رجوع بمضمون عنه دارد". زیرا هر گاه وارث بمورث خود مدیون باشد، در اثر فوت مورث مالک مافی الذمه خود می شود و دین ساقط می گردد و مالکیت مافی الذمه مانند ایفاء دین می باشد و می تواند از مضمون عنه بخواهد.
در صورتیکه ضامن فوت شود و مضمون له وارث او باشد مانند صورت قبل مضمون له حق رجوع بمضمون عنه را خواهد داشت، زیرا از نظر وراثت دائن از مدیون، مالکیت ما فی الذمه حاصل می گردد و در حکم ایفاء دین می باشد.
د – طبق ماده "711" ق.م: "اگر ضامن دین را تادیه کند و مضمون عنه آن را ثانیاً بپردازد، ضامن حق رجوع بمضمون له را نخواهد داشت و باید بمضمون عنه مراجعه کند و مضمون عنه می تواند از مضمون له آنچه را گرفته است مسترد دارد". زیرا با تادیه ضامن دینی را که بر عهده گرفته است، طلب مضمون له ساقط شده بوده و آنچه را که از مضمون عنه ثانیاً گرفته، مستحق نمی باشد و به دستور ماده "301" ق.م باید چیزی را که بدون استحقاق گرفته به مالک آن تسلیم کند.
در صورتیکه مضمون عنه قبلاً دین را پرداخته باشد و بعداً ضامن آن را بپردازد او نمی تواند از مضمون عنه مطالبه آنچه پرداخته بنماید، زیرا با تادیه دین از طرف مضمون عنه، طبق ماده "267" ق.م که می گوید: "ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است …". دین ضامن ساقط می گردد. بنابراین مضمون له چیزی را که ثانیاً از ضامن گرفته مستحق نبوده و باید آن را بضامن رد کند و ضامن نمی تواند آن را از مضمون عنه بخواهد، زیرا ضامن از بابت دین او چیزی بمضمون له نداده است. در صورتیکه به جهتی از جهات مانند اعسار ضامن نتواند آنچه بمضمون له ثانیاً داده مسترد دارد به نظر می رسد که از بابت تسبیب ضامن بتواند آن را از مضمون عنه بخواهد، زیرا مضمون عنه دین که بعهده ضامن بوده است بدون اطلاع او پرداخته و عرفا چنین امری سبب خسارت به ضامن شناخته می شود.
هـ – هر گاه قبل از آنکه از طرف ضامن مال الضمان بمضمون له تادیه شود، مضمون عنه بمقدار آنچه باید بمضمون له تادیه گردد بمضامن بدهد، آیا دین مضمون عنه بضامن ساقط می گردد؟ پاسخ پرسش مزبور محتاج به دانستن عنوان تادیه مال الضمان بضامن می باشد. تادیه مزبور به یکی از عناوین سه گانه زیر می باشد:
یک – امانت
چنانکه مضمون عنه مال را بعنوان امانت بضامن بسپارد تا پس از آنکه مال الضمان را تادیه نمود، آن را بابت طلب خود احتساب نماید. در این صورت مال مزبور نزد ضامن امانت می باشد و چنانچه بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود ضامن نخواهد بود.
دو – وفاء دین
چنانکه مضمون عنه مال خود را بعنوان وفاء دین خود بضامن بدهد این امر طبق یکی از دو نظریه صحیح می باشد:
1 – اشتغال ذمه مضمون عنه بضامن بوسیله عقد حاصل شود، اگر چه بتادیه دین ملزم نباشد مگر پس از اداء آن از طرف ضامن.
2 – اشتغال ذمه مضمون عنه بضامن بوسیله عقد حاصل شود بشرط آنکه ضامن مال الضمان را تادیه نماید، بصورت کشف (بنابر قول کشف باید بعداً ضامن الضمان را بمضمون له بپردازد). زیرا بنا بر دو نظریه بالا در زمان تادیه مال بضامن مضمون عنه به او مدیون است. اما بنابر نظریه مشهور که ذمه مضمون عنه بضامن مشغول نمی شود مگر به اداء مال الضمان بمضمون له، نمی توان آنچه قبل از تادیه بضامن داده می شود بابت دین او احتساب نمود، زیرا در آن زمان ضامن از او طلب ندارد و چون مضمون عنه آن را به قصد وفاء دین بضامن داده مانند مقبوض به عقد فاسد در دست ضامن خواهد بود و پس از اداء مال الضمان نمی تواند آن را احتساب کند مگر به اذن جدید.
سه – قرض
چنانکه مضمون عنه مال را به عنوان قرض بضامن بدهد، ضامن در اثر قرضی که نموده بمضمون عنه مدیون می گردد و بنابر نظریه ایکه اشتغال ذمه او به ضامن به وسیله عقد ضمان حاصل می شود پس از قرض تهاتر حاصل خواهد گردید و اما بنا بر نظریه آنکه اشتغال ذمه مضمون عنه بضامن باداء مال الضمان است، پس از آنکه ضامن مال الضمان را بمضمون له تادیه نمود از مضمون عنه طلبکار می گردد و در این زمان است که تهاتر حاصل می شود.
3 – مقداریکه باید مضمون له بدهد
ضامن فقط می تواند آنچه را که بمضمون له تادیه نموده از مضمون عنه بخواهد فلسفه تاسیس ضمان کمک و احسان بمضمون عنه می باشد و بدین جهت مبتنی بر ارفاق است، لذا ضامن فقط می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد، یعنی به مقداریکه ضامن خسارت دیده، مضمون عنه باید جبران بنماید و او نمی تواند از عمل ضمانت، منتفع گردد و بدین جهت است که:
الف – طبق ماده "713" ق.م: "اگر ضامن بمضمون له کمتر از دین داده باشد، زیاده بر آنچه داده نمی تواند از مدیون مطالبه کند اگر چه دین را صلح به کمتر کرده باشد" مثلاً هر گاه کسی از مدیون یکصد هزار ریال ضمانت کند و بعداً طلبکار آن را به نود هزار ریال صلح نماید، ضامن فقط می تواند نود هزار ریال از مضمون عنه بخواهد.
چنانچه گذشت اگر چه مبنای ضمان بر ارفاق و کمک بمضمون عنه می باشد و ضامن بیش از آنچه بمضمون له داده به هیچ وجه نمی تواند از مضمون عنه مطالبه نماید، ولی در صورتیکه مضمون له طلب خود را از ضامن به مقدار کمتری صلح نماید و یا به نحو دیگری انتقال دهد، احتمال داده می شود که ضامن در اثر صلح قائم مقام مضمون له قرار گیرد و بتواند به مقدار آنچه مضمون له طلبکار بوده و به او منتقل شده است از مضمون عنه بخواهد، این است که قانون مثال صلح را به کلمه (اگر چه) بیان نموده است. همچنین است هر گاه ضامن مالی از غیر جنس دین که کمتر از دین ارزش داشته باشد بمضمون له مصالحه نماید، چنانچه در مقابل یکصد هزار ریال دین، ضامن قالی که هفتاد هزار ریال ارزش دارد مصالحه نماید، در این صورت باید ارزش آن مال را تعیین نموده و به مقدار آن ضامن از مضمون عنه دریافت دارد. در مورد مزبور استدلال به آنکه ضامن در اثر صلح طلب بمضمون له خود قائم مقام مضمون له شده و می تواند تمامی مقدار آن را از مضمون عنه مطالبه کند قوی به نظر می رسد اگر چه مشهور موافق به این امر نیست.
ب – طبق ماده "714" ق.م: "اگر ضامن زیادتر از دین بدائن بدهد حق رجوع به زیاده ندارد، مگر در صورتیکه به اذن مضمون عنه داده باشد" که در این صورت مانند آن است که مضمون عنه تعهد پرداخت زائد را نموده است. بر خلاف آنکه مضمون عنه اذن در ضمان دین داده باشد و او بیش از مقدار دین ضمانت کند و بعداً مضمون عنه بضامن اذن دهد آنچه را ضمانت نموده بمضمون له بپردازد، زیرا اذن دادن مضمون عنه بضامن به آنکه آنچه قبلاً مدیون شده است بپردازد مانند اذن به شخص ثالث در تادیه دین خود می باشد. و همچنین است هر گاه ضامن مالیکه بیش از دین ارزش دارد در مقابل دین بمضمون له مصالحه بنماید و یا بفروشد، که نمی تواند بیش از دین از مضمون عنه بخواهد.
ج – طبق ماده "719" ق.م: "هر گاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع بمضمون عنه ندارد" زیرا ضامن وقتی می تواند مالی را از مضمون عنه بخواهد که آن را مضمون له تادیه نموده باشد و چون متضرر نشده است و ضمان مبتنی بر ارفاق است مضمون عنه در مقابل او بری می باشد.
در اثر ضمان بین ضامنین
1- طبق ماده "721" ق.م: "هر گاه اشخاص متعدد از یک شخص و برای یک قرض بنحو تسهیم ضمانت کرده باشند، مضمون له به هر یک از آنها فقط به قدر سهم او حق رجوع دارد و اگر یکی از ضامنین تمام قرض را تادیه نماید به هر یک از ضامنین دیگر که اذن تادیه داده باشد می تواند به قدر سهم او رجوع کند". و به کسیکه اجازه تادیه نداده است نمی تواند رجوع نماید، زیرا در اثر ضمان هر یک از ضامنین به قدر سهم خود بمضمون له مدیون می شوند و طبق ماده "267" ق.م: "… کسیکه دین دیگری را اداء می کند اگر با اذن حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد".
2 – طبق ماده "688" ق.م: "ممکن است از ضامن ضمانت کرد" و پس از تحقق ضمانت دوم ضامن اول بری می شود، و ضامن دوم در مقابل مضمون له مدیون می گردد. همچنین است اگر شخص سومی از ضامن مزبور ضمانت کند، زیرا در اثر ضمان، ذمه ضامن اول بذمه ضامن دوم منتقل می گردد و ذمه ضامن دوم بذمه ضامن سوم منتقل می شود و چنانچه ضامن اخیر دین را بمضمون له بپردازد به دستور ماده "722" ق.م: "ضامن حق رجوع به مدیون اصلی ندارد و باید بمضمون عنه خود رجوع کند و به همین طریق هر ضامنی بمضمون عنه خود رجوع می کند تا به مدیون اصلی برسد". زیرا مدیونیت مضمون عنه بضامن خود در اثر انتقال دینی است که از ذمه او بذمه ضامن حاصل شده است و در فرض بالا دین از ذمه مدیون اصلی مستقیماً بذمه ضامن اخیر منتقل نشده است بلکه بذمه ضامن اول بوده و از ذمه ضامن اول بذمه ضامن دوم و از ذمه ضامن دوم بذمه ضامن بعد از او منتقل گردیده است، بنابراین هر ضامنی می تواند به کسیکه دین او را بعهده گرفته رجوع بنماید.
ممکن است ضمانت از ضامن بصورت دور در آید چنانکه مضمون ع نه پس از تحقق ضمان، از ضامن خود نسبت به همان دین ضمانت کند. شیخ در مبسوط بر آن است که این نحوه ضمان صحیح نمی باشد، زیرا لازم می آید اصل فرع گردد و بالعکس فرع اصل شود، علاوه بر آنکه فایده عقلائی هم بر این امر مترتب نیست، چون دین پس از انتقال به حال اول خود عودت می نماید. چنانکه قول مشهور می گوید استدلال مزبور به نظر مردود می باشد زیرا مانعی ندارد که امری در زمانی اصل باشد و در زمان دیگر به جهتی از جهات فرع گردد و یا بالعکس فرع بجهتی از جهات اصل شود و فایده ضمان دوری در اعسار و ایسار ضامن و حاّل و موجل بودن و یا با اذن و بدون اذن بودن ضمان است.
3 – ماده "723" ق.م می گوید: "ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی بتادیه دین دیگری ملتزم شود. در این صورت تعلیق بالتزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را بتادیه دین مدیون، معلق بعدم تادیه او نماید". قانون مدنی چون در ماده "699" ضمان معلق را باطل دانست در ماده "723" حیله قانونی اندیشید که به وسیله آن التزام معلق را بپذیرد، تا بتواند نتیجه ضمان تضامنی را به دست آورد و آن حیله التزام بصورت شرط معلق در ضمن عقد لازم می باشد چنانکه کسی کتاب خود را به یکصد ریال به دیگری بفروشد و ضمن آن یکی از طرفین ملتزم شود که هر گاه شخص ثالث دین خود را تا دو ماه به طرف دیگر نپرداخت او بپردازد.
ضمان – 5 – –