مفهوم ضمان استاندارد و آثار آن



مقاله:

مفهوم ضمان استاندارد و آثار آن

فهرست:
ضمان اجرایی استاندارد
ضمان قهری چیست؟
ضمانتهای اجرایی
حقوق تجارتی و ضمان
ضمان تضامنی
منبع

منابع:

www.shahrodiir.com

www.ghozzateiran.com

ضمان اجرایی استاندارد
تصور جهانی بدون استاندارد، در دهکده جهانی امروز تقریبا دشوار و غیرممکن به نظر می رسد؛ اینکه بدانیم بدون رعایت حق ایمنی و تضمین کیفیت و سلامت، زندگی روزمره مان به چه معرکه ای تبدیل خواهد شد در جای خود اهمیت توجه و دسترسی به استاندارد را برایمان محرز می کند. جهانی بدون استاندارد در نگاهی شفاف به سرعت متوقف خواهد شد و گزینه های زندگی شهروندی امروز همچون عدالت، امنیت، توسعه و سلامت اجتماعی رویایی دست نیافتنی خواهد بود.اندیشه تشکیل سازمان بین المللی استاندارد در 14 اکتبر 1946 میلادی برابر با 22 مهر 1325 شمسی در نشست روسای موسسه های استاندارد در لندن شکل گرفت و به همین دلیل همه ساله این روز را به عنوان روز جهانی استاندارد تعیین و نام گذاری کردند. رهگذار ایران به این سازمان و عضویت در آن به سال 1343 باز می گردد؛ زمانیکه موسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران با وظیفه تدوین استاندارد ملی در تمامی بخش های زیرساخت صنعت کشور شکل گرفت و از آن سال تا به امروز به عنوان تنها مرجع رسمی تدوین استاندارد کشور در قالب یک موسسه غیرانتفاعی، شناخته می شود. این موسسه که ابتدا در سال 1332 در شکل یک اداره آزمایشگاهی به منظور کنترل کیفی کالاهای صادراتی فعالیت می کرد با تصویب مجلس و با کسب قانون اجازه تاسیس موسسه استاندارد ایران فعالیت خود را آغاز کرد، بعد از پیروزی انقلاب و تحول در ساختار اجرایی و قانونی کشور بنا بر مصوبه تدوین استاندارد مجلس شورای اسلامی در سال 1371، قانون اصلاح قوانین و مقررات موسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران جایگزین ساختار اجرایی و مقررات قبلی موسسه شد.
مهمترین رکن این موسسه در جایگاه اول شورای عالی استاندارد متشکل از ریاست جمهوری به عنوان ریاست شورای عالی، معاون رئیس جمهوری و رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی، ریاست سازمان حفاظت محیط زیست، وزرای صنایع و معادن، بازرگانی، بهداشت، ارتباطات و فناوری اطلاعات، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، علوم، تحقیقات و فناوری، مسکن و شهرسازی و دادستانی کل کشور و کارشناسان استانداردسازی به منظور بازشناسی تخلفات و پیگرد قانونی جاعلان استاندارد در کشور است و در این راه برای اجرای فراگیرتر این امر، این نهاد در طی یک همکاری مشترک با ستاد مبارزه با قاچاق کالا، ارز و جعل اسناد، قوانین و طرح های مختلفی را در دست اجرا دارد.در همین خصوص، مریم عرب- مسئول امور تفاهم نامه ها و ماهنامه موسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران- در گفت وگو با خبرنگار عصر ارتباط، گفت: شورای عالی استاندارد موسسه به منظور شناسایی و حل چالش های پیش روی تدوین فراگیر استاندارد در تمامی بخش های صنعت و به خصوص در حوزه ابزار و لوازم خانگی دیجیتالی که به صورت واردات به بازارهای فروش و عرضه راه می یابند، طرح های امنیتی متعددی را در دست اجرا و بررسی دارد که از آن جمله می توان به طرح ردیابی کالاهای وارداتی با همکاری ستاد مبارزه با قاچاق کالا را نام برد. به گفته عرب، به کمک این طرح تمامی کالاهای وارداتی به خصوص ابزار موجود در چرخه لوازم دیجیتالی در سطح بازار شناسایی می شوند و از همین طریق به وسیله کمیته های کارشناسی موسسه از نظرسنجش ضوابط استاندارد مورد بررسی قرار می گیرند و به این ترتیب با شناسایی متخلفان این حوزه می توان امنیت لازم را در سطح بازار شکل داد.
مسئول امور تفاهم نامه و ماهنامه موسسه استاندارد با تاکید بر اینکه این پروژه در ارتباط مستقیم و صریح با شورای عالی استاندارد قرار دارد، افزود: شورای عالی استاندارد در طی جلسات متعدد سالانه خود و براساس وظایف اصلی شورا مبنی بر تعیین خط مشی و سیاست های تدوین استاندارد، تصویب آئین نامه های اداری و استخدامی موسسه با رعایت قوانین و مقررات، این طرح را تا پایان سال عملی خواهد کرد که مهمترین نتیجه آن اجرای استانداردهای اجباری در مبادی ورودی کالا است و باعث می شود تا با نظارت مستقیم از ابتدای انتشار این کالاها، جوانب قانونی و امنیتی آن را برای جلوگیری از تخلفات رایج مورد پوشش قرار دهیم.
عرب با اشاره به اینکه در مورد تولیدات داخل کشور نیز چنین سیستم نظارتی مرسوم است، خاطر نشان کرد: به موازات پشتیبانی از استاندارد کالاهای وارداتی، جهت حصول اطمینان از رعایت اصول استاندارد و در تولید کالا در کشور، تیم کارشناسی موسسه با انتخاب مستقیم شورای عالی، حداقل یک بار در ماه از خط تولید کارخانه ها و واحدهای تحت پوشش بازدید و نمونه برداری می کند تا زمینه لازم برای بررسی میزان تطابق آنها با استانداردهای تعیین شده را بررسی کند.او افزود: بیشترین تمرکز شورا در میان 9800 استاندارد ملی در کشور روی 100 استاندارد در زمینه صنعت برق و الکترونیک لوازم خانگی است و مستقیم بازار هدف این کالاها را نشانه گیری خواهد کرد چرا که بر طبق نظرسنجی کارشناسان، کالاهای مربوط به صنعت برق و الکترونیک بعد از محصولات صنایع غذایی و بهداشتی در مسئله استانداردسازی اولویت دوم را دارا هستند و اختصاص 70 درصد واردات در این زمینه حساسیت موضوع بررسی کیفیت و امنیت را در این بین بیشتر نمایان می کند.
عرب در ادامه سخنان خود با بیان اینکه سال گذشته با کاهش موارد تخلف در زمینه جعل استاندارد همراه بوده است، گفت: امسال در مقایسه با سال های گذشته کمترین آمار را در زمینه تخلفات استانداردسازی شاهد بودیم و از این لحاظ کمیته امنیتی شورا توانسته است پیش زمینه را برای فعالیت های جدی امنیتی آماده کند. چرا که حدود 200 واحد کاری متصل به موسسه در بخش خصوصی در این زمینه، همکاری های لازم را داشته اند و دلیل اصلی این امر را می توان در جا افتادن لزوم به کارگیری استاندارد برای کنترل کیفیت و حتی قیمت کالاها در اذهان فعالان دانست و همین موضوع می تواند در سطوح کلان و فراگیرتر، کشورمان را به عنوان یکی از قطب های اصلی تولید در خاورمیانه به سمت توسعه پایدار و امن و مدیریت اصلی کیفیت هدایت کند چرا که مهمترین ضمان اجرایی استاندارد در بسیاری از کشورهای توسعه یافته و پیشرو در امر استاندارد، آموزش همگانی در لزوم به کارگیری استاندارد میان تمامی اقشار و سطوح اجتماع است که در مراحل بالاتر باعث تسهیل در روند اجرایی و قانونی آن خواهد شد.
ضمان قهری چیست؟
ضمان قهری :
هر گاه مسوولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن "ضمان قهری" گویند. مهمترین مبانی چنین مسوولیتی عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احکامی که موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349)
ب) قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مبارکه بقره است که می فرماید: "فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم" و مفهوم این قاعده آن است که هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. (جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32)
ج) قاعده تسبیب : وارد کردن ضربه مال غیر که فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلکه بر اثر تقصیر یا بی مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً باعث از بین رفتن مال دیگری نمی شود بلکه مع الواسطه سبب می شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینکه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینکه شخص در مسیر عام چاهی حفر کند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119)
جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می کند که وارد کننده زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از "سهل انگاری و مسامحه در حفظ چیزی"، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تاکید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد؛ "لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط". در توضیح قاعده احسان باید گفت که فقها در میان خود به این نکته عنایت دارند که: "لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و کل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه" و ضامن کردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه "هل جزاء الاحسان الا الاحسان" نیز حکم می کند به اینکه هر کس محسن است نباید به او اسائه کرد. صاحب جواهر در مساله ودیعه می گوید اگر ودعی گفت که من فلان مال را در فلان جا حفظ کردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید ماذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مبارکه توبه است که می فرماید: "ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم." (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام کسیکه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت "لایحل مال امرء الا بطیب نفسه" است. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی، ص 96)
با توجه به انواع محکومیتهای مالی ذکر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محکومیتهای مالی است که منشا آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است که ابتدا به ضمانتهای اجرایی که مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تامین محکومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مساله بازداشت بدهکار خواهیم پرداخت.
ضمانتهای اجرایی
ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محکومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد
مقنن در جهت اجرای محکومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است:
1- توقیف و فروش اموال محکوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور؛
3ـ بازداشت بدهکار.
1ـ توقیف و فروش اموال محکوم علیه :
قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در جهت تصحیح و تکمیل قانون اصلاح محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محکوم علیه یا خوانده، فروش آن و تامین محکوم به از آن پرداخته است. همانگونه که نام قانون(اجرای احکام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تامین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حکم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می گردد. قرار تامین که به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حکم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حکم و اجرای آن جلوگیری به عمل می آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تامین منوط به واریز خسارات احتمالی که در اثر اجرای قرار ممکن است به طرف مقابل وارد آید می باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احکام مدنی که در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احکام حقوقی اقدام می نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تامین مبلغ قرار اقدام خواهد کرد. صدور قرار تامین در واقع یک اقدام احتیاطی است که قبل از محکومیت خوانده به درخواست خواهان صورت گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تامین خواسته در مرحله قرار تامین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حکم محکومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تامین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این خسارت اقدام شود.پس از صدور حکم به محکومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محکوم له حکم) دادگاه صادر کننده حکم بدوی اقدام به صدور اجراییه می نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محکوم له و محکوم علیه و موضوع حکم و ابلاغ آن به محکوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احکام مدنی ارسال می نماید. وفق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مکلف است نسبت به تامین محکوم به راساً اقدام نماید یا اموال خود را که قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حکم معرفی کند. چنانچه محکوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مامور اجرا) نسبت به اجرای حکم اقدام می نماید. فصل دوم قانون اجرای احکام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محکوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور کلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2] همچنین مطالبات مالی که بر اساس اسناد رسمی یا در حکم اسناد رسمی (مانند چک) می باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می شوند.
2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور:
وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهکاران بانکی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانک مرکزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی که به بانکهای کشور بدهکارند و اسامی آنها از طرف بانکها به بانک مرکزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد کنندگان و صادرکنندگانی که به تعهدات خویش عمل ننموده اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از کشور گردد. چنانکه ملاحظه می گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد:
الف) بستانکار یکی از بانکهای ایران باشد.
ب) اسامی بدهکار توسط بانک بستانکار به بانک مرکزی اعلام شده باشد. بنابراین برای ممنوع الخروج کردن بدهکار نیازی به صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده که از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید. در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محکوم علیه با موفقیت روبه رو نشود، می توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محکوم دیگری اقدام نمود.
3ـ ضمانت اجرای کیفری (بازداشت بدهکار) :
در برخورد مقنن با بدهکار به گونه کیفری باید به نحو ذیل قایل به تفکیک شد:
الف) تعیین مجازات برای بدهکار به علت ارتکاب فعل یا ترک فعلی که نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهکار که سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حکم می نمایند، همچنین بدهکارانی که به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می کنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تادیه دین، طلبکار را از رسیدن به طلب خویش محروم می نمایند، وصف کیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنکه اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد او مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد و در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه ای از 61 روز تا شش ماه محکوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترک فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهکاری که در مدت مذکور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مکلف کرده است که هر زمان به تادیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمکن شود، آن را بپردازد و هر بدهکاری که ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یک ماه از تاریخ امکان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسوول اجرا معرفی نکند به مجازات مقرر در ماده 34 محکوم خواهد شد.
در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تکلیف نموده و مقرر داشته است که تعقیب کیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می گردد. قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی که به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری که پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تادیه بدهی اعلام ننموده، وصف کیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینکه معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تادیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد. (ماده یک قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حکم اعسار معلوم شود که مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده به حبس تادیبی از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حکم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حکم اعسار استفاده کرده است به تقاضای محکوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تادیبی تا دو ماه محکوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد کردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترک فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی که شهادت دروغ به اعسار مدعی داده اند یا اشخاصی که با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبکار وی قلمداد نموده باشد، شریک جرم محسوب می گردد.
ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تکرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی، برای بدهکاری که ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد ـ قادر به اجرای حکم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی که قبلاً مالک نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.
یکی دیگر از اعمالی که افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممکن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، "معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند."(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی "دو طرف قصد انجام هیچ معامله ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینکه بدهکاری برای اینکه دارایی خود را از دسترس طلبکاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می فروشد ولی در پنهان سندی از او می گیرد که تملیکی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملک فروشنده باقی است." (کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از ارکان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی آید. در معامله به قصد فرار از دین، بدهکار واقعاً معامله ای را انجام می دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبکاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می داشت "هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست." دکتر حسن امامی در اثر معامله ای که با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: "از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی شود بلکه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبکار است. بدین جهت هر گاه طلبکار چنین معامله ای را اجازه دهد اشکال مرتفع می گردد. این است که قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع که طلبکار باشد دانسته است." (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی که بطور صوری واقع می شود، چنین مقرر داشته است: "هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است." صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه کیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را که به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می کند در حکم کلاهبرداری محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینکه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط که بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او کافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالکیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می گردد. فرض دوم وقتی است که منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حکم در خصوص تادیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط که انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.در وصف کیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: "… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تادیه دین یا محکوم به، صورت گرفته حکم به استیفاء دین یا محکوم به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری محسوب خواهد شد." قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی که به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، وصف کیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم کرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریک در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریک جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تکلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تادیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تادیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر کرده است.
ب ـ تعیین مجازات برای بدهکار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محکوم علیه، فعل یا ترک فعلی صادر می شود که نهایتاً منجر به عدم تادیه دین می گردد و با توجه به صدور فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارک فعل مجازات قرار داده می شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهکاری که هیچ فعل یا ترک فعل مجرمانه ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی که می تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمکن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهکار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است: اول ـ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 11/4/1351: مطابق مواد قانون فوق در سه فرض ضمانت اجرای بازداشت برای فرد در نظر گرفته شده
حقوق تجارتی و ضمان
اعتبارنامه های تضمینی یا ضمانت نامه های بانکی حسب تعریف کلی، اسناد یا قراردادهایی است که به موجب آن بانک صادر کننده اعتبارنامه یا ضمانت نامه در مقابل ذی نفع متعهد می شود بدون قید و شرط و عندالمطالبه و یا در سررسید معینی مبلغ معینی پول از بابت موضوع خاصی، در وجه ذی نفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید.
این ضمانتنامه بانکی، پیش پرداخت از بابت موضوعی می باشد که ممکن است حسن انجام کار باشد. اعتبار نامه های تضمینی مثل اعتبار نامه های اسنادی است و این ها هم متکی به چند قرار داد پایه هستند . ضمانت نامه ها یا اعتبار نامه های تجاری ابتدا بوسیله موسسه اعتباری یا بانک صادر نمی شود؛ بلکه ضمانت نامه بانکی موخر بر یک سلسله قرادادهای منعقده صادر می شود . به عنوان مثال قراردادی بین کارفرما و پیمان کار برای تاسیس یک کار خانه سیمان در فلان محل منعقد می شود قراردادهای پیمان کاری شامل چند وجه هستند در برخی موارد پیمان کار متعهد به تهیه تجهیزات است در شکل دیگر علاوه بر ارائه و آوردن کارخانجات، متعهد به آموزش و نصب و راه اندازی کارخانه هم می شود. هنگامی که قرارداد منعقد گردید و مبلغ آن مشخص شد آمادگی اش را برای پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت به پیمان کار اعلام می کند تا کارها از ناحیه وی شروع شود.
بر اساس این قرارداد پیما ن کار به بانک خودش مراجعه می کند. وقتی پیمان کار خارجی باشد از او یک ضمانت نامه Back to Back اخذ می شود. پیمانکار باید ضمن ارائه قرارداد و معرف آن باید تضمیناتی بسپارد و کار فرما هم بپذیرد که قراردادی با پیمان کار دارد سپس بانک قرارداد و مبلغ آن را مورد بررسی قرارداده و مقدمات صدور ضمانت را فراهم می کند . در مواردی که پیمان کار خارجی است از وی خواسته می شود یک ضمانت نامه متقابل از بانک کشور خود برای بانک ایران ارائه کند . تا درصورتی که کار فرمای ایرانی وجه این ضمانت را ضبط کرد بانک بتواند وجوه خود را دریافت کند.
علاوه بر قرارداد پایه و اصلی (قرارداد پیمان کاری و تجهیزات و خدمات) یک قرارداد دیگری بین بانک و پیمان کار منعقد می گردد . بانک هم برای اینکه بتواند تضمین کافی از بانک معتبر داشته باشد وارد یک قرارداد با بانک خارجی می شود همین وضعیت برای چنین پیمان کاری در قبال بانک تضمین کننده وجود دارد.
و آن بانک هم یک قرارداد می بندد این قراردادها وسیله صدور ضمانت نامه می شوند. این قرارداد را قرارداد پایه می گویند همین که ضمانت نامه یا اعتبار نامه تضمینی صادر شد این ها کنار می رود و آن ضمانت نامه مستقل می شود و این قراداد ها فی نفسه واجد ارزش می شوند و ملاک کار قرار می گیرند. منتها در اعتبارات اسنادی بانک در قبال دریافت مبلغ اعتبار، یک وثیقه خاصی داشت که بارنامه بود و معرف کالا بود؛ ولی ضمانت نامه ها بدین صورت نیستند. ضمانت نامه ها چون به عنوان تعهد، بدون قید و شرط پرداخت می شوند و بانک مکلف است به محض مطالبه مبلغ را بپردازد و در عوض به جای کالا از مشتری خود تضمینات دیگری مثل وجه نقد یا اسناد تجاری اخذ کند بنابراین با اعتبارات اسنادی مقداری فرق دارد آنچه که در اعتبارات تضمینی مطرح است و بیشتر دعاوی راجع به آن است نفس ضمانت نامه های بانکی است. تعریف ضمانت نامه های بانکی نیز همانند اعتبارات بانکی می باشد در اینجا هم بانک به موجب ضمانت نامه تعهد میکند که مبلغی را بدون قید و شرط به محض مطالبه برای مقاصد مختلفی که پیش بینی شده، پرداخت کند در حال حاضر بیشتر برای پروژه های بزرگ مناقصه برگزار می شود؛ اما هر شرکتی نمی تواند در مناقصه شرکت کند این در حالی است که شرکت کنندگان واجد شرایط نیز باید ضمانت نامه بسپارند. فلسفه اخذ ضمانت نامه شرکت در مناقصه این است که اگر در کمیسیونی با حضور کارشناسان موضوع بررسی شده و شرکت کننده ای بهترین قیمت را ارائه کرده وانتخاب شد و پس از آن مراجعه نکرد از محل ضمانت نامه خسارت برگزار کننده مناقصه پرداخت شود و سپس نوبت به نفرات بعدی که در مناقصه برنده شده اند می رسد. وقتی در قرارداد انجام حقوق و تعهدات طرفین مشخص شد از جمله پیمان کاری که متعهد به انجام کاری در مقاطع مختلف قرارداد می شود و در مقابل آن نیز کارفرما هم متعهد به پرداخت مبالغی می گردد. برای اینکه پیمان کار به تعهداتش عمل کند همان اول یک سری ضمانت نامه از او می خواهند نخست برای پرداخت مبلغی برای تجهیز کارگاه که درمقابلش باید پول پرداخت شود، یک ضمانت نامه بانکی از پیمان کار می گیرند که اگر بعد از شش ماه کار را شروع نکرد و از این جهت خسارت وارد آمد به اعتبار این که تعهداتش را انجام نداده به موجب ضمانت نامه بانکی خسارت وارده را می پردازد . هر پروژه مراحل مختلفی دارد همچنین تهیه تجهیزات و ورود کالا ها و تحویل کالا در بندر مبدا و کیفیت و کمیت کالاها از موسسات بین المللی و نصب هر یک دارای گواهی نامه خاص خود است . همه این ها مراحل مختلفی است فرض کنیم چهار سال از قرارداد گذشت و در عرض چهار سال که در قرارداد ذکر شده ، پیمان کار باید تحویل موقت سیستم را انجام بدهد و با تحویل قطعی گواهی نامه به امضاء طرفین می رسد و طرفین قرارداد از تعهدات متقابل نسبت به یکدیگر مبرا می شوند . در این جا وقتی تحویل موقت صورت می گیرد دوره تضمین شروع می شود. در این دوره کار فرما باید نظارت کند که پروژه طبق مقررات پیش رفته یا نه.
اگر در طی این مدت پروژه به نحوی که در قرارداد توصیف شده به مرحله اجرا در نیامد یک تضمین از پیمان کار می گیرد که گواهی نامه یا ضمانت نامه حسن انجام کار است که اگر پیمان کار به تعهداتش عمل نکرد با مراجعه به بانک از محل ضمانت نامه حسن انجام کار، خسارت وارده جبران گردد. این ها اهم ضمانت نامه هایی است که در مقابل قرارداد داده می شود و روال اکثر کشورها در قراردادهای پیمان کاری پایه است بعد از انقلاب اسلامی ایران کشور ما به متخصص ضبط ضمانت نامه در صحنه حقوق بین المللی معروف شد چون بسیاری شکایت کردند که اولاً علی رغم گواهی نامه حسن انجام کار و تنظیم ارائه شده گواهی نامه تحویل قطعی ضمانت نامه نزد کارفرما باید به پیمانکار مسترد گردد اما کارفرما استنکاف می کند. بعضی از نظام های نام این نوع ضبط ضمانت نامه را ضبط متقلبانه گذاشته اند و بعضی ها عقیده دارند این ضبط ناروا است . در برخی موارد پیمان کار استدلال می کند که تحویل موقت را انجام داده و فقط تحویل قطعی باقی مانده است از این رو ضمانت نامه انجام کار بایستی به تناسب ضبط شود زیرا بر اساس فرس ماژور از انجام قرارداد متضرر شده است. در قراردادها برای پیمان کار داخلی فرس ماژور لحاظ شده بود در حدود سه هزار پرونده از این نوع دعاوی فقط در دیوان داوری ایران و ایالت متحده اتفاق افتاده و آراء بسیاری داده شده و در آنجا به علت این که هر کدام در آن شعب سه گانه تقسیم شده بودند طبق روال داوری که داشتند هیات عمومی متشکل از سه شعبه ایجاد گردید و تمام دعاوی ضمانت نامه ها تحت عنوان f16 مطرح و هیات عمومی در مورد آنها تعیین تکلیف نمود و براساس آن پروندها به شعب اعاده و شعب بر اساس تصمیم هیات عمومی مبادرت به اتخاذ تصمیم کردند. ضمانت نامه ها دارای متن استاندارد هستند . آی سی سی(icc) یو سی پی(ucp) مقررات متحد الشکلی وضع کرده و خصوصیات و انواع آن را مشخص نموده است و در سراسر دنیا لازم الرعایه شده. این ضمانت نامه یک فرمی است که بانک در ارتباط با قراردادهای پیمان کاری صادر می کند . در این ضمانت نامه ها مثل Lc که دو نوع است غیر قابل انتقال بودن در آن قید شده است در حالی که اسناد تجاری ذاتاً قابل انتقال هستند با خط زدن حواله کرد نیز انتقال از بین نمی برد و نمی توان آن را ید به ید بدهد باید ظهرنویسی کند. اولین مفهومی را که در بالا قید می کنند غیرقابل انتقال یعنی مضمون له که در اینجا کارفرما است مضمون عنه پیمانکار است. ضامن بانک است یعنی این سند فقط برای شماست در رابطه با این پروژه نوشته بدین وسیله این بانک برای حسن اجرای تعهداتی به موجب قرارداد اشاره شده پس این نوع ضمانت نامه را باید ضمانت نامه حسن انجام کار نامید که که مضمون عنه آن پیمان کار می باشد و بر اساس آن بانک ضمانت می کند و متعهد می شود در صورتی که بنابر تشخیص مضمون له مضمون عنه از انجام و اجرای هر یک از تعهداتی که ناشی از قرارداد مذکور باشد. تخلف ورزد مثلا تا میزان مبلغ 3000 میلیون دلار از بابت این ضمانت نامه به هر عنوان و هر جهتی که مضمون له ضمانت نامه تشخیص دهد و مطالبه نماید به محض اولین تقاضای کتبی و به صرف مطالبه بدون این که محتاج به صدور اظهار نامه یا اقدام از مجرای قانونی یا مقام دیگر داشته باشد، برای حسن انجام کار به وی پرداخت شود . بدین معنا که دریافت وجه ضمانت نامه به تشخیص مضمون له واگذار شده است .پیمان کارانی که مدعی هستند که کار فرما به ناحق ضمانت نامه را ضبط می کند، می توانند دستور منع پرداخت بگیرند.
بعضی سیستم ها این گونه تعبیر می کنند که اگر در ضمانت نامه بدون قید و شرط و بنا به تشخیص پرداختش با دستور موقت منع شود تمام پایه و اساس این ضمانت نامه از بین می رود، برای این که هر کسی می تواند دستور موقت بگیرد . سیستم ها به دو نوع تقسیم شدند بعضی از کشور ها در مقابل تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر پرداخت ضمانت نامه های بانکی بدون قید و شرط اعتنا نمی کنند و عقیده دارند خلاف ماهیت این ضمانت نامه ها است. در بعضی از کشورها مثل ایران عقیده بر این است که اگر در شرایط اوضاع و احوالی تشخیص داده شود که حقوق ما در معرض تعدی و تفریط است با دستور موقت جلوی آن گرفته می شود . بسیار دیده شده دادگاه ها با گرفتن یک خسارت احتمالی دستور منع پرداخت را صادر می کنند . در اکثر موارد چون ضمانت نامه به محض مطالبه قابل وصول است بانک ها باید به تقاضای مضمون له که پول آن را پرداخت نمایند و اگر پیمان کاری متوجه نشود ضمانت نامه اش در شرف ضبط است دیگر امکان گرفتن دستور موقت هم ندارد. ضمانت نامه های بانکی مثل اعتبارات اسنادی معمولاً یک پشتیبانی دارند یا وجه نقد یا اموال منقول و غیر منقول یا اعتبار تجاری تاجر یا اسناد تجاری است. در مورد این ضمانت نامه ها به خاطرمکانیسم خاص بانک ها دارای محدودیتی هستند و بانک ها حق ندارند مازاد بر سرمایه شان تعهد ارزی یا ریالی بکنند. بنابراین ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی با ماهیت حقوقی اعتبارات اسناد متفاوت است اعتبارات اسناد به اعتبار وسایلی که پشتیبان آنهاست مثل بارنامه خودبخود تسویه می شوند؛ ولی در ضمانت نامه های بانکی کالاهایی به وثیقه گذاشته نشده است. بنابراین بانک در صورتی که نتواند تضمینات لازم را از مشتری خود بگیرند در معرض خطر قرار می گیرند به جز در مورد ضمانت نامه های متقابل که از بانک های معتبر خارجی که دارای وضع خاصی هستند . در بعد از انقلاب اسلامی چون موسسات دولتی و خصوصی ایران ضمانت نامه های پیمان کاران داخلی و خارجی را ضبط می کردند برای بانک های خارجی ضامن متقابل ، این توهم به وجود آمد که هر ضمانت نامه ای را که ایرانی ها ضبط می کنند نارواست . بدین لحاظ در صدد طرح دعوا و اخذ دستور منع پرداخت شدند . از نظر قانونی نیز ضمانت نامه های بانکی فاقد مدت، باطل محسوب می شوند ؛ چون زمان معلق به مجعول می شود. پروژه ها حداقل 5 سال هستند یک پروژه ممکن است 5 ساله یا 25 ساله باشد ولی ضمانت نامه ای را که به او می دهند طبق عرف بانکی می گویند یک ساله بگذاریم و تا آخر وقت اداری فلان روز معتبر است و بنا بر درخواست مضمون له برای مدتی که درخواست شود قابل تمدید باشد. معمولاً ضمانت نامه ها یک ساله هستند و هر سال تمدید می شوند و برای آنکه اگر تمدید نشود از اعتبار نیافتد در متن ضمانت نامه ها تصریح می شود که اگر در سررسید وجه این ضمانت نامه مطالبه نشد خود بخود برای یک دوره دیگر قابل تمدید خواهد بود. دعوایی در مورد سد میناب بین دو شرکت سوئیسی و اتریشی با یک شرکت ایرانی در اتریش طرح شده است به موجب قرارداد قرار بر این بوده سد در جنوب ایران ساخته شود به علت انقلاب اسلامی این امر تحقق پیدا نکرد و یک دعوی حل و فصل اختلاف طرح شد یک حقوقدان آلمانی که به حقوق ایران آشناست این را به صلح تعبیر کرد که گفت این ها قرارداد صلح منعقد کردند و ماهیت صلح در مبانی شرع حقوق ایران و شرع توضیح داد و از شیخ طوسی و بحارالانوار و عروه الوثقی و همچنین از حقوقدان ایران از جمله دکتر کاتوزیان نظراتی آورد ضمانت نامه ای که به این شکل صادر می شود آیا می تواند از مصادیق ضمان عهدی مذکور در قانون مدنی باشد یا خیر؟
ضمان تضامنی
اقلیتی از فقها به ضمان تضامنی در ضمان اعتقاد دارند و نظر مشهور فقها که ما هم در نگارش قانون مدنی از قول مشهور استفاده کردیم و ضمان را مفهوم کردیم بر نقل ذمه به ذمه است یعنی با عقد ضمان ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن مشغول می شود ولی در مجموع می گویند هیچ منعی بر ضم ذمه به ذمه نیست.
آیا باز می توانیم ضمانت نامه بانکی را به ضمان ذمه عقدی تحلیل کنیم یا با آن فرق دارد؟ در قانون مدنی ماده 684 ضمان عبارت است شخص مالی را که در ذمه دیگری به عهده بگیرد ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده باطل است . ما آرایی از دادگاه های ایران در ارتباط با ضمانت نامه حسن انجام کار داریم در رای استدلال شده که در ضمانت نامه پیش پرداخت چون پیمان کار از مضمون عنه وجهی را دریافت کرده و دینی بر ذمه اش مستقر شده لذا ضمانت از این دین اشکالی ندارد و قانونی است ولی در ضمانت نامه حسن انجام کار آمده چون معلوم نیست این پیمان کار به تعهد خود عمل می کند یا نه اگر کرد ذمه او بری است بنابراین ما این ضمانت نامه حسن انجام کار را نمی توانیم از مصادیق ضمان عقدی بدانیم لذا باطل است چون هنوز سبب او حاصل نشده است پس چگونه می توانیم ضمانت کنیم .
البته این رای در شعبه دیگر نقض شده و به موجب آن عنوان شده با انعقاد قرارداد ضمان و تعهداتی که در آن مندرج است سبب ایجاد دین این ضمانت نامه حاصل است بر این که حدود و ثغور تعهداتی که پیمان کار به عهده گرفته، مشخص شده که اگر تعهداتش را عمل نکند مدیون است دکتر کاتوزیان هم اعتقاد دارند که این جا سبب دین حاصل شده و ولی این جانب اعتفاد دارم این را نباید در باب ضمان برد بلکه باید آن را تحت شمول ماده 10 قانون مدنی دانست. البته بعضی ها اعتقاد دارند ما این را در غالب تعهد به نفع ثالث ببریم. بانک ضمانت به آن مفهوم عقدی نمی کند بلکه به نفع کار فرما یک طرفه تعهد می کند که اگر یک شرایطی به وقوع پیوست بدون این که نیاز به اثبات مسئله ای باشد مبلغی را به او بپردازد تعهد به نفع شخص ثالث که در قانون ما آمده و شرکت های بیمه هم همین طور که در اوایل اعتقاد داشتند در غالب شرعی نمی گنجد و باطل است . ولی بعدها به علت مقتضیات روز این موضوع پذیرفته شد از جمله مرحوم مطهری فرمود قراردادهای بیمه مسئله ای ندارند .
فرانسوی ها مثل ما دو نوع ضمانت دارند یک ضمانت عقدی و دیگری ضمانت قراردادی است که با تعهدات و آثار عوارض خودش، در غالب ماده 1 قانون مدنی می گنجد و اگر خلاف قانون نباشد در حد خود اعتبار دارد در ضمان قانونگذار قانون تجارت وارد ماهیت ضمان تجاری نشد، فقط به آثارش توجه کرده است و در این مورد مقرر داشته در ضمان تجاری هر جا تصریح بشود ضمات تجاری است خودبه خود جریان تضامنی جریان دارد در قانون تجارت ایران در ماده 249 به این امر تصریح شده؛ اما در سایر موارد قانون ساکت است. بنابراین به اصول مراجعه می کنیم که در هنگام سکوت اصل بر عدم است مگر این که طرفین به ضمانت تضامنی تصریح کنند کاری که بانک ها در موارد مشابه انجام می دهند ودر عرف نیز گفته شده مضمون له می داند که ابتدا باید به مضمون عنه مراجعه و اگر مضمون عنه پرداخت نکرد به ضامن مراجعه کند. ما ابتدا باید به قانون و سپس به فتاوی مشهود مراجعه کنیم و اگر قانون و فتاوی مشهود ساکت بود دنبال عرف قضیه مسلم حقوقی می رویم پدیده های حقوقی در زمان به خصوصی رشد و با همان ها افول می کنند . آثار تکمیلی نیز هر روز با ضابطه جدید می آید این یک بحث جامعه شناسی حقوق است .

8