فهرست مطالب
چکیده : 1
اختصارات 1
مقدمه: اصطلاح شناسی 2
تعهد به عنوان مرکز مطالعه: 2
ارکان تعهد: 4
رابطه بین تعهد و حق دینی: 5
اسباب ایجاد تعهد: 6
تعریف عقد: 9
تعریف پیشنهادی دکترین: 14
معنی و تعریف قرارداد: 15
معنی و تعریف معامله: 16
معنی و تعریف ایقاع (عمل یک طرفه) 17
اهمیت ایقاعات در زندگی اجتماعی 19
تشخیص ایقاع از عقد: 23
بخش اول :ماهیت حقوقی جعاله عقد است یا ایقاع؟ 25
بخش دوم :ماهیت حقوقی وصیت تملیکی عقد است یا ایقاع؟ 31
بخش سوم :ماهیت حقوقی وقف عقد است یا ایقاع؟ 36
بخش چهارم : ماهیت اقاله 39
فهرست منابع : 51
چکیده :
تعهد در معنی اسم مفعولی عبارت است از وظیفه حقوقی که قانوناً بر عهده شخص متعهد، ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد.
رابطه تعهد و دین مستقیم است
عقد عبارتست از توافق ادارهها برای ایجاد ماهیت دارای اثر
ایقاع را نمی توان در حقوق ما از اسباب ایجاد تعهد شمرد
اقرار دلیلی است برای اثبات حق و از اعمال حقوقی نمی باشد
طلاق خلع یک ایقاع است جعاله، وصیت تملیکی، وقف و اقاله عقد می باشند
اختصارات
ق.م قانون مدنی
ق.ت قانون تجارت
ق.ا.ج قانون ابورحسبی
ق.م.ف قانون مدنی فرانسه
مقدمه: اصطلاح شناسی
تعهد به عنوان مرکز مطالعه:
در پاره ای از نظام های حقوقی (مانند فرانسه)، تعهد یا التزام مرکز مطالعه حقوق مدنی قرار گرفته است. در این نظام ها سوال اصلی در این است که کدام رویداد اجتماعی سبب ایجاد تعهد است؟ تعهد چه آثاری دارد، چگونه اجراء می شود و چه عواملی باعث سقوط آن است؟ عقد و ایقاع و ضمان مهری در زمره منابع تعهد است.
این شیوه برخورد در حقوق ما نیز اثر گذارده است: قانون مدنی عقود و تعهد ات را با هم طرح کرده است و نویسندگان نیز کتابهایی با عنوان "تعهدات" نگاشته اند.
با وجود این، باید از این مجرد کرایی دست شست. اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نیست: عقد سبب تملیک مال، انتقال و سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی و اتحاد و شرکت و دادن اذن می شود و قلمروی گسترده تری از ایجاد تعهد دارد. پس، ما به سنت دیرین باز می گردیم و عقد و ایقاع و ضمان مهری را به عنوان پدیدهای اجتماعی اصیل بررسی می کنیم و از "تعهد" به عنوان اثر اعمال و وقایع حقوقی نام می بریم. و سپس در چهار بخش به حل اختلاف نظرها در مورد چهار ماهیت حقوقی می پردازیم.
2 – معنی و تعریف تعهد و التزام، الزامات – تعهد مصدر باب تفعل و در لغت به معنی به عهده گرفتن، خود را مدیون و موظف کردن آمده است.
در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است در معنی مصدری تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری، خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.
در معنی اسم مفعولی، تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانوناً برعهده شخص تعهد، ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن، به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد. تعهد در این معنی، به وظیفه حقوقی که به اراده شخصی برعهده او قرار می گیرد و نیز به وظیفه ای که بدون اراده شخصی و مستقیماً به حکم قانون ثابت می شود مانند وظیفه جبران خسارت ناشی از تلف کردن مال دیگری، به کار می رود. برای مثال تعهد در این معنی در ماده 222 و 226 ق.م. به کار رفته است.
التزام، از باب افتعال در لغت همان معنی تعهد را دارد و در اصطلاح حقوقی نیز دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است که بر خلاف اصطلاح (تعهد در معنی دوم، کمتر به کار می رود؛ در معنی مصدری به معنی ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معنی اسم مفعولی، به تکلیف قانون اطلاق می شود که برعهده شخص ملتزم ثابت می شود. التزام در این معنی، صرفاً به تعهدی اطلاق می شود که به اراده شخص برعهده او ثابت می گردد.1
اصطلاح تعهد به طور معمول در معنای مصدری و در موردی به کار می رود که مدیون، بنا به اراده خود، انجام یا خودداری از کاری را عهده دار می شود، و دیونی را که به حکم قانون بر او تحمیل شده است الزام می نامد؛ چنانکه در قانون مدنی نیز این گونه امور، زیر عنوان: "الزامات بدون قرارداد" مورد مطالعه واقع شده است (مواد 301 ببعد). با وجود این بکار بردن اصطلاح "تعهد" به معنای حق دینی، نادرست هم نیست. زیرا، در قانون مدنی نیز بسیاری از قواعد حق دینی به معنی اعم، تحت عنوان "سقوط تعهدات" و "تبدیل تعهد" بررسی شده است. (مواد 264 به بعد).
الزامات : جمع الزام و آن از باب افعال در لغت به معنی وادار کردن و مجبور کردن است و در جلد اول قانون مدنی، قسمت دوم از کتاب دوم، این کلمه به معنی تعهد است و مسئوولیتهایی که بدون قرارداد حاصل می شود به کار رفته است.
برای روشن شدن مطلب باید بگوییم: الزامی که قانوناً متوجه شخص می شود بر دو گونه است: الزام ناشی از عقد، چنانکه کسی به موجب قراردادی خود را متعهد و ملتزم کند که مالی را به دیگری انتقال دهد یا کاری را انجام دهد یا از انجام کاری خودداری نماید؛ و الزام خارج از عقد، چنانکه کسی مال دیگری را تلف یا معیوب کند یا به سلامت و تمّامیت جسمی وی لطمه ای بزند، که در این صورت ملزم به جبران خسارت است. این الزامی است که بدون قرارداد و در نتیجه ی عمل ارادی یا غیر ارادی شخص و به حکم مستقیم قانون برای او حاصل می گردد. با اینکه کلمه الزام اصولاً اعم است از اینکه ناشی از قرارداد یا خارج از آن باشد، الزامی است که بدون قرارداد حاصل می شود.2
3 – ارکان تعهد: تعهد دارای سه رکن است3:
الف – موضوع: تعهّد باید موضوعی داشته باشد. موضوع یا مورد تعهد ممکن است انتقال مال، انجام کار و یا خودداری از انجام کاری باشد.
ب – طرف تعهّد: تعهد دارای دو طرف است: طرفی که انتقال مال یا انجام کار یا خودداری از انجام کاری را به عهده گرفته و طرفی که تعهد به نفع اوست. اولی متعهد یا مدیون یا بدهکار و دومی متعهدله یا دائن یا بستانکار نامیده می شود.
ج – رابطه ی حقوقی: سومین رکن تعهد رابطه ی حقوقی بین طرفین (متعهد و متعهدله) است که به موجب آن متعهدله می تواند انجام امر یا خودداری از انجام امری را از متعهد مطالبه کند.
4- رابطه بین تعهد و حق دینی:
حقوق مالی به حقوق عینی و دینی تقسیم می شوند: حق عینی (droitred) حقی است برای فرد نسبت به مال معین محسوس و به عبارت دیگر رابطه ای است بین شخص و شئ، مانند حق مالکیت بر عین معین یا حق رهن گیرنده نسبت به مال مورد رهن.
اما حق دینی (droit decerance) که آن را حق ذمی یا شخصی (droit personnel) نیز گویند حقی است برای یک فرد به ذمه ی دیگری، و به عبارت دیگر رابطه ای است بین دو طرف که به موجب آن یکی می تواند انجام امر یا خودداری از انجام امری را از دیگری بخواهد.
تعهد رابطه ی مستقیم با حق دینی دارد: هر کجا یک حق دینی برای شخصی وجود داشته باشد، برای طرف دیگر الزاماً تعهدی وجود دارد، بلکه می توان گفت حق دینی و تعهّد در حقیقت یک چیز و عبارت از همان رابطه ی میان دائن و مدیون است؛ منتهی این رابطه به لحاظ مدیون تعهد و به لحاظ دائن حق دینی نامیده می شود. به عبارت دیگر تعهد جنبه ی منفی رابطه ی حقوقی و حق دینی جنبه ی مثبت آن است.
گاهی به جای حق دینی کلمه ی طلب و به جای تعهّد کلمه دین به کار می رود. مثلاً مستاجری که باید به موجب قرارداد هر ماهه مبلغی به عنوان مال الاجاره به موجر بپردازد، دارای تعهد یا دینی نسبت به موجر است و در مقابل، موجر دارای یک حق دینی یا طلب نسبت به مستاجر است که بر اساس آن می تواند پرداخت مال الجاره را مطالبه کند بنابراین یک رابطه حقوقی بین موجر و مستاجر وجود دارد که به لحاظ موجر حق دینی یا طلب و به لحاظ مستاجر تعهد یا دین نامیده می شود.4
اسباب ایجاد تعهد:
قانون مدنی اسباب تعهد را بصراحت معین نکرده است. ولی بیشتر نویسندگان5، به تقلید از قانون ناپلئون، تعهد (به معنی اعم از تعهد و الزام) را ناشی از پنج عامل (1- عقد، 2- شبه عقد 3- جرم، 4- شبه جرم 5- قانون) دانسته اند لکن به دلیل ایرادهای وارد بر آن، که سخت منطقی می نماید، پاره ای از نویسندگان متاخر را بر آن داشته است که تقسیم مرسوم را نپذیرند، و اسباب ایجاد دین را به دو دسته "اعمال حقوقی" و "وقایع حقوقی" تقسیم کنند؛ و اما تفاوت عمل حقوقی با واقعه حقوقی:
برخی از نویسندگان حقوق مدنی عمل حقوقی و واقعه حقوقی را به طور کلی مورد مقایسه قرار داده و تفاوت بین این دو را چنین شخص کرده اند؛ عمل حقوقی ابراز اراده به منظور بعضی از آثار حقوقی است ولی واقعه حقوقی رویداد اردای یا غیر ارادی است که آثار آن به اراده فاعل آن بستگی ندارد.
آنچه نسبت به این تعریف به نظر می رسد این است که هر چند این تعریف نسبتاً از تعریف های دیگر به حقیقت نزدیک تر است. لکن در مورد آن می توان گفت:
اولاً – ظاهر عبارت تعریف این است که ابراز اراده در جهت ایجاد آثار حقوقی است که این تعریف قابل قبول به نظر نمی رسد؛ زیرا، فاعل عمل حقوقی به طور مستقیم آثار حقوقی را ایجاد نمی کند بلکه ماهیت حقوقی دارای آثار را به وجود می آورد به علاوه وجود تفاوت ذکر شده بین این دو نسبت به همه آثار، قابل قبول به نظر نمی رسد: همانطور که پس از وقوع یک واقعه حقوقی ارادی، آثار حقوقی آن بدون نیاز به اراده انسان که این واقعه به وسیله او به وجود می آید، جریان پیدا می کند، پیدایش همه آثار حقوقی یک عمل حقوقی نیز الزاماً نیازمند اراده انسان نیست و برخی از این آثار حقی بدون اراده انشا کنند. عمل حقوقی تحقق پیدا می کند. در حالی که طبق ظاهر عبارت تعریف، جریان همه آثار حقوقی عمل حقوقی وابسته به اراده انسان است. در عمل حقوقی آنچه مورد انشای اراده قرار می گیرد ماهیت عقد یا ایقاع است و نه آثار آن، (هر چند لازم است آثار ذات آن عمل حقوقی به هنگام انشا مورد توجه انشا کننده قرار داشته باشد) و آثار عمل حقوقی لازمه ماهیت انشاء شده آن است که به دنبال پیدایش آن ماهیت تحقق خواهد یافت. بدون این که مستقیماً مورد اراده انشایی قرار گرفته باشد.
به این جهت، در انشای یک عمل حقوقی و تحقق آثار آن حتی آگاهی انشاء کننده بر همه آثار حقوقی آن لازم نیست تا هنگام انشای ماهیت، آن آثار منظور انشا کننده قرار گیرد و به هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، کلیه آثاری که قانون برای عمل حقوقی انشاء شده مقرر کرده است، مورد شناسایی و تایید مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود، انشا کننده عمل حقوقی، به هنگام انشاء توجهی به بعضی از آثار غیر ذاتی آن عمل حقوقی نداشته است. مثلاً یکی از آثار قرارداد حمل و نقل، مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به نقص یا تلف اشیایی است که برای حمل به او تحویل شده است و در صورت ورود خسارت، دادگاه او را مسئول خواهد شناخت، هر چند معلوم شود هنگام انعقاد قرارداد به این مسئولیت آگاهی یا به آن توجه نداشته است.6
ثانیاً – تعریف عمل حقوقی به ابراز اراده، از این جهت نیز صحیح نیست که ابراز دارای معنای اعلامی است نه انشایی، در حالی که عمل حقوقی، ماهیت انشایی دارد، به این دلیل اگر بخواهیم عمل حقوقی را در معنی مصدری آن (در برابر معنی اسم مفعولی) تعریف کنیم، باید بگوییم: عمل حقوقی عبارت است از انشای یک ماهیت اعتباری (که قانون آثار حقوقی برای آن مقرر کرده است) به اراده انسان.
واقعه حقوقی عبارت از رویدادی ارادی یا غیر ارادی مادی است که قانون اثر یا آثار حقوقی آن ثابت کرده است، بدون اینکه شخص تحقق آثار آن را خواسته باشد. مانند فوت و ایجاد حریق به وسیله شخص در مال دیگری.
برخی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی، عقیده دارند که تفاوت عمل حقوقی و واقعه حقوقی برای در این است که عمل حقوقی، ابراز اراده اشخاص به هدف ایجاد آثار حقوقی است، در صورتی که واقعه حقوقی، رویدادی است که تولید کننده اثر حقوقی است بدون اینکه تشخیص خواسته فاعل هنگام ایجاد واقعه، از نظر حقوقی اهمیتی داشته باشد.
از بحث بالا، مخدوش بودن این نظریه نیز که شباهت زیادی به نظریه قبلی دارد، دانسته می شود و به این جهت نیازی به تکرار مطالب گذشته احساس نمی شود.7
بنابر آنچه گفتیم، تفاوت مذکور بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی، نمی تواند وسیله تمایز آن دو از یکدیگر باشد و همان طور که بیان شد، تفاوت بین آن دو را باید در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلاقیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی دانست.8
نکته ریزی که باید در اینجا یادآور شد این است که مسئولیت قرار دادی نیز از آثار عقد نیست؛ نتیجه تخلف از اجرای تعهد و پیمان شکنی است و به این اعتبار در زمره آثار وقایع حقوقی می آید. منتها، چون تعهدی که سبب ایجاد ضمان می شود زاده قرارداد است و احکام این دو چهره مسئولیت با هم تفاوت دارد، ترجیح دارد که مسئولیت قراردادی از توابع عهد شکنی باشد و مسئولیت قهری در وقایع حقوقی مطالعه شود.9
6- تعریف عقد:
عقد در لغت عرب به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه "عقود" است.
و در اصطلاح حقوقی، عقد را از دو جهت باید تعریف کرد، یکی از جهت تحلیلی و دیگری از حیث دامنه شمول.
از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی (یا اسم مفعولی) که در قانون، در هر دو معنی به کار رفته است. به علاوه عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم اخص است.
بند یکم تعریف تحلیلی عقد:
الف) ماده 183 ق.م. ایران که از ماده ی 1101 ق.م. فرانسه گرفته شده عقد را در معنای مصدری چنین تعریف کرده است:
"عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد".
از این تعریف چنین بر می آید که:
اولاً، عقد یک عمل حقوقی است که از توافق اراده ی دو یا چند نفر ناشی می شود.
ثانیاً، اثر عقد ایجاد تعهد برگردن یکی به نفع دیگری است.
این تعریف کامل نیست زیرا:
1- در ماده 183، به تعهدی که یک یا چند نفر در برابر دیگران کرده اند و مورد قبول قرار گرفته "عقد" گفته شده است، در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود آن. این اشتباه، ناشی از اختلاطی است که بین دو مفهوم "عقد" و "تعهد" در ذهن نویسندگان قانون مدنی وجود داشته و گاه آنان را به بیراهه کشیده است.
عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد بوجود می آید. چنانکه در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه آمده است: "عقد عبارت از توافقی است که به موجب آن، یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر، تعهد به انتقال مال، انجام یا عدم انجام کاری می کنند" ولی، نویسندگان ماده 183، بدین گمان که در مفهوم تعهد نیز نوعی تراضی پنهان است، اثر و موثر را در هم آمیخته اند.
2- از ظاهر ماده 183 چنین بر می آید که انشاء باید به منظور ایجاد تعهد باشد. پس، در مواردی که نتیجه توافق تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال است یا آثار دیگری، مانند انتقال مالکیت و ایجاد مالکیت و ایجاد شخصیت حقوقی، از آن به با می آید، عمل حقوقی را نباید "عقد" نامید. چنانکه ماده 283 ق.م. توافق طرفین معامله را فسخ عقد "اقاله" نامیده است و در تبدیل تعهد آن را "تراضی" گفته است (بند 1 ماده 292) همچنین است در موارد 355 و 382 و 431 و 501 و 515 و 591 … که بجای واژه "عقد" نویسندگان قانون مدنی اصطلاح "تراضی" را بکار برده اند.
از استقراء در مواد گوناگون چنین استفاده می شود که تراضی یا توافق اعم از عقد است و به نوع خاصی از توافق که ایجاد تعهد می کند "عقد" می گویند. بهمین جهت، بکار بردن کلمه (تراضی) درباره عقد امکان دارد، چنانکه در ماده 501 ق.م. "مراضات" به همین اعتبار استعمال شده است. ولی جدا کردن مفهوم "عقد" از "تراضی الزام آور" و اختصاص دادن عقد به گروهی که ایجاد تعهد می کند، نه تنها در حقوق کنونی فایده عملی ندارد، نادرست هم هست:
الف: فایده عملی ندارد، زیرا تمام قواعد حاکم بر قراردادها در همه انواع تراضی نیز اجرا می شود و نمی توان آنها را ویژه پیمان های موجود تعهد پنداشت.
ب: اختصاص دادن عقد به توافق هایی که ایجاد تعهد می کند، کاری نادرست است، زیرا پاره ای از عقود معین (که هیچ تردیدی در عقد بودن آنها روا نیست) بطور مستقیم ایجاد تعهد نمی کند. اثر مستقیم بعضی از عقود معین، مانند بیع و اجاره و معاوضه و هبه و صلح و قرض، انتقال مالکیت است و حق عینی بوجود می آورد. درست است که در پاره ای از این عقود، طرفین در برابر هم تعهدهایی نیز پیدا می کنند، چنانکه فروشنده متعهد به تسلیم مبیع می شود. ولی، این گونه تعهدهای فرعی و تبعی اشکال موجود در ماده 183 را از بین نمی برد. اثر اصلی عقد و آنچه موضوع انشاء قرار می گیرد. انتقال مالکیت است که مفاد ماده 183 آن را در بر نمی گیرد. پس، ناچار برای جمع بین مواد قانون چنین تحلیل می شود که هر تملیکی مسبوق به تعهد به انتقال است، منتها این تعهد به محض ایجاد اجرا می شود.
این توجیه، اگر پذیرفته شود، برای رفع تعارض بین ماده 183 و تملیکی بودن پاره ای از عقود کافی است. ولی، باید انصاف داد که این تحلیل با تاریخ و مبنای حقوق ما سازگار نمی شود و پذیرفتن آن ضرورتی است که تقلید نابجا و شاید ناخواسته نویسندگان قانون مدنی بر ما تحمیل می کند.10
با این حال ماده 183 ق.م ایران که از ماده 1101 ق.م. فرانسه گرفته شده است دارای این مزیت نسبت به آن می باشد که قانون فرانسه اهداف عقد را محضر به سه چیز کرده است 1) دادن چیزی 2) فعل 3) ترک فعل اما ماده 183 ق.م. ایران آن سه هدف را حذف کرده است و به جای آن، کلمه "امر" را که بسیار وسیع است نهاده است که شامل آن سه هدف و هر هدف دیگر که متصور باشد می گردد.
البته قدری ابهام نیز دارد. ماده 1675 ق.م. اتیولی را، حل میانه ای را برگزیده است.
یعنی هم اهداف عقد را احصا کرده است و هم به آن اهداف توسعه بخشیده است، و گفته است: عقد عبارت است از توافق دو یا چند شخص در زمینه تعهدات مالی، به منظور ایجاد با تغییر یا اسقاط تعهدی مالی. پس اگر هدف عاقدین، تاسیس شخصیت حقوقی باشد مشمول این تعریف است چنانکه مشمول تعریف قانون مدنی ما هم می شود ولی مشمول تعریف تعریف قانون مدنی فرانسه نمی شود! ضمناً تعریف عقد در قانون مدنی فرانسه و اتیوپی شامل عقد نکاح نمی شود و حال آنکه تعریف ماده 183 ق.م. شامل آن است.11
3- تعریف ماده 183 ق.م. ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود. در عقود معوض، نقش هیچ یک از دو طرف عقد به قبول تعهد دیگر محدود نمی شود: یعنی، هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را در برابر او به عهده می گیرد. مانند قرارداد کار در برابر فرد.
4- تعریف مزبور قراردادهایی را که یک طرف یا هر دو طرف آن شخص حقوقی باشد در بر نمی گیرد، مگر اینکه برای "نفر" با توجه به ماده 588 ق.ت. معنی گسترده ای قایل شویم.12 البته به طور معمول، برای تحقق خارجی عقد، دست کم دو شخص (اعم از طبیعی یا حقوقی) باید به منظور ایجاد ماهیت حقوقی با هم توافق کنند. و گاه اتفاق می افتد که یک شخص بیان اراده طرفین عقد را به عهده می گیرد. به عبارتی به نمایندگی دو طرف با خود معامله می کند و نماینده دو نفع متقابل می شود.
تعریف پیشنهادی دکترین:
دکتر لنگرودی ضمن بیان این که در حال حاضر تعریف قانون مدنی احسن تعاریف است. عقد را عبارت از تراضی دو طرف بر تعهد می داند و می گوید در واقع عقد، اخص از تعهد است.13
دکتر کاتوزیان در تعریف عقد می گوید: "توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود."
دکتر صفایی می گوید "عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن" دکتر شهیدی می گوید "عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی" به نظر می رسد نظر اخیر قابل قبول تر باشد.
ب) تعریف عقد در معنی اسم مفعولی – قانون عقد را در این معنی تعریف نکرده است ولی در موارد متعددی در این کلمه را در معنی محصول و نتیجه همکاری اراده دو طرف یعنی نتیجه عقد به معنی مصدری به کار برده است، مانند مواد 184 تا 186 و ماده 283 ق.م. دکتر شهیدی با توجه به تعریفی که برای عقد به معنی مصدری ذکر کرده اند، عقد در معنی اعم محصولی را نیز چنین تعریف می کنند: "عقد عبارت است از ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار به وجود می آید"14.
بند دوم تعریف عقد از حیث دایره شمول:
عقد از حیث دایره فراگیری آن دارای دو معنی است؛ معنی اعم واحض. عقد در معنی اعم، عقود معین و غیر معین را در بر می گیرد. ولی در معنی اخص منحصراً شامل عقود معین می شود.15
7- معنی و تعریف قرارداد:
معنی قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی، یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شد یعنی همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.
از حیث دایره شمول، قرارداد، مانند عقد دارای دو معنی اعم واخص می باشد. در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است، لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود.
به همین جهت ماده 10 ق.م. که مقرر می دارد: "قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است."، واژه "قرارداد" را در معنی اخص آن معنی عقود غیر معین به کار برده است.16
معنی و تعریف معامله:
معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل، به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است معامله از حیث دایره شمول دارای سه معنی خیلی اعم و اعم واخص است.
معامله در معنی خیلی اعم که در فقه در برابر عبادات به کار می رود به هر عمل حقوقی غیر عبادی اطلاق می شود، خواه آن عمل حقوقی یک طرف باشد یا دو یا چند طرفه. عبادات اعمالی است که برای تحقق آن نیت قربت یعنی نزدیکی به خدا شرط است و بدون این نیت آن عمل صحیح نیست. در برابر عبارات معاملات قرار دارند که برای تحقق آنها قصد قربت شرط نیست.
بر این مبنا ابواب فقهی را به دو گونه، عبادات و معاملات تقسیم کرده اند معاملات در این معنی شامل هر عمل غیر عبادی اعم از عقد یا ایقاع، نظیر بیع، اجاره و حقی ابراء و طلاق می شود.
معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می گیرد و با اصطلاح "عقد" و "قرارداد" مترادف است، در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی رود. برای مثال معامله در ماده 190 ق.م. در این معنی بکار رفته است.
در معنی اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود، و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی شود.
زیرا هر چند این گونه از عقود نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنها است و آثار مالی و مادی آن فرعی می باشد17.
معنی و تعریف ایقاع (عمل یک طرفه) – ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است.
در اصطلاح حقوقی، ایقاع نیز دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا محصولی است. که برای هیچ یک از آنها تعریفی در قانون نیامده است
الف). تعاریف پیشنهادی دکترین در معنای مصدری دکتر مصطفی عدل بدون ارائه تعریفی از ایقاع به بررسی مصادیق آن می پردازد و دکتر حائری شاه باغ در شرح ماده 183 و به طور ضمنی میگوید: "ایقاع است احتیاج به وجود دو طرف ندارد و از ناحیه یک طرف هم اگر ایجاد شد تحقق یافته است".
دکتر امامی می گوید: "ایقاع به وسیله قصد انشاء یک نفر بدون آنکه موافقت شخص دیگری را لازم داشته باشد حاصل می گردد و حقی را ایجاد یا اسقاط می نماید"18.
دکتر لنگرودی می گوید: "ایقاع عملی است قضائی و یکطرفی که بصرف قصد انشاء و رضای یک طرف نشاء اثر حقوقی می شود بدون اینکه تاثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری بغیر داشته باشد (مگر در موارد مصرح در قانون مانند طلاق) ابراء و اعراض و فسخ از مصادیق ایقاعات است.)19 ایشان برای ایقاع سه عنصر ذکر می کنند که عبارتنداز:
اول – عمل متکی به قصد انشاء دوم – حصول اثر حقوقی از آن قصد سوم – قصد مزبور در ایجاد آن اثر، محتاج رضای شخصی طرف دیگر نباشد 20
دکتر صفایی می گوید "ایقاع یک عمل حقوقی یک جانبه است و برای وقوع آن قصد و رضای یک طرف کافی است."21
دکتر کاتوزیان می گوید: "ایقاع انشاء اثر حقوقی است که با یک ارده انجام می شود"22
دکتر شهیدی می گوید: "ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم مشاغ فروخته شده در برابر ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م) که به نظر این تعریف صحیح تر است هر چند تفاوت زیادی وجود ندارد.23
پس از تحلیل این تعاریف می توان نتیجه گرفت که:
1- آنچه صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد.
2- اثر حقوقی کار ارادی انشاء می شود و نتیجه اخبار از واقع نیست. پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد نباید در شمار اعمال حقوقی آورد. اقرار موجد حق و تکلیف نیست و باید آن را از دلایل اثبات حق شمرد؛ دلیلی که جای مدعی و منکر را در دعوی تغییر می دهد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، به دلیل ارادی بودن کار اقرار کننده و منتهی شدن آن به اثر مطلوب او، اقرار را از جمله ایقاعات شمرده اند.
3- ایقاع با یک اراده واقع می شود و نیاز به توافق ندارد. امتیاز ایقاع بر عقد در این است که با اراده فاعل آن واقع می شود و کارگزار است، هر چند که با اراده دیگری از بین برود. پاره ای از ایقاعها نهادی مستقل است. با یک اراده واقع می شود، اثر می کند و بر پای می ماند (مانند طلاق و فسخ و رجوع و تنفیذ و حیازت مباحات). ولی بخش دیگر که در حقوق دیگران اثر مستقیم و آشکارتری دارد، با یک اراده بوجود می آید، لیکن با رد مخاطب آن از بین می رود: مانند وصیت عهدی که با اراده موصی واقع می شود و با رد وصی در زمان حیات او از بین می رود (ماده 834 ق.م.)24
ب) در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوقی به وجود می آید، ایقاع در معنی محصولی است. تفکیک ماهیت از آثار ماهیت در ایقاعات، بر خلاف عقود، ظرافت خاصی را می طلبد.
10- اهمیت ایقاعات در زندگی اجتماعی – نقش این بخش از اعمال حقوقی را بدین ترتیب می توان خلاصه کرد:
1- حقوق خانوادگی: طلاق مهمترین نمونه ایقاع موثر در رابطه خانوادگی است. ولی، ایقاعهای دیگری نیز وجود دارد که سهم و اهمیت آنها را نباید فراموش کرد: مانند فسخ نکاح، رجوع شوهر، بذل مدت در نکاح منقطع و فرزند خواندگی.
2- حقوق دینی: در این زمینه اراده شخص می تواند سبب تملک شود؛ چنانکه زمینی موات را آباد یا معدنی را استخراج کند (حیازت مباحات) یا حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله). گاه نیز اراده تنها باعث سقوط حق عینی می شود: مانند اعراض که سبب سقوط حق مالکیت است و اسقاط حق انتفاع و ارتفاق (ماده 178 ق.م). تملک به شفعه را نیز باید بر این صورت افزود. زیرا، شریک ملک می تواند سهمی را که شریک دیگر فروخته است از خریدار بگیرد و بهایی که پرداخته است به او می دهد.
3- حقوق دینی: برخی از ایقاعات، دین را از عهده مدیون ساقط می کند مانند ابراء (ماده 289 ق.م) و گروهی دیگر موجب اشتغال ذمه شخصی می شود، مانند فسخ بیع به وسیله خریدار یا فروشنده که سبب می شود، بایع در برابر خریدار نسبت به ثمن معامله یا بدل آن، بدهکار شود. (مواد 396 به بعد ق.م.)
اما آیا ایقاع را می توان از اسباب ایجاد تعهد شمرد؟ و به بیان دیگر آیا شخص می تواند تنها به اراده خویش خود را مدیون دیگری سازد؟
از لحاظ نظری هیچ مانعی ندارد که، مطابق اصل حاکمیت اراده، شخص بتواند بدون توافق با دیگری خود را ملزم سازد، زیرا اگر قدرت اجبار کننده عقد بخوبی تحلیل شود، معلوم خواهد شد که سبب واقعی آن، قدرت خلاقه اراده هر یک از دو طرف درباره خود اوست. لزوم قبول در انعقاد قرار داد، از این جهت نیست که اراده ایجاب کننده به تنهائی نمی تواند برای او ایجاد دین کند. بخاطر اینست که ایجاب به گونه ای انشاء می شود که، بر حسب اراده اعلام کننده، اثر آن موکول به قبول طرف دیگر است. پس اگر اراده ای بطور مستقل تعهد انشاء کند، این کار هیچ نیازی به قبول طلبکار ندارد. ولی، باید توجه داشت که، پذیرفتن نظریه یک طرفی، در برابر فوایدی که از لحاظ توجیه پاره ای از مسائل حقوقی دارد، مفاسدی نیز به بار خواهد آورد. رو برو شدن طرفین عقد و گفت و شنود دو تن که منافع متضاد دارند، آنان را به دور اندیشی وا می دارد و موجب می شود که به نتایج کار خود توجه بیشتر کننده در حالی که، با قبول این نظریه، احتمال صدور اعمال سنجیده به مراتب قوی تر می شود.
اثبات تعهد یک طرفی در غالب موارد بسیار دشوار است: جایی که تعهد به سبب توافق و با آگاهی دو طرف آن به وجود آید، طلبکار کوشش می کند تا دلائل اثبات حق خویش را هنگام بستن عقد تامین کند.
ولی، هرگاه دین بصرف اراده مدیون ایجاد شود، هیچ تضمینی در این باره وجود نخواهد داشت.
متعهد نیز نفعی در تمهید دلیل به زیان خود ندارد. در نتیجه، انشاء ایقاع پنهان می ماند و گاه تعهد یک طرفی به صورت امری دلخواه در می آید و ارزش عملی خود را از دست می دهد.
از همه اینها گذشته اگر ایجاد دین به وسیله ایقاع به عنوان قاعده کلی پذیرفته شود، دیگر برای عقود از حیث منبع تعهد ارزشی باقی نمی ماند. زیرا هرکس می تواند به تنهایی خود را متعهد سازد؛ و عقد نیز به صورت ترکیب بیهوده از دو ایقاع مستقل در می آید. در جای که حذف مفهوم عقد از شمار منابع تعهد، مورد قبول کمتر حقوقدانی است و مزایای اجتماعی این وسیله قدیمی مبادله انکار ناپذیر است.
به همین جهات، در هیچ یک از قوانین حاکمیت اراده یک تن به عنوان اصل کلی پذیرفته نشده است؛ و فقط در جایی که مصالح اجتماعی و نیازمندیهای کنونی اقتضاء می کند، به عنوان یک وسیله استثنایی، مباح گردیده است برای مثال، در ماده 305 قانون مدنی آلمان تصریح شده است که، برای ایجاد تعهد و تغییر موضوع آن وجود قرارداد ضروری است، جزء: در مواردیکه قانون خلاف آن را مقرر می دارد. در حقوق کنونی آن کشور، به نظر غالب نویسندگان، فقط تعهد جاعل و وقف را قانون متبنی بر اراده یک تن نموده است.
و بنابراین، برخلاف آنچه که مشهور شده، در حقوق جدید آلمان نظریه تعهد یک طرفی دارای قلمرو بسیار محدودی است. در قانون تعهدات سویس نیز در مورد ایجاب و جعاله، مقرراتی شبیه قانون مدنی آلمان وجود دارد (مواد 3 و 4 و5 و8 و9). و ماده 1987 قانون مدنی ایتالیا نیز ارزش تعهد یک طرفی را موکول به اجازه قانونگذار کرده است و شبیه ماده 305 قانون مدنی آلمان است.
در قانون مدنی ما هیچ ماده ای وجود ندارد که به طور صریح یا ضمنی، ایجاد تعهد را بوسیله اراده یک تن به طور عام تجویز کند، و در منابع ایجاد حق دینی هم نامی از ایقاع برده نشده است. پس، در حقوق کنونی نمی توان ایقاع را از منابع ایجاد تعهد بشمار آورد.
پاره ای از مولفان25 خواسته اند، از عموم مواد 30 و 132 قانون مدنی و ماده 248 ق.ا.ج امکان تعهد یک طرفی را به طور عام استخراج کنند.
ولی باید توجه داشت که، مقصود از انشاء این مواد، بیان امکان تصرف مالک و حدود اختیارات اوست، و توجهی به راه تصرف و اسباب ایجاد دین ندارد، وقتی منابع حق دینی محدود شد، عموم مواد 30 و 132 هیچ فایده ای در حل موضوع ندارد26.
11- تشخیص ایقاع از عقد:
به طور معمول، برای تمیز ایقاع از عقد گفته می شود که عقد زاده توافق دو یا چند اراده متقابل است، در حالی که ایقاع با یک انشاء واقع می شود. این معیار در غالب موارد کار ساز است و ماهیت این دو عمل حقوقی را روشن می سازد.
با وجود این، گاه عوامل دیگری بحث را پیچیده تر می کند و نیاز به تحلیل و تامل بیشتر احساس می شود. برای مثال، در فرض که دو اراده در نفوذ عمل حقوقی اثر دارد، به دشواری می توان گفت که آنچه رخ داده ایقاع است یا عقد.
همچنین، در فرضی که عمل حقوقی اختلاطی از عقد و ایقاع است، چهره غالب را به آسانی نمی توان تمیز داد. چنانکه طلاق خلع صورت عقد را دارد و تراضی زن و شوهر برای نهادن طلاق در برابر فدیه ضرورت دارد، ولی وابستگی کامل بین تملیک فدیه و طلاق ایجاد نمی شود و تمیز ماهیت طلاق را دشوار می سازد.27
چنانکه گفته شد، برای تمیز وصف حقوقی عمل مورد نزاع، چاره ای جز تحلیل عمیق آنچه رخ داده و شناخت ارکان آن وجود ندارد و آنان که خواسته اند اصل عملی در این زمینه تمهید کنند راه به جایی نبرده اند.
با وجود این، از استقراء در قوانین مدنی چنین استفاده می شود که به نظم ناشی از تراضی تمایل دارد: اصل عدم ولایت را در روابط اجتماعی می پذیرد. در نوشته های حقوقی به تکرار تایید شده است که تملیک قهری مال ممکن نیست و جزء به رضای دو طرف امکان ندارد. قانون مدنی هبه را عقد نامیده است تا بخشش قهری را نیز منع کند (ماده 795). در نتیجه باید گفت، در اعمال حقوقی نافذ در حق دیگران، غلبه با عقود است و همین امر گرایش حقوقدانان را در تحلیل عمل حقوقی از راه تراضی توجیه می کند28.
حال چنانکه گفته شد. نسبت به ماهیت برخی از اعمال حقوقی اختلاف نظر وجود دارد.
و به همین جهت نویسندگان قانون مدنی یا از تعریف صریح این اعمال خودداری کرده اند مانند وصیت تملیکی (ماده 826 ق.م.) و یا تعریف مبهمی از آن به دست داده اند که با لحاظ مقررات مربوط، احتمال هر یک از عقد یا ایقاع بودن آن منتفی نیست. (مانند ماده 561 و 565 ق.م.) به نظر می رسدکه نویسندگان قانون مدنی، تشخیص ماهیت این اعمال حقوقی را به حقوقدانان آینده سپرده اند تا ایشان با انجام تحلیلهای لازم در شرایط و آثار و احکام مقرر، و سوابق فقهی آن، ماهیتی به آن نسبت دهند که از پشتوانه استدلالی محکم تری برخوردار باشد.
بنابر این ما در چهار بخش به بررسی ماهیت های اختلافی به ترتیب ذیل می پردازیم.
بخش اول ماهیت جعاله
بخش دوم ماهیت وصیت تملیکی
بخش سوم ماهیت وقف
بخش چهارم ماهیت اقاله
بخش اول :
ماهیت حقوقی : جعاله ، عقد است یا ایقاع؟
12- جعاله به کسر و فتح و ضم جیم مالی است که به عنوان اجرت برای عملی قرار دهند29، در اصطلاح چنانکه ماده 561 ق.م. می گوید: "عبارت از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین".
در اینکه جعاله در زمره عقود است یا در شمار ایقاعات، قانون مدنی حکم صریحی ندارد.
چگونگی انشای مواد گواه بر این است که نویسندگان قانون مدنی نیز در این باب تصمیم قاطعی نگرفته اند و نتوانسته اند به تردیدی که فقهای امامیه داشته اند پایان دهند. زیرا، از سویی، جعاله در شمار عقود معین، مانند مضاربه و ودیعه و اجاره، آمده است و از سوی دیگر، در تعریف جعاله از به کار بردن واژه عقد احتراز شده و این عمل حقوقی به "التزام به اداء اجرت معلوم" تعبیر گشته است. (ماده 561) در ماده 565 نیز که قانونگذار در مقام بیان اختیار دو طرف در بر هم زدن عقد بوده چنین آمده است: "جعاله تعهدی است جایز …" در نتیجه همین اجمال، نویسندگان حقوق مدنی هم درباره عقد یا ایقاع بودن جعاله اختلاف پیدا کرده اند.
13- برخی از حقوقدانان30 با توجه به دلایل ذیل گفته اند که جعاله ایقاع است:
1- از عناصر عمومی عقود این است که هر عاقد از نظر عاقد دیگر معلوم و معین باشد و حال آنکه جعاله چنین نیست.( ماده 561 )
2- قبول عنصر عقود است و حال آنکه اگر عامل بدون اطلاع از کار جاعل در تعیین جایزه ، مال مقصود او را (مثلاً) یافته باشد استحقاق مال الجعاله را دارد.
3- اهلیت عاقد شرط صحت عقد است و حال آنکه در جعاله اهلیت عامل ضرورت ندارد صغیر و سفیه هم اگر مال مفقود جاعل را بیابند استحقاق مال الجعاله را دارند .
4- عقد باید طرف معین (یک یا چند نفر ) داشته باشد عقد به طرفیت عام منعقد نمی شود و حال آنکه جعاله به طرفیت عموم صحیح است .
5- نویسنده قانون مدنی از دادن عنوان عقد به جعاله پرهیز کرده است به دلیل اینکه او به یک واسطه شاگرد شیخ انصاری است. شیخ انصاری جعاله را شبه ایقاع می داند که ماخوذ از مولف کتاب حدائقی (جلد 6 ص 135) است.
دلیل قابل توجه بر عقد بودن جعاله تاکنون دیده شده است.
14- اما اکثر حقوقدانان31 جعاله را به دلایل زیر عقد دانسته اند:
1- جعاله یک عمل حقوقی معوض است، یعنی هر یک از عمل عامل و جعل جاعل به عنوان دو مورد، عوض یکدیگر می باشد و پذیرفتن تقابل این دو مورد نسبت به یکدیگر، خبر از راه عقد تلقی کردن جعاله توجیه نمی شود، زیرا، با وجود رابطه عوض و معوض بین دو مورد، هیچ یک از طرفین جعاله نسبت به یکدیگر از حیث خلق ماهیتی که مقتضی تقابل عمل و جعل و سایر آثار جعاله باشد، بر دیگری ترجیح ندارد و همان طوری که برای ایجاد مقتضی اشتغال در جاعل در برابر عامل، و خلق ماهیت جعاله قصد انشای او مورد نیاز می باشد، قصد انشای عامل نیز برای خلق این ماهیت و تحقق استحقاق جاعل نسبت به محصول عمل عامل ، ضروری است . صرف رعایت تعامل برای تحقق این ماهیت دارای آثار مربوط به آن نمی تواند کافی باشد زیرا رضا چیزی جز جالت انفعالی درونی نیست ، در جای که حقی را برای فعلیت یافتن عمل حقوقی و جریان آثار آن ، وجدان انسانی : حالت فاعلیت اراده را لازم می داند.
این موضوع دور از ذهن می نماید که انجام عمل بدون اطلاع از اعلام جاعل و یا بدون نیت اخذ جعل؛ (مانند این که مورد جعاله برداشتن سنگهایی از جلوی خانه جاعل باشد و عامل خود نیاز مند آن سنگها باشد و برای رفع نیاز خود آنها را ببرد) بتواند موجب استحقاق عامل شود و انجام عمل به نیت دریافت جعل خود تلویحاً دلالت بر اراده عامل در تحقق استحقاق او نسبت به جعل دارد که چنین اراده ای خودداری حالت انشایی است. این که حتی با فرض ایقاع تلقی کردن جعاله و خلاقیت یک طرفه اراده جاعل اشتغال ذمه او معلق بر انجام عمل از سوی عامل است، و این انجام عمل مورد جعاله، سبب حصول معلق علیه مذکور و ثبوت دین بر ذمه جاعل نسبت به عامل می شود، و عامل با همین قصد، عمل را انجام می دهد، خود نشان دهنده نیت انشایی عامل است و هرگز نمی توان خاصیت انشایی اراده عامل را که به وسیله عمل او ظاهر می شود، انکار کرد.
حال با پذیرش وجود اراده انشایی در عامل، مناسب تر و سازگارتر با قواعد و روح حقوق این است که انشا را متوجه شرکت در ایجاد متقضی، یعنی قبول ایجاب بدانیم نه مربوط به تحصیل معلق علیه مذکور32 .
ولی بر فرض که جاعل در برابر کسی که بدون اطلاع از پیشنهاد او کار مور نظر را انجام داده است ملتزم به دادن پاداش باشد، توجیه این التزام با ایقاع بودن جعاله ملازمه ندارد. زیرا این دعوی در موردی مطرح می شود که عامل پس از انجام دادن کار از پیشنهاد جاعل مطلع شود و برای گرفتن پاداش موعود به او رجوع کند.
در این حالت، به جای این که ادعا شود جاعل تنها در اثر اراده خویش ملتزم به دادن پاداش شده است،
چرا که نمی توان گفت که استحقاق عامل در نتیجه پذیرفتن پیشنهاد و توافق دو طرف به وجود آمده است؟
عامل در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته و بر مبنای آن و جاعل رجوع کرده است، جزاینکه کار مورد در خواست او را پیش از آگاه شدن و ابجاب انجام داده است. اگر مقصود جاعل از پیشنهاد خود انجام دادن کار معین و رسیدن به هدف ویژه خود باشد، چه تفاوتی می کند که ذیل به آن پیش از قبول باشد یا پس از قبول؟33
2- تعهد بدوی ، بدون قبول متعهد له در سیستم حقوقی ایران و نیز بسیاری از سیستم های دیگر (جزء در موارد کاملاً محدود) معهود نیست و مبنای تحلیلی کافی ندارد. در این صورت ایقاع تلقی کردن جعاله که نیازی به تحقق قبول نداشته باشد، چیزی جز معتبر شناختن تعهد بدون نیست، هر چند که عامل به آن رضایت داشته باشد.
3- از ظاهر پاره ای از مقرارت قانون مدنی مربوط به جعاله ، مانند نسبت دادن عنوان ( طرفین در ماده 565 ق. م به جاعل و عامل و نیز نسبت دادن رجوع از جاله به طور مساوی به جاعل وعامل و به طور مساوی رجوع از جعاله نسبت دادن عامل ونیز در همین ماده و اصولا ذکر جاعله در باب مربوط به عقود معین ظاهر می شوند که جنبه عقد بودن جاعله نسبت به ایقاع بودن آن، بارزتر است .
4- اشکال پذیرش عدم لزوم توالی بین ایجاب و قبول وعدم لزوم معین بودن مخاطب ایجاب ، ضعیف تر از پذیرش ایقاع بودن جعاله است . چه این که عدم توالی بین ایجاب و قبو.ل به ذهن ، نزدیک تر از فقدان قبول در این رابطه دو طرفه و معوض است همچنان که معین نبودن مخاطب ایجاب به هنگام ایجاب نسبت به فقدان قبلو کننده ایجاب با طبیعت این عمل حقوقی دو طرفه سازگار تر است . این عدم توالی بین ایجاب و قبول ناشی از طبیعت خاص جعاله است . که معمولا مخاطب ایجاب ، در جعاله آن پس از مدتی پی به صدور ایجاب از جاعل می برد. و مخاطب ایجاب در حقیقت عموم مردم می باشند که به هر حال در بین ایشان معمولا یک نفر طرف جعاله قرار می گرد و آن را قبول می کند، همچنان که در عقود مکاتبه ای به تناسب وضعیت ، وجود فاصله بین ایجاب و قبول لطمه ای به عقد بودن و اعتبار آن نمی زند. و نیز دلیلی بر لزوم معین بودن قابل ، هنگام ایجاب وجود ندارد . و خطاب ایجاب عقدی به افراد متعدد و قبول ایشان می تواند تشکیل دهنده عقد مورد نظر باشد. 34
بخش دوم :
ماهیت حقوقی وصیت تملیکی عقد است یا ایقاع؟
15- طریقه طرح مساله :
برای اینکه وصیت عقد باشد ، باید اراده موصی له یا وصی در انعقاد وصیت موثر باشد. این شرط برای انکه وصیت از نظر قانون مدنی عقد محسوب شود. هم شرط لازم است و هم کافی:
لازم است زیرا در تملیکات و تعهدات اختیاری ،نمی توان شخصی را به قبول تعهد یا تملک مال اجبار کرد. ماده 183 ق. م . این مطلب را تائید می کند . بنابراین هر عقد دارای دو رکن اساسی است: ایجاب ( انشاء تعهد) و قبول ، وعملی که یکی از دو رکن را ندارد ، عقد نامیده نمی شود.
کافی است، برای انکه از تعریف مندرج در ماده 183 شرط دیگر برای عقد مستفاد نمی شود. شرایط دیگری که در ماده 190 آمده ناظر به صحت تعهد دو طرف است . در نتیجه هر تصرفی که در آن تراضی شرط باشد عقد محسوب می شود.
تقارن ایجاب و قبول و وجود اهلیت ایجاب کننده در زمان قبول ، از شرایط صحت عقد است . ولی ، اگر برای وقوع عملی این شرایط متعارف جمع نباشد ، این موضوع ماهیت تراضی را دگرگون نمی سازد . و مفهوم عقد را به ایقاع نزدیک نمی کند: کیفیت اثر قبول در انتقال در هیچ یک از قوانین در ماهیت قرار داد موثر شناخته نشده است . به ویژه ، اگر تاثیر قبول در گذشته خود نتیجه تراضی باشد. این اثر با اعتقاد به وقوع انتقال به سبب آمیزه ایجاب و قبول منافات ندارد، چنانکه در بیع نیز دو طرف می تواند آثار تراضی را به گذشته سرایت دهند و خریدار را از تاریخ ایجاب مالک شناسند. توالی ایجاب و قبول نیز ، علاوه بر آنکه مستند به نص صریحی نیست چگونگی آن به نظر عرف واگذار شده (ماده 1065 ق.م) و در بسیاری از موارد با آنکه ماهها ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله باشد، عرف دو رضایت را به هم مرتبط می داند.
در واقع آنچه اهمیت دارد این است که قبول زمانی اعلام شود که ایجاب هنوز حیات حقوقی دارد و قابل پیوستن و آمیختن با قبول است. پس در عمل حقوقی مانند وصیت، که ایجاب مدتها پیش از مرگ انشاء می شود و نظر موجبی این است که در دوران حیات مستمر باقی بماند، فاصله میان ایجاب و قبول مانع از وقوع تراضی نمی شود. حیات و بقای اهلبیت ایجاب کننده در زمانی که طرف معامله قبولی می گوید، در عقد معلقی مانند وصیت نمی تواند تاثیری در مفهوم عقد بودن آن داشته باشد، به ویژه امروز که ضرورت بقاء اهلیت گویند.
ایجاب در زمان قبول مورد تردید گرفته است . پس اگر اثبات شور کمه وصیت احتایج به قبول دارد و این قبول از ارکان وقوع عمل حقوقی است ؛ کردید عقد بودن آن موردی ندارد .
16- بحث نظری:
برای عدم لزوم قبول در وصیت تکمیلی ممکن استدلال شود که ، به موجب قانون اجرای وصایا بر حقوق ورثه مقدم است (من بعد وصیه یوصی بها او دین ) وبنا براین بعد انشا وصیت وارثان موصی نمیتوانند مالک آن شوند متوفی میز اهلیت تملک مال را ندارد و تصور ملک بدون مالک نیز ممکن نیست . پس ناچار باید پذیرفت که موصی به، بدون اینکه احتیاجی به قول باشد ؛ از زمان مرگ به موصیله منتقل میشود . وانگهی، رد وصیت به معنی تبدیل اراده موصی و بی اعتنا یی به خواسته های اواست که از نظر اخلاقی منع شده است .
به علاوه چون عقلاً محال است که شیئی دارای ماهیت متعدد باشد ، باشد ، ووصیت عهدی که یکی از انواع مهم وصایا است احتیاج به قبول وصی ندارد، لزوم قبول در وصیت تملیکی به همین قیاس انکار می شود .
بر عکس ، برای لزوم قبول می توان استدلال کرد که ، جز در مورد ارث که قانونگذارآن را سبب قهری تملک ورثه نسبت به مال مورث آنان دانسته است ؛ نمی توان بدون رضایت و به طور قهری کسی را مالک مالی کرد ، زیرا قبول این امر مستلزم تجویز نوعی ولایت بر دیگری است واحتیاج به نص صریح قانون دارد .
بنابراین همان گونه که در سایر موارد از قبیل بیع و هبه، تملک اموال احتیاج به رضایت طرف عقد دارد ، در وصیت نیز تراضی ضروری است .
نگرانی از بدون مالک ماندن موصی به در فاصله میان مرگ موصی و قبول نیز مورد ندارد، زیرا موصیبه میتواند در حکم مال میت یا از آن ورثه محسوب شود سپس در اثر قبول موصی له انتقال می یابد . حتی نهی اخلاقی از "تبدیل وصیت" نیز امکان تحقق وصیت بدون قبول را نمی رساند. بنابر مبنای این بحث ها، سه نظر گوناگون و اصلی درباره لزوم قبول موصی له و چگونگی اثر آن بوجود آمده و هر کدام شاخه ها و توجیههای مختلف پیدا کرده است:
1ـ قبول موصی له از ارکان وصیت تملیکی است و بدون آن انتقال صورت نمی پذیرد. منتهی در میان گروه طرفداران نظر، که اکثریت، قاطع فقهای امامیه را در بر می گیرد، درباره اثر قبول اختلاف است: بعضی آن را ناقل مالکیت و ناظر به آینده می دانند و گروه دیگر قبول را کاشف از ملکیت و موثر در گذشته می بینند و اعتقاد دارند که قبول موصی له باعث انتقال موصیبه از هنگام مرگ موصی می شود.
2ـ قبول موصی له نقشی در تملیک ندارد، ولی رد او مانع از تملیک می شودیا مالکیت متزلزل ایجاد شده را از بین می برد.
3ـ موصی له حق رد وصیت را نیز ندارد و تملیک با انشا وصیت از سوی موصی تمام و لازم می شود.
17 – وضع قانون مدنی:
ماده 827 ق.م. به بحث در باره لزوم قبول موصی له در وصیت تملیکی پایان بخشیده است. در این باره می خوانیم: " تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی". در شرح این ماده نباید با تکیه بر تملیک چنین نتیجه گرفت که وصیت پیش از قبول واقع می شود و تحقق اثر آن منوط به قبول است. زیرا، وصیت به عنوان سبب تملیک، اگر کامل باشد، نفوذ حقوقی نیز دارد و باعث انتقال موصی به بعد از فوت می شود و نیاز به قبول ندارد و مفاد ماده 827 نشانه نقص سبب است. ضمناً باید دانست هر چند این عمل حقوقی غیر معوض است، ولی با بررسی نهادهای حقوقی و انس ذهنی نسبت به وضعیت و آثار عقود و ایقاعات، باید پذیرفت که اراده انشایی یک طرف به طرو ابتدایی قاعدتاًٌ نمی تواند مالی را داخل در مالکیت دیگری کند، همچنانکه نمیتواند مالی را از مالکیت او خارج سازد ، همان طور که نمیتواند شخصی را متعهد یا اورا متعهدله کند. اخذ به شفعه که سبب مالکیت شفیع نسبت به بیع با پرداخت معادل ثمن به خریدار است وبدون اراده خریدار محقق میشود از نهادهای استثنایی و خلاف قاعده است که جز در موارد مصرح نمیتوان به آن معتقد گردید35 لحن ماده 827 و پشینه آن در فقه36 نیز، بیشتر نویسندگان37 حقوقی را قانع ساخته است که در نظام قانون مدنی باید وصیت تملیکی را در شمار عقود آورد نه ایقاعات. تنها تردید معقولی که عنوان شد، از سوی یکی از استادان است که، بر مبنای مفهوم عرفی وصیت و مفاد ماده 833 ق.م و پاره ای استحان ها، ماده 827 را چنین تاویل کرده است که انشاء وصیت از طرف موصی سلطه مالکانه ناقصی (ملک ان یملک) برای موصی له بوجود می آوردکه براساس آن اختیار پیدا می کند تا از راه اعلان رضا مالکیت خود را کامل سازد. از این تحلیل نتیجه گرفته شده است که وصیت ایقاع معلق برموت موصی است و قبول موصی نه تنها به آنچه واقع شده است اعتبار میبخشد.38
در اینکه ایجاب وصیت برای موصی له اختیار تملک موصی به را بوجود میآورد تردید نیست، لیکن همه سوال در این است که مگر در سایر قراردادها چنین اختیاری به وجود نمی آید؟ آیا وضع خریدار بعد از ایجاب فروشنده با وضع او پیش از ایجاب یکسان است و آیا مبنای قدرتی که او در تملک مبیع پیدا میکند چیزی جز ایجاب فروشنده است؟ پس ، چرا باید ایجاد چنین اختیار با توانایی را برای موصی له نشانه ایقاع بودن آن شمرد؟
ممکن است ادعا شود که توانایی یا اختیار موصی له مانند حق به وارثان او منتقل میشود. لیکن اختیار قبول در عقود به میراث نمیرسد. ولی، این مقدمه نیز خود مورد تردید و گفتگو و نتیجه بحث است و نباید از آن در مقدمه استدلال استفاده کرد. وانگهی، بر فرض که چنین باشد، اثر مطلوب در وصیت ایجاد اختیار برای موصی له نیست تا گفته شود که تنها با یک اراده بوجود میآید. خواست مشترک طرفین تملیک موصی به است که با یک اراده ناقص میماند و تحقق آن بستگی به قبول موصی له دارد. پس، ناچار با وضعی که قانون مدنی دارد وصیت تملیکی در شمار عقود قرار می گیرد و پذیرفتن نظری که این وصیت را ایقاع می داند، دشوار است.39
بخش سوم :
ماهیت حقوقی وقف عقد است یا ایقاع؟
18- وقف در لغت به معنی ایستادن و نگهداشتن است و در اصطلاح حقوقی "عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود" (ماده 55 ق.م.)
در خصوص ماهیت وقف، در فقه شهید ثانی در شرح عبارت "عدم اشتراط القبول" می گوید از ظاهر عبارت مضف استفاده می شود که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول و قصد مرتب شرط نیست. عدم اعتبار قصد مرتب، صحیح ترین نظر از دو نظر موجود است و وجه آن این است که دلیل درستی بر اعتبار آن وجود ندارد، اگر چه ترتب ثواب، منوط به قصد قربت می باشد.
اما عدم اعتبار قبول، یکی از دو نظر موجود در مساله می باشد و ظاهر عبارت اکثر فقها نیز همین است و دلیل آن این است که اصل، عدم اشتراط است و اینکه وقف، ازاله ملکیت است؛ بنابراین همانند "عق40"
مجرد ایجاب، برای تحقق آن کافی است.
اما در مقابل گفته شده است که اگر وقف برای کسی باشد که نسبت به او امکان قبول وجود دارد، قبول شرط است. این نظر مناسب تر است؛ از این رو چنین وقفی جزء عقود می باشد.
دلیل این قول آن است که داخل کردن مالی در ملکیت دیگری، منوط به رضایت او می باشد.
همچنین در اینکه آیا بدون قبول، علت تامه برای تحقق وقف فراهم است یا نه، شک وجود دارد؛ از این رو ، ملکیت سابق استصحاب می شود.
آری، اگر وقف بر مصالح عاقه یا افراد غیر محصور باشد ، مانند فقرا، قبول شراط نیست، اگر چه امکان قبول این وقف از سوی حاکم وجود دارد. اما ممکن است گفته شود که در مواردی که حاکم وکالت دارد، قبولش نیز شرط است.
البته بنابراین در نظر، قبولی و رضایت طبقه دوم از موقوف علیهم شرط نیست؛ زیرا پیش از آن، وقف کامل شده است؛ لذا منتقطع نخواهد شد و نیز به دلیل اینکه قبول طبقه دوم، متصل به ایجاب نمی باشد؛ بنابراین حتی اگر آن را معتبر هم بدانیم، وقف محقق نمی گردد.41
اما در حقوق موضوعه به رغم ماده 56 ق.م. که مقرری دارد. "وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام آنها ، در صورتی که محصور باشند، مثل وقف بر او لاد؛ و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است". اختلاف نظری دیده نشده است و حقوقدانان42 وقف را یکی از عقود معین43 می دانند.
بخش چهارم :
ماهیت اقاله
19- اقاله در لغت عرب، به معنی باز کردن و آزاد کردن و خلاص نمودن کسی است. در اصطلاح حقوقی به معنی تفاسخ و بر هم زدن عقد یا توافق طرفین می باشد. اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی شود؛ آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آیند از بین می برد. به همین دلیل، درباره ماهیت آن میان فقهای اسلامی اختلاف شده است و با سکوت قانون مدنی، دامنه این اختلاف نظر به میان حقوقدانان کشیده شده است. بنابراین مطالب این بخش را در دو بند جداگانه به شرح زیر بررسی می کنیم:
بند اول – ماهیت اقاله در فقه اسلامی
بند دوم – ماهیت اقاله در حقوق موضوعه
20- بند اول – ماهیت اقاله در فقه اسلامی44
1- فقیهان امامیه و گروهی از عامه اعتقاد دارند که اقاله فسخ بیع است (زیرا ، مکان مرسوم در طرح مساله عقد بیع بوده است)، خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده یا نسبت به دیگران و خواه پیش از قبض دو عوض رخ دهد یا پس از آن. پس، اگر بیعی اقاله شود، در نتیجه تملیک دوباره بیع به فروشنده، برای شریک خریدار حق شفعه به وجود نمی آید و دو طرف اقاله حق بر هم زدن آن را ندارد؛ خیار مجلس و تاخیر ثمن و حیوان که ویژه بیع است، در اقاله راه نمی یابد.
2- فقیهان مالکی اقاله را بیع شمرده اند: بدین تعبیر که ، در نتیجه تراضی، بیع با همان انگیزه و عنوان نخستین به فروشنده تملیک می شود و ثمن در برابر آن قرار می گیرد. پس، بیعی دوباره است و همه ویژگی ها و آثار آن را دارد. بر مبنای این نظر، اقاله عنوان خاص و مستقل ندارد؛ تکرار عقدی است که واقع شده در جهت عکس آن به منظور بازگرداندن دو عوض به جای نخستین.
3- از ابو حنیفه نقل شده است که اقاله را نسبت به دو طرف معامله "فسخ" می داند و در حق دیگران بیع می شمارد. در نتیجه، شریک خریدار در نتیجه انتقال بیع به فروشنده حق شفعه پیدا می کند، لیکن دو طرف در مجلس اقاله، و حتی بعد از آن نیز، حق بر هم زدن آن را ندارند.
4- از ابو یوسف نقل کرده اند که اقاله را پیش از قبض بیع "فسخ" عقد می داند و پس از آن در حکم بیع می شمارد، مگر در مورد فروش زمین (عقار) که در هر حال به نظر او بیع است.
ماده اصلی نزاع، هر چند که به آن تصریح نشده است، اشکال مربوط به زوال آثار به جا مانده از بیع (تملیک) درباره آینده است. فقهایی که زوال این آثار را از توابع انحلال عقد شمرده اند، اقاله را "فسخ" گفته اند و آنان که احساس کرده اند اثر اقاله چیز ی بیش از انحلال عقد است، خواسته اند به شناسائی ماهیت آن کمک کنند. پس، بعضی آن را بیع شمرده اند و جمعی نیز، چون دریافته اند که گاه اقاله با انحلال عقد پایان می پذیرد و همه آثار آن را از بین می برد، در مقام تحلیل بر آمده اند تا میان اثر اقاله در رابطه بین دو طرف با اشخاص ثالث تفاوت نهند، یا تسلیم مبیع را نشانه کمال تملیک قرار دهند و اقاله پس از آن را بیع دوباره پندارند.
21- بند دوم – ماهیت اقاله در حقوق موضوعه
ماده 284 ق.م. می گوید: "اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بر به هم زدن معامله کند" ماده 191 ق.م.. مقرر می دارد: "عقد محقق می شود به قصد انشاء بر شرط مقرون بودن چیزی که دلالت بر قصد کند."
22- دکتر شهیدی، با اشاره به این مطلب که تعریف مذکور در این ماده اقاله را نیز در بر می گیرد و از این جهت اقاله می تواند یک عقد تلقی شود می گوید: از آنجا که نویسندگان قانون مدنی ایران اقاله را در ردیف وفای به عهد ، ابراء تهاتر و نظایر اینها به عنوان یک وسیله سقوط تعهدات معرفی کرده اند بدون این که در مباحث خاص تشکیل احکام و آثار عقود و قراردادها از آن ذکری به میان آورده باشند عقد بودن اقاله، بعید به نظر می رسد. نتیجه این بحث در موارد متعددی از جمله شرایط صحت عقد و نفوذ آن (ماده 190 ق.م. و مواد دیگر) ظاهر می گردد. اگر اقاله را عقد بدانیم برای تحقق آن وجود تمام شرایط کلی عقود ضروری خواهد بود، در غیر این صورت دلیلی بر لزوم اجتماع همه این شرایط در اقاله وجود ندارد. مثلاً هرگاه فروشنده یک باب خانه هنگام اقاله معامله تصریح کند که خانه مزبور را برای تاسیس قمارخانه مورد استفاده قرار خواهد داد. اگر اقاله را یک عقد بدانیم طبق ماده 217 ق.م. به علت مشروعیت جهت باطل است.
و اگر آن را عقد تلقی نکنیم، دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد. آنچه با توجه به مجموع مقررات مربوط بر جهات تحلیلی به نظر می رسد این است که هر چند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامید، ولی نمی توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست و تمام شرایط و احکام کلی عقود را به آن تسری داد، بلکه باید برای آن ماهیت حقوقی خاصی شناخت که آثار و شرایط و احکام آن به طور جداگانه در مبحث مخصوص به آن، در قانون مدنی بیان شده است و در موارد سکوت قانون، به کمک اصول و قواعد کلی استنباط می گردد ادله فقهی مربوط به احکام و شرایط عقود نیز، از اقاله انصراف دارد، به همین جهت، حتی آن عده از فقهایی که معتقد به حصری بودن عقود و الگوهای معاملاتی هستند، اقاله را به عنوان یک عقد در ردیف عقود: در ابواب مربوط، مورد بحث قرار نداده اند. بنابراین ، آنچه مشترک بین عقود و اقاله است، چیزی جز لزوم قصد و رضای طرفین و اهلیت ایشان نیست. دلیل ایشان بر آنچه گفته اند علاوه بر ذکر اقاله در فصل سقوط تعهدات به وسیله نویسندگان قانون مدنی و مطالب بالا این است که غیر منطقی به نظر می رسد یک عمل حقوقی که موضوع آن همیشه زایل ساختن عقد و آثار آن است و مختصراً برای همین خاصیت تاسیس گردیده است، خود در ردیف سایر عقود، یک معامله و عقد باشد. همچنین ذهن در مقام مقایسه و تطبیق اقاله با عقود، جدایی عمیقی بین ماهیت آنها می یابد که نمی توان آن را بین انواع عقود و قراردادهای مختلف دریافت . به علاوه اقاله فاقد برخی از خصایص مشترک بین انواع عقود می باشد.مثلاً ، بر خلاف عقود آن را نمی توان فسخ و اقاله کرد.45
23- دکتر امامی می گویند: همچنانکه دو نفر می توانند طبق ماده "10" ق.م. از آزادی اراده در امور مال خود استفاده نمایند و قرار داد منعقد و در مقابل یکدیگر تعهد کنند یا یکی مالی را به انتقال دهد، همینگونه طبق ماده "283" ق.م. پس از معامله طرفین می توانند از آزادی اراده در امور مالی خود استفاده عقدی را که قبلاً منعقد نموده اند به تراضی اقاله و تفاسخ نمایند. بنابراین اقاله در تمامی عقود لازم ممکن است یافت شود مگر نکاح که از امور غیر مالی است و وقف که جنبه اجتماعی دارد.
اقاله چنانکه از ماده 283 معلوم می شود، عقد جدید نیست، بلکه عقدی را که طرفین سابقاً منعقد کرده اند قطع، و از ادامه آثار آن جلوگیری می نماید. بعضی از فقهای اسلامی بر آننده که در ضمن اقاله نمی توان شرط نمود که یکی از طرفین علاوه بر مورد عقد چیزی به دیگری بدهد و یا از آن چیزی کسر کند، زیرا شرط مزبور بر خلاف متقضای اقاله است، و بدین جهت اقاله و شرط باطل می باشند. به نظر می رسد که شرط مزبور بر خلاف متقضای اقاله نیست، زیرا متقضای اقاله برهم زدن عقد است و هیچ گونه تضادی که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاء است با شرط دادن اضافه، حاصل نمی شود، مضافاً بر آنکه عرف و منطق اجتماعی آن را پذیرفته و عمل نیز می نماید. چنانچه گفته شود شرط در ضمن عقد الزام آور است و اقاله عقد نمی باشد تا بتوان شرط ضمن آن نمود گفته می شود از نظر تحلیلی اقاله و شرط مزبور پیکر واحدی را تشکیل می دهد و طبق ماده 10 ق.م. نسبت به طرفین الزام آور می باشد.46
24- دکتر صفائی می گوید: "اقاله نوعی قرار داد به معنی عام است و باید شرایط صحت قرارداد در آن جمع باشد و اگر شرایط مزبور رعایت شده باشد، اقاله را نمی توان صحیح تلقی کرد."47
25- دکتر لنگرودی می گوید: اگر طرفین عقدی آن را اجراء کرده باشند و تمام تعهدات ناشی از آن عقد به معرض اجراء در آمده باشد (مانند عقد بیع پس از قبض و اقباض و سقوط خیارات) دیگر عقد بیع وجود ندارد تا معروض عارضه ای به نام اقاله گردد ! پس اقاله که فاقد آن معروض است چیست؟ به نظر اقاله در ذات خود تراضی متعاقدین عقد لازم است برالغاء آثار آن عقد از طریق اعاده آثار سابق بر آن؛ اقاله بیع، ازاله آثار بیع است از طریق تجدید مالکیت بایع در بیع و تجدید مالکیت مشتری در ثمن. ذکر تفاسخ در تعریف اقاله درست نیست زیرا عقدی وجود ندارد تا معروض تفاسخ قرار گیرد اما اگر بیع، خیاری باشد به اعتبار حق خیار، وجود دارد و خیار فسخ، عارض بر آن است پس نباید تفاسخ اقاله را قیاس به فسخ خیاری کرد. 48
26- دکتر کاتوزیان با اشاره به این مطلب که بعضی از مولفان، از مفاد ماده 283 ق.م. که اقاله را تفاسخ معامله تعبیر کرده و : نتیجه گرفته اند که "اقاله عقد جدید نیست" می گویند اگر این گفته به منظور تایید نظر فقیهان امامیه باشد، متین است و باید آن را چنین اصلاح کرد که اقاله معامله جدید نیست؛ قطع معامله پیشین و آثار آن است. ولی ، هرگاه مقصود این باشد که اقاله عقد نیست، باید از آن چشم پوشید: بیگمان ، اقاله به تراضی واقع می شود و همین شرط متفاوت اساسی آن با سایر اسباب انحلال عقد است.
پس ، رکن اصلی و جوهری عقد را با خود دارد. در تعریف عقد دیدیم که اثر آن را نباید محدود به ایجاد تعهد یا تملیک پند است . عقد در تنگنای "منبع تعهد" نمی گنجد. نهادی گسترده تر است که آثار گوناگون را به دنبال دارد و به همین جهت باید آن با عنوان ویژه خود مطالعه کرد. تراضی مبنای اقاله دو طرف را پای بند و ملتزم به مفاد آن می کند. این التزام استوارتر از سایر قراردادها است. چرا که به اقاله یا خیار نمی توان آن را برهم زد. بنابراین ، تردید در ماهیت قرار دادی آن روا نیست.
از نظر تاریخی نیز ، بر خلاف آنچه ادعا شده است ، اختلاف اصلی فقیهان درباره ماهیت قراردادی اقاله نیست. نزاع بر سر این است که آیا باید آن را تملیک جدید و بیع شمرد یا فسخ است و بازگشت ملکیت لازمه آن ؟ به همین جهت ، بعض از محققان که در نزاع اصلی اقاله را بیع نمی شمرد، در نوشته های خود آن را عقد شمول آیه "اوفوا بالعقود" دانسته اند.
فقها نباید از نظر دور داشت که اقاله تابع قواعد عمومی سایر قراردادها نیست و طبیعت آن ایجاب می کند که در پاره ای امور احکام ویژه خود را داشته باشد: برای مثال، اقاله را نمی توان به تراضی فسخ کرد و احکام مربوط به خیار عیب و عین و شرط در آن راه نمی یابد، زیرا فرض این است که دو طرف به طور قاطع می خواهند که پیمان پیشین را بگسلند و از راه رفته باز گردند و بنایی در باره تعادل دو عوض یا سالم بودن آنها ندارند.
با وجود این ، هر جا که با طبیعت اقاله اثر اصلی آن (فسخ) بر خوردی احساس نشود، باید قواعد مربوط به قراردادها را اجراء کرد.49
27- نتیجه گیری و پیشنهاد :
گفته شد که تعریفی که ماده 183 ق.م. از عقد کرده است ناقص می باشد و تعریف صحیح عقد عبارت است از "توافق ارادهها برای ایجاد ماهیت حقوقی دارای آثار" بنابر این برای تشخیص عقد یا ایقاع بودن عملی کافی است که آنرا با این تعریف انطباق دهیم. و قانونگذار که در مواد 190 و 1065 ق.م به ترتیب مقرر می دارد: "برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله." – "توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است."
در واقع در مواردی که ملحوظ بوده حرف خود را تخصیص زده است. بنابراین می توان به ترتیب زیر نتیجه گرفت.
الف) برای نتیجه گیری در مورد ماهیت وصیت تملیکی لازم است بررسی اجمالی نخست بر پیمان مقدماتی و سپس بر مدت اعتبار و زوال ایجاب به ترتیب ذیل داشته باشیم:
1- پیمان مقدماتی گاه یکی از دو طرف را ملتزم می کند و به دیگری اختیار می دهد که با انشاء خود عقد نهایی را واقع سازد. برای مثال ، تراکتوری به اجاره داده می شود به این شرط که در پایان مدت، هرگاه مستاجر مایل باشد، بتواند با پرداخت مبلغ معین آن را تملیک کند. در این فرض، اجاره با وعده بیع همراه است و تحقق عقد بیع تنها به اراده مستاجر وابسته است و نیازی به تراضی دوباره ندارد.
حقی که در نتیجه پیمان مقدماتی (وعده قرارداد) ایجاد می شود، بر خلاف اختیار ناشی از ایجاب ، به وراثت قابل انتقال است و به سود بازماندگان باقی می ماند تعهد ناشی از این عقد نیز به وارثان تحمیل می شود، چنانکه می توان اجرای مفاد قولنامه را از آنان خواست.
2- مدت اعتبار ایجاب و نحوه زوال آن: ایجاب مخلوقی اراده پیشنهاد کننده است ، و دوران اعتبار و بقای آن بستگی به اراده او دارد. پس، قبول باید در زمانی انشاء شود که طرف ایجاب مایل است. و لزوم توالی عرفی در مواردی که گوینده ایجاب مدتی برای اعتبار آن تعیین نمی کند اساساً به این دلیل است که موجب تا مدتی معلوم پایند به ایجاب خود نباشد و در اثر شرایطی مانند تورم ناشی از گذر زمان از قبول نا به هنگام قابل متضرر نگردد. بنابراین با سپری شدن مدت ایجاب، این موجود اعتباری خود به خود از بین می رود. در مورد ایجاب ساده، بیگمان مرگ و حجر یکی از دو طرف مانع از بسته شدن عقد است. ولی در صورتی که ایجاب با التزام به نگاهداری آن همراه باشد، سه نظر به ترتیب زیر ابراز شده است:
1- برخی از استادان حقوق50 ! در این خصوص گفته اند: از نظر قدرت خلاقه نفس و اصل حاکمیت اراده مانعی به نظر نمی رسد که ایجاب کننده مقصود خود را طوری انشاء کند که بعد از فوت یا حجر او نیز طرف دیگر بتواند آن را قبول کند؛ زیرا اولاً توجه به انشاء بعد از حدوث ایجاب در صحت عقد دخالت ندارد.
مثلاً اگر بایع بعد از ایجاب بخواهد یا دچار حالت مسمی یا بیهوشی شود یا ما مشتری دیگری مشغول مذکره گردد و بعد از مدتی مشتری قبول کند بدون اینکه توالی عرفی ایجاب و قبول از میان رفته باشد، عقد صحیحاً واقع می شود 51. ثانیاً همزیستی فعلی دو اراده نیز شرط صحت عقد نیست، یعنی لازم نیست در زمان انعقاد قرار داد هر دو اراده با آگاهی از یکدیگر وجود داشته باشد و گرنه عقد بین غایبین نمی بایست صحیح باشد. ثالثاً وقتی ایجاب کننده متعهد به نگاهداشتن ایجاب در مدتی معین باشد این تعهد مانند هر تعهد دیگر باید به ورثه منتقل شود، مگر اینکه اراده مشترک متعاملین بر خلاف آن باشد و به عبارت دیگر تعهد، طبق اراده مشترک طرفین، قایم به شخص تلقی شود.52
2- برخی دیگر گفته اند: الزام ایجاب کننده به نگاهداری ایجاب ناشی از یک قرار داد مقدماتی avant – contrat است که بین طرفین منعقد شده است، چه ایجاب کننده به طور ضمنی تعهد کرده است که تا مدتی از ایجاب خود عدول نکند و طرف دیگر نیز، به نوبه ی خود ، به طور ضمنی آن را پذیرفته است. پس یک نوع قرارداد ضمنی بین طرفین بسته شده که هدف آن نگاهداری ایجاب در مدت معین است.53
3- نتیجه پذیرفتن هر یک از دو نظریه مذکور این است که در موردی که ایجاب با تعهد به حفظ آن همراه است و گوینده را ملتزم می سازد، جز در مواردی که ایجاب به شخصیت گوینده بستگی دارد، مانند سایر تعهدها به وارثان او منتقل می شود. اما این استدلال ها متناسب با نظریه ای است که عقد را محصول اراده های ظاهری می داند و از حکومت قصد واقعی بر آن دست می کشد. به همین جهت، در قوانینی که بر این مبنا قرار گرفته و ایجاب الزام آور شناخته شده است، بصراحت فوت گوینده ایجاب در بقاء و اعتبار آن اثر ندارد. (ماده 153 ق.م. آلمان و ماده 560 ق.ت.سوئیس و ماده 92 ق.م.مصر و ماده 62 ق.م.الجزایر )
گذشته از انتقادهایی که بر نظریه حکومت اراده ظاهری وارد است، استدلال یاد شده به نظر تمام نمی رسد. زیرا ، اثر التزام گوینده ایجاب بیش از این نیست که او را از برهم زدن اراده خود باز دارد. سقوط حق عدول از ایجاب با بقای آن پس از موت ملازمه ندارد؛ چنانکه موکل می تواند حق عزل وکیل را ساقط کند، ولی وجود این شرط مانع از انحلال وکالت در اثر فوت موکل نیست54. البته نظر دیگری که در این زمینه وجود دارد و با اصول حقوقی ما بیشتر سازگار است که عدول از ایجاب در این گونه موارد یک تقصیر مدنی به شمار می آید که اگر زیادی از آن به مخاطب ایجاب وارد گردد، موجب مسئوولیت مدنی ایجاب کننده است ، یعنی او را مکلف به جبران خسارت می نماید. 55
ادعای بقای ایجاب پس از فوت گوینده آن تنها در صورت منطقی به نظر میرسد که اعلام اراده دو طرف عقد هر کدام ایقاعی مستقل به شمار می آید و سازنده ی اصلی عقد نیز اراده ی ظاهری می باشد . ولی هیچ یک از این دو مقدمه در حقوق ناپذیرفته شده است و وصیت تملیکی آن چنان که اکثر حقوق دانان گفته عقدی استثنایی است .
ب) نتیجه گیری در مورد ماهیت آماله : در این بخش تعریف دکتر کاتوزیان به دلیل منطقی بودن با مصلحت عمومی و با حفظ نظم احسن تعاریف است و آماله عقد می باشد . ضمن آنکه دلایل دکتر شهیدی مبنی ب نبودن آماله به نظر اثباط می رسد چرا که ایشان وصیت تملیکی را که در مبحث مربوط به عقد نیامده است و مواردی از شرایط ماده 190 در مورد آن رعایت نمی شود عقد می دانند تا به حال ملحوظ بوده بنظر می رسد که جعاله، و صیت تملیکی، وقف و اقاله عقد باشند.
با توجه به اینکه انتخاب یکی از این نظر همانند جنبه علمی ندارد و آثار حقوقی گوناگونی بر آن بار است.
(بررسی این آثار تحقیق دیگری را می طلبد) پیشنهاد می شود حقوقدانان جدید اقدام به انتخاب نموده و ماهیت هر یک را مشخص نمایند.
فهرست منابع :
1- مولف: دکتر سید حسین امامی، نام کتاب : حقوق مدنی جلد دوم ، ناشر: انتشارات اسلامیه نوبت و تاریخ چاپ : پانزدهم – 1380 هجری شمسی
2- مولف: دکتر سید حسن امامی، نام کتاب: حقوق مدنی جلد سوم، ناشر: انتشارات اسلامیه نوبت و تاریخ : پانزدهم 1379 هجری شمسی
3- فقه استدلالی (ترجمه تحریر امر وضه فی شرح المعه)، نویسندگان علیرضا امینی و محمد رضا آویتی ترجمه سید مهدی اد فرزی انتشارات طه نوبت پنجم پاییز 1381
4- بروجردی عبده ، محمد: حقوق مدنی، تهران 1329.
5- جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر، مجموعه محشی قانون مدنی ، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول – 1379
6- جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر، ترمنیو لوژی حقوق، کتابخانه گنج و دانش ، چاپ سیزدهم – 1382
7- جعفری لنگرودی محمد جعفر، فرهنگ عناصر شناسی. کتابخانه گنج و دانش ، چاپ اول 1382
8- جعفری لنگردوی ، محمد جعفر : تاثیر اراده در حقوق مدنی ، تهران 1349
9- جعفری لنگرودی، محمد جعفر : در حقوق اموال، کتابخانه گنج دانش ، چاپ چهارم – 1376
10- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، (دوره مقدماتی حقوق مدنی ) حقوق تعهدات ؛ کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم.
11- شرح قانون مدنی سید علی حائری (شاهباغ) ، ناشر: کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم با ویرایش جدید 1382
12- شرح قانون مدنی (جلد دوم)، سید علی حائری شاهباغ: ناشر کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم با ویرایش جدید 1382
13- شهیدی مهدی : تشکیل قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی به جلد اول) ، انتشارات مجد چاپ دوم: 1380
14- شهیدی مهدی: سقوط تعهدات، انتشارات مجد، چاپ پنجم: 1381
15- صفایی، سید حسین: دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول (اشخاص و اموال) ، نشر میزان ، چاپ دوم پاییز 1382
16- صفایی، سید حسین: دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم (قواعد عمومی قراردادها)، نشر میزان، چاپ دوم: پاییز 1383
17- مصطفی عدل "منصور السلطنه" ، حقوق مدنی، انتشارات چاپ اول 1378
18-کاتوزیان ، ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی اموال و مالکیت، ناشر: نشر دادگستر، چاپ چهارم بهار 80
19- کاتوزیان ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی – قرارداد – ایقاع) : ناشر: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ هفتم 1379
20- کاتوزیان ، ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی (وقایع حقوقی) ، ناشر: شرکت سهامی انتشار: چاپ پنجم : 1381
21- کاتوزیان ، ناصر: حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها جلد اول)، ناشر: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهم برنا چاپ پنجم 1380
22- کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها جلد پنجم) ، ناشر: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا چاپ سوم 1380
23- کاتوزیان ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی (درسهایی از عقود معین جلد اول)، کتابخانه گنج دانش چاپ سوم- 1380
24- کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی (خانواده – جلد اول)، ناشر: شرکت سهامی انتشار، همکاری بهمن برنا چاپ ششم: 1382
25- کاتوزیان ناصر: وصیت در حقوق مدنی ایران، ناشر: کانون وکلای دادگستری از نوبت چاپ : چاپ دوم زمستان 69
1. شهیدی دکتر مهدی ، تشکیل قراردادها جلد اول ، ش 15 (ص) 42
2 . صفائی دکتر سید حسین ، قواعد عمومی قراردادها (ص) 12.
3 . صفائی دکتر سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم ، قواعد قرار دادها (ص) 23 و 14
4 . صفائی سید حسین ، همان ، ص 14 و 15 – مصطفی عدل ، حقوق مدنی ، ص 91
5 . شایگان سید علی ، ج 1 (ص) 147 به بعد – مصطفی عدل ف ش 385 – امامی سید حسن ، ج 1 ، ص 128 ، ج 4 ص 12 – بروجردی عبد . محمد ، (ص) 191 ، به نقل از کاتوزیان اعمال حقوقی ، ش 4 (ص) 4
6 . شهیدی مهدی ، تشکیل قرار دادها ، ش 17 ، ص 44
7 . شهیدی ، همان ، ص 45
8 . شهیدی مهدی ، تشکیل قراردادها ، ش 160
9 . کاتوزیان ناصر ، وقایع حقوقی ، ش 8 ص 20
10 . کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی قرار دادها ج اول ، ص 18
11 . لنگرودی ، مجموعه محشتی قانون مدنی ، حاشیه ماده 183
12 . صفائی سید حسین ، قواعد عمومی قرار دادها ( دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد دوم ) ، (ص) 19.
13 . لنگرودی ، حقوق تعهدات ، ص 6 ش 2، ش 5 ص 34 – محشی قانون مدنی
14 . شهیدی ، تشکیل ، ش 11 ص 39
15 . همان ، ش 12 ص 39 و 40
16 . همان ، ش 13 ، ص 40- 41
17 . شهیدی ، تشکیل قرار دادها ، ص 41 ش 14
18 . حقوق مدنی ، ج 1 ص 170
19 . ترمیتولژی حقوق
20 . فرهنگ عناصر شناسی : (ص) 134
21 . دوره مقدما تی حقوق مدنی جلد دوم (قواعد عمومی قراردادها : ص20
22 . چرا اعمال حقوقی : ش 446 (ص) 471
23 . تشکیل قرار داد ها : ش16 ص436
24 . کاتوزیان : اعمال حقوقی : ص 471 و 472 : ش 446
25 . لنگرودی : تاثیر اراده در حقوق
26 . کاتوزیان ، اعمال حقوقی ، ش 6 ص 7- 8 – ش 457 (ص) 481 و بعد – صفائی جلد دوم ؛ ص 21- 22
27 . طلاق ایقاع است : یعنی تنها به اراده او یا نماینده او واقع می شود و نیازی به موافقت زن ندارد . راست است که تبصره 3 از لایحه قانون دادگاه مدنی خاص زن و شوهر می توانند درباره طلاق توافق کنند و به استناد همین توافق از رجوع به دادگاه معاف شوند، ولی باید دانست که طلاق به تراضی یا با صدور حکم دادن دادگاه انجام نمی شود . دخالت دادگاه یا تراضی بجوز واقع ساختن و ثبت طلاق در محضر است ، و در وقوع عمل حقوقی اثر ندارد.
28 . کارتوزیان ، دوره مقدماتی مدنی ، اعمال حقوقی ، ش 447 ، ص 472
29 . امامی سید حسن ، حقوق مدنی ج دوم ، ص197
30 . بروجردی عبده محمد ، حقوق مدنی ، ص317 به بعد / لنگرودی ، مجموعه محشی قانون مدنی ، حاشیه دوم ، بر ماده 561
31 . مصطفی عدل " منصور السلطنه " (ص) 270 امامی سید حسن ج 2 ، ص197 – حائری شاه باغ سید علی ، شرح ماده 561 کاتوزیان ( دوره مقدماتی حقوق مدنی ) درسهای از عقود معین جلد 1 ش 288 ص282 – شهیدی ، شهیدی تشکیل ش 22، ص52
32 . شهیدی ، تشکیل ، ش 22 ، ص52
33 . مازو، دروس حقوق مدنی ، ج 2 ش 132-366 ، به نقل از کاتوزیان ، درسهایی از عقود معین ج 1 ، ش 288 – 282
34 . شهیدی ، همان
35 ـ شهیدی؛ تشکیل قراردادها، ش 22 ص53.
36 ـ فقه استدلالی، ص428 و 429.
37 ـ امامی دکتر سید حسن، ج 3، ص64 ـ مصطفی عدل ص 368ـ بروجردی عبده ص 431 به بعد ـ حائری شاه باغ شرح قانون مدنی ج2 ، شرح ماده 827 ص 727ـ کاتوزیان دکتر ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایر ان، ش 18 ص 51 ـ شهیدی دکتر مهدی؛ تشکیل قراردادها ج اول ش 22، ص 54.
38 ـ جعفری لنگروی، محشی قانون مدنی، حاشیه ماده 827 ص 416.
39 . کاتوزین دکتر ناصر، وصیت در حقوق مدنی ایران، .
40 . عتق : آزاد کردن برده
41 . فقه استدلالی ، ص227
42 . لنگرودی ؛ حقوق اموال ، ش 271 ، ص209- کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ( اشخاص و اموال ) ش 222 ص 209 – امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ص 73 – صفائی دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج 1 ( اشخاص و اموال ) ص 251 . – مصطفی عدل ، حقوق مدنی ، ص 53 – حائری شاه باغ ، شرح قانون مدنی ، ج 1 ص 27 شرح ماده 56.
43 . برای دیدن بحث تفصیلی در باره عقد وقف و آثار آن ، ر.ک کاتوزیان . عقود معین ج 3 ص 67 به بعد.
44 . کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قرار دادها ج 5 ، ش 849 ص 10-11
45 . شهیدی ، سقوط تعهدات ش 58 ، ص 113 -114
46 . امامی ؛ حقوق مدنی ج1 ، ص 326
47 . دوره مقدماتی حقوق مدنی ج2 (قواعد عمومی قرارداد) ، ص 249.
48 . مجموعه محشی قانون مدنی ؛ حاشیه سوم از ماده 283 ، ص 232
49 . حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، ج 5 ، ش85 ، ص 13-14
50 . دکتر لنگرودی تنها حقوقدان معتقد به ایقاع بودن وصیت تملیکی است و یکی از دلایل ایشان زوال اهلیت موجب قبل از قبول قابل است.
51 . دکتر جعفری لنگرودی ، تاثیر اراده در حقوق مدنی ، ش 133
52 . پلانیول و ریپرواسمن ، حقوق مدنی ، ج6 ، ش126- 140
53 . کاربنیه ، حقوق مدنی ، ج2 ، ش90 ؛ مارتی ورنو ، ج2، قسمت 1 ، ش103؛ ویل ، حقوق مدنی ، تعهدات ، ش139 به نقل از دکتر صفایی ج2، دوره مقدماتی ، ص 70
54 . کاتوزیان ناصر ؛ قواعد عمومی قراردادها ج 1 ، ش167، ش320 -321
55 . صفایی سید حسین ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج 2 (قواعد عمومی قراردادها ) ، ص 70
—————
————————————————————
—————
————————————————————
42
2