تحقیق تلقیح مصنوعی و اجاره رحم

 بسمه تعالی

مقدمه
همانگونه که آفریدگار خلقت اولیه ما را به نحو احسن قرار داده، نیز در خلقت های ثانویه که به امر او به ما سپرده شده باید نهایت دقت، پاکی و امانتداری را بکار ببریم.
بنابراین ارزش میاه و نطفه از طرف خدای متعال بسیار تاکید شده تا بشر به گمراهی و هلاکت نیفتد.
اهدای یا فروش اسپرم به هر نحوی از نظر اکثر علما اشکال دارد و حرام است ولی عکس آن اشکال ندارد یعنی اهداء یا فروش تخمک حرام نیست و انگشت دقیقاً روی میاه یعنی اسپرم گذاشته شده بنابراین اینکه آیا می شود به قول اکراه عمل نمود و به خاطر اختلاط میاه و سایر موانع شرعی و عرفی اهداء یا فروش اسپرم را متوقف کرد؟ سوالی است که ما به دنبال جواب آن در این پایان نامه هستیم. تا کنون تلاش حقوقدانان و پزشکانی که به دنبال اثبات و رفع ایراد و اشکال از این مورد هستند با شکست مواجه شده اند زیرا اینان به قول اقل می خواهند توسل بجویند و بر اثر گذشت زمان زمینه را در جامعه فراهم کنند که زوجهای نابارور بتوانند از اسپرم غیر استفاده کنند و ما می دانیم که از نظر حقوقی نیز موانعی دارد که این موانع بر طرف نگردیده است. هر چند ما اهدای اسپرم را داوطلبانه اعلام کنیم نه فروش، باز موانعی از جمله اینکه قوانین فرانسه در مواردی پس از گذشت زمان زیادی در این باره به بن بست رسیدند و آن را ممنوع اعلام کرده اند از جمله موانع اخلاقی و اجتماعی که ذیلاً به آن اشاره خواهد رفت.
اینک جهان در این زمینه بین دو محذور واقع شده. از طرفی زوجهای نابارور می خواهند صاحب فرزند شوند و از طرف دیگر موانع اخلاقی، اجتماعی و حقوقی بسیار بر سر راه دارد که عبور از این موانع سخت است. البته خوشبختانه در قوانین اسلام مشکلات کمتر به چشم می خورد و موانع بیشتر عرفی است که امیدواریم قوانین بتوانند صریح بیان شوند و راه را برای استفاده از تکنولوژی و علم در این زمینه هموار سازید.
در ایران وجود یک و نیم میلیون زوج نابارور یعنی حدود 15-10 درصد و از سویی نگرانی زوجهای جوانی که زندگی مشترکی را برای آینده ای شیرین پایه ریزی می کنند همواره یکی از مشکلات جامعه به شمار می رود گر چه متولیان بهداشت و درمان، نازایی را یک بیماری تلقی نمی کنند و جز عملهای لوکس و زیبایی می نگرند و سازمانهای بیمه گر هم با دیدن هزینه های درمان گران و سنگین این بیماری را متقبل نمی شوند، اما مشکلات روحی روانی ناشی از آن بنیاد زندگی زوج های جوان را تهدید می کند چرا که این زوجها بعضاً تصمیم به ازدواج مجدد می گیرند که این امر معمولاً به طلاق می انجامد شایسته است که مسئولین امر جهت ارتقای فرهنگ باروری به گونه ای دیگر عمل کنند. از سوی دیگر وجود مراکزی که راههای درمان این بیماری را به طرق مختلف تبلیغ می کنند و نبود نظارت کافی و دقیق بر عملکرد آنها از سوی وزارت بهداشت، موجب شده زوج های جوان علیرغم پرداخت هزینه های گران در، بسیاری از موارد نتیجه مطلوب نگیرند. این در حالی است که از نظر روحی پیش از پیش آسیب پذیر می شوند.
بشر همواره سعی داشته است با اتکا به قدرت تفکر و خلاقیت خود و در نتیجه به کارگیری تکنولوژی نوین و روش های علمی مدرن در بهره برداری از طبیعت زندگی را برای خود مطبوع و لذت بخش ساخته و گره هایی را که سابقاً عاجز از گشودنش بوده، باز نماید. لیکن در برخی از موارد مشکلات جدیدی را به وجود آورده که از عرصه سلامت و بهداشت و محیط زیست پا را فراتر گذارده به حیطه باورهای مذهبی، ارزش های اخلاقی و روابط حقوقی میان انسان ها گام نهاده است.
پر واضح است که پیشرفت تکنولوژی و خلق روش های مدرن، قوانین و مقررات ویژه ای را طلب می کند تا از ایجاد هرج و مرج در جوامع جلوگیری نماید. یکی از نمودهای پیشرفت در زمینه پزشکی، تلقیح مصنوعی است. میل، علاقه و نیاز غریزی و روحی انسان ها در برخورداری از موجودی به نام "فرزند" که موجب طراوت و شادابی در زندگی می شود را میتوان به عنوان اصلی ترین انگیزه در نیل به جدیدترین و پیشرفته ترین شیوه های تلقیح مصنوعی به حساب آورد.
همان طور که اشاره شد این امر نیز همچون سایر دستاوردهای بشری، عوارض و مشکلات عدیده ای را به دنبال داشته که اکنون پس از گذشت 22 سال از تولد نخستین محصول این روش، همچنان علمای فقه، حقوق و اخلاق پاسخ مناسبی برای متقاضیان ارایه نکرده و در اکثر کشورهای جهان قانون مدونی جهت این امر مهم و حیاتی وضع نشده است.
آنچه در کشورهای اسلامی نظیر ایران به لحاظ مقید بودن به مذهب بیشتر مورد توجه قرار گرفته، حکم تکلیفی این گونه امور بوده است و کمتر به احکام وضعی انواع روشهای تلقیح مصنوعی پرداخته شده است که اهمیت قسمت اخیر اگر بیش از قسم اول نباشد کمتر نیست. لذا با عنایت به این ضرورت و گستردگی موضوع و از آنجا که دانش حقوق یگانه علمی است که متکفل ارائه راه حلهای مناسب برای این قبیل مشکلات و مسائل خاص می باشد، ناگزیر است که همراه با این مسایل نو ظهور گام بردارد و برای این گونه پرسشها، پاسخهای مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمی شود بلکه حقوق دانشی است با قواعد و ضوابط کلی و اصول عامه ای که به مثابه اهرمهای استنباط در اختیار حقوقدانان قرار می گیرد، لذا با تکیه بر این اصول عمومی، حقوقدانان قادر خواهند بود که با هر گونه مسایل جدید حقوقی که در رویاروی ایشان قرار می گیرد و شاید در قوانین موضوعه هم سخنی از آن نرفته باشد، برخورد مناسب نموده و جوابهای صحیح و راه حلهای شایسته ارائه دهند.
مساله تلقیح مصنوعی انسان که موضوع بررسی و تحقیق ما در این نوشتار قرار گرفته است، یکی از پدیده های نوینی است که با شکوفایی دانش پزشکی پا به عرصه هستی نهاده و به تبع منشا ایجاد مسائل مختلف حقوقی شده است و بدلیل آنکه این موضوع یکی از موضوعات نوین می باشد، متاسفانه در حقوق مدون و قوانین موضوعه ایران سخنی محکم و قابل دفاع از آن به میان نیامده است. از این رو برای تحقیق و مطالعه در اطراف جنبه های حقوقی این مساله ناگزیر باید از اصول کلی و ضوابط عامه استمداد جست ناگفته نماند تلقیح مصنوعی از رخدادهایی است که در مورد آن نصّ خاصی وارد نشده است ولی (حکم آن) از حوزه عام و اصول کلی خارج نیست و به همین خاطر فقها در جهت امتثال دستور پیشوایان خود (ع) : " بیان اصول و قواعد بر ماست و استخراج جزئیات بر عهده شماست " تلاش خود را برای استنباط حکم این مساله از دو منبع یاد شده بکار گرفته اند. حقیر نیز با انطباق نوشته های فقهی و حقوقی سعی بر آن دارم که آخرین دستاوردهای بشری را برای حل این معضل و ایجاد زمینه مناسب جهت باروری و تولید مثل زوج های نابارور در خدمت اندیشه وران و علاقمندان علوم حقوقی و فقهی قرار دهم.

بخش اول
کلیات

فصل اول: تعاریف
مبحث اول : تعریف تلقیح و انواع آن
گفتار اول : تعریف تلقیح مصنوعی
تلقیح مصنوعی اصطلاحاً عبارت است از داخل کردن نطفه مرد در رحم زن بوسیله آلات پزشکی یا هر وسیله دیگری غیر از مقاربت و نزدیکی .
لقاح، در لغت آبستن شدن (صفی پور، ع، منتهی الارب – تاج المصادر: لقاح (اللقح آبستن شدن )) (Fecundatiende chamean) و تلقیح (همان- تلقیح: آبستن کردن باد درخت را) نیز به معنی آبستن کردن است. همانطور که ملاحظه می شود معنی اصطلاحی تلقیح از معنی لغوی آن چندان دور نگردیده است؛ بدین معنا که لقاح مصنوعی عبارتست از آبستن شدن زن بوسیله تزریق اسپرماتوزوئید مرد به رحم زن به کمک وسایل پزشکی و آلات مصنوعی بدون انجام عمل مقاربت و نزدیکی .

گفتار دوم : انواع تلقیح مصنوعی
تلقیح مصنوعی ممکن است با نطفه و اسپرماتوزوئید شوهر انجام گیرد که به آن تلقیح مصنوعی هرمولوگ (Artificial Inseminution With Husband Semen) (AIH) گویند و همچنین امکان دارد عمل تلقیح بوسیله نطفه بیگانه تحقق یابد که به آن تلقیح مصنوعی هترولوگ (Artificial Inseminution With a Donorscmen ) گویند. تلقیح منی هومولوگ هنگامی ضرورت پیدا می کند که شوهر دارای قابلیت باروری طبیعی بوده ولی به علت چاقی یا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، منی خود را روی گردن رحم بریزد و تلقیح منی هترولوگ در مواردی مناسب است که ثابت شود ناباروری شوهر غیر قابل درمان است. بنابراین لقاح مصنوعی بر دو قسم کلی از نظر پزشکی است و این دو قسم کلی خود زیر مجموعه ها و شقوق مختلفی دارد که به مرور احکام آنها را مورد بررسی و مطالعه قرار خواهیم داد.
اهدای تخمک – به عنوان یکی از روشهای درمان ناباروری با سابقه رسمی حدود 5 سال به ادعای بسیاری از کارشناسان توانسته با اهدای فرزند به زوجهای نابارور موجب تحقق رویای شیرین بچه دار شدن شود. گرچه غالب اهداء کنندگان در ایران برای تامین یک منبع مالی تن به این کار می دهند ولی در حقیقت این تجارت می تواند خطرناک باشد پس چه بسیار خوب است با کنترل این روش، تجارت تخمک را مانع شد و در عوض با تبلیغات صحیح جامعه را تشویق کنند که تخمک را دواطلبانه و انسان دوستانه اهداء کنند. نداشتن مادر زادی تخمدان، نارسایی زودرس تخمدان ، جراحی و شیمی درمانی، امکان انتقال بیماری ژنتیکی از طریق تخمک خود به نوزاد، سقط جنین مکرر، عدم موفقیت در سیکلهای مکرر لقاح خارج رحم و افزایش سن از جمله مواردی است که این روش درمانی برای آن توصیه می شود.
طرح " رحم اجاره ای " یا " مادر اجاره ای " یکی از راه حلهای مثبتی است که از حدود دو سال پیش توسط برخی از کلینیک های باروری و ناباروری به اجرا در آمده است در این روش زنانی که مشکل نگهداری جنین در رحم دارند، می توانند از رحم زن دیگری به عنوان محلی مناسب برای رشد جنین خود استفاده کنند. زمانی که یکی از دو طرف زوجین دچار مشکل باشد، ابتدا هر یک از آنها را که عامل اصلی ناباروری است تحت درمان قرار می دهند و سپس بعد از لقاح مصنوعی در آزمایشگاه و پس از گذشت سه روز، یعنی درست زمانی که جنین 6 تا 8 سلولی است آن را در رحم مادر اجاره ای می گذارند از آن زمان به بعد به او "مادر اجاره ای " یا " مادر میانجی یا واسطه" می گویند. او فردی است که داوطلبانه و یا در قالب یک قرار داد قانونی با زوج دارای مشکل در قبال دریافت مبلغی پول نه ماه تمام در وجود خود از کودکی نگهداری می کند که فرزند خودش نیست این مادر واسطه به سبب عدم وجود مشکل رابطه نامحرمیت می تواند یکی از اقوام درجه یک آن زوج باشد. همانطور که ذکر شد چه بسیار بهتر است که این قبیل امور بصورت داوطلبانه و انسان دوستانه انجام شود، تا تبدیل به یک تجارت واقعی و کاذب نشود. در ادامه این پایان نامه ضمن بیان تاریخچه تلقیح مصنوعی به تفصیل جهات و موانع و پیشنهادات حقوقی را در جهت هر چه بهتر پیش رفتن این مقوله مورد بحث و مداقه قرار می دهیم:

فصل دوم : تاریخچه و سیر قانونی
مبحث اول : تاریخچه
مساله تلقیح ابتدا در حیوانات اهلی و به منظور اصلاح نژاد یا تکثیر نسل به کار می رفت. در آغاز، این کار را یکی از دانشمندان آلمانی به نام Lubwig Jacobi در سال 1765 روی ماهیها انجام داد. چند سال بعد یک دانشمند و کشیش ایتالیایی به نام پرفسور Spalazoni تلقیح را روی سگها آزمایش کرد و نتیجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم یکی از دانشمندان روسی به نام Elielva تلقیح مصنوعی در حیوانات چهارپا را عملی ساخت که این روش فعلاً نیز مورد استفاده قرار می گیرد. (علوی قزوینی، سید ع، 1380 ، ج اول ، ص 180)
به دنبال موفقیت این آزمایشها در حیوانات، دامنه تلقیح مصنوعی به انسانها نیز سرایت نمود و این آزمایشها در مورد انسان، در کشورهای مختلف از قبیل فرانسه، انگلستان به اجرا در آمد. چنانچه یک پزشک انگلیسی به نام جان هانتر در سال 1799 گزارش در این زمینه به دولت انگلستان دارد و در فرانسه ده مورد تلقیح مصنوعی در زنان انجام گرفت که قدیمی ترین آنها را مربوط به سال 1838 دانسته اند. ده سال بعد یکی از دانشمندان فرانسوی به نام Cerard گزارش داد که از 72 زنی که تلقیح مصنوعی شده اند 41 نفر آنها از این طریق باردار گردیده اند و تقریباً از سال 1914 موضوع تلقیح مصنوعی کاملاً توجه پزشکان و علما را به خود معطوف داشت. در سال 1914 دکتر جامسیون پزشک انگلیسی مقیم مصر شنیده بود که در میان بدویان، طریقه ای برای معالجه زنان عقیم وجود دارد که گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهی منتهی به فوت آنها می گردد. شیوه کار چنین بود که زنان بدوی به قطعه ای از پشم افسون می خواندند و بعد آن را به زنان نازا میدادند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند که زن حامله میشود یا می میرد. این پزشک پس از تحقیقات بیشتری دریافت که زنان بدوی پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آن را به زن عقیم می دهند تا استعمال نماید که علاوه بر نطفه مقدار زیادی از میکروبهای مضر موجود در پشم وارد رحم زن می شود و اگر زن بنیه قوی داشت در مقابل میکروبها مقاومت می کرد و الا از پای در می آمد و تلف می شد. دکتر جامسیون پس از خاتمه جنگ جهانی اول به انگلستان مراجعه کرد و در صدد بر آمد به وسیله تلقیح مصنوعی – که قبلاً آزمایش شده بود و بدویان و صحرانشینان نیز به عنوان ورد و جادو از آن استفاده می کردند هزاران زن را که آرزوی مادر شدن داشتند بارور کند. او بوسیله لوله آزماش اسپرم مرد را به رحم زن منتقل می کرد گاهی به علت بی ثمر بودن منی شوهر، از اسپرم مردان بیگانه استفاده می نمود. رواج تلقیح مصنوعی در انگلستان و هجوم زنان بی فرزند به بیمارستانهای لندن موجب شد که موضوع تلقیح مصنوعی در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزیر بهداری وقت استیضاح و دولت تخطئه گردد که چرا اطفال متولد شده از طریق تلقیح مصنوعی را مانند سایر اطفال شرعی و قانونی به ثبت می رسانند. (همان)
در دهه های سال 1975 میلادی در برخی موارد شاهد عفونت های این ناحیه بودیم که نهایت در آن زمان جراحان ابتدا تصمیم به گشودن این دهانه کردند و با استفاده از میکرو جراحی تلاش می کردند این دهانه را باز کنند اما به رغم این که در بسیاری موارد عمل جراحی خوب و موفقی انجام می شد و از ادوات و وسایل خوبی برای آن کمک گرفته می شد، می بایست این عمل را چندین بار روی این قبیل زنان انجام داد. ایده استفاده از باروری مصنوعی (داخل لوله آزمایشگاهی) در اصل به اواخر قرن 19 اما به روی حیوانات باز می گردد. در آن زمان بسیاری در این فکر بودند که از یک زوج اسپرماتوزوئید و تخمک را گرفته، آنها را در آزمایشگاه بارور سازند و بعد از تشکیل جنین زمانی که اندازه آن یک دهم میلی متر است آن را داخل رحم قرار دهند و به این ترتیب دهانه رحم را که مسدود شده است را باز کنند. پرفسور "باب ادوارد" برای اولین بار در سال 1978 م این ایده را عملی کرده. ( روزنامه ایران، سال دهم، شماره 2933، 15 مهر 1383)
با پیشرفت علم و استفاده از تکنیک برتر، نخستین نوزاد آزمایشگاهی به نام "لوئیز بروان" در سال 1987 میلادی در لندن با تلاش دکتر استیتو و همکارانش به دنیا آمد. در پی این موفقیت متقاضیان زیادی به استفاده از این روش روی آوردند به طوری که در سال 1988 میلادی تنها در کشور انگلستان حدود 9560 کودک از طریق باروری خارج رحمی I.V.F متولد شدند. همچنین در ایلات متحده آمریکا بیش از 4000 سیکل ART (Assisted Reproclultive Technoloyies) انجام گرفته که در عمل منجر به 8741 وضع حمل شده است که 5103 مورد آنها از طریق I.V.F بوده است. (موسوی جمالی ، سید ع، 1382)
امروزه این متد به قدری در جهان رایج شده که اکنون تقریباً کشوری را نمی توان یافت که در آن این روش اجرا نشود و جالب اینجاست که این روش که در آغاز راه حلی برای مسدود بودن دهانه رحم تلقی می شد. امروزه به عنوان راه حلی موثر برای موارد متعدد نازایی به کار می رود به ویژه در موارد نازایی مردان، آن دسته از مردانی که حجم اسپرماتوزوئید تولدی آنها کم است، کافی است که یکی از اسپرماتوزوئیدها را در آزمایشگاه با تخمک زن لقاح دهیم، سپس جنین به وجود آمده را داخل رحم قرار دهیم.

مبحث دوم: سیر قانونی
مداخله شخص ثالث در تولید مثل مصنوعی انسان که در سایه پیشرفتهای عظیم علمی و با بهره گیری از اسپرم، تخمک یا جنین اهدایی و استفاده از مادر جانشین امکانپذیر گردیده، باعث بروز مباحث جدیدی در حقوق خصوصی به ویژه حقوق خانواده شده است. این روشها موسوم به وضعیت تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه، حالت مادر جانشین و حالت اهداء تخمک یا جنین می باشند. (نایب زاده، ع)
موضوع اصلی این پایان نامه اجاره رحم در حالتهای مختلف آن شامل مادر واسطه یا عاریه، اهداء تخمک یا جنین می باشد که همگی زیر مجموعه حالت عام تلقیح مصنوعی واقع می گردند که به دلیل تردید و عدم وضوح مسائل حقوق و معلق بودن مسائل حقوقی در آزمایشگاهها و لابراتورهای سراسر جهان مخصوصاً در ایران ناچاریم ابتدا تاریخچه ای مختصر از قانونگذاری و سپس مباحث اصلی را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار دهیم. وضع حقوقی ناشی از حالات مختلف تلقیح مصنوعی و بخصوص مادر جانشین و اهداء تخمک جنین، حقوق و تکالیف طرفین وضعیت حقوقی طفل به دنیا آمده یا حتی درون شکم مادر، اینها همه مباحثی است که دانش حقوق ناگزیر باید پاسخگو باشد.
آنچه مسلم است بهره برداری از این روش ها ولو اینکه در پاره ای موارد ممکن است منجر به طرح مسایل حاد در قلمرو فقه و حقوق گردد، چنان عواقبی را در پی خواهد داشت که توافق و اجماع علمای رشته های مزبور دور از انتظار است. لذا بشر در کنار پیشرفت علم پزشکی و ارایه روشهای مذکور، ضرورت وضع قانون برای رسیدن به یک نظر و ملاک عمل واحد را نیز احساس نمود. لیکن در برخی از کشورها هنوز این امر به عنوان یک زنگ خطر برای قانونگذار به صدا در نیامده است و خیل رو به افزایش جمعیت ناشی از این دستاورد بشری را سرگردان و بلاتکلیف به حال خود وانهاده است. (موسوی جمالی، سید ع، همان)
با کمال تاسف اکثریت کشورهای اسلامی در زمره کشورهایی قرار دارند که تا کنون اقدام به تدوین قانونی در این خصوص ننموده اند. هر چند که شورای مجمع فقهی سازمان کنفرانس اسلامی، نمایندگی فقهی کشورهای عضو، دیدگاههای شرعی خود را طی مصوبه ای در سال 1365 ش (1986 م) پیرامون صور متعدد باروری های مصنوعی بیان نمودند، لیکن این امر خلاء قانونی کشورها را بر نمی تابد.
و قطعاً تا زمانی که اختلاف نظر علمای هر دین در این باب حل نشود، معضلات حقوقی برطرف نخواهد شد.
بررسی ها نشان می دهد که کشورهای مختلف، حتی جوامع پیشرو در این عرصه ها، که تکنیک های مزبور در آنجا رایجتر و گسترده تر است، به یک نحو با آن برخورد نکرده اند. در نتیجه راه حلها هم به نحو قابل ملاحظه ای مختلف است . در اینجا تلاش می شود تا یک جمع بندی بسیار مختصر از وضعیت حقوقی این تکنیکها در کشورهای مختلف ارائه شود تا راهگشای محققین و دانشجویان حوزه و دانشگاه در مطالعاتشان باشد. در این ارتباط می توان کشورها را به چند دسته تقسیم نمود:
1- جمع قابل توجهی از کشورها فاقد مقررات خاص در رابطه با تکنیکهای ART اند. علی هذا وضعیت حقوقی اهداء اسپرم، تخمک و جنین و طفل حاصل در این کشورها روشن نیست. کشورهای اسلامی تقریباً در این مجموعه قرار می گیرند. البته در خصوص کشورهای اسلامی، شورای مجمع فقهی سازمان کنفرانس اسلامی کنگره ها و سمینارهای متعددی برگزار و در آن نمایندگان فقهی کشورهای عضو، دیدگاههای شرعی خویش را عرضه و در نهایت طی مصوبه ای به تاریخ 1365 (1986) پیرامون صور متعدد تلقیح مصنوعی اعلام موضع کردند . البته این تصمیمات تا کنون در قوانین داخلی کشورهای عضو سازمان انعکاس نیافته است. در کشور مصر به طور مشخص ، هیات مشاورین اسلامی در سال 1980 و شورای اتحاد اسلامی در سال 1985 نظریات فقهی خویش را در دولت مصر اعلام نموده است. (جعفرزاده، م، تهران، 1377) که تا این زمان باید تحقیق بیشتری و تازه تری صورت پذیرد که آیا این کشور و سایر کشورهای عضو کنفرانس اسلامی این نظریات را در قوانین داخلی خود منعکس کرده اند یا نه ؟ که ما به آن نخواهیم پرداخت در ادامه راجع به ایران جداگانه تاریخچه مختصری را بیان خواهیم کرد.
2- گروه دیگری از کشورها گرچه فاقد قوانین خاصند، ولی دستورالعملهای توصیه ای و راهنمائیهای اختیاری از سوی مراکز و سازمانهای تخصصی تنظیم شده و در اختیار مراکز فعال در امر ART قرار گرفته است. در برخی از این کشورها طرحها و لوایح قانونی تهیه یا به مراکز قانونگذاری پیشنهاد شده است.
کشورهایی نظیر بلژیک، ایتالیا، پرتغال، سویس، یونان، فنلاند، اسرائیل، کانادا و آمریکا مسلماً از سال 1377 شمسی تا کنون پیشرفت هایی در ارتباط با قانونگذاری در همه کشورها من جمله کشورهای اروپایی و امریکائی که نام برده شد صورت پذیرفته که ذیلاً به پاره ای از این پیشرفتها اشاره می شود:
در فرانسه هنوز هم با وجود محدویت هایی که برای معالجه نازایی توسط قانونگذار ایجاد شده، روند به کندی پیش می رود و قانونگذار چاره ای جز ایجاد محدودیت پیش راه خود نمی بیند. به منظور جلوگیری از گسترش نابسامانی در امر قضاء قوانین دست و پاگیری فرا رروی اینگونه معالجات گذاشته شده. هر چند در این کشور نیز باروری به خاطر تقاضای زیاد و امکانات غیر قابل توجه بسیار زمان می برد.
ایتالیا از جمله کشورهایی است که تلقیح مصنوعی در آن ممنوع و غیر قابل قانونی است. به ناچار تا الان زوجهای نازی ایتالیایی برای تلقیح مصنوعی به خارج از ایتالیا از جمله بلژیک، نروژ مراجعه می کنند. اخیراً برخی مراکز خصوصی تصمیم به حل این مشکل گرفته اند. واتیکان از جمله مخالفان سر سخت تلقیح مصنوعی است. چندی پیش در هلند قانونی تصویب شد که بر اساس آن مردانی که به آزمایشگاهها اسپرم اهداء می کنند تا همسر مردان عقیم از آن استفاده نمایند حق ندارند بصورت گمنام دست به این کار بزنند و باید نامشان ثبت شود. پس از آن بچه ای که تولید می شود حق دارد که مرد مورد نظر را بعنوان پدر خود انتخاب کرده و حتی صاحب ارث و میراث او شود. ایتالیا، سویس و آلمان محدودیت های بسیاری دارند.
3- گروه دیگری از کشورها به تصویب قوانین خاص در خصوص ART اقدام نموده و به موجب آن مسائل ناشی از به کارگیری این تکنیکها را از جهات تخصصی و حقوقی تنظیم کرده اند. کشورهایی نظیر اتریش، آلمان، نروژ، سوئد، دانمارک، هلند، فرانسه، اسپانیا، انگلیس و استرالیا (البته در برخی از ایالات آن) و برخی از کانتن های سوئیس در این مجموعه قرار می گیرند . البته در این کشورها از آنجا که تکنیک IUI از قدمت بیشتری برخوردار است قوانین ناظر بر آن هم گسترده تر و قدیمی تر است. ولی تکنیک های ICSI ، IVF، ZIFT، GIFT که زمینه انتقال تخمک و جنین اهدایی را فراهم ساخته اند، به دلیل اینکه از عمر آنها بیشتر از دو دهه نمی گذرد، قوانین ناظر به کارگیری آنها هم بسیار جدید است. در این میان برخی کشورها مقرراتی را برای به کارگیری این تکنیکها به طور خاص وضع یا در ضمن مجموعه قوانینی عامتر تدوین کرده اند. ولی در میان آنها قوانین دو کشور اسپانیا و انگلیس از جامعیت بیشتری برخوردار است. (جعفر زاده، م ، همان)
در ایران گرچه تا پیش از این هم قانونگذار ایرانی و سایر مراجع ذی صلاح استقبال به موقعی نسبت به این امر نشان ندادند فقط در این ارتباط مجمع فقه اهل بیت – نماینده ایران در شورای مجمع فقهی سازمان کنفرانس اسلامی، در یک جمع بندی نهایی در 14 بند نظریات فقهی خود را درباره صور مختلف تلقیح مصنوعی در سال 1373 در مجموعه مسائل مستحدثه منتشر نمود که البته همان جمع بندی این نظریات نیز حکایت از اختلافات فتوایی در رابطه جواز و عدم جواز استفاده از اسپرم، تخمک و جنین اهدایی برای بقاء نسل زوجین نابارور و مسائل حقوقی – فقهی ناشی از این حاملگی ها داشت. ناگفته نماند حتی بیش از افتتاح اولین مرکز درمان ناباروری در ایران (1368-1367) نیز بسیاری از علماء و پزشکان ایرانی به درمان زوجهای نابارور علاقه بسیاری نشان می دادند. اما با گذشت زمان و پیشرفت های علمی انجام گرفته ایران به قطب اینگونه درمانها در خاورمیانه مبدل شده و با توجه به شیعه بودن اغلب ایرانیان و موافقت اکثر علمای شیعه با درمانهای نوین باروری، قانونگذاری در این مورد و نیز انجام پژوهش در زمینه های مختلف مذهبی، اخلاقی، جامعه شناسی و فقهی – حقوقی مربوط به اینگونه درمانها اهمیت ویژه ای یافته است . سال 1377 مبحث تولید مثل در دستور کار مجلس پنجم قرار گرفت و رایزنی های وسیعی با کمیسیون قضایی انجام شد و نهایتاً یک طرح اولیه آماده شد و 110 نماینده مجلس نیز آن را امضاء نمودند و به شورای نگهبان رفت و پس از تصویب در شور دوم مجلس و بعد از انجام اصلاحاتی به تصویب نهایی مجلس رسید و در سال 1382 نیز قانونی در ارتباط با اهدای جنین به زوجین نابارور در مجلس به تصویب رسید. هر چند در این قانون خیلی از مسائل پیش بینی نشد اما در همین حد نیز قانونگذار گام مهمی برداشته است. تحت شرایطی عمل لقاح خارج رحم و تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال به رحم در این قانون پذیرفته شده است. به دلیل اینکه تعدادی از فقها با آن موافق بودند و شورای نگهبان نیز آن را پذیرفته است. در این قانون پنج ماده و یک تبصره بیشتر وجود ندارد و خیلی از مسایل را جواب نمی دهد و شاید با توجه به اینکه نویسندگان آن نمی توانستند قانون را باز کنند تحول و پیشرفت خوبی محسوب می شود. آنچه مسلم است خیلی از افراد در آرزوی داشتن فرزند هستند که از طریق این قانون مشکل آنها قابل حل خواهد بود. البته تا رسیدن به مقصد، باید مسافت زیادی را پیمود. متن قانون 5 ماده ای اهدای جنین همراه اشکالات و پاسخ آنها را انشاء ا. . . در بخش سوم بررسی خواهیم کرد.

فصل سوم: مسائل پزشکی لقاح طبیعی و تلقیح مصنوعی
مبحث اول: مسائل پزشکی لقاح طبیعی
لقاح طبیعی در زن و مرد شامل حرکت اسپرم مرد به سمت تخمک زن درون رحم زن در مدت زمان تخمک گذاری و بارور کردن آن تخمک همراه با یک سری فعل و انفعالات پیچیده می باشد این عمل با همه پیچیدگی هایش ظاهراً ساده به نظر می رسد. چون همه ما به آن عادت کرده ایم روزی هزاران حاملگی در اطراف ما اتفاق می افتد و به احتمال زیاد ما خود نتیجه چنین حاملگی های طبیعی هستیم. در زن دهانه رحم، رحم لوله های رحمی (لوله های فالوپ)، تخمدان و تخمک نقش اساسی را در سیستم تولید مثل دارنند. در مرد اما بیضه ها، اپیدیدیم، وازدفران، غدد سمینال، غدد پروستات و اسپرم (سلول جنسی مرد) نقش اصلی را ایجاد می کنند. شاید ذکر این نکته مهم باشد که سلول جنسی ماده با محتویات ژنتیکی آن، تنها قادر به لقاح با سلول نر انسان است و همینطور سلول جنسی نر تنها قادر به لقاح با تخمک از گونه و جنس انسان است. هیچ پستانداری غیر از انسان قادر به باروری سلول جنسی ماده انسان نیست و عکس این موضوع نیز صحیح است و تا کنون نیز هیچکس ادعای خلاف این را اثبات نکرده است و این بطور طبیعی با قدرت پروردگار در نهاد بشر قرار داده شده تا انسان، انسان باقی بماند.
و اما گاهی ممکن است این لقاح طبیعی به دلایلی اتفاق نیفتد که دلایل آن بسیار و متفاوت از همدیگرند که با پیشرفت علوم تا کنون این بیماریها به موارد ذیل دسته بندی شده اند:
الف – برخی که مربوط به زنان هستند عبارتند از :
1- عفونتهای دستگاه تناسلی
2- افزایش سن و گذشت دوره توان باروری
3- صدمات عصبی ناشی از داروهای الکلی و مواد مخدر
4- اثرات یک شیمی درمانی و رادیوتراپی
5- اثرات بد سموم شیمیایی و عوامل محیطی
6- بیماریهای لگنی، شامل : رخمها، التهاب، عفونتها، تومور و نقایض مادرزادی
7- صدمات و آسیب های رسیده به تخمدان
8- صدمات و آسیب های لایه درونی رحم (آندومتریوم)
9- عدم وجود رحم با نقایص مربوط به اندازه و شکل رحم که باعث وجود رحم غیر طبیعی می گردد.

ناباروری و علل آن در مردان
ناباروری عبارت است از عدم بارداری بعد از یک سال آمیزش جنسی و بدون استفاده از روشهای جلوگیری. حدود 15 درصد زوج ها پس از ازدواج، دچار ناباروری می شوند که 40 درصد آن مربوط به مردان و 40 درصد مربوط به زنان و بقیه آنها مربوط به هر دو جنس می باشد.
فیزیولوژی تولید مثل در مردان، تحت تاثیر هورمونی محور هیپوتالاموس و هیپوفیز می باشد که منجر به :
1- گسترش نوع جنسیت در دوران جنینی
2- تکامل جنسی طی بلوغ
3- تولید هورمون تستوسترون
4- تولید اسپرم یا نطفه در بیضه ها می گردد.
اسپرماتوزوئید یا نطفه مرد، پس از تولید در داخل بیضه ها حرکت بسیار جزئی دارد و قادر به باروری تخمک زن نیست با حرکت اسپرم در داخل لوله اپیدیدیم که 10-15 روز طول می کشد، اسپرم به تکامل رسیده و آماده باروری تخمک زن می شود. باروری به طور طبیعی در لوله های تخمدان انجام می شود که در اثر تماس اسپرم مرد با تخمک زن و نفوذ اسپرم به داخل تخمک اتفاق می افتد. بهترین زمان برای باروری، نیمه سیکل ماهیانه زنان می باشد که محیط کاملاً آماده برای تماس و نفوذ اسپرم به داخل تخمک است.
چهار عامل در بررسی علت نازایی مردان باید مورد توجه قرار گیرد:
1- شرح حال و سابقه
2- معاینه توسط پزشک ارولوژی
3- بررسی مایع منی
4- بررسی های دقیق هورمونی
شرح حال ، اساس بررسی مردان نازا می باشد و بایستی زمان نازایی، وجود یا عدم وجود بارداری های قبلی و مشکلات بارداری های قبلی همسر، مورد توجه قرار گیرد، سابقه بیماریهای از قبیل عفونت حاد، دیابت، شیمی درمانی، رادیوتراپی، بیماری های ارثی، ضربه به بیضه ها، پیچ خوردن قبلی بیضه، سابقه جراحی های روی مثانه، مجرا، پروستات باید بررسی شوند. به دنبال بیماری اوریون و ورم بیضه ناشی از آن تعداد اسپرم ها در نوع یک طرفه 30 درصد و در دو طرفه 50 درصد کاهش پیدا می کند . فرد نازا باید همچنین از نظر مصرف داروهای خاص، کشیدن سیگار و شغل و همچنین استفاده از داروهای هورمونی، تحت بررسی قرار گیرد. حمام های گرم و سونا، به علت افزایش دمای بیضه، سبب خرابی تولید اسپرم می شوند. استروئیدهای آندروزنیک که اغلب توسط ورزشکاران زیبایی اندام جهت افزایش قوای عضلانی بدن و رشد آنها استفاده می شود، مثل قرص های ضد حاملگی روی باروری اثر می گذارند. ( با تشکر از دکتر اردشیر کرمی که لطف کردند و مطالب پزشکی را در اختیار بنده قرار دادند)
بطور خلاصه دلایل ناباروری مردان:
عوامل مشترک :
1- عفونتهای دستگاه تناسلی
2- افزایش سن و گذشت دوره توان باروری
3- صدمات عصبی ناشی از داروهای الکلی و مواد مخدر
4- اثرات بد شیمی درمانی و رادیوتراپی و سایر امواج
5- اثرات بد سموم شیمیایی و عوامل محیطی
6- بیماریهای نقایص مادرزادی، زخمها، التهاب تومور
عوامل غیر مشترک:
1- انسداد مجاری انتقال دهنده اسپرم
2- جمع شدن خون در سیاهرگهای متسع شده اطراف بیضه ها (واریکوسل)
3- رشد غیر طبیعی بیضه ها با لوله های انتقال دهنده منی
4- کافی نبودن تولید اسپرم توسط بیضه ها
5- دلایل ناشناخته که شامل 10% ناباروری در مردان می شود که این افراد به علل مجهول هورمونهای محرک لازم را جهت ساخت پروتئینهای خاصی که این پروتئینها نهایتاً تبدیل به سلولهای اسپرم ساز می شود را ندارند یا هورمونهای محرک لازم تولید می شود ولی به علت ناشناخته این پروتئینها تولید نمی شود. به طور کلی لقاح خارج رحمی بر اساس تقلید از روش طبیعی تولید مثل به کار گرفته می شود. تفاوت عمده دو روش حذف تعدادی از قسمتهای آناتومیک (ساختمانی) و فیزیولوژیک است که در تولید مثل طبیعی نقش دارند. (مطالب پزشکی با برداشت از مقاله "ضرورت به کارگیری باروری کمکی در تولید مثل انسان" نوشته دکتر محمد مهدی آخوندی و دکتر محمد رضا صادق تکمیل شده است)
مبحث دوم : مسائل پزشکی لقاح خارج رحمی (تلقیح مصنوعی )
تکنولوژی پیشرفته لقاح خارج رحمی با به کارگیری روشهای مختلف، باعث تشخیص ساده تر نازایی شده و گامخای بلندی را در تشخیص و درمان برخی از موارد نازایی برداشته است. بیشتر عوامل نازائی در حال حاضر قابل تشخیص و با استفاده از تکنیکهای مختلف ART (Assist Reproduction Technology) قابل درمان است. روشهای موجود یا شستشوی اسپرم و تزریق آن به داخل رحم یا لوله های فالوپ ، رسیدن اسپرم به تخمک را تسهیل می کند. در صورت بسته بودن لوله های فالوپ جمع آوری اسپرم و تخمک و باروری آن در آزمایشگاه و انتقال 2-3 جنین 4-8 سلولی به رحم، زمینه باروری زوج نازا را فراهم می نماید.
به کارگیری تکنیکهای جدید میکرو اینجکشن در باروری تخمک و تشکیل جنین، شانس مردهای نابارور را برای باروری افزایش می دهد. حتی در صورت عدم وجود اسپرم در منی، برداشت و استفاده از اسپرم موجود در نمونه اپیدیدیم یا بیضه جهت تزریق به تخمک امکان باروری زوج را فراهم می کند.
اسپرم در بیضه مرد یا عدم آزاد سازی تخمک توسط تخمدان زن، منجر به نازایی کامل زوج خواهد شد. در حال حاضر اهداء تخمک با اسپرم توسط شخصی دیگر، امکان باروری زوج نازا را فراهم آورده است. تا چند سال پیش، زنانی که رحم سالمی داشتند ولی تخمک مناسب جهت باروری تولید نمی کردند نازا محسوب می شدند و شانس بچه دار شدن را از دست می دادند. در حال حاضر در دنیا اهداء تخمک شانس بچه دار شدن را به این زنان داده است.
و اگر زنی به طور مادرزادی فاقد رحم می بود یا بنا به دلایلی رحم برخی از زنان برداشته می شد، از داشتن فرزند محروم بود. اکنون با استفاده از رحم شخص ثالثی به اصطلاح اجاره یا عاریه رحم این امر ممکن شده است.

مبحث سوم: تلقیح اسپرم
گفتار اول: تلقیح اسپرم به داخل رحم (IUI) با استفاده از اسپرم همسر
در این روش مایع انزال با روشهای مختلف از شوهر گرفته می شود و پس از شستشو و جدا سازی اسپرمهای زنده به وسیله کانتر و به طور مصنوعی همزمان با تخمک گذاری وارد حفره رحم می گردد. در این روش قبل از تزریق اسپرم تخمدانها تحریک شده تا برای تولید تعداد کافی تخمک آماده شوند.
تلقیح اسپرم به داخل رحم با استفاده از اسپرم غیر از همسر
در مواردی است که مرد به بیماری فقدان کامل اسپرم (آزواسپرمی azoospermia ) مبتلاست. یا خطر انتقال بیماریهای ارثی از مرد به نوزاد وجود دارد. در این روش ممکن است فرزند به دنیا آمده به مشخصات صاحب اسپرم آماده باشد یا فقط به اطلاعات بیولوژیک اسپرم خود می تواند مطلع شود.

گفتار دوم : انتقال تزریق تخمک (GIFT)
در این روش تخمک بارور نشده همسر یا زن بیگانه و اسپرم مرد را به داخل لوله رحم انتقال می دهند. در این روش لوله رحم باید سالم باشد.

گفتار سوم: انتقال تخمک بارور شده یازایگوت (ZIFT)
در این روش تخمک بارور شده همسر یا زن بیگانه را به داخل لوله رحم انتقال می دهند. این روش در مواردی است که انتقال جنین از دهانه رحم مشکل باشد استفاده می شود.
گفتار چهارم: روش باروری آزمایشگاهی یا انتقال رویان (IVF – EI)
در این روش پس از بارور کردن تخمک توسط اسپرم همسر یا بیگانه درون لوله آزمایشگاه لقاح صورت گرفته، صبح روز بعد دیگر جنینها را برای مدت 24 ساعت داخل انکوباتور قرار می دهند تا به مرحله چهار تا هشت سلولی برسند. از روش IVF در مواردی مانند انسداد لوله رحم و مردانی که اسپرمهای آنها برای IUI بسیار ضعیف و نامناسب است استفاده می شود.
اهدای تخمک
اهدای تخمک نیز از جمله دستاوردهای پزشکی است که اولین گزارش موفقیت آمیز آن مربوط به سال 1984 است. از آن زمان تا کنون چند صد مورد تولد در جهان با این روش گزارش شده است. از این روش می توان در موارد نارسایی زود رس تخمدان، عدم وجود مادرزادی تخمدان، جراحی و اشعه و شیمی درمانی تخمدان که به تخریب تخمدان منجر می شود، احتمال انتقال بیماریهای ژنتیکی به نوزاد، عدم موفقیت در IVF و سقطهای مکرر استفاده کرد. (مطالب پزشکی این فصل با برداشت از مقاله "روشهای پیشرفته درمان نازایی" نوشته ی دکتر معرفت غفاری تکمیل گردیده است)

اهدای جنین
از راههای درمان زوجهایی است که توانایی ایجاد جنینهای سالم را ندارند. اهداء جنین اقسامی دارد.
قسم اول:
اهداء جنین زن و شوهر به زن اجنبی که فاقد تخمک است، ولی رحم او قابلیت پرورش جنین را دارد، یعنی از تخمک زن و اسپرم شوهر تشکیل جنین داده و به رحم زن نازا انتقال دهند.
قسم دوم:
اهداء جنین از طرف مرد و زن اجنبی به زن عقیم و نازا، یعنی از اسپرم نامحرم و تخمک زن نامحرم تشکیل جنین داده به رحم زن نازا و عقیم انتقال دهند.
قسم سوم:
رحم اجاره ای ، در این قسم زن و شوهر با اسپرم و تخمک خود تشکیل جنین داده و در رحم زن نامحرمی قرار می دهند تا بعد از انقضاء مدت حمل و وضعن کودک را به صاحبان جنین تحویل دهد، این رحم ممکن است عاریه ای هم باشد.

قسم چهارم:
در این قسم نیز صاحبان جنین زن و شوهرند و جنین را به زن دوم صاحب اسپرم ( هووی صاحب تخمک) هدیه می کنند.
قسم پنجم:
اهداء تخمک، در این قسم تنها زن عقیم و نازاست و شوهر مشکلی ندارد. با اسپرم شوهر و تخمک زن اجنبی جنین ساخته و در رحم زن صاحب اسپرم کاشته می شود.
قسم ششم:
در این قسم تنها شوهر عقیم است که از تخمک زن و اسپرم مرد اجنبی جنین ساخته و در رحم او قرار می دهند . ( قبله ای، خ ، تهران، 1377)

بخش دوم
تلقیح مصنوعی

فصل اول: مباحث فقهی تلقیح مصنوعی
ابتدا قبل از هر گونه بحثی در رابطه با حکم تکلیفی انواع روشهای تلقیح مصنوعی باید روشن کنیم که آیا اصولاً اهداء خرید و فروش نطفه جنین چه مرد و چه زن در حقوق اسلام قابل پذیرش است یا خیر؟ ما فرض می کنیم که طبیعتاً تلقیح مصنوعی در بعضی حالات آن یکی از این دو روش جهت باروری اتفاق می افتد. تا به حال کمتر راجع به این مقوله در مقالات و کتب تالیفی در این زمینه پرداخته شده. در حقوق اسلام قانونی است به نام ممنوعیت خرید و فروش شی ء نجس که زیر مجموعه مکاسب محرمه قرار می گیرد.
از قدیمی ترین متونی که در توضیح این قانون می تواند به آن رجوع کرد و به شرح و بسط این مساله بیشتر از دیگران تا زمان خودش پرداخته است. کتاب مکاسب محرمه مرحوم شیخ انصاری است. ایشان در بخش مکاسب محرمه از کتاب مکاسب خود چنین فرموده اند:
که خرید و فروش منی به دو دلیل حرام است:
اول؛ به دلیل اینکه عین منی نجس است .
دوم؛ چون فایده عقلایی ندارد و اگر بیرون بریزد که حتماً فایده ای بر آن مترتب نیست.
به طور واضح این دو دلیل باطل است زیرا با علم امروزه بشر بدون تماس با منی آن را به رحم دیگری متصل می کند و فایده عقلایی نیز بر آن مترتب شده است. تنها دلیلی که می ماند تعبد است. که تعبداً از طرف شارع خرید و فروش آن را حرام اعلام کنیم.
پس حدیث حرمت بیع نجس شامل منی و تخمک نمی شود.
اکنون هر کدام از صور تلقیح مصنوعی را همراه با ابهامات و ایرادات حقوقی و دینی آن بیان می کنیم.
تلقیح اسپرم شوهر به همسر خود از جهت احکام تکلیفی چه صورتی دارد؟ به دلایل متعدد پزشکی در اثر بعضی اختلالات جسمی مرد ممکن است انتقال اسپرم مستقیماً یا غیر مستقیم از طریق دهانه یا گردن رحم امکانپذیر نباشد که در این صورت پزشکان راه هایی دارند که اسپرم مرد را به وسیله دستگاه مخصوص بدون فعل حرام می توانند به رحم همسر قانونی او منتقل نمایند. این روش فی حد نفسه، مسلماً مشمول اصاله الاباحه است و جایز است و تکلیف زن و شوهر مشخص است و قانون هیچ گونه ابهامی در این زمینه باقی نگذاشته است که مشخصاً فرزند متعلق به زن و شوهر است و ابهامی در این روش نیز باقی نمی ماند. در عین حال برخی از فقها چون مرحوم آیه ا. . . بروجردی و آیه ا. . . میلانی این حالت را نیز محل اشکال دانسته اند. اگر گروهی از فقها در به کارگیری این روش ابهامی دارند احتمالاً به جهت بیم از ارتکاب کارهای مقدماتی حرام نظیر اخذ تخمک از زن توسط نامحرم و یا اخذ اسپرم به روش غیر مجاز بوده است در حقوق فعلی ایران و حقوق خارجی به این عمل به دیده یک روش درمانی نگریسته و نیازی به وضع مقررات در این زمینه نمی باشد.
و بر اساس قاعده فراش که بعداً توضیح خواهیم داد حقوق بین فرزند و والدین را قانون مشخص کرده است.
صورت دوم: تلقیح اسپرم مرد به رحم زن بیگانه:
دو حالت دارد:
حالت اول: زنی که نطفه مرد اجنبی به او تزریق می گردد، دارای شوهر باشد.
حالت دوم: زنی که نطفه مرد اجنبی به او تزریق می گردد، دارای شوهر نباشد. این فرض محل بحث ما زمانی است که طفلی از او به دنیا بیاید و بخواهیم آن طفل را به کسی نسبت دهیم والا در حالت عادی احکام تکلیفی آن مانند نکاح رسمی باید باشد و بدون جاری شدن صیغه محل بحث نیست.
حالت اول: آیا زن با وجود داشتن شوهر به علت عقیم بودن شوهر خود می تواند از اسپرم مرد دیگری بصورت آزمایشگاهی استفاده کند؟ جواب: از نظر شرعی برخی فقها قائلند به اینکه اصل عمل حرام است به دلیل اینکه هدف از ازدواج و بقای نسل بشر نابسامان می گردد.
جواب: احکام تکلیفی تلقیح مصنوعی زن با اسپرم بیگانه جنجالی ترین بخش از تلقیح مصنوعی در میان همه ادیان می باشد. به کارگیری این روش، موافقان اندک ولی مخالفان فراوانی دارد. اگر چه در بین فقها در مستندات و حکم مستخرجه اختلاف نظر وجود دارد ولی دلیل قاطعی بر حرمت یا عدم جواز عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر بیگانه یافت نمی شود. ذیلاً نظریات فقها را به طور مفصل بیان می نمائیم. در اینجا چون قصد ما صرفاً مسائل حقوقی ناشی از تلقیح مصنوعی است از آوردن تفصیل آیات و روایات در این زمینه خودداری می کنیم.
در توضیح المسائل حضرت آیه ا. . . خوئی آمده است: جایز نیست نطفه و منی مرد اجنبی را به زنی تلقیح و تزریق نمایند و فرقی نمی کند عمل تلقیح به وسیله شخص اجنبی انجام بگیرد یا به وسیله شوهر خود. (قبله ای، خ ، سایت قوانین دادگستری تهران WWW. dadgostry . com)
در کتاب "المسائل المستحدثه" آمده است: " فالاظهر عدم جواز التلقیح بنطفه رجل اجنبی" (همان) در تحریر الوسیله آمده است: تلقیح نطفه مرد اجنبی جایز نیست خواه زن شوهر داشته باشد، خواه نه. خواه زوج و زوجه به این امر راضی باشند خواه نه و همچنین فرق نمی کند زن از محارم صاحب نطفه باشد، خواه نباشد.(همان)
". . . یا گاهی اوقات سوال می کنند که آیا می شود نطفه مرد اجنبی را در رحم یک زنی که زن او نیست اجنبیه است قرار بدهند؟ ببیند این با این هدف کلی شارع مخالف است، زیرا شارع می خواهد نسل معین باشد، این بچه ای که به دنیا می آید، پدر و مادر او کاملاً مشخص باشد. اصلاً یکی از علت ها و حکمت های حرمت زنا همین است، که اگر زنا در جامعه رایج باشد دیگر اصلاً مساله نسل و اینها بطور کلی از بین می رود و هیچ این نسل مشخص نیست که این بچه متعلق به چه کسی است ، تهدید کننده نسل بشر و جامعه بشری است، غیر از اینکه نظام خانواده را از بین می برد، غیر از این که سلامت را از بین می برد، غیر از اینکه مشکلات دیگری که شاید حالا هنوز خیلی شان روشن نیست بوجود می آورد، اما یکی از مشکلاتش هم همین است، بنابراین از اهداف مهم خداوند در جعل یک شریعت این است که این نسل باید محفوظ بماند، روی این قاعده ما الان می توانیم بیاییم بگوییم که به حسب حکم اولی قرار دادن نطفه یک مرد اجنبی در رحم یک اجنبیه حرام است و جایز نیست. دیگر نیازی به عناوین ثانویه نداریم.
قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبیه و همچنین جنین متکون از نطفه غیر زوج جایز نیست. (فاضل لنکرانی، م)
" . . . با توجه به آیات و روایات و ارتکازات متشرعه و احکام شرعیه برای فقیه اطمینان حاصل می شود که طریق مشروع تولید نسل و تحصیل ولد فقط منحصر به ازدواج شرعی است و در مواردی که بدون ازدواج حکم به الحاق فرزند به پدر و مادر شده است، عدم عمد و معذور بودن آنها مدخلیت دارد و این صورت تلقیح صناعی در عرف متشرعه یا احکام رضاع و محرمات بالمصاهره و حرمت جمع بین اختین و اصل ازدواج شرعی که منحصر در عقد داریم و منقطع است، مغایرت دارد و اگر در بعض این موارد به همه آنها بالانفراد اشکال شود، از مجموع اطمینان به عدم جو از حاصل است." (صافی گلپایگانی، م)
" تلقیح نطفه مردی به زوجه دیگری، جایز نیست، خواه طرفین راضی باشند یا نباشند." (سبحانی، ج)
" تلقیح نطفه غیر زوج، مشترکاً و منفرداً، از باب لزوم احتیاط در فروج و اطلاق آیه شریفه " و الذین هم لفروجهم حافظون " حرام است " ( مرعشی شوشتری، سید م ح )
" تلقیح منی غیر شوهر به رحم زن حرام است " ( مجمع فقه اهل بیت (ع) )
" این کار زنا محسوب نمی شود و از عناوین محرمه هم که در شرع حرام شده باشد نیست، لذا بر اساس اصل اصاله الاباحه جایز است" (موسوی بجنوردی، سید م)
"تلقیح اجنبی به رحم زن، فی نفسه موجبی برای منع ندارد، ولی از مقدمات حرام باید اجتناب نمود" (خامنه ای، سید ع)
در مجموع در بین مراجع و فقهای گذشته هیچ اختلاف نظری درباره حرام بودن تلقیح اسپرم غیر شوهر وجود نداشته و از آیات عظام مرحوم آیت ا. . . بروجردی، امام خمینی، خوئی، گلپایگانی و اراکی (رحمه ا. . . ) فتاوای صریحی در این مورد صادر گردید، ولی در بین مراجع جدید در این باره اختلاف اجتهاد و نظر وجود دارد. جمعی از مراجع و فقیهان مانند: ایات عظام صافی گلپایگانین، فاضل لنکرانی، مکارم شیرازی، شیخ جواد تبریزی، بهجت، منتظری، موسوی اردبیلی، نوری همدانی، صانعی، یحیی نوری، مدنی تبریزی، سیستانی، سبحانی و . . . فتوای صریح درباره حرام بودن این عمل صادر کرده اند . ( روحانی علی آبادی، م ، 1380، صص 283-408)
برخی نیز مانند: آیه ا. . . خامنه ای، آیه ا. . . سید محمد موسوی بجنوردی این عمل را جایز می دانند.
جواب :
و اما از نظر فقهی این نوع باروری اگر صورت گرفت دو حالت دارد:
الف- با زن به عمل لقاح جاهل است که در این حالت بنا به نظر اکثریت فقها، طفل حاصل از این عمل در حکم ولد شبهه بوده و در نتیجه به مادر ملحق می باشد.
ب- یا زن به عمل لقاح آگاه است: که در این حالت زن به عدم رابطه زوجیت بین خود و دهنده اسپرم آگاهی دارد بنا به عقیده بعضی از فقها و همچنین برخی حقوقدانان طفل حاصل، در حکم ولد الزناست و ما می دانیم ولد الزنا ملحق به زانی نمی شود.
اما از آنجائیکه تلقیح مصنوعی را به هیچ وجه به عنوان زنا نمی توان اثبات کرد از این رو برخی از فقهای معاصر حکم به الحاق طفل به مادر داده اند. به عقیده این عده، انعقاد نطفه هر چند که به صورت حرام و غیر مشروع صورت گرفته باشد در غیر مورد زنا به علت فقدان دلیل شرعی طفل ملحق به مادر می شود زیرا فقط در زنا است که نفی ولد می شود و دلیل دیگری که می آورند عموم آیه " ان امهانهم الا اللائی ولد نهم " (سوره مجادله آیه 2) می باشد.
فقهای اهل سنت نیز عمدتاً این عمل را حرام می دانند، دکتر یوسف القرضاوی در کتاب الحلال و الحرام فی السلام این نوع تلقیح مصنوعی را حرام دانسته و از شیخ شلتوت نقل کرده که گفته است: در این عمل جرمی زشت و گناهی بزرگ است که با زنا یک ماهیت دارد و نتیجه اشان که همانا نهان آب مرد بیگانه در رحم زنی که بین آنها عقد زوجیت شرعی نیست یکی است. (مهرپور، ح ، تهران، 1380)

نتیجه گیری
از آنجا که عمل تلقیح اسپرم مرد اجنبی به زن، چنانکه قبلاً گفتیم، زنا محسوب نمی شود و از آن حیث حرام نیست. باید دید علت حرمت آن از نظر فقها چیست؟ از مرحوم آیه ا. . . بروجردی نقل شده است: آنچه از مفاهیم ادله و بعضی مناطیق آنها مستفاد می شود، این است که تلقیح مصنوعی منی مرد اجنبی بر مراه اجنبیه خواه دارای زوج باشد یا نباشد حرام است و در بعضی صور آن احکام ولد زنا ثابت است و در بعضی صور احکام ولد شبهه . . . " آیت ا. . . میلانی نیز فرموده اند: " از ظواهر آیات و روایات درباره لقاح اختیاری (مصنوعی) چیزی به نظر نرسیده است، ولی از لحن الخطاب و ذوق فقهی میتوان گفت که یقیناً جایز نیست. (همان)
برای حرمت این عمل به مفاد برخی از آیات قرآن و احادیث که دلالت بر لزوم حفظ فرج و احتیاط در آن و یا گناه بودن ریختن آب مرد به صورت حرام در فرج زن دارند استناد شده است، ولی از دقت در آیات و روایات وارده بخوبی می توان فهمید که ناظر به مقاربت و تماس بدنی و عمل جنسی است و از این حیث دلالتی بر حرمت عمل پزشکی تلقیح اسپرم مرد در رحم زن ندارد. ولی برخی از فقها از این آیات و روایات اینگونه نتیجه گیری کرده اند که مقتضای آنها رعایت احتیاط در مورد مبداء تکون فرزند یعنی فرج است و بنابراین اگر در جواز تلقیح مصنوعی شک کردیم، نمی توان به اصل برائت متمسک شد بلکه باید اصاله الاحتیاط را اجرا کرد و به عدم جواز نظر داد. (همان) ولی آنچه در نهایت امر حائز اهمیت است اینکه به فقها پیشنهاد شود که آیا جواز یا عدم جواز تلقیح مصنوعی را نمی توان به نتیجه این عمل منوط دانست؟ و آیا صرفاً به دلیل عدم وجود نص صریح در قرآن و روایات در نهی از این عمل، می توان به جواز آن حکم کرد؟ در ادامه مقال نظر خوانندگان را انشاء ا. . . در فصل دوم از بخش دوم به مشکلات اجتماعی ناشی از تلقیح مصنوعی و همچنین راهکارهای پیشنهادی نگارنده جلب می نماید.

فصل دوم: تلقیح مصنوعی و حقوق موضوعه
مبحث اول: تلقیح مصنوعی و حقوق جزا
آیا تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر به لحاظ جنبه کیفری جرم محسوب می شود و چرا؟
جواب: تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر که به آن (A.I.H) یا Artificial Insemination With Husband Semen گفته می شود امروزه مشکل حقوقی ندارد و از لحاظ نسب و آثار و تبعات آن جرمی ایجاد نمی کند. طفل حاصل از آن متعلق به زن و شوهر است و در حقوق ایران که برگرفته از حقوق امامیه است افراد آن تحت پیگرد قرار نمی گیرند مگر در حالتی که در طریق انجام این روش جرمی صورت گیرد از قبیل : تعویضِ اسپرم، تقصیر پزشک و کادر پزشکی و غیره که فقط همان عمل جرم محسوب می شود نه اصل عمل تلقیح.
آیا تلقیح مصنوعی با اسپرم غیر شوهر در حقوق کیفری ایران جرم است یا خیر و چرا؟
جواب : طبعاً با توجه به عدم وجود قانون مصوب در این زمینه دو دیدگاه مطرح را در این باره به بحث می نشینیم.
دیدگاه نخست: دیدگاه کسانی که این عمل را هر چند زنا به حساب نمی آورند لکن معتقدند به خاطر وجود مفاسد اجتماعی و غیر اخلاقی بودن این عمل باید ممنوع به شمار آورد تا خانواده و در نهایت جامعه دچار تبعات منفی آن نگردد. دکتر حسین مهرپور معتقد است: " این عمل هر چند زنا محسوب نمی شود ولی نفس قرار دادن اسپرم مرد بیگانه در رحم زنی که با او علقه زوجیت ندارد و حتی در علقه زوجیت مرد دیگری است یک عمل غیر اخلاقی و غیر شرعی است و آثار و تبعات ناگواری برای خانواده ها و جامعه دارد و لذا باید ممنوع باشد." (همان)
خود ایشان اما در ادامه می افزاید: " از لحاظ قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران، قانون مدونی که عمل مزبور را منع کند یا آن را مجاز بداند نداریم. برخی از حقوقدانان خواسته اند اثبات کنند که با توجه به مسلم بودن حرمت شرعی این عمل وفق فتاوی فقها، باید در مقام سکوت قانون به این امر استناد کرد و آن را ممنوع دانست. ولی چنانچه دیدیم با توجه به فتاوای جدید چندان نمی توان بر مسلم بودن حرمت شرعی آن اتکا کرد و بدان اعتبار آن را ممنوع دانست. البته اگر از لحاظ شرعی مساله نسبت و چگونگی انتساب فرزند ناشی از لقاح مصنوعی روشن نشود و نتیجتاً به حفظ نسل و طهارت و پاکی آن که مورد تاکید اسلام است لطمه وارد آید، حکم به جواز خالی از اشکال نیست" (همان)
چنانچه ملاحظه می کنید این دیدگاه در تعارض بین دو اعتبار است از طرفی اگر آن را ممنوع اعلام کند، یا اجازه فتاوی جدید برخورد می کند که آن را جائز می دادنند و اگر حکم به جواز آن بدهد، خط قرمزهای اخلاقی و اجتماعی به او اجازه چنین حکمی نمی دهد. بنابراین به نظر می رسد حقوقدان همچنان باید بر سر دو راهی نظاره گر باشد چون نمی تواند نظر قطعی خود در این باره اعلام نماید و نتیجه را بر به مرور زمان منوط می کنند.
دیدگاه دوم: دیدگاه کسانی است که پیشنهاد می کنند عمل تلقیح منی مرد اجنبی باید جرم محسوب شود و حتی برای تعیین نوع مجازات نیز پیشگام می گردد. این دیدگاه را آقای سید علی علوی قزوینی عضو هیات علمی دانشگاه مفید قم در مقاله "آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان" سال 1380 هـ . ش بیان می دارد بدین مضمون : ماده 601 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مقرر می دارد. "هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافی عفت، غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر می شود." مطابق ماده فوق هر زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد و مرتکب عمل منافی عفت شوند، اگر بار رضایت طرفین باشد تا نود و نه ضربه شلاق محکوم خواهند شد و در صورت اکراه فقط مکره محکوم می شود. حال آیا می توان ادعا کرد که تلقیح مصنوعی اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبی از مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا محسوب می شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاریم مثالهایی را که در متن قانون به عنوان مصادیق عمل منافی عفت غیر زنا ذکر شده است، بارزترین مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا، محسوب کنیم، نه مصادیق انحصاری آن. با توجه به ظهور عرفی کلمه "اعمال منافی عفت" خصوصاً با ملاحظه تمثیل قانونگذار از این اعمال میتوان ادعا کرد که مقصود از اعمال منافی عفت غیر از زنا عبارت است از هر نوع رابطه مستقیم و غیر مشروع بین مرد و زنی که بین آنها علقه و زوجیت موجود نباشد.
بنابراین تلقیح مصنوعی مشمول عنوان اعمال منافی عفت نخواهد بود، زیرا در تلقیح هیچ گونه رابطه مستقیم و بلاواسطه بین زن و مرد اجنبی وجود ندارد. اصل تفسیر مْضَیق مقررات جزایی نیز استدلال فوق را تایید می نماید، زیرا مطابق ماده 2 قانون مجازات اسلامی صناعی در هیچ یک از متون قانونی به عنوان جرم ذکر نشده یا برای آن مجازات یا اقدامات تامینی یا تربیتی تعیین نگردیده است به حکم ماده فوق و اصل تفسیر مْضَیق قوانین جزایی، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زن جرم تلقی نمی شود، ولی از سوی دیگر طبق ماده 3 آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت و نبودن نص خاص، باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و به نظر می رسد که عرف و عادت مسلم فعلی اکثریت مردم ایران، مقررات فقهی و دستورات اسلامی است که جنبه استمرار داشته و الزام وجدانی پیدا کرده است و مطابق شریعت مقدس اسلام و فقه امامیه، همان طور که قبلاً بیان شد، لقاح مصنوعی با منی مرد بیگانه ممنوع است. از این رو می توان گفت ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به ماده 2 قانون مجازات اسلامی حاکم است و بدین جهت باید مطابق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و با عنایت به عرف فعلی مردم ایران، تلقیح منی مرد بیگانه به رحم زن اجنبی را جرم تلقی کرد و از نظر مجازات نیز به علت اینکه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعیین نشده است مطابق ماده 11 قانون مجازات به نظر حاکم واگذارده شود که البته این مجازات باید کمتر از مقدار حد باشد."
این حقوقدان نظر قطعی خود را بیان نموده است. تنها اشکالی که به این دیدگاه وارد است اینکه صرفاً اجازه ندادن عرف فعلی مردم ایران اعم از پزشکی، اجتماعی، و . . . نمی تواند تعیین کننده باشد. کما اینکه به نظر این حقوقدان محترم طبق ماده 3 آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت و نبودن نص خاص باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود. به دلیل اینکه در عرف پزشکی اصل بر مخفیانه بودن انجام عمل تلقیح به بیگانه است و سایر شقوق اعم از تقلب در تزریق اسپرم شخص بیگانه پشیمان شدن شوهر از تزریق اسپرم خود و غیره همه زیر مجموعه و فرع عمل تلقیح اسپرم فرد بیگانه هستند. آیا به نظر شما صرف مخفیانه و محرمانه بودن انجام این عمل که تنها پناه موسسات پزشکی در علم باروری است می تواند راهگشا باشد؟ و آیا شما مخالفت اکثر علماء، امامیه در مخفی نگه داشتن اطلاعات از دهنده و پذیرنده اسپرم را مطلعید؟
پس نتیجه اعلام جرم این عمل به این قطعیت در دیدگاه شما نتیجه ای بجز این در بر ندارد که عرف مردمی به تبع از عرف پزشکی بطور مخفیانه و محرمانه به انجام این عمل مبادرت کند و باز هم نتیجه آن در عالم واقع بجز اختلاط نسلها چیزی نخواهد بود. پس پیشنهاد می شود صرفاً اعلام جرم برای این عمل و مجرمیت فرد اقدام کننده را به عنوان تنها راه حل مد نظر قرار ندهید. تازه شما مجازات را به دستور حاکم و کمتر از حد معرفی کرده اید. یعنی حتی کمتر از نود و نه ضربه شلاق مثلاً هفتاد و پنج ضربه شلاق اگر به نسبت مجازات را خیلی سنگین تر نیز در نظر می گرفتید نیز نتیجه همان بود که هست.
و اگر شما بفرمایید که مشکل بعداً از طریق مجاری کنترل مراکز آزمایشگاههای باروری و نازایی قابل حل است ! خواهیم گفت : وقتی شاکی خصوصی پیدا نشود جرم کجا ثابت خواهد شد و اگر چند تا مرکز را تعطیل کنی دیگران این کار را خواهند کرد. پس در نتیجه این مشکل است و گذشت زمان صرفاً مشکلی را حل نمی کند بلکه تعداد بیشتری از افراد این عمل را تکرار می کنند. از طرف دیگر صرف سرد شدن روابط زن و شوهر عقیم و تهدید شدن نظام خانواده نمی تواند دلیلی برای اختلاط نسلها در آینده شود. در اینجا فقط دو راه می ماند: یا خانواده ها به فرزند خواندگی روی بیاورند که به نسبت مشکلات کمتری از نظر حقوقی به تقلیح اسپرم مرد اجنبی به زن شوهر دار دارد که این راه حل احتمالاً به نظر خانواده ها قدیمی است و خیلی افراد زحمت فرزند خوانده داشتن را به خود را نمی دهند و یا به دنبال ارضای حس پدر شدن یا مادر شدن هستند غافل از اینکه از چاله در آمده و به چاه می افتند.
و یا اهدای یا فروش اسپرم فقط تحت ضوابط خاص، برای افراد خاص و درج اطلاعات مورد نیاز از زوجین طبیعی و حکمی در مراکز پزشکی انجام شود.
حقوق تطبیقی : آنچه در پی می آید گزارش گونه ای است از قوانین و مقررات مربوط به کشور فرانسه تا بعضی جهات تشابه و افتراق با قوانین جمهوری اسلامی ایران باز شناخته شود. نمایندگان کنگره نهم بین المللی حقوق جزا معتقد بودند که تلقیح مصنوعی نباید جرم شناخته شود و قوانین جزایی کشورها نباید تلقیح مصنوعی را جز در موردی که زن راضی نباشد یا شوهر به این کار رضایت ندهد منع کنند. (مهرپور، ح، همان)
برخی از صاحب نظران آن را مخالف اخلاق حسنه و مضر به حال جامعه دانسته اند و از این حیث نظر به ممنوعیت آن داده اند؛ مثلاً در گزارش تقدیمی به آکادمی علوم اخلاقی و سیاسی فرانسه در تاریخ 6 مه 1949 آمده است. "طفلی که بطور مصنوعی در خانواده ای بوجود آمده و از نام خانوادگی پدر مزبور بهره مند می گردد، آسایش و آرامش خانواده و زندگی زناشویی را متزلزل می گرداند . . . " (همان)
قانونگذار فرانسه برای پیشگیری از عواقب احتمالی در 20 ژوئیه 1994 میلادی قانونی به تصویب رساند که به موجب آن اعطای اسپرم به صورت رایگان و الزاماً بی نام و مخفی خواهد بود و اعطا کننده ضمن اهداء، حق هرگونه دعوی نسبت را از خود سلب می نماید. همچنین به موجب قانون مذکور متقاضیان استفاده از اسپرم اعطایی پس از طی مراحل و تشریفات قانونی مانند دارا بودن حداقل دو سال زندگی مشترک، احراز ناباروری بین زوجین، زنده بودن زوجین، دارا بودن سن قابلیت تولید مثل و اعلام و ثبت رضایت زوجین نزد قاضی با سر دفتر اسناد رسمی و سپردن تعهد مبنی بر عدم اقامه دعوی نفی نسب قادر به دریافت اسپرم فریز شده خواهند بود "در فرانسه تولید مثل مصنوعی با اسپرم تازه شخص ثالث ممنوع می باشد" (موسوی، جمالی، همان ص 10)
این مقررات ذیل دو فصل با عنوانهای : " کمک پزشکی به حاملگی و مقررات ویژه مربوط به اعطاء و استفاده از نطفه" آمده است . در قانون مدنی فرانسه نیز که مقررات روشنی در این زمینه وجود نداشت با افزودن دو ماه 19-311 و 20-311 در ژوئیه 1994 این امر تصویب و نسب حاصل از لقاح مصنوعی تحت شرایطی که در این دو ماده و مقررات مربوط به بهداشت عمومی به عمل می آید قانونی شناخته شد. در نتیجه بچه ای که به وجود می آید، نسبش به زن و شوهر می رسد و شخص ثالث که دهنده اسپرم است هیچ گونه رابطه نسبی با بچه ندارد و مسئولیتی نیز به عهده او نیست.
به هر حال در فرانسه با تصویب این مواد قانونی در سالهای اخیر تلقیح اسپرم مرد بیگانه به زن تحت شرایط و ضوابطی قانونی شناخته شد و آثار حقوقی نسب نیز به آن اضافه شد.(مهرپور، ح، همان)

مبحث دوم: وضعیت حقوقی اطفال ناشی از لقاح مصنوعی
این وضعیت در دو حالت ماهیت نسب و امارات اثبات نسب مشروع بحث می شود.
گفتار اول: ماهیت نسب
نسب از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه بین دو شیء است و در زبان فارسی آن را نژاد می گویند. (علوی قزوینی، همان)
چنانکه معلوم است نسب عبارت از رابطه خویشاوندی است که از راه خون، بین دو یا چند شخص برقرار می شود. (شهیدی، م ، 1381)
تعریف دیگری برای نسب بیان شده که هر کدام به نوعی به رابطه طبیعی و خونی بین طفل و پدر و مادری که با هم نزدیکی داشته اند اشاره می کند:
صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد: نسب عبارت است از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر (همان) تعریف صاحب جواهر به نوعی بیان کننده منشا اعتبار رابطه نسبی است.
دکتر سید حسن امامی، نسب را چنین تعریف کرده است: "نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید. از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد. (همان)
آقای محمد عبده بروجردی می نویسد: "نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولید یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادت می شود" (همان)
استاد سید علی علوی قزوینی در مقاله آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان ایرادی به تعاریف فوق وارد دانسته اند که ضمن آوردن متن آن برای تنویر ذهن خوانندگان به ضرورت چنین ایرادی صحه می گذاریم:
"ایرادی که بر تعاریف فوق وارد است اینکه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعریف کرده اند، ولی حقیقت این "امر" را تببین نکرده اند که آیا این امر، یک رابطه اعتباری و قراردادی است یا تکوینی و واقعی و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از این رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی آید. با توجه به عدم تعریف ماهیت نسب از سوی شارع یا قانونگذار شاید بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه با حقیقت نسب از عرف پیروی می کند و همان معنایی را که عرف از نسب به دست می دهد شناسایی نموده است، زیرا اگر مقنن اصطلاح دیگری غیر از معنای عرفی نسب، در نظر داشت، منطق تقنین اقتضا می کرد که معنی مورد نظر را بیان نماید تا تاخیر بیان از زمان احتیاج لازم نیاید و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه یا قانونی وجود ندارد. با توجه به همین مطلب معلوم می شود که تعاریف مذکور در صدد تبیین حدود معنای عرفی نسب بر آمده اند، اگر چه بعضی از این تعاریف خالی از ایراد نیستند. به هر حال چون قانونگذار در تبیین ماهیت نسب از عرف تبعیت کرده است، لازم است ابتدا معنای عرفی را بیان نموده، سپس تصرفاتی را که قانونگذار در این معنای عرفی به عمل آورده است را متذکر شویم. (همان)
آنچه از اشکال استاد علوی قزوینی باید متذکر شد اینکه ایشان فرموده اند: شارع یا قانونگذار از ماهیت نسب تعریفی ارائه نکرده اند. شاید بهتر بود می گفتند، قانونگذار از ماهیت نسب تعریفی ارائه نکرده است. چون شارع در بیان حکم کلی به تعریف از ماهیت یک عنوان شرعی نمی پردازد. البته دقیقاً مشخص نیست که منظور ایشان از کلمه شارع مرادف قانونگذار است یا خیر؟ ولی شکی نیست که تکوین منشا نسب از نظر شارع مقدس است و مستمسک عرف تکوینیات است از جمله در همین مساله نسب.
اکنون به ادامه آنچه استاد علوی قزوینی در مبحث نقش عرف در نسب بیان داشته اند می پردازیم . " شکی نیست که عرف تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشا اعتبار رابطه نسبی می داند، بدین معنی بعد از پیدایش طبیعی طفل از والدین خویش، یک امر اعتباری و رابطه قرار دادی بین طفل و والدین خود را برقرار می نماید که آن را نسب می نامد و بر این رابطه اعتباری نیز آثاری مترتب می کند: البته مقصود از اعتباری بودن نسب، این نیست که نسب از اموری است که وجود یا عدم آنها صرفاً در اختیار معتبرین بوده و هیچ گونه وجود حقیقی نداشته باشد، بلکه نسب از اعتبارات نفس الامری است؛ به این معنی که نسب امر اعتباری است که دارای منشا اعتبار واقعی و حقیقی است. این امر اعتباری از این منشا اعتبار ناگزیر از اعتبار رابطه نسبی هستند، مانند امکان در مقایسه با ماهیات یا زوجیت در ارتباط با اعداد زوج، با توجه به توضیحات فوق در تعریف نسب می توان گفت:
" نسب عرفاً و لغتاً رابطه ای است اعتباری که از پیدایش یک انسان از نطفه انسان دیگر انتزاع می شود." (همان)
به نظر نگارنده در تعریف مفهوم نسب باید پا را از اعتبار فراتر گذاشت و از مفهوم مطابقی که شارع مقدس در مقام بیان نسب در آیات خود به آن اشاره کرده بسنده کرد. هر چند هدف استاد محترم در تعریف نسب شناسایی تمام متولدین اعم از طبیعی و مصنوعی و تعیین حقوق مدنی آنهاست و این کار بسیار ارزنده ای است ولی به نظر می رسد برای تاسیس اصل نسب نیازی به شناسایی نسب به عنوان یک اعتبار غیر تکوینی احساس نمی شود.
استاد علوی قزوینی در ادامه می افزاید: " لازم به توضیح است که قانونگذار به منظور تامین سلامت اجتماع و خانواده ها و جلوگیری از هرج و مرج و اختلاط میاه و تنظیم انساب اشخاص، نهاد حقوقی نکاح را به عنوان تنها نهاد ایجاد کننده نسب بین طفل و زوجین شناسایی کرده است، البته طفل ناشی از شبهه را نیز به طفل از نکاح صحیح ملحق دانسته است (مواد 1158 – 1160 ق . م ) ولی در غیر مورد نکاح صحیح یا شبهه، مانند: زنا، رابطه نسبی میان طفل متولد از زنا با والدین طبیعی خود را به رسمیت نشناخته است. (ماده 1167 ق . م ) (همان)
آنچه را دکتر شهیدی در مقاله وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی در باب ماهیت نسب به تفصیل بیان داشته اند حاکی از برداشت ایشان از فقه امامیه و رابطه بین قانون مدنی ایران و فقه امامیه می باشد که اکثر نویسندگان در این زمینه فقه امامیه را بعنوان منشا قانون مدنی پذیرفته اند. تقریباً در دهه گذشته که بحث از لقاح مصنوعی در ایران شروع شده و نویسندگان به تبیین نظریات حقوقی خود در این رابطه پرداخته اند. البته این دقیقاً زمانی بود که هنوز بحثهای فراوانی بین حقوقدانان بر سر مساله نسب ناشی از زنا و رابطه نامشروع که یک طرف ندانسته به این رابطه تن داده و اینکه آیا نسب تنها در حالت محرومیت از ارث اعتبار دارد ؟ یا خیر، برقرار بوده است. و این زمان مباحث نسب ناشی از تلقیح مصنوعی نیز به بحثها و منازعات قبلی اضافه شده.
البته در این رابطه خوب است نظر آقای دکتر شهیدی را نیز به بحث بنشینم. ایشان ابتدا یک سوال مطرح می کنند:
کودک آزمایشگاهی قانوناً به کدام شخص یا اشخاص منتسب خواهد شد؟ در جواب می نویسند " از نظر فقهی نسب یک امر طبیعی است و در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام از تکون یک انسان از ترکیب نطفه دو انسان ذکور و اناث حاصل می شده است. هر چند در پاره ای ادیان و نزد بعضی ملل، برای آن که نسب از اعتبار حقوقی و نفوذ اجتماعی برخوردار باشد، کم و بیش وجود شرایطی نیز ضروری بوده است، ولی اساس تحقق نسب و منشا اصلی الحاق طفل به شخص ذکور و اناث، همان انعقاد نطفه از دو شخص مذکور بوده است. امروزه نیز در عرف عام اجتماعات، نسب همین منشا را دارد.
آنچه مسلم است این است که پیش از ظهور اسلام، این مبنای طبیعی مورد انکار ورد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی، در مورد عنوان نسب حقیقت شرعیه ای وجود ندارد، بلکه در فقه نیز سبب به همین معنی عرفی اطلاق می گردد، منتها در یک مورد، نسب طبیعی مورد شناسایی حقوقی اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است که هر چند طفل از نطفه مرد و زن زناکار به وجود آمده باشد. ولی چون رابطه جنسی بین پدر و مادر او نامشروع است، ملحق به ایشان نمی شود. زنا در موردی محقق می شود که طرفین رابطه نامشروع داشته و بر عدم وجود زوجیت آگاه باشند. در صورتی که ایشان اشتباهاً رابطه جنسی برقرار کرده باشند، طفل حاصل از این عمل، با طرفین نسب شرعی خواهد داشت و هرگاه یکی از آنها با خبر باشد، رابطه جنسی مزبور، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفی می سازد، ولی نسب بین طفل و طرف دیگر برقرار خواهد شد. بنابرانی تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعی است و در غیر مورد زنا باید نسب طبیعی، نسب شرعی و معتبر محسوب شود، مانند نسب ناشی از شبهه . (شهیدی، م ، همان)
استاد دکتر شهیدی در ادامه با مرور قوانین مدنی در ایران زمینه را برای ورود به بحث مساله نسب نطفه ناشی از لقاح مصنوعی آماده می کنند، سپس با اندکی مسامحه نسب مشروع را برای طفل ناشی از لقاح با بیگانه را به خاطر عدم ورود نص صریح در شرع و قانون مبنی بر ممنوعیت آن و اینکه قانونگذار خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه جنسی بین مرد و زن لازم ندانسته بعید ندانسته اند. البته باید ایراد کرد و جواب گفت که ما مفصل در این ارتباط در طول پایان نامه به این مهم پرداخته ایم. و البته ایشان در ادامه متذکر شده اند که در این حکم فرقی نیست بین موردی که زن صاحب تخمک شوهر داشته باشد یا خیر.
ایشان سپس نسب طفل ناشی از ترکیب نطفه مرد و زنی در لوله آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن دیگری را مورد مطالعه قرار می دهند به این صورت :
" . . . و بعد از انقضای دوره، حمل، طفلی از آن متولد گردد، از نظر نسب و آثار قانونی چه وضعیتی نسبت به این زن خواهد داشت؟ تا آنجا که اطلاع داریم این فرض هنوز در عالم پزشکی وقوع نیافته است، ولی ممکن است در آینده نزدیک واقع گردد. (پیش بینی استاد سه ساله بعد از نوشتن مقاله ایشان، اکنون به حقیقت پیوسته است)
آنچه مسلم است، این است که در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد یافته و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن، در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست. بنابراین، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید، ولی آیا این مورد را می توان سبب نشر حرمت دانست یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا صرف تکامل طفل در رحم زن می تواند از موانع نکاح به حساب آید؟ مثلاً آیا کودک مزبور می تواند بعداً با آن زن یا همسر و فرزندان او ازدواج کند ؟ (همان)
ایشان پس از بحث و مدافه مفصل و چیدن همه احتمالات حقوقی و فقهی در کنار همدیگر سرانجام به این نتیجه می رسند که حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و زنی که نطفه او در مرحله تکون شرکت نداشته ولی تکامل طفل در رحم او انجام شده، موجه به نظر نمی رسد. البته ایشان به نحو دیگری می توانستند سریع تر به این نتیجه برسند. با توجه به اینکه ثابت کردیم اصل نسب مشروع بطور مستقیم یا متقارن به تکوینیات بر می گردد و در این مساله تکوین طفل از نطفه زن صاحب رحم نبوده بنابراین برای اثبات این خویشاوندی و ایجاد موانع نکاح باید به دنبال چاره ای دیگر بود.
حال به استدلال دکتر شهیدی بر می گردیم:
با لحاظ روح مقررات کلی مربوط به نکاح و خویشاوندی، پاسخ این مساله را نمی توان به روشنی استنباط کرد، زیرا از یک طرف، قانونی مدنی در ماده 1045 و مواد بعدی تمام موانع نکاح را به طور محصور بر شمرده و از آنها نمی توان مانعیت چنین امری را استنباط کرد و توقف نطفه را در رحم، تا رسیدن به تکامل " نمی توان سبب قرابت دانست، زیرا منشا قرابت که از موانع نکاح به حساب می آید، به سه امر انحصار یافته و آن عبارت است از، نسب، سبب و رضاع که هیچ یک با موضوع مورد بحث نمی تواند قابل انطباق باشد. در نتیجه، قرابت و خویشاوندی بین طفل و زن موجود نیست و این وضعیت سبب نشر حرمت و مانع نکاح نخواهد گردید. از طرف دیگر، هنگامی که به ارتکازیات حقوقی ذهن خود مراجعه می کنیم در می یابیم که وجدان به آسانی حاضر به قبول این امر نیست که مثلاً کودک مزبور بتواند قانوناً با زنی که او با مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. آیا می توان به کمک وحدت ملاک یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به مورد بحث جریان داد و چنین استدلال کرد که ملاک نشر حرمت در رضاع این است که رشد جسمانی مرتضع، بر اثر تغذیه او از ماده ای فراهم آمده که از جسم مرضعه تولید گردیده است و در مورد بحث نیز مسلماً این وضع موجود است یا آنکه وقتی رضاع با اجتماع شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نکاح باشد به طریق اولی، تکامل و تشکل طفل در رحم، می تواند نسبت به نکاح مانعیت داشته باشد؟
به وجود ملاک مذکور در بالا، به خصوص از آنجا می توان بهتر پی برد که در بسیاری روایات فقهی و عبارات فقها، بر این تحقق نشر حرمت در رضاع، رویش گوشت و استخوان و یا به بیان امروز، پیدایش سلولهای بدن طفل از شیر مرضعه به عنوان ضابطه معرفی گردیده است. هر چند رویش گوشت و استخوان، در روایات مذکور، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذکر شده است، ولی نحوه بیان و تعبیر آنها طوری است که بعید نیست بتوان ضابطه مذکور را به اصطلاح فقهی نوعی علت مْصرحه حکم، تلقی کرد. مع الوصف، استنباط مزبور در ملاک گیری، قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می رسد، زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشاء این نمو در فقه و همچنین در قانون مدنی (ماده 1046) ، شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنینی خود، از آن استفاده می کند.
مضافاً بر آن که مطلق تغذیه از شیر مرضعه، سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست، بلکه همان طور که ماده 1046 قانون مدنی مقرر می دارد، باید شرایطی را از قبیل بوجود آمدن شیر از حمل مشروع و مکیدن آن از پستان، دارا باشد.
مفهوم شرایط مذکور این است که اگر مثلاً شیر ناشی از حمل نباشد (چنانکه در موارد استثنایی امکان دارد) با آنکه ناشی از حمل نامشروع باشد یا آنکه از پستان مکیده نشده باشد بلکه پس از خروج از آن به وسیله ظرف و غیره مورد استفاده قرار گرفته باشد، خویشاوندی بین طفل و زن به وجود نمی آید و منعی برای ازدواج آن دو و یا ازدواج طفل با خویشاوندان زن به وجود نخواهد آمد، هر چند که تغذیه طفل از شیر به حدی باشد که رویش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد. در این صورت نسبت به وحدت ملاک و ذات علت حکم، دریچه ای برای ورود تردید در ذهن باز می شود . ( شهیدی ، م ، همان)
ایشان سپس با طرح دو سوال این مبحث را خاتمه می بخشد:
" آیا از نظر فقهی و تبعاً از جهت قانون مدنی، علت حکم نشر حرمت که آن را منصوص تلقی کردیم، صرفاً رویش سلولهای بدن طفل از مطلق مواد تولیدی در درون جسم زن است، یا آنکه علت، خصوص نمود این سلولها از شیر آن زن می باشد و شیر در این مورد خصوصیتی دارد؟
در اینجا یک نکته اساسی باقی می ماند.
نقش و تاثیر عرف در اثبات نسب در حالات مختلف باروری اعم از طبیعی و مصنوعی در حقوق ایران و حقوق تطبیقی چیست؟
بی شک چون پیدایش نسب در عرف اعتباری است. قانون نیز همین رابطه عرفی را مبنای وضع احکام قرار داده است. منتها قانون تصرفاتی در تشخیص عرف نموده است. که به ناچار باید حدودی داشته باشد.
دکتر مهدی شهیدی در مقاله ای با عنوان تلقیح مصنوعی انسان که در مجموعه مقالات حقوقی مولف در سال 1375 به چاپ رسید ضمن بررسی جزئیات نقش و تاثیر عرف در قوانین و بالعکس ضمن بیان دو مقدمه نقش عرف را هم در موردی که در آن نطفه زوج به زوجه قانونی و مشروع تلقیح می شود و هم در موردی که در آن نطفه مرد اجنبی به زن اجنبیه تزریق می گردد در تعیین نسب تشریح می شود. ضمناً ایشان در ادامه هر مبحث جداگانه حقوق تطبیقی را در فقه اسلامی و تا حدودی در حقوق فرانسه مورد تفحص قرار می دهند. همچنین در مواردی که عرف و قانون به هیچ وجه قادر به تشخیص نسب نمی باشد، مثل موردی که نسب بین چند فرد مردد باشد. قاعده فقهی قرعه را پیش می کشند و تا حدودی قائل به این قاعده می شوند.
مقدمه اول: قانون رابطه عرفی نسب را معتبر دانسته و احکامی مختص آن وضع کرده است. سپس بنا به مصالحی مثل جلوگیری از اختلاط میاه، نظم بخشی به جامعه و انتساب وظایف به منسوبین نسبت به یکدیگر ، اصل نکاح را تاسیس کرده که بر اساس آن طفل ناشی از آنها را به دو طرف زن و مرد مرتبط دانسته کما اینکه طفل ناشی از نزدیکی به شبهه را نیز به نکاح ملحق می داند. منتهی رابطه طفل ناشی از زنا را غیر معتبر دانسته و قطع نموده است.
برای آشنایی با استدلالهای ارزشمند ایشان عین مطالب را منعکس می کنیم :
" . . . ولی این تصرفات قانونی در تشخیص عرف محدود به حدودی است که قانون تصریح کرده و در سایر موارد در تعیین نسب از حدود اعتبارات عرفی تجاوز نکرده است، مثلاً هر گاه تردید کنیم که آیا قانون در اعتبار نسب طفل حد معینی از اختلاف سنی زوجین را تجویز کرده و در صورت وجود اختلاف سنی بیشتر نسب طفل را با زوجین قطع می کند یا نه و یا در اعتبار رابطه نسب، شباهت طفل و پدر را در قیافه و غیره لازم می داند یا نه و به طور خلاصه آیا جهات دیگری را در ایجاد رابطه نسبی موثر می داند یا نه، تامل نداریم که در این موارد باید از نظر عرف متابعت کنیم و مثلاً بگوئیم چون عرف به محض آنکه شخصی از نطفه شخصی دیگر تکون یافت رابطه نسبی را بین آن دو برقرار می سازد و جهات دیگری را پیدایش نسب موثر نمی داند قانون نیز از همین نظر پیروی می نماید ( منظور از عرف در اینجا هر مرجع غیر قانونی اعم از عرف عام یا عرف خاصی مانند عرف پزشکی و غیره می باشد.) ( شهیدی، م ، همان)
ایراد به آنکه بر طبق مقدمه اول طفل عرفاً به صاحب نطفه ملحق می گردد و موردی را که قانون از این حکم عرف استثنا کرده است، فقط ماده 167 ق . م است که مورد زنا وارد شده است و آن رابطه جنسی طبیعی غیر قانونی مرد و زن می باشد و تلقیح مصنوعی را نمی توان زنا دانست و بنابراین داخل در مورد استثنا نبوده و باید بر طبق نظر عرف طفل را ملحق به صاحب نطفه دانست ، وارد نیست. زیرا همان طور که گذشت اگر چه کلمه زنا شامل لقاح مصنوعی نیست ولی با استفاده از روح قوانین و روشی که قانونگذار در مرتب ساختن نسبها داشته است به نظر می رسد که آمیزش طبیعی مرد و زن اجنبی، خصوصیتی در نفی نسب ندارد، همان طور که در اثبات نسب نداشت، بلکه ملاک در نفی نسبها این است که طفل از ترکیب دو نطفه مرد و زن اجنبی پیدایش یابد و نکاح دارای دو اثر است ، یکی مشروعیت رابطه جنسی مرد و زن و دوم مشروعیت طفل ناشی از ترکیب نطفه ایشان و در موارد شبهه نیز همین دو اثر وجود دارد و این دو اثر منحصر به همین دو مورد (نکاح و شبهه) است و هنگامی که هیچ یک از آن دو وجود نداشته باشد مانند مورد مانحن فیه، اثر انحصاری آنها یعنی مشروعیت طفل نیز منتفی است در عین حال حکم به پیدایش نسب مشروع در این صورت نیز خالی از قوت نیست. (همان)
مقدمه دوم:
قانون مدنی ایران به پیروی از حقوق اسلامی سعی کرده است تا آنجا که عادتاً ممکن باشد با الحاق طفل به پدر و مادر و ایجاد نسب مشروع، نسل بشر را از سرگردانی و بلاتکلیفی نجات داده و موارد قطع رابطه نسب هر چه بیشتر محدود سازد فقط در مورد زنا بنا به حکم و مصالحی یا معلوم بودن صاحب نطفه رابطه نسبی طفل و طرفین زنا را اعتبار نمی نماید. (همان) پس از ذکر این دو مقدمه اکنون در اصل بحث وارد می شویم. در این بحث دو مورد را می توان تصور نمود.
1- موردی که در آن نطفه زوج به زوجه قانونی و مشروع تلقیح می شود.
2- موردی که در آن نطفه مرد اجنبی به زن اجنبیه تزریق می گردد.
مورد اول:
در این مورد باید گفت که طفل ناشی از تلقیح، ملحق به زوجین است خواه تلقیح به وسیله خود زوج انجام شود یا شخص اجنبی مباشر این عمل گردد. اعم از اینکه زوجین از این عمل با خبر باشند یا آنکه هر دو یا یکی از آن دو اطلاع نداشته و با عدم توجه ایشان صورت می گیرد، مانند آنکه شخص اجنبی با وسایلی در خواب نطفه زوج را خارج کرده و در حالی که زوجه او در خواب است به او تزریق کند . (همان)
برای اثبات حکم این مساله می گوییم همان طور که در بند 1 گذشت قانون در اعتبار رابطه نسبی امری را اضافه بر آنچه عرف لازم می داند در نظر نگرفته است و فقط در پاره ای موارد بنا بر مصالح اجتماعی تغییراتی در جهت اثبات یا نفی نسب انجام داده است، مثلاً بر طبق ماده (1167 ق . م ) در زنا رابطه نسب را نمی شناسد و عرف نیز به صرف آنکه شخص از نطفه دیگری تکون یافت رابطه نسبی بین آن دو را اعتبار می نماید. بنابراین در غیر از موارد استثنایی که قانون از نظر عرف تبعیت نکرده است و این موارد استثنایی در خود قانون تصریح گردیده است باید در اعتبار رابطه نسب به عرف مراجعه نمود. به طور کلی عرف طفل را فرزند صاحب نطفه می شناسد و بین او و طرفین نطفه رابطه نسب برقرار می نماید، خواه انتقال نطفه مرد به رحم زن از راه طبیعی باشد یا از طریق مصنوعی ( حتی در مورد زنا هم عرف طفل را به صاحب نطفه ملحق می کند، قانون در اینجا نظر عرف را رعایت نکرده است) و نیز ماده ای وجود ندارد که نظر عرف را در این مساله انکار نموده باشد. لهذا باید بر آن بود که در این مورد رابطه نسب بین طفل و زوجین صاحب نطفه برقرار می گردد و طفل ملحق به آن دو می باشد. (همان )
یک اشکال که ممکن است در این مساله در ذهن وارد شود عبارت است از :
"اشکالی که ممکن است در این مساله در ذهن وارد شود این است که از کلمه "نزدیکی " که در ماده 1158 ق . م وارد شده است: "طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 2 ماه نگذشته باشد. " و همچنین از مواد 1159 و 1262 ق . م استفاده می گردد که قانونگذار در اثبات نسب نزدیکی و آمیزش طبیعی زوجین را معتبر نموده است و بنابراین در لقاح مصنوعی نمی توان حکم به نسب نمود، زیرا نزدیکی انجام نشده است . ولی با دقت این ایراد بر طرف می گردد، زیرا در موارد مذکور که "نزدیکی" به عنوان فرد شایع و مصداق معمول بیان شده است و قانونگذار در مقام بیان این نبوده است که ایجاد رابطه مشروع را منحصر به آمیزش طبیعی نماید و تکیه کردن بر کلمه "نزدیکی" در این مواد به منظور انحصار نسب مشروع دور از روش استنباط احکام حقوقی است. نکته ای که در ادامه صحبت استاد دکتر مهدی شهیدی حائز اهمیت است، اشاره ایشان به اینکه حتی اگر در موردی مانند زنا عرف طفل را به صاحب نطفه ملحق کند باز نظر قانون حاکم می شود و نظر عرف رعایت نمی گردد. پس روشن می شود که در همه جا نظر عرف حاکم نیست مگر در آنجا که شارع مقدس ما را به عرف ارجاع دهد. (همان )
حقوق تطبیقی : قانونگذار فرانسوی نیز در رابطه نسب عرف را بعنوان مرجع در نظر گرفته و همینکه انسانی از نظفه انسان دیگر بوجود می آید، نسب بین آن دو ایجاد می شود و حقیقتی مجزا برای نسب در نظر نگرفته است. نهایتاً در حقوق فرانسه طفل متولد از تلقیح مصنوعی نطفه زوج به زوجه مشروع بوده و نسب بین او و والدینش برقرار می گردد.
توضیح مورد دوم :
همانطور که قبلاً اشاره شد در موردی که نطفه مرد اجنبی به زن اجنبی تلقیح می گردد و از این عمل طفل متولد می گردد، دو فرض وجود دارد:
فرض اول: زنی که نظفه مرد اجنبی به او تزریق می گردد دارای شوهر باشد و الحاق طفل به شوهر او عادتاً ممکن باشد.
در مقاله تلقیح مصنوعی انسان، دکتر شهیدی در این باره می افزاید:
" در این صورت بر طبق ماده 1158 ق . م در صورتی که از تاریخ نزدیکی شوهر با او تا زمان تولد طفل کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد، طفل ملحق به شوهر مشروع است و به عبارت دیگر مادام که الحاق طفل به شوهر عادتاً ممکن باشد نمی توان او را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق نمود و یا اصلاً نفی نسب کرد.
فرض دو، زنی که نطفه مرد اجنبی به او تزریق می گردد دارای شوهر نباشد و یا وجود شوهر، الحاق طفل به شوهر او عادتاً امکان نداشته باشد. (شهیدی، م ، همان)
این فرض را دکتر شهیدی را ضمن چند صورت بررسی می کنند.
صورت یک ، هیچیک از دو طرف صاحب نطفه (مرد و زن) در طرف دیگر در شبهه نباشد و به عبارت دیگر مرد می داند که نطفه او به زن اجنبی معین تزریق می گردد و زن نیز به تعلق نطفه به شخص معین آگاه است و اکراهی نیز نسبت به طرفین وجود ندارد. در این صورت نص خاصی در قانون موجود نیست، ولی با توجه به اهتمام خاصی که قانون مدنی ایران به پیروی از حقوق امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیری از اختلاط میاه در مباحث مربوطه به نسب و نکاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون می توان استنباط نمود که طفلی را که در اثر ترکیب نطفه مرد با نطفه زن اجنبی پیدایش و در رحم غیر زوجه مشروع، پرورش یافته است نمی توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتی که صاحب نطفه نسبت به طرف دیگر در اشتباه باشد.
صورت دو، هر یک از مرد و زن نسبت به طرف دیگر در اشتباه بوده است و طرف دیگر را همسر خود پنداشته است و یا اینکه هیچیک، طرف دیگر را نمی شناخته است در این صورت تردید نیست که طفل از لقاح ملحق به صاحب نطفه می باشد، زیرا اولاً با توجه به بند یک چون طفل از ترکیب نطفه آن دو تکون یافته است، عرف نسبت را برقرار می داند و از طرف قانونگذار نیز دلیلی دایر بر نفی این نسبت و قطع رابطه موجود نیست.
ثانیاً از روح مواد مربوط به نزدیکی به شبهه ( مواد 884 و 1165 و 166 ق . م ) با توجه به ماخذ قانون مدنی ایران که در این موارد ملهم از فقه امامیه می باشد با تنقیح مناط استفاده می شود که مورد بحث در حکم و طی به شبهه می باشد و اصولاً وقتی که اشتباهی در این موارد پیش آید طفل مشروع می گردد. در این صورت فرقی نیست بین آنکه خود مرد عامل تلقیح باشد یا شخص ثالث و شخص ثالث بداند که رابطه زوجیت بین طرفین موجود نیست یا او نیز در اشتباه باشد. نظیر این حکم در صورت اکراه طرفین نیز وجود دارد، مانند آنکه جبراً نطفه مرد اجنبی را گرفته و به زن اجنبی تزریق نمایند.
صورت دیگر این فرض این است که یکی از دو طرف عالم به جریان امور بوده و طرف دیگر در اشتباه باشد و یا یکی مکره بوده و دیگری مختار.
در این صورت مانند و طی به شبهه، طفل نسبت به اشتباه کننده و مکره مشروع و نسبت به دیگری (عالم و آزاد) غیر مشروع بوده و به او ملحق نمی شود و در حکم شبهه است موردی که نطفه مرد را به عنوان غیر از قصد تلقیح از او بگیرند مانند آنکه مثلاً به عنوان آزمایش و انجام مطالعه علمی و طبی نطفه مرد را گرفته و همان نطفه را به عنوان دارو به زن تزریق کنند. طفل ناشی از این تلقیح در حکم ولد شبهه بوده و بنابر آنچه گذشت ملحق به صاحبان نطفه است، زیرا در موردی که به عنوان زنا نسب قطع می گردد باید زانی عالم به اجنبی بودن طرف باشد و یا در مورد لقاح مصنوعی بداند که نطفه اش با نطفه اجنبی ترکیب می شود، اما اگر طرف را زوج یا زوجه مشروع خود بداند و یا اصلاً نطفه اش را برای غرضی غیر ار تلقیح خارج نماید و همچنین اگر بدون اراده در خواب یا بیهوشی نطفه مرد را خارج کرده و یا بدون توجه زن، به او تزریق نمایند در تمام این موارد به علت فقد علم و توجه و قصد حکم زنا جاری نبوده و این مورد محکوم به شبهه می باشد.
در اینجا باید اولاً رابطه جنین با شخص ثالثی که حامل اوست در چند حالت؛
الف- وضعیت نطفه را هنگام انتقال به رحم از نظر نطفه، مضغه، علقه و یا ولوج روح در او تشریح کنیم.
ب- وضعیت زن حامل را در ابتدای حمل، اواسط حمل و بعد از زایمان تشریح کنیم.
ج- رابطه عرفی، شرعی و حقوقی طفل به دنیا آمده را با زنی که از او زاییده شرح دهیم.
سپس به اشکالات و موانعی که امروزه می تواند از نظر حقوقی بر سر راه ما قرار گیرد، اشاره کنیم و در خور بحث به پاسخگویی پردازیم.
انشاء ا. . . ادامه این کلام را در فصل دوم از بخش سوم با عنوان وضعیت زن در لقاح مصنوعی (اهدای تخمک با جنین) پی می گیریم و نظر دکتر شهیدی و دیگر آرا مخالف و موافق را مفصل مرور خواهیم کرد.

گفتار دوم: راههای اثبات نسب مشروع یا مشروع کردن نسب
گفتیم از راهها یا دلایل اثبات نسب یکی عرف است. این کلمه عرف اعم است از عرف اجتماعات و عرف پزشکی و . . .
دوم : رضاع است که در واقع نوعی جعل نسب یا مشروعیت بخشیدن به نسب محسوب می گردد و تقریباً برخی آثار نسب واقعی را دارد و البته نه تمام آنها را .
سوم: اماره یا دلیل قاعده فراش
در مبحث قبلی به عرف و شرایط آن برای جعل نسب پرداختیم. ضمناً رضاع خود شرایط ویژه ای دارد که برخی از آن شرایط را ضمن مبحث اول در فصل دوم مرور کردیم ولی بطور مفصل انشاء ا. . . در مقال و مجالی دیگر به آن خواهیم پرداخت.
اما در اینجا به طور مفصل به دلیل مهم یعنی "اماره فراش" می پردازیم زیرا مهمترین دلیل در اثبات و جعل نسب در قوانین ما به تبع از فقه امامیه منظور می گردد: ابتدا مساله را در فقه امامیه بررسی می کنیم. اما دکتر شهیدی در ادامه مقاله "تلقیح مصنوعی انسان در استدلال خوبی ضمن دو فرض می نویسند:
در فرض یک، در صورتی که زن دارای شوهر و الحاق طفل به شوهرش ممکن باشد در حقوق امامیه نیز حکمی مشابه قانون مدنی ایران دارد، زیرا حدیث "الولد للفراش و للعاهر الحجر" مورد استفاده می باشد. (شهیدی، م ، همان)
اماره فراش یا قاعده فراش که از جمله معروف منقول از پیامبر اکرم (ص) : " الولد للفراش و للعاهر الحجر" گرفته شده است، می تواند در برخی موارد مشتبه و مبهم، قانوناً نسب را ثابت نماید و الحاق طفل را به پدر به رسمیت بشناسد. البته از این قاعده نمی توان به عنوان یک نهاد جعل نسب یاد کرد، بلکه در واقع وسیله و اماره است برای کشف نسب و مفروض دانستن پیدایش بچه ای از مردی. (مهرپور، ح ، همان)
این اماره حجیت و اعتبار خواهد داشت مگر آنکه دلیلی، خلاف مفاد آن را اثبات کند. (شهیدی، م ، همان) آقای دکتر شهیدی با آنکه در مقاله "تلقیح مصنوعی انسان" با مسامحه این قاعده را در مورد کودک آزمایشگاهی تا حدودی حاکم دانسته اند ولی در مقاله "وضعیت کودک آزمایشگاهی" این مساله را منتفی می دانند. البته با دلایلی که در مورد هر کدام از این دو نظریه ارائه کرده اند و ما ذیلاً در مقام مقایسه به هر دو می پردازیم:
"قبلاً گفتیم که با توجه به اینکه نسب یک رابطه عرفی است و قانون در آن حقیقتی فرض نکرده است و با استفاده از روح قانون می توان نتیجه گرفت که در الحاق طفل به زوج نزدیکی طبیعی خصوصیتی ندارد و طفل ناشی از تلقیح مصنوعی نطفه نیز ملحق به صاحبان نطفه است، زیرا عرف نسب را محقق دانسته و قانون نیز در این مورد مانند رابطه زنا نفی نسب ننموده است.
ولی از ظاهر ماده 1158 ق . م استفاده می شود که برای الحاق طفل به زوج مشروع، نزدیکی زوجین و یا به تعبیر وسیع تری که استنباط گردید (رابطه تلقیح مصنوعی بین آن دو )باید احراز گردد، یعنی همان طور که رابطه مرد اجنبی یا زن در مورد ماده 1158 ق . م برای ما معلوم است، باید بدانیم که رابطه طبیعی و یا مصنوعی بین زوجین نیز واقع گردیده است و در این صورت اگر تردید کنیم که طفل از نطفه زوج منعقد گردیده است یا نطفه مرد اجنبی، طفل مزبور را بر طبق ماده مزبور به زوج ملحق می کنیم.
ولی در فرعی که هم اکنون مورد بحث ماست فرض این است که رابطه طبیعی بین زوجین واقع نشده و در اصل رابطه تلقیحی نیز تردید داریم یعنی نمی دانیم که آیا نطفه تزریق شده از همسر قانونی است یا از مرد اجنبی، بنابراین الحاق طفل مزبور به زوج مشروع به هیچ وجه با مفاد ماده 1158 ق . م سازگار نیست و علیهذا نمی توان نسبی برای طفل تعیین نمود. مگر اینکه بگوئیم منظور قانونگذار از قید کلمه نزدیکی صرفاً تصویر امکان و احتمال انعقاد طفل از نطفه زوج است و این امکان و احتمال در فرض مورد بحث نیز وجود دارد ولی این توجیه دور از منطق حقوقی بوده و نمی تواند دارای ارزش علمی باشد.
آری اگر بگوییم که ماده 1158 ق . م از مفاد حدیث " الولد للفراش و للعاهر الحجر" اقتباس شده و بر طبق یک احتمال ضعیف، که خواهد آمد، می توانیم از حدیث مزبور استفاده کنیم که طفل از نظر فقهی نیز ملحق به زوج است بعید نیست با مراجعه به مبنای ماده 1158 ق . م یعنی حدیث مزبور بتوان طفل را قانوناً نیز متعلق به زوج دانست.
الحاق طفل به زوج در این فرض در صورت تعدد نطفه های مشتبه مشکل تر می شود؛ مانند آنکه نطفه زوج مشروع بین دو هزار نطفه مردان اجنبی که در مکانی نگهداری می شود اشتباه گردد. در این صورت اشکال الحاق طفل به زوج خیلی بیشتر است، در صورتی که اگر نزدیکی و یا رابطه مصنوعی زوج با زن احراز می شد هر چند بدانیم که افراد زیادی با زن رابطه طبیعی نامشروع و یا رابطه تلقیحی برقرار کرده اند، در این صورت بر طبق اطلاق ماده 1158 ق . م به وجود رابطه نسبی بین طفل و زوج مشروع زن حکم می شد. (همان)
ایشان سپس در مقاله وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی می نویسد:
" می خواهیم ببینیم آیا این اماره نسبت به وضعیت کودک آزمایشگاهی که از ترکیب نطفه زن و شوهر قانونی، در خارج رحم به وجود آمده و مدتی نیز از مراحل اولیه تکامل خود را در لوله آزمایشگاه سپری کرده است، حاکمیت دارد یا خیر؟
بدیهی است فرض مساله در موردی است که دخالت اسپرم شوهر در انعقاد نطفه مسلم نباشد و با فرض مسلم بودن ، طرح این مساله دیگر جا ندارد.
با اندک دقتی در منابع اماره فراش و مقررات مربوط به خصوص عبارات ماده 1158 قانون مدنی به نظر می رسد که اماره فراش را نمی توان در مورد کودک آزمایشگاهی جاری کرد. زیرا اولاً ؛ اماره مذکور در موردی حکومت دارد که بین زن و شوهر نزدیکی انجام شده باشد. چنانکه ماده 1158 مذکور با عبارت " . . . مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی . . . " به خوبی از این امر حکایت دارد در صورتی که در مورد کودک آزمایشگاهی، فرض این است که نزدیکی به وجود نیامده، بلکه طفل از ترکیب نطفه در خارج رحم پیدا شده است. ثانیاً با ملاحظه مقررات مربوطه به نظر می رسد که لزوم رابطه جنسی از آن جهت مورد توجه قرار گرفته است که در صورت نزدیکی ورود اسپرم شوهر در داخل رحم همسرش، عرفاً مسلم خواهد بود. هر چند که اسپرم مردان بیگانه ای هم در آن وارد شده باشد. در صورتی که در مورد کودک آزمایشگاهی، زمانی که نطفه ترکیب شده در داخل رحم قرار داده می شود، اصولاً در ورود اسپرم شوهر ولو در وضع ترکیب به داخل رحم زن تردید وجود دارد. در اماره فراش، امکان انعقاد نطفه طفل از اسپرم شوهر، فراهم است، هر چند که این امکان نسبت به اسپرم دیگران نیز موجود باشد. ولی نسبت به کودک آزمایشگاهی، همین فراهم بودن امکان انعقاد از اسپرم شوهر، مشکوک و مورد تردید است، اگر اسپرم شوهر داخل رحم شده باشد، امکان مزبور فراهم است و الا این امکان منتفی است. با لحاظ گفته های بالا، حکومت اماره فراش را نسبت به مورد بحث باید منتفی دانست. در نتیجه با استناد به اصول علمی، مانند اصل عدم، شوهر می تواند بدون دلیل منکر انتساب طفل به خود باشد و این طرف دعوی است که باید تحقق نسب را نسبت به او اثبات کند.
نفی ولد نه تنها از جانب شوهر ممکن است بلکه زن نیز می تواند منکر انعقاد طفل از نطفه خود و در نتیجه تحقق نسبت او به خود گردد.
بدیهی است در صورت وقوع اقرار به نسبت از جانب هر یک از مرد و زن مانعی در اجرای مقررات ماده 1273 قانون مدنی نبوده و طفل با اجتماع شرایط قانونی به مقر الحاق می گردد. (همان)
نهایتاً دکتر شهیدی در عنوان حقوق تطبیقی در مقایسه با فقه امامیه دو فرض ممکن را مورد بررسی و کنکاش قرار می دهند:
فرض اول؛ در این فرض الحاق طفل به زوج مشروع از لحاظ نزدیکی و یا لقاح مصنوعی که قطعاً بین آن دو به عمل آمده است امکان دارد، یعنی طفل متولد در مدت بین شش ماه و ده ماه از تاریخ نزدیکی زوج یا زوجه به دنیا آمده باشد.
فرض دوم؛ این است که رابطه نزدیکی و یا لقاح مصنوعی قطعی بین زوجین موجود نشده و الحاق طفل به زوج جز از طریق احتمالی این نطفه مشتبه امکان نداشته باشد و نظر خود را در فرض دوم با دو معنای محتمل از واژه فراش تحلیل کرده است . در فرض اول نظر ایشان این است که رابطه نسبی بین طفل و زوجین برقرار می گردد. زیرا قاعده "الولد للفراش" را در این فرض کاملاً حاکم می دانند. دو معنای محتملی که ایشان از کلمه فراش در فرض دوم معتقد عبارتند از :
الف – بستر که از آن نزدیکی مشروع اراده شده باشد.
ب- رابطه زوجیت بین زوجین می باشد.
معتقدند : "اگر معنی اول را برای کلمه فراش قابل شویم، در این صورت مانند آنچه در قسمت حقوق مدنی بیان گردید برای الحاق طفل به زوج یا تصریح کلمه "فراش" احراز وجود بستر با نزدیکی مشروع یا ( یا به تعبیر وسیع تری که رابطه مصنوعی را هم شامل گردد) رابطه تناسلی بین زوجین لازم است. در فرض مورد بحث که اصل ارتباط طبیعی و یا مصنوعی مورد تردید است نمی توان طفل را مربوط به زوج دانست و علیهذا نمی توان نسبی برای طفل در نظر گرفت. بعید نیست بتوان گفت که با در نظر گرفتن آنکه به مصداق " القرعه لکل امر، مشکل" فقها در موارد مشابه برای تعیین فرد مشتبه در بین افراد متعدد، به قرعه متوسل می شوند، در اینجا نیز نسبت با قرعه تعیین گردد. بدین نحو که اگر قرعه به نام زوج اصابت کرد، نسب مشروع و الا نسبت غیر مشروع با سایرین دارد. زیرا از ادله موجود نمی توان حکم مورد بحث را نفیاً و یا اثباتاً استفاده نمود. یعنی دلیل اثبات نسب مشروع و یا نفی آن در مورد بحث وجود ندارد و قرعه برای رفع تردید و اشکال مورد استفاده قرار می گیرد. (همان)
البته ایشان در ادامه مبحث قرعه یادآور شده اند که اولاً قرعه باید در بین افراد محصور باشد، ثانیاً در پاره ای موارد استقراع غیر ممکن می گردد، ثالثاً قرعه برای رفع تحیر به عنوان حکم ظاهری که هیچگونه حکایتی از واقع امر ندارد تشریح گردیده است. لذا باید در حکومت آن به قدر متیقن از موارد آن اکتفا نمود.
ایشان در رابطه با معنی دوم اراده شده از کلمه "فراش" نیز معتقدند : " اگر معنی دوم اراده شده باشد یعنی منظور این باشد که طفل ملحق به رابطه زوجیت است. با توجه به اینکه در این حدیث شرط نزدیکی مانند ماده 1158 ق . م وجود ندارد و شرط امکان الحاق طفل به زوج را از دلیل خارج استفاده می کنیم. می توان گفت که در فرض مورد بحث نیز طفل ملحق به زوج است، زیرا از اطلاق حدیث با در نظر داشتن سایر ادله استفاده می گردد که طفل در صورت امکان ولو به صورت احتمال به رابطه زوجیت تعلق دارد. ولی با مقایسه دو معنای احتمالی فوق به نظر می رسد که معنای اولی با وضع کلام مساعدتر بوده و با ذوق سلیم سازگار است، یعنی منظور از فراش همان بستر (رابطه تناسلی مشروع بین زوجین ) است و لذا در الحاق طفل به زوجین وجود این رابطه باید مسلم باشد و در مورد مانحن فیه در اصل آن تردید بوده و بنابراین نمی توان رابطه نسبی برای طفل اعتبار نمود. (همان)
این مقررات با اینکه قابل قبول است و در صورت مواجه شدن با عمل انجام شده می تواند قابل استفاده و کارگشا باشد نمی تواند موجب تجویز قانونی عمل لقاح یعنی پدید آوردن وضع شبهه آمیز گردد و قانونگذار نباید مبنای تشریح خود را حیله های قانونی بگذارد و این طریق را تجویز کند. پیداست در مواردی که امکان الحاق طفل به مرد وجود نداشته باشد، طبعاً از این قاعده نمی توان استفاده کرد. به هر حال بین حل معضل پیش آمده به وسیله امارات و قواعد قانونی چون قاعده فراش و مقررات مربوط به شبهه با صدور حکم و فتوی به جواز و وضع قانون، فرق است. قانونگذار باید با در نظر گرفتن قواعد اصلی و ماهوی و مصالح جامعه، عملی را تجویز و حدود و ثغور آن را مشخص یا آن را ممنوع کند. (مهرپور، ح، همان)
دیگر صاحبنظران در این عرصه نیز تعریف نسبتاً مشابهی را برای تلقیح مصنوعی و احکام تکلیفی و جزایی آن نموده اند که با ملاحظه اختصار کلام از آوردن خودداری می کنیم. " از جمله کسانی که مفصل بحث کرده اند؛ استاد سید علی علوی قزوینی هست که در دو مقاله ای با عنوان آثار حقوقی تلقیح مصنوعی انسان: جداگانه اصول و فروع گوناگون را به دقت بررسی کرده اند که ما در مبحث حقوق تطبیقی از مطالب مقاله ایشان استفاده کردیم و بنا به پیشرفت از مطالب ایشان باز هم استفاده خواهیم کرد. در یکجا ایشان در باب همین قاعده فراش نظرشان غیر از رای آقای دکتر شهیدی است که ذیلاً عرض می کنیم:
همچنین باید دانست که اجرای قاعده فراش از امارات معتبر قانونی در مقام اثبات نسب مشروع است. از این رو، اعتبار این قبیل امارات در ظرف عدم وجود یقین به خلاف یا وفاق مدلول اماره است، زیرا در صورت یقین به خلاف مضمون اماره، موضوعی برای تعبد به این قبیل امارات باقی نمی ماند و در فرض یقین به مضمون اماره نیز اعتبار اماره فراش تحصیل حاصل خواهد بود.
با توجه به مطالب فوق روشن می شود که امارت و ظنون غیر معتبر نمی تواند با اماره فراش معارضه نماید. حال باید دانست که اجرای اماره فراش در صورتی است که امکان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها برای تحقق این امکان سه شرط را معتبر دانسته اند . ( علوی قزوینی، سید ع ، همان) ایشان در شرط اول می دانند، وجود علقه و رابطه زوجیت را میان مرد و زن کافی می دانند و دلیل ایشان نیز این است که اصولاً مجامعت امر پنهانی است و اقامه دلیل بر آن سخت است. بنابراین وجود رابطه زوجیت خود بیان کننده رابطه زناشویی و نزدیکی از مجرای طبیعی خواهد بود به اقرار زوجین.
" . . . مگر آنکه خلاف آن اثبات گردد با اقامه دلیلی نظیر غیبت و مسافرت یا بیماری و بستری بودن زن و شوهر و یا زندانی شدن یکی از آنها، به نحوی که همبستر شدن و نزدیکی مسیر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده اماره فراش ساقط می گردد." (همان)
رای ما به ایشان نزدیک است. با این اضافه که اگر اقرار یکی از زوجین خلاف گفته دیگری باشد در این صورت فقط با اقامه دلیل محکمی می توان رایش نافذ باشد و الانه، فلذا اقرار زوجین را باید شرط کرد نه زوج و یا زوجه را فقط، بنابراین برای اجرای قاعده فراش، اثبات نزدیکی بین زوجین ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه می شود بعضی از فقها دخول را معتبر دانسته اند به ملاحظه این بوده است که مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن است و دخول موضوعیت در این مساله ندارد. با ملاحظه مفاد مواد 1158 و 1159 قانون مدنی نیز می توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همین جهت ماده 1159 ق . م تاریخ انحلال نکاح را مبدا احتساب حداقل مدت قرار داده و فرض قانونگذار چنین است که تا آخرین لحظه قبل از انحلال نکاح، استمتاع و نزدیکی امکان پذیر است. (همان)
شرط دوم و سوم نیز که در گذشته بیان کردیم. از تاریخ نزدیکی تا زمان طفل کمتر از شش ماه نباشد و همچنین بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل نگذشته باشد.
حقوق تطبیقی : در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالی جریان دارد که نطفه آنها در زمان زوجیت ابوین معقتد گردیده است و برای تعیین زمان انعقاد نطفه باید از فرض قانونی دوران حاملگی زن که در اکثر کشورهای جهان 180 روز ( شش ماه) و حداکثر سیصد روز ( ده ماه) پیش بینی شده است استمداد نمود. ولی در مورد اطفالی که نطفه آنان خارج از رابطه زوجیت منعقد شود، اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اینگونه اطفال باید در ردیف کودکان نامشروع قرار گیرند. امروزه دامنه حکومت اماره فراش در کشور فرانسه توسعه پیدا کرده است و رویه قضایی آن دسته از اطفال را که نطفه آنها خارج از رابطه زوجیت منعقد می شود، ولی تولد آنان در زمان زوجیت به وقوع پیوسته باشد مشروع می داند. (همان)

مبحث سوم: تلقیح مصنوعی و قانون مدنی
در قانون مدنی ایران مشخصاً راجع به تلقیح مصنوعی مطلبی نداریم. لکن مواردی که به این مبحث کمک می کنند را ذیلاً اشاره می کنیم و بعض فروعات مساله را درباره تلقیح مصنوعی بصورت سوال مطرح می کنیم که می توان بنا به اقتضای هر مورد راهکارهایی توسط علمای فقه و حقوقدانان مطرح شود.
ماده 852- اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد.
ماده 875- شرط وراثت، زنده بودن در حیت فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.
ماده 884- ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس.
ماده 957 – حمل از حقوق مدنی متمع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود.
ماده 1045- نکاح با ارقاب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد:
1- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
2- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
3- نکاح یا برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر که پایین برود.
4- نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات .
ماده 1055- نزدیکی به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست.
از ماده 1158 قانون مدنی تا 1256 راجع به امور نسب، نفقه، نگهداری حضانت و نصب قیم اطفال می تواند در مورد تلقیح مصنوعی نیز بکار برده شوند.
ماده 1158 : طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.
ماده 1159 : هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.
ماده 1160 : در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قطیعه بر خلاف آن دلالت کند.
ماده 1161: در موارد قبل هر گاه شوهر صریحاً یا ضمناً اقرار به ابوت خود نموده باشد دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود.
ماده 1166: هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد نسبت طفل به هر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود.
ماده 1167 : طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.
ماده 1045 ق . م می گوید: "نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد . . . "
سوال : آیا می توان نسب ناشی از لقاح مصنوعی را هم مشمول این ماده دانست و حکم به ممنوعیت نکاح در آن مورد نمود یا خیر؟
ماده 1054 ق . م "زنای با زن شوهر دار یا زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است. "
سوال : آیا رابطه لقاح مصنوعی نیز موجب حرمت ابدی است یا خیر؟
ماده 1057 ق . م " زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده، بر آن مرد حرام می شود، مگر اینکه به عقد دائم به زوجیت دیگری در آمده و پس از وقوع نزدیکی با او به واسطه اطلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد."
سوال: اگر زنی که سه مرتبه مطلقه شده به عقد مرد دیگری در آید به جای نزدیکی نطفه مرد به او تلقیح گردد و حتی از این عمل حامله گردد آیا این تلقیح می تواند نقش محلل را داشته باشد؟
ماده 1092 : " هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود."
سوال این است: هرگاه شوهر با زن نزدیکی نکند، ولی رابطه تلقیح مصنوعی بین آن دو برقرار گردد و زن حامله شود آیا زن مستحق نصف مهر است یا تمام آن؟
ماده 1142 ق . م " طلاق زنی که با وجود اقتضای سنی عادت زنانگی نمی شود وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد. "
سوال : آیا اگر بین شوهر و زن نزدیکی طبیعی واقع نشده ولی لقاح مصنوعی برقرار گردیده باشد، در این صورت نیز لازم است که برای طلاق از تاریخ آن سه ماه گذشته باشد یا خیر؟
ماده 1108 ق . م " هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود."
سوال : آیا زوج می تواند در صورت ناتوانی جنسی و عدم قدرت بر تماس طبیعی، زوجه خود را تکلیف به لقاح مصنوعی نماید یا خیر؟
و به عبارت دیگر می توان تمکین زن را برای عمل لقاح از جمله وظایف او محسوب نمود یا خیر؟
ماده 1055 ق . م " نزدیکی به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکی یا نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست."
یعنی اگر مردی با زنی نزدیکی کند هر چند شبهه و زنا باشد، دختر آن زن و همچنین مادر او به مرد حرام می شود.
سوال : مستقاد از لقاح مصنوعی در این مورد چه حکمی است؟
ماده 1145 ق . م " در موارد ذیل طلاق بائن است: طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود و…"
سوال : اگر طلاق قبل از نزدیکی و بعد از لقاح مصنوعی انجام شود، رجعی است یا بائن؟
ماده 1101 ق . م " هرگاه عقد نکاح از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ، عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است."
سوال : اگر در مورد مذکور نزدیکی واقع نشده باشد ولی عمل تلقیح صورت گرفته باشد، آیا همین حکم جاری خواهد شد؟
ماده 1099 ق . م " در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی، زن مستحق مهر المثل است. "
سوال: اگر در ماده فوق الذکر نزدیکی واقع نشده باشد ولی عمل تلقیح صورت گرفته باشد آیا همین حکم جاری خواهد شد؟
ماده 1097 ق . م " در نکاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزدیکی تمام مدت نکاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد."
ماده 1098 ق . م " در صورتی که عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیکی واقع شده، زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر می تواند آن را استرداد نماید."
ماده 1093 ق . م " هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن اطلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود."
ماده 1155 ق . م " زنی که بین او و شوهر خود نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد نه عده فسخ نکاح، ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت شود."
در همه موارد فوق سوال از چگونگی وضعیت بدون نزدیکی و با تلقیح مصنوعی خواهد بود؟
اما سوال: در مبحث اهداء جنین، حضانت کودک تلقیحی حق کدامیک از زنهاست؟
صاحب رحم یا صاحب تخمک ؟
اگر بپذیریم که صاحب رحم مادر کودک است، اثبات حق حضانت بر او مشکل به نظر می رسد، زیرایکی از شروط حضانت این است که مادر با مرد دیگر ازدواج نکرده باشد و گرنه حضانت ساقط است. در حدیث آمده است: " المراه احق بالولد مالم تتزوج" . (حر عاملی، م ، 1373، ج 21، باب 81)
در مساله مورد نظر صاحب رحم از اول با صاحب اسپرم رابطه ای نداشته و با مرد دیگری ازدواج کرده است. پس مشکل است بگوییم که او حق حضانت دارد، بلکه می توان گفت اگر ازدواج در اثنا مسقط حضانت باشد ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. بلی اگر صاحب رحم بیوه باشد حق حضانت از آن او خواهد بود و همچنین اگر کودک به صاحبان جنین ملحق شود مادر او صاحب تخمک بوده و او حق حضانت خواهد داشت. مطالب مذکور در صورتی است که پدر کودک را صاحب اسپرم بدانیم. اینها مربوط به قسم اول است که صاحب رحم نسبت به صاحب اسپرم بیگانه باشد، ولی در قسم دوم که صاحب رحم همسر دوم صاحب اسپرم است، حکم خاصی دارد، که از گذشته ها روشن می شود. (قبله ای، خ، همان، ص 257)

مبحث چهارم: حضانت طفل ناشی از تلقیح مصنوعی
همانطور که رابطه نسب و وراثت در نکاح با صاحبات نطفه برقرار است و حضانت نیز رابطه مستقیمی با نسب و وراثت در نکاح دارد. از اینجا می فهمیم در تلقیح مصنوعی در مواردی که این نسبت ها (نسب و وراثت ) برقرار است، بطور معمول حضانت نیز برقرار خواهد شد. به عبارت دیگر در تلقیح مصنوعی هم همانطوریکه نسبت بین مرد دارای نطفه و زن دارای اوول برقرار است ولو اینکه رابطه زوجیت نداشته باشند. حضانت نیز به عهده صاحب اسپرم و تخمک خواهد بود . و هر کدام از صاحبان جنین که نبودند نوبت به دیگری می رسد و اگر هر دو نبودند حضانت طفل به کسی می رسد که نسبت بعدی و سلسله مراتبی را با صاحبان جنین دارا می باشد . مثل جد به طور کلی حضانت و ولایت از زمان تولد تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه دارد . در قانون مدنی حضانت در پسرها و دخترها تا 7 سالگی تحت شرایط ویژه ای حق مادران است .
از آنجائیکه بعضی از علما در زنا اثبات کرده اند : غیر از رابطه ارث که قطع می شود بقیه نسبت ها مانند حضانت ، ولایت ، نفقه و مسئولیتهای دیگر مدنی بین زن و مرد صاحب نطفه (زناکار) و طفل حاصله برقرار است ، بنابراین حتی در صورتی که تلقیح مصنوعی از اسپرم بیگانه را زنا بدانیم باز هم رابطه حضانت برقرار خواهد بود.
و اگر این رابطه را زنا محسوب نکنیم به طریق اولی ، حضانت بر عهده مادر خواهد بود ( با شرایطی که ذکر خواهد شد ) . اما در اینکه در تلقیح مصنوعی پدر و مادر طفل را برای حضانت چگونه تعیین کنیم ؟ باید گفت : اگر اسپرم تلقیحی مربوط به همسر قانونی زن باشد یا ناشی از شبهه باشد، تردیدی نیست که حضانت بر عهده زوجه خواهد بود . ولی اگر اسپرم تلقیحی مربوط به مرد بیگانه باشد در صورت اول اگر قطع پیدا کردیم ، که طفل ناشی از فراش نیست ، باز به نظر مکتب امامیه طفل ملحق به صاحب تخمک خواهد بود . ولی اگر اسپرم تلقیحی مربوط به مرد بیگانه باشد در صورت اول اگر قطع پیدا کردیم ، که طفل ناشی از فراش نیست ، باز به نظر مکتب امامیه طفل ملحق به صاحب تخمک خواهد بود تا مدتی که شرع مقدس تعین کرده است و زوج ( شوهر زن ) ، حاضن نخواهد بود . پس از مدت 2 یا 7 سال یا 9 سال ، بنا به اقوال مختلف ـ حضانت به عهده صاحب اسپرم خواهد بود . مگر اعراض او را در قانون بپذیریم قانون این اجازه را بدهد که " جعل نسب " صورت گیرد . علی الظاهر چنین تصوری در قانون محال است .
در صورت دوم : اگر قطع به تشکیل طفل از تلقیح اسپرم بیگانه پیدا نکردیم . در این جا ، طبق اماره فراش چنانکه گفتیم طفل ملحق به فراش ( زوج ) می گردد پس بنابراین حضانت بر عهده زوجه و سپس زوج خواهد بود .
حضانت طفل متولد در اثر حالت مادر جانشین بر اساس قوانین حاکم بر حضانت تعیین می شود که مسئله اصلی در تعیین اشخاصی که باید عهده دار حضانت دگرگونی مقام مادری و اعتشاش در رابطه مادری نسبت به طفل می باشد که فروض گوناگونی در این مورد مطرح شده است . در صورتی که مادر جانشین مادر قانونی طفل باشد ، شوهردار بودن وی در زمان تولد مانع اجرای حق حضانت خواهد بود. ( نایب زاده ، ع ، همان )

حقوق ارث و وصیت
از آنجا که از لحظه ورود کودک آزمایشگاهی به رحم عنوان " حمل " عرفاً بر او صادق است قانون مدنی درباره او به مورد اجرا درمی آید . از جمله ماده 957 ق.م می گوید : " حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود " .
یا ماده 1270 قانون مدنی می گوید : " اقرار برای حمل در صورتی موثر است که زنده متولد شود . " ولی آیا این کودک مزبور بعد از انعقاد و قبل از انتقال به رحم می تواند مشمول مواد قانونی بالا قرار گیرد . یا مقرله قرار گیرد ، به طوری که پس از زنده متولد شدن بتوان حقوق مذکور را برای او از همان دوران تکامل خارج از رحم ، ثابت دانست ؟
آقای دکتر شهیدی در مقاله " وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی " نظرشان مثبت است . با این استدلال که : " از این جهت که قانون ، حقوق مذکور را برای " حمل " شناخته و حمل عرفاً با جنینی اطلاق می شود که در داخل رحم در حال تکامل است و این عنوان به نطفه ترکیب شده ، مادام که در خارج رحم است صادق نیست ، عبارت مواد بالا را نمی توان شامل کودک آزمایشگاهی در دوران مذکور دانست . بر عکس ، با در نظر گرفتن روح مقررات مذکور ، به خوبی می توان دریافت که منظور اصلی قانونگذار ، شناخت حقوق مزبور برای نطفه ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوه است . اعم از آنکه ترکیب و تشکیل او در خارج یا داخل رحم باشد و ابتدای پیدایش و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد که حقوق بالا را به جنین منحصر کرده باشد . ذکر عنوان " حمل " از جمله موارد عادی و طبیعی است که در آن تکون و تشکل طفل از ابتدا در داخل رحم آغاز می گردد ، و مورد بحث ، در گذشته سابقه نداشته است . استدلال اخیر قوی است و نمی توان خلاف آن اظهار نظر کرد . بدین جهت مواد مذکور در بالا بدون تردید ، نسبت به کودک آزمایشگاهی در دوران خارج از رحم نیز شمول خواهد داشت . ( شهیدی ، م ، همان )

ارث
مسائلی در مبحث ارث کودک طبیعی با والدین خود مطرح است که وقتی همان مسائل با همان زمان در باب ارث لقاح مصنوعی در صورت ثبوت نسب بازگو می شود مطالب مبهم در عین حال جالب توجهی پیش می آید . اینک راجع ، به بیان مسائل مطروحه در باب ارث کودک آزمایشگاهی به مرور استدلال های آقای دکتر شهیدی می پردازیم :
1. طبق ماده 875 ق .م " حمل در صورتی که زنده متولد شود ، ارث می برد ."
بر طبق ماده 878 ق . م " در صورتی که حمل ، مانع ارث اشخاص موجود باشد ، ترکه تا تولد طفل تقسیم نمی شود . ولی اگر حمل مانع ارث ایشان نباشد ، لازم است به میزان سهم دو پسر از ترکه برای حمل موضوع شود تا وضعیت آن بعداً روشن گردد. با توجه به دو ماده مذکور ، دو مساله در اینجا قابل طرح است .
نخست اینکه آیا کودک آزمایشگاهی ، پیش از آنکه به رحم منتقل شود ، و در صورتی که پس از انتقال به رحم ، زنده متولد شود می تواند از مرد و زن صاحب نقطه ارث برد ؟ با توجه به آنچه سابقاً گفتیم ، پاسخ این مساله روشن است ، زیار هر چند عرفاً " حمل " بر این طفل که هنوز ر خارج رحم است ، اطلاق نمی گردد ولی آنچه موضوع اصلی این حکم است همان انسان بالقوه است ، اگرچه در مرحله تکامل در خارج از رحم قرار داشته باشد .
دوم اینکه ، با فرض مثبت بودن پاسخ مساله بالا ، آیا لازم است به استناد ماده 878 ق .م به میزان سهم دو پسر کنار گذارده شود یا خیر ؟ بدین سوال چنین می توان پاسخ داد که هر گاه مانند حالت طبیعی در بارور کردن نطفه در خارج از رحم ، انعقاد و تشکل بیش از یک نوازد امکان داشته باشد ، مفاد ماده 878 ق . م قابل اجراست ، ولی اگر پیدایش بیش از یک انسان ، ممکن نباشد ، کنار گذاردن بیش از سهم یک پسر لازم نخواهد بود ، زیرا در این صورت وضعیت حقیقی وار بالقوه ، معلوم شده است .
وصیت
در وصیت نیز دو امر جریان دارد ، اولی حکم ماده 851 قانون مدنی است که به موجب آن وصیت برای حمل صحیح دانسته شده است . در صورتی که کودک زنده متولد شود ، نسبت به موصی به مالک است .
و اما ماده 852 قانون مدنی می گوید : " اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود ، موصی به به ورثه او می رسد ، مگر اینکه جرم مانع ارث باشد . " مثالی رای ماده 852 مانند آنکه وارث جنین ، اقدام به ارتکاب جرم منتهی به سقط شده باشد . در این مساله فعل عمدی موجب سقط جنین ، جرم است و سقط هنگامی عملی می گردد که حمل در داخل رحم باشد و بر اثر عمل مادی از جانب مرتکب ، از آن جدا و خارج گردد.
استاد شهیدی پس از بیان مقدمه ای با طرح این سوال که آیا می توان ماده 852 قانون مدنی را در مورد کودک آزمایشگاهی در دوران خارج از رحم ، اجرا کرد ؟ و معتقد گردید که اگر نطفه بارور شده موجود در لوله آزمایشگاهی ، موصی له واقع شود و به وسیله شخصی ، عمداً تلف و تضییع شود ، موصی به به وارث او انتقال می یابد؟ ایشان در پاسخ به این سوال باز سوال دیگری را مطرح می کنند . که آیا اتلاف نطفه بارور شده در خارج رحم جرم است یا خیر ؟
سپس پاسخ می دهند : " اگر آن را جرم بدانیم بعید نیست که بتوانیم حکم ماده 852 را در مورد سقط جنین ، با استفاده از ودحت ملاک " نسبت به اتلاف بارور شده " نیز تسری دهیم و بگوییم ملاک اصلی در سقط جنین از بین بردن چیزی است که عادتاً در آینده می توانسته یک انسان باشد و این ملاک در این مورد ( اتلاف نطفه بارور شده در خارج رحم ) نیز وجود دارد .
ولی باید توجه داشت که از نظر کیفری نمی توان مجازات سقط جنین را در مورد اتلاف نطفه بارور شده موجود در خارج رحم به وحدت ملاک اعمال کرد ؛ زیرا بر خلاف مقررات حقوقی ، تفسیر مقررات جزایی و توسعه آن علیه متهم به کمک ملاک گیری ، جایز نیست و بر طبق اصل کلی در استخراج معانی عبارات نمی توان از شعاع یک تفسیر محدود ، فراتر رفت . بنابراین اتلاف نطفه موجود در لوله ازمایشگاه را نمی توان به سقط جنین تشبیه کرده و آن را از این حیث جرم تلقی کرد . ولی آیا می توان بدون توسل به تشبیه فوق نفس عمل مزیور را با توجه به مقررات کیفری جرم تلقی نمود ؟ پاسخی که به نظر می رسد منفی است ، زیرا کودک آزمایشگاهی پیش از انتقال به رحم حرکت و زندگی ندارد و روح در آن حلول نکرده است و عنوان انسان زنده بر آن اطلاق نمی گردد تا بتوان مقررات مواد کیفری را نسبت به اتلاف و تضییع آن شامل دانسته و این عمل را جرم تلقی کرد. نتیجه آنکه با عدم تحقق جرم ، در صورت اتلاف و تضییع نطفه بارور شده ، عنصر اصلی موضوع ماده 852 فراهم نبوده و نمی توان بر مالکیت او نسبت به موصی به و سپس انتقال آن به وارث او ، ابراز نظر کرد.
بدیهی است چنانچه در آینده مقررات خاصی دایر بر جرم تلقی کردن این عمل وضع گردد ، احتمال قابلیت اجرای ماده 852 نسبت به مورد بحث بعید نخواهد بود . ( شهیدی ، م ، همان ) .
در تدوین مقررات قانونی تلقیح مصنوعی نکات زیر را باید مورد توجه قرار گیرد . ( مهرپور ، ح ، همان ) .
1. تلقیح اسپرم مرد به همسر خود یا ترکیب آن با تخمک همسر در خارج از رحم و بعد قرار دادن آن در رحم علی الاصول مانعی ندارد و بچه حاصل از این عمل نسبش به مردو زن می رسد و از همه حقوق و تکالیف فرزندی برخوردار است .
2. تا هنگامی که بتوان زن و شوهر را معالجه کرد و موجبات بارداری آن ها را از یکدیگر فراهم نمود ، نباید سراغ گرفتن اسپرم یا تخمک دیگری رفت .
3. در صورت تجویز یا تلقیح اسپرم و تخمک دیگری ، تنها این عمل برای مرد و زنی که مدتی با هم زندگی زناشویی داشته و بچه دار نشده اند و خواستار فرزند هستند صورت گیرد و نه برای زن مجرد و بدون شوهر .
4. در صورت مجاز شدن اصل عمل از دادن اسپرم و تخمک ناشناس به زن و شوهر عقیم طالب فرزند باید خوددداری شود . نطفه و گیرنده آن باید مشخص باشند تا از اختلاط نسل و نسب جلوگیری شود .
5-در صورت عقیم بودن مرد و درخواست تلقیح اسپرم مرد بیگانه به همسر او نباید به صرف عدم صدق زنا ، آن را مجاز دانست ، بلکه باید ابتدا مساله نسب و احکام آنرا در این خصوص حل کرد و آنگاه آنرا مجاز دانست ، بر آن آثار قانونی مترتب کرد ( که ظاهراً در نظام حقوقی ما چنین امری امکان پذیر نیست ) یا حداقل مساله حضانت و ولایت قانونی را با موافقت و تعهد شوهر زن به حکم قانون به او داد و مساله محرمیت و مانعیت نکاح بچه با شوهر زن را نیز به لحاظ فرزند زن بودن و حکم قرابت رضاعی پیدا کردن می توان مشخص نمود.( اشاره شد که دکتر شهیدی حکم قرابت رضاعی را برای مانعیت نکاح منتفی می دانست .)
ولی مساله توارث بین فرزند با دهنده نطفه و ممنوعیت نکاح ا او علی القاعده به جای خود باقی است . بعلاوه از شوهر زن نیز ارث نمی برد ؛ چون ارث یک جعل شرعی قانونی است و به موج نسب یا سبب برقرار می شود . در هر صورت با در نظر گرفتن همه این نکات می توان آن را مجاز شمرد و ضوابط و آثارش را بیان کرد و اگر به این ترتیب قابل حل نباشد باید آن را ممنوع دانست .

فصل سوم : قاعده فراش در حقوق امامیه
مبحث اول : نسب طفل حاصل از القاح مصنوعی به وسیله اسپرم شوهر
در این مورد مناقشه ای نیست : خواه عمل تلقیح به وسیله شوهر انجام گرفته باشد یا به وسیله شخص اجنبی و همچنین اعم از اینکه زوجین از این عمل مطلع باشند یا هر دو یا یکی از آنها از انجام عمل تلقیح بی اطلاع باشند ، زیرا قانونگذاری در اعتبار رابطه نسبی امری اضافه بر آنچه که عرف در این خصوص لازم می داند شناسایی نکرده است و فقط در پاره ای موارد به جهت رعایت بعضی از مصالح اجتماع ، تصرفاتی در تعیین حدود نسب به عمل آورده است ؛ مثلاً مطابق ماده 1167 ق . م " طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود . " بنابراین چون عرف تکون طفل از نطفه دیگری را منشا ایجاد رابطه نسبی میان آنها می داند . یعنی طفل را فرزند صاحب نطفه می داند و میان او و طرفین نفطه رابطه نسبی برقرار می نماید ، اعم از اینکه نطفه از مجرای طبیعی به رحم زن منتقل شده باشد یا به وسیله آلات و وسایل مصنوعی ، و از سوی دیگر به لحاظ اینکه در این مورد ماده قانونی بر خلاف نظر عرف وجود ندارد ، باید بر این نظر بود که در مورد تلقیح اسپرم شوهر و ایجاد طفل بر اثر این عمل ، رابطه نسبی قانونی و شرعی میان طفل و زوجین برقرار می شود و طفل حاصل به لحاظ نسب ملحق ا ایشان خواهد بود . ( همان ) .
ایشان به اشکالی که ممکن است قانونگذار برای اثبات نسب ، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته ، پاسخ داده است که قبلاً راجع به شروط اجرای قاعده فراش ذکر نمودیم ، آمیزش و مقاربت جنسی در الحاق طفل به زوجین موضوعیت نداشته و صرفاً به عنوان مقدمه رسیدن نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است ، به همین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر از نظر قانونی و شرعی منتسب با زوجین است . با توجه به توضیحات فوق روشن می شود که کلمه " نزدیکی " در ماده 1158 ق . م به منظور بیان فرد شایع و مصداق معمول ذکر گردیده است و قانونگذار در مقام بیان انحصار ایجاد رابطه جنسی مشروع از طریق آمیزش طبیعی نبوده است . ( همان ) .

حقوق تطبیقی
در حقوق فرانسه و در قانون فعلی آن کشور ، در زمینه تلقیح مصنوعی مقرراتی پیش بینی نشده است ؛ ولی کمیسیون اصلاح قانون مدنی که به ریاست یکی از دانشمندان معروف حقوق به نام ژولیو دولاموندایر( Julliot cle la morandere )تشکیل شده بود پیشنهاد کرد در بند دوم ماده 490 طرح پیشنهادی اضافه گردد که " اگر به هر وسیله ثابت شود طفل از راه تلقیح مصنوعی ، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بیگانه با رضایت کتبی شوهر به وجود آمده است نفی ولد پذیرفته نمی شود . "
هر چند طرح کمیسیون مزبور اصولاً به علت مخالفت مجلسین سنا و ملی فرانسه به تصویب نرسیده و معلق مانده است ، عملاً بر حسب رویه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعی با اسپرم شوهر که در زمان زوجیت متولد ، یا نطفه اش در زمان زوجیت منعقد است. ( علوی قزوینی , سید ع )
تا اینکه قانون " تولید مثل با کمک پزشکی " در سال 1994 میلادی تصویب شد . و تغیراتی نیز در حقوق مدنی جهت مسامحه در امر تولید مثل بوجود آمد .
به عنوان مثال قانونگذار فرانسه برای پیشگیری از عواقب احتمالی در 29 ژوئیه 1994 میلادی قانونی به تصویب رساند که به موجب آن اعطای اسپرم به صورت رایگان و الزاماً بی نام و مخفی خواهد بود و اعطا کننده ضمن اهداء حق هر گونه دعوی نسب را از خود سلب
می نماید. ( موسوی جمالی, ع)
در حال حاضر در فرانسه محدودیت هایی توسط قانونگذار پس از یک دوره طولانی مدت و سکوت و بلاتکلیفی در قوانین ایجاد شده که همین امر موجب کندی روند معالجه نازایی و تلقیح مصنوعی می گردد .

مبحث دوم : نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعی بوسیله اسپرم مرد اجنبی
آقای سید علی علوی قزوینی در این رابطه ضمن یان دو فرض گذشته که اولی موردی است که نطفه مرد اجنی به زنی که دارای شوهر قانونی است تزریق شود و عادتاً نیز امکان باروری زن از شوهر خود معقول باشد و دومی موردی است که زن دارای شوهر نباشد یا عادتاً امکان باروری از شوهر خود را نداشته باشد یا اینکه یقین پیدا کنیم که حمل ناشی از نطفه شوهر نیست ـ در مورد فرض اول معتقدند که : به صرف تلقیح نطفه اجنبی نمی توان طفل را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق نمود یا اصلاً نفی سلب کرد ؛ بلکه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده 1158 ق . م چنین اقتضاء می نماید که طفل را باید به شوهر قانونی و شرعی زن منتسب نماییم . ( علوی قزوینی ، سید ع ) .
در فرض دوم بر خلاف نظر دکتر امامی که بیان صورت علم و جهل طرفین نسبت به انجام عمل تلقیح تفاوت قائل شده اند و بر خلاف نظر برخی دیگر از صاحب نظران که اظهار نظر نموده اند چون نص خاص در قانون موجود نیست با توجه به اهتمامی که قانون مدنی ایران به پیروی از حقوق امامیه در جهت تنظیم انساب و جلوگیری از اختلاط میاه در مباحث مربوط به نسب و نکاح وعده مبذول داشته اند و با استفاده از روح قانون ، می توان استنباط نمود که طفلی که در اثر ترکیب نطفه خود با نطفه زن اجنبی پیدایش یافته و در رحم غیرزوجه مشروع پرورش گردیده است نمی توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتی که صاحب نطفه به طرف دیگر در اشتباه باشد ، ایشان معتقدند : " آنچه از اصول و قواعد حقوقی قابل استنباط است ، طفل متولد از لقاح مصنوعی به وسیله اسپرم بیگانه به رحم زن اجنبی ، ملحق به صاحب نطفه است ، زیرا همان طور که در مباحث قبل بیان شد عرف تکون طفل از انسان دیگری را منشا اعتباری و انتزاع رابطه نسبی می داند و قانونگذار نیز نظریه عرف را در این خصوص پذیرفته است و تنها در زنا نسب را منتفی دانسته است ( ماده 1167 ق . م ) و چون تلقیح عرفاً و شرعاً زنا محسوب نمی شود و همچنین اطلاق ولد عرفاً بر این طفل صحیح است و منع صریح قانونی نیز در این مورد ندارد ، باید بر این عقیده بود که طفل ملحق به صاحب نطفه است ممکن است ایراد شود که مفهوم مخالف اماره فرش چنین اقتضاء می کند که الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امکان پذیر است و در غیر مورد فراش ، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعی اصولاً طفل ملحق به کسی نیست . پاسخ به این ایراد آن است که اصولاً قاعده فراش یک قاعده ظاهری است که برای موارد مشکوک وضع گردیده است و مفهوم آن ، این نیست که با انتفای فراش نسب منتفی است . ( همان )

حقوق تطبیقی
در این خصوص ضمن بیان حدیث صحیحه ابن مسلم نظر آقای علوی قزوینی را در این باره مطابقت داده و اعلان می کنیم که در مورد فرض مذکور رای ما به ایده ایشان تطبیق می کند . در این حدیث آمده که عده ای برای سوالی در مورد مساحقه زن شوهردار با دختر باکره به مجلس حضرت علی ( ع) وارد شدند . سوال خود را امام حسن (ع) اینگونه مطرح کردند : که مردی با زن خود نزدیکی کرده و زن با همان وضع با دختر باکره ای مساحقه نموده و در نتیجه این عمل ، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است چه جواب می دهید ؟ امام حسن (ع) در جواب فرمودند : که مهر دختر باکره را از زن بگیرید ، زیرا طفل ناشی از نطفه شوهر زن باید از رحم دختر خارج نمائید و این امر مقدور نیست مگر با ازاله بکارت وی . زن شوهردار چون محصنه بوده رجم کرده و پس از آن که طفل متولد گردید به صاحب نطفه داده شود و دختر مذکور را تازیانه بزنید. نظر آقای علوی قزوینی در رابطه با حدیث اینست که : " طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقیح از جهت مناط این حکم ، فرقی با یکدیگر ندارند ، ( زیرا ملاک الحاق ، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است ) لذا در تلقیح نیز طفل به صاحب نطفه است . ( همان )

فصل چهارم : وضع حقوقی اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه
مبحث اول : رابطه طفل ناشی از لقاح مصنوعی با مادر طبیعی خود ( زن ملقوحه )
از موارد اختلاف در تلقیح مصنوعی یکی همین مورد است که میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد . عده ای می گویند در صورت جهل زن به عمل لقاح طفل حاصل در حکم ولد شبهه است و به زن ملقوحه ملحق می شود و در صورت علم زن به عمل لقاح ، طفل حاصل در حکم ولد زنا است و به پدر و مادر طبیعی خود ملحق نخواهد شد .
ولی استاد علوی قزوینی در این رابطه نظر دیگری دارند به عقیده ایشان طفل حاصل از تلقیح مصنوعی به مادر طبیعی خود ملحق است . و اما دلایل ایشان :
" زیرا اولاً ، طفل در رحم زن ملقوحه تکون یافته است و رشد نموده و عرفاً و لغتاً اطلاق مادر به او صحیح است . ثانیاً دلیل شرعی و قانونی مبنی بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه وجود ندارد . زیرا آنچه نفی ولد می کند به ولد زنا مختص است و طفل حاصل از تلقیح مصنوعی ولد زنا محسوب نمی شود . ثالثاً : عموم آیه شریفه " ان امهاتهم الا الئی ولدنهم … ( سوره مجادله , آیه 2 ) دلالت دارد که طفلی که در رحم زن رشد می نماید ملحق به مادرش است و زن مادر آن طفل محسوب می شود ؛ لذا طفل حاصل از لقاح مصنوعی به مادر طبیعی خود ملحق می گردد و بین او مادر و خویشاوندان مادری او توارث برقرار خواهد شد . برخی از فقها نیز چنین فتوا داده اند . در حقوق مدنی ایران نیز با ملاحظه اینکه تنها طفل حاصل زنا به زانیه ملحق نمی شود ( ماده 1167 ق . م ) انتساب طفل حاصل از تلقیح مصنوعی به مادر طبیعی خود منع قانونی ندارد .( علوی قزوینی , همان)
در بعضی سیستمهای حقوقی خارجی در مورد نسب پدری طفل مذکور نوعی " جعل
نسب " انجام شده به طوری که شوهر زنی را که مورد ایجاد رابطه " رضایت شوهر به انجام عمل تلقیح مصنوعی " با " تحقق نسب پدری " دارند . ولی در یک جمع بندی کلی می توان گفت که حقوق خارجی در مورد ایجاد رابطه بین شوهر زن نابارور و کودک به دنیا آمده ، اصرار بر " رضایت شوهر " دارد ( نایب زاده , همان )

مبحث دوم : رابطه طفل با صاحب نطفه
راجع به این مبحث بطور مفصل در گذشته بحث کردیم . و اشاره کردیم که در این رابطه دو عقیده وجود دارد . گروه اول که پیدایش طفل از طرق غیرمتعارف را اگر صاحب اسپرم می دانند ( مرد بیگانه ) جاهل بر عمل تلقیح باشد ، در حکم ولد شبهه و ملحق به صاحب اسپرم می دانند و اگر عالم بر عمل تلقیح باشد در حکم ولد زنا می دانند و معتقدند ان پدیده همانند عمل زنا بر اساس خانواده لطمه خواهد زد .
و گروه دوم متعقدند : طفل ناشی از تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه در هر دو حالت جاهل ودن و عالم بودن صاحب اسپرم به تلقیح مصنوعی ، فرزند صاحب اسپرم است و تمام مسائل زیست شناختی و حقوقی این طفل به صاحب اسپرم برمی گردد . دقیقاً به همین دلیل طفل دارای حقوقی است که باید به صاحب اسپرم برگردد مگر خلاف آن ثابت شود .
گفتار اول : ثبت تولد طفل
طفل بوجوئد آمده به روش تلقیح مصنوعی و با اسپرم مرد بیگانه حق هویت دارد . و باید شناسنامه داشته باشد . اما این برگ هویت به نام چه کسی و با چه مجوز قانونی باید ثبت شود ؟ این سوالی است که قانونگذار باید جوا ب دهد .
آنچه مسلم است با توجه به رای ما به قول دوم مبنی بر شناخت صاحب اسپرم به عنوان پدر طفل ، وظیفه اوست که به نام خود برای طفل ثبت هویت کند و این تعارضی با سرپرستی طفل در آینده توسط شخصی ثالث با نام شوهر زن ملقوحه ندارد . زیرا در قانون ما " جعل نسب " پذیرفته نشده و رضایت شوهر زن ملقوحه دلیل بر مباح بودن عمل تلقیح نمی تواند قرار بگیرد . بنابراین ما فعلاً چاره ای نداریم جز اینکه هویت به نام صاحب اسپرم ثبت شود مگر قانونگذار مستمسک قانونی برای این معضل پیدا کند . به نظر می رسد عرف آمادگی پذیرش چنین تلقیحی را همچنان که گذشت ندارد و تنها راه حل اینست که در مشخصات اسپرم اهدایی نزد مرکز ناباروری بصورت محرمانه باقی بماند تا هر وقت نیاز به پیگیری توسط دادگاه پیدا شد قابل دسترسی باشد . ولی این مشخصات باید به گونه ای در کارت هویت طفل قید شود که بعدها از عوارض جنبی آن پرهیز شود . لذا در این صورت این سوال پیش می اید که آیا طفل حق دارد نسب خود را بداند و آیا بستگان صاحب نطفه بعدها می توانند در صورت مرگ صاحب نطفه پیگیر انتساب طفل به خو باشند ؟
اینها سوالاتی است که گفتار دوم ما به آنها جواب می دهد .

گفتار دوم : حق طفل برای دانستن نسب خود
به نظر می رسد از طرفی وجود علایم خاص در کارت هویت طفل به شناسایی او توسط مراکز ذی صلاح در امر ازدواج کمک می کند . از طرف دیگر این برنامه به صورت جدی و دقیق انجام نگیرد ممکن است در آینده بدون سبب زندگی آرام طفل کنجکاو شده و به دنبال هویت اصلی خویش به دنبال مفرّ و منبعی جستجو را آغاز می کند . اینجاست که دادگاه دیگر چاره ای ندارد جز اینکه با توسل به قوانین مرجع خود به کودک هویت اصلی او را بشناساند . یا در حالت دیگری ممکن است والدین صاحب اسپرم یا بستگان او که از وی ارث می برند در صورت مرگش ـ اگر قطعاً بدانند که اسپرم از آن او بوده ـ به دنبال اثبات مقام والدینی یا انتساب خود به آن مرحوم باشند . هر چند اثبات این انتساب کاری بس مشکل خواهد بود ولی همانطور که قبلاً نیز اشاره کردیم . قابل پیگیری است و وجود خانواده ها را دچار تشویش می کند . و چون ما قانونی به نام اعراض از اسپرم نمی توانیم ـ به خاطر عواقب سوء اخلاقی اجتماعی آن ـ داشته باشیم . ناگزیر باید باز تاکید کنیم که قانونگذار باید چنین مراکزی را تحت فشار قانونی داشته باشیم . تا بی سبب به فاش کردن هویت افراد اقدام نکنند.
اصل بر " محرمانه بودن اطلاعات کسب شده در روش تولید مثل با دخالت شخصی ثالث " می باشد که این اصل در مورد " حق دانستن " که در حقوق خارجی برای طفل به دنیا آمده در نظر گرفته شده است ، استثناء می شود . جلوگیری از ازدواج افراهم هم خون و محارم با یکدیگر از این حق حمایت می کند . ( نایب زاده ، ع ) .

گفتار سوم : حق طفل در اقامه دعوی مسئولیت مدنی
در روش بهره گیری از شخص یا اشخاص ثالث در امر تولیدمثل ، اهداء کننده گامت یا اهداکنندگان جنین در مقابل طفل به لحاظ خسارت راجع به دوران جنینی مسئولیت مدنی دارند و شخصی که از آن جنین بوجود آمده یا نماینده او حق مطالبه خسارات را دارد .
برای صاحبان اسپرم و تخمک نیز می توان قایل به تحقق مسئولیت مدنی نسبت به طفل گردید . ( همان ) . مسئولیتهای مدنی که شامل حق مطالبه خسارت توسط طفل می گردد عبارت است از حق حضانت ، نغقه ، ولایت و تربیت و سایر حقوق معنوی . در دوران بلوغ و بزرگسالی این حقوق بر عهده صاحب نفقه ای یا قیم رسمی خواهد بود که دادگاه راساً تعیین می کند و خود فرد ناشی از جنین نیز می تواند تعیین کننده باشد . این حقوق زمانی پر رنگ تر می گردد که فرد مذکور دچار نقص هائی بشود که در قانون نیاز به سرپرست پیدا می شود . از قبیل حجر ـ سفه و…
حقوق تطبیقی : در مورد آثار نسب در حقوق فرانسه یک نوآوری و یک قاعده استثنایی ما بر خلاف قواعد سنتی ، دیده می شود . قواعد سنتی می گوید که بچه باید به صاحب نطفه ملحق شود و در جایی که بچه از نطفه شخص ثالث است و شخص ثالث هم ناشناس ، بچه به زن و شوهر متقاضی ملحق می شود نه به صاحب نطفه و صاحب نطفه از اقامه دعوای نسب و اقامه دعوای مسئولیت مدنی مصون است یعنی بعد این بچه می تواند و شخص دیگری نیز می تواند او را وادار بر اقامه دعوی علیه صاحب نطفه کند ، مثلاً بگوید که تو پدر این بچه هستی و مطالبه خسارت کند . به هر حال مسائل ، مسائل مهمی است و به مطالعه و تعمق نیاز دارد . در فقه هم همان طور که ملاحظه شد اختلاف نظر وجود دارد و نمی شود یک نظر قاطعی در اینگونه مسائل داد و بسیاری از مسائل را با قواعد سنتی پاسخگو بود . پس لازم است مطالعه و تحقیق بیشتری در این زمینه صورت بگیرد و قانونی هم لازم است که جوانب امر را بسنجد . البته این نکته را هم اضافه کنم که حقوق تطبیقی می گوید : استفاده از حقوق نباید کورکورانه باشد ، یعنی اگر ما از تجارب کشورهای دیگر استفاده می کنیم این استفاده باید در حدودی باشد که اخلاق و فرهنگ و اعتقادات ما اقتضا می کند .
( صفایی ، ح ، 1380 ، ص 227 ) .
آنچه به نظر می رسد ، ما هیچگاه این اجازه را نداریم که در موارد مذکور ـ که صاحب نطفه ( شخص ثالث ) مشخص نیست ، پدر و مادر را صاحب نطفه بدانیم و مسئولیت شخص ثالث را منتفی کنیم .
زیرا از فرهنگ و اخلاق و شرع ، بدور است . و قوانین ما نمی تواند این مورد را در خود جای دهد . البته این فقط یک راه دارد و آن هم ، مسئولیت شخص ثالث را بعنوان غایب مفقودالاثر با قوانین با قوانین مخصوص خودش منتفی کنیم که این قاعده هر موقع می تواند با پیدایش مرد مذکور به هم بخورد .

گفتار چهارم : مسئولیت مدنی پزشک در مقابل طفل
مسئولیت مدنی پزشک در این رابطه عین مسئولیت صاحب یا صاحبان اسپرم ، تخمک یا گامت خواهد بود . و پیگیری حقوق طفل ر عهده سرپرستی است که دادگاه راساً تعیین می کند و یا دادگاه به عنوان قیم و در صورت بلوغ و بزرگسالی نیز خود فرد یا نماینده قانونی وی می تواند پیگیر حقوق خود باشد .
مبحث سوم : رابطه طفل با شوهر زن
اگر زن و شوهر دارای اقدام به باروری با اسپرم بیگانه کند و بدین روش فرزندی از او متولد شود . چه رابطه حقوقی بین فرزند و شوهر زن خواهد بود ؟
در قوانین فعلی راجع به این مقوله ما حکمی نداریم . و واقعیت نیز انیست که طفل از نطفه شوهر بوجود نیامده تا رابطه حقوقی با وی داشته باشد . اما همان طور که عرفاً تا خلاف قاعده فراش ثابت نشود طفل را ملحق به شوهر زن بدانیم . ولی چون ما فی البداهه
نمی توانیم در قوانین " جعل نسب " کنیم چاره ای نداریم که به عرف رجوع کنیم . و تا زمانی که شوهر نفی ولد نکرده و از طریق خود برای طفل شناسنامه تهیه کرده ، کلیه اقدامات آنها را مخفی بدانیم . و ما می دانیم و قبلاً نیز اشاره کردیم ، بسیار سخت خواهد بود که بعد از فوت شوهر افراد ذی نفع از متوفی بتوانند خلاف اماره فراش را به اثبات برسانند . هر چند در صورت اثبات ، نسب ظاهری طفل خود بخود منتفی خواهد شد .

بخش سوم
اهدا تخمک یا جنین واجاره رحم
(مادر جانشین)

فصل اول: اهداء تخمک یا جنین
مبحث اول : مسائل پزشکی اهداء تخمک یا جنین
در بخش دوم از پایان نامه اشاره ای هر چند مختصر به وضعیت پزشکی باروریهای مصنوعی یا غیرطبیعی شد . در آنجا بیان کردیم که تزریق تخمک چگونه است ؟ حالات گوناگون تلقیح تخمک در علم پزشکی را تعریف کردیم . اینکه تخمک چه صفاتی و چه نقشی را در تشکیل جنین دارد . همچنین چه زنانی احتیاج به دریافت تخمک دارند و چگونگی این دریافت را در این فصل توضیح خواهیم داد . و چون احتیاج ما به جزئیات مسایل پزشکی در حد اطلاع یابی و اطلاع رسانی است تا بدینوسیله بتوانیم نتیجه گیری حقوقی انجام دهیم ، علی هذا تفصیل مسایل پزشکی لازم به نظر نمی رسد و در حد توان ما نیز نمی باشد ولی لازم است مقاله یا کتابی مخصوصاً در همین ارتباط برای آگاهی بیشتر خوانندگان و متخصین اگر منتشر نشده حتماً تالیف و منتشر شود .
نام اهداء تخمک یا جنین از آنجا اخذ شده که برای نخستین بار دریافت تخمک به صورت اهدایی بوده و امیدواریم حتی المقدور به همین شیوه ادامه پیدا کند . چون انسانیت با هیچ چیز قابل معامله نیست . اینکه فردی بتواند به همنوع خود یاری برساند و او را از گرفتاری و غم نجات دهد بسیار ارزشمند است .
از همه اینها که بگذریم می دانیم که شکل گیری جنین ناشی از لقاح اسپرم " نطفه مرد " و تخمک " نطفه زن " می باشد . در مراحل رشد طبیعی چیزی حدود 4ـ5 روز طول می کشد تا جنین مراحل اولیه تقسیم را طی کند و بعداً در داخل رحم جایگزین شود و به روند زندگی خودش ادامه دهد تا بتواند یک نوزاد شود .
" علم و تکنولوژی جدید در ارتباط با بحث لقاح خارجی رحم توانسته زمینه را برای مشکلات و نقایص احتمالی اولیه ای که ممکن است در رابطه با اسپرم ، تخمک و یا رابطه لقاح وجود داشته باشد و زن در دیواره و جداره تخمک مشکلی داشته باشد و یا آزادسازی تخمک توسط زن صورت نبپذیرد و یا احیاناً بسته بودن لوله های مرد در ارتباط با آزاد شدن اسپرم به داخل تخمک مشکلی باشد و در نهایت مشکل اصلی در لقاح این دو باشد همه این موارد را می شود با By Pass کردن یک ، دو یا چند مرحله حل کرد و امکان تشکیل جنین را ایجاد کرد .
این جنین نهایتاً در آزمایشگاه تشکیل می شود و بعد از دو روز به داخل رحم منتقل شده و پروسه طبیعی خودش را در رابطه با دوران بارداری و حاملگی طی می کند .
حال اگر مواجه شویم با موردی که اسپرم با اختلال مواجه بود ، اسپرم نداشتیم و احیاناً به خاطر نقایص و دلایلی ، اسپرماتوژ متوقف بود ، اولین راه حل جایگزین کردن اسپرم یا تخمک است .( مصاحبه روزنامه همشهری،یکشنبه 18آبان1382بادکترآخوندزاده ،الف ) .
ساده ترین شیوه انتقال تخمک جنین I.V.F است . این شیوه از زمانی شروع شد که زوجی نمی توانستند صاحب فرزند شوند به ویژه زنانی که ساختار فیزیک رحم آنها به گونه ای بود که امکان لقاح را نمی داد . و این دسته از زنان لوله رحمشان مسدود بود . در اینجا تخمک زن و اسپرم شوهر را بوسیله وسایل پزشکی و شیوه های خاص می گیرند و در آزمایشگاه لقاح می دهند و سپس وارد رحم زن می کنند . بعضی از جنین های ناشی از لقاح احتمالاً باقی می مانند . امروزه این متد به قدری در جهان رایج شده که اکنون تقریباً کشوری را نمی توان یافت که در آن این روش اجرا نشود و جالب اینجاست که این روش که در آ‎از راه حلی برای مسدود بودن دهانه رحم تلقی می شد امروزه به عنوان راه حلی موثر برای موارد متعدد نازایی به کار می رود به ویژه در موارد نازایی مردان ، آن دسته از مردانی که حجم اسپرماتوزوئید تولیدی آنها کم است ، کافی است که یکی از اسپرماتوزوئیدها را در آزمایشگاه با تخمک زن لقاح دهیم ، سپس جنین بوجود آمده را داخل رحم قرار دهیم .
مساله دیگر ، تک اهدایی است . و آن موردی است که بعضاً مرد مشکلی ندارد ولی زن نمی تواند تخمک داشته باشد یا کیفیت تخمکش خوب نیست و بارور نمی شود . در اینجا بحث اهدای تخمک مطرح می شود . قبلاً نیز اشاره شد که عواملی از جمله نداشتن مادر زادی تخمدان ، نارسایی زودرس تخمدان ، جراحی و شیمی درمانی ، امکان انتقال بیماری ژنتیکی از طریق تخمک خود به نوزاد ، سقط جنین مکرر ، عدم موفقیت در سیکلهای مکر لقاح خارج رحمی و افزایش سن باعث نازایی در زنان می شوند که روش درمانی اهداء تخمک قابل استفاده می باشد . در این باره تکنیکهایی در علم پزشکی در حدود دو دهه است که مطرح شده اند . از جمله همانطور که در بخش دوم مختصری ذکر شد ـ تکنیکهای ICSI , IVF , ZIFT , GIFT که زمینه انتقال تخمک و جنین اهدایی را فراهم ساخته اند . که به صورت خلاصه توضیح هر کدام می آید :
تکنیک GIFT : در این روش که یکی از انواع لقاح بیرون رحمی یا لقاح در لوله آزمایش می باشد ، مشکل از جانب هر کدام از زوجین باشد باید نطفه ثالثی جایگزین نطفه او گردد پس از طی مراحل ویژه منتقل به رحم گردد .
در نهایت یا اسپرم شخص ثالث به همراه تخمک خود زن به لوله رحم منتقل می شود یا تخمک شخص ثالث به همراه اسپرم زوج به لوله رحم منتقل می گردد .
تکنیک ZIFT : در اینجا نیز مانند شیوه GIFT عمل می شود . یعنی مشکل از جانب هر کدام از زوجین که باشد از شخص ثالثی باید نطفه گرفته شود . با این تفاوت که در اینجا با حالت ترکیب شده اسپرم با تخمک به رحم زن منتقل می شود .
تکنیک IVF : این تکنیک یکی از روشهای رایج تکنولوژی جدید باروری کمکی یا ART است . در اینحا همانطور که قبلاً نیز بحث شد ، ترکیبی از اسپرم و تخمک در بیرون و در آزمایشگاه بصورت یک موجود زنده 6ـ8 سلولی که نه اسپرم است نه تخمک به رحم زن منظور منتقل می شود .
مراحل انتقال جنین
انتقال جنین در چهار مرحله انجام می گیرد :
1- گرفتن تخمک : بوسیله داروی مخصوصی تخمدان تحریک می شود ، در نتیجه تعداد تخمک های رسیده زیاده می گردد . سپس توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن به گرفتن تخمکها اقدام می شود . تخمکها را در خارج از بدن در محیط های مخصوصی کشت ( محلولهای حاوی مواد غذایی ) قرار داده و آنها را در داخل فضایی مخصوص ( یک نوع یخچال مخصوص ) قرار می دهند .
2- گرفتن اسپرم : این عمل به طرق گوناگون انجام می شود : بعضی از آنها حرام
( استمناء ) و بعضی دیگر مجاز است ؛ مانند مثالهای زیر :
الف ـ شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریک شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته در لوله های مخصوص می ریزند .
ب ـ از طریق سوزن از محل تجمع اسپرم روی بیضه نمونه تهیه می شود و در داخل لوله های مخصوص ریخته می شود . (PESA)
ج ـ از طریق میکروسکوپی اسپرم از سر بیضه جدا می شود و در داخل لوله های مخصوصی قرار داده می شود . (MESA )
د ـ یک تکه از بیضه را جدا کرده در محط آزمایشگاه اقدام به جدا کردن اسپرم از نسج بیضه می شود. ( TESE )
1- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمک مخلوط می کنند این عمل نیز با روشهای متعدد انجام می گیرد .
2- بعد از این مراحل در صورت موفق بودن عمل ، تخمک لقاح یافته و جنین تشکیل می شود . در مرحله 6 الی 8 سلولی جنین ها داخل لوله مخصوصی ( لوله انتقال دهنده ) جمع شده ، سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخ رحم انتقال می یابند . این عمل معمولاً 48 ساعت پس از گرفتن تخمک صورت می گیرد. (قبله ای ، خ ، همان )
پس به طور خلاصه اغلب زوجین نابارور در موارد ذیل به انتقال جنین یا تخمک روی می آورند . ( رضانیا معلم ، م . ر ، 1380 )
1. وقتی که زوجه دارای رحم نباشد .
2. به دنیا آوردن فرزند و انجام زایمان بی خطر و موفق برای زوجه ممکن نباشد ، مانند اینکه دارای اختلاف رحمی یا سقط مکرر باشد .
3. زوجه دارای اشتغال گسترده در بیرون از منزل یا مایل به حفظ تناسب اندام خود یا دلایل غیرطبی دیگری باشد که نخواهد حامله شود .
4. زوجه فاقد تخمک یا دارای اشکال در تولید تخمک باشد .
5. زوج فاقد اسپرم باشد .
6. زوجین یا یکی از آن دو دارای بیماری های ژنتیکی غیر قابل درمان باشند.

مبحث دوم : مسائل فقهی انتقال تخمک یا جنین
در ابتدای امر باید یادآور شویم که اهدای تخمک یا جنین زیر مجموعه و شاخه ای از انتقال تخمک یا جنین می باشد و از طرفی در مقابل فروش تخمک یا جنین به یک معنی دیگر قرار می گیرد و قصد ما در این فصل اینست که با توجه به آنچه در صدر گفتیم و همچنین با عنایت به گفته های قبلی در تلقیح مصنوعی قواعد فقهی را بررسی کنیم تا در نتیجه گیری حقوقی از آن بهره وافی ببریم . گفته های ما در این فصل شامل انتقال تخمک و انتقال جنین به صورت مجزا خواهد بود . زیرا نوع رفتار فقه و فقها در این باره به تفکیک بیان شده و بنابراین ما چاره ای نداریم جز اینکه به صورت جداگانه بررسی کنیم . و احکام هر کدام را به صورت ویژه مطالعه کنیم .

تعریف انتقال جنین
بعضی از فقها ( قبله ای ، خ ، همان ) ضمن بیان تعریف ، متذکر شده اند که چون انتقال ( جا به جا شدن ) فعل اضطراری جنین است و همچنین احکام مخصوصاً جواز و حرمت بر انتقال مترتب نمی شود بنابراین بجای واژه " انتقال جنین " " نقل جنین " را بکار ببریم . بطور خلاصه نقل یعنی جا به جا کردن و جنین در لغت به معنای پوشیده و پنهان و در اصطلاح یعنی پوشانده شده از نظرها به وسیله بطون مادران ( همان ) .

اقسام انتقال جنین ( همان )
انتقال جنین خود نیز بر دو قسم است : قسم اول اهداء جنین و قسم دوم انتقال جنین.
قسم: اول اهداء جنین زن و شوهر به زن اجنبی که فاقد تخمک است , ولی رحم او قابلیت پرورش جنین را دارد, یعنی از تخمک زن و اسپرم شوهر تشکیل جنین داده و به رحم زن نازا انتقال دهند. قسم دوم: اهدا جنین از طرف مرد و زن اجنبی به زن عقیم و نازا , یعنی از اسپرم مرد نامحرم و تخمک زن نامحرم تشکیل جنین داده ,به رحم زن نازا و عقیم انتقال دهند.
قسم سوم : رحم اجاره ای, در این قسم زن و شوهر با اسپرم و تخمک خود تشکیل جنین داده و در رحم زن نامحرمی قرار می دهند تا بعد از انقضاء مدت حمل و وضع کودک را به صاحبان جنین تحویل دهد. این رحم ممکن است عاریه ای هم باشد.
قسم چهارم : در این قسم نیز صاحبان جنین زن و شوهرند و جنین را به زن دوم صاحب اسپرم ( هووی صاحب تخمک ) هدیه می کنند.
قسم پنجم : اهدا تخمک, در این قسم تنها زن عقیم و نازا است و شوهر مشکلی ندارد. با اسپرم شوهر و تخمک زن اجنبی جنین ساخته و در رحم زن صاحب اسپرم کاشته می شود.
قسم ششم: اهدا اسپرم , در این قسم تنها شوهر عقیم است که از تخمک زن و اسپرم مرد اجنبی جنین ساخته و در رحم او قرار می دهند.( همان )
قسم هفتم:بعضاً زنان مجرد یا بیوه تمایل دارند که برای جلوگیری از عوارض ناخواسته حاملگی در خود ، بدون حاملگی صاحب فرزند شوند . اینست که با استفاده از تخمک خود و اسپرم دیگران و در رحم ثالثی ، صاحب فرزند گردند . حتی ممکن است در موارد نادری این دسته از خانمها بودن استفاده از تخمک خود و با پرداخت هزینه ، نوزادی با مشخصات مورد نظر خود را سفارش دهد . که شاید این قسم را بتوانیم به قسم سوم یعنی رحم اجاره ای نیز ملحق کنیم .
احکام فقهی هر کدام از اقسام جنین به ترتیب چنین است :
قسم اول خود به دو صورت متصور است :
الف ) جنین از زن و شوهر گرفته می شود و در رحم یک زن بیگانه قرار داده می شود .
ب ) جنین از زن و شوهر گرفته می شود و در رحم همسر دوم صاحب اسپرم کاشته می شود . در قسم چهار مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
در حالت اول مناقشه موجود است و آن اینکه اگر زن بیگانه شوهر داشته باشد علاوه بر اینکه صیغه نکاح بین صاحب اسپرم و این زن ممکن نیست رابطه محرمیت بین طفل حاصله و شوهر این خانم بوجود نمی آید. کما اینکه در ایجاد رابطه محرمیت بین طفل و زن بیگانه که فقط او را حمل کرده و زائیده اختلاف فراوانی بین فقها وجود دارد مگر در صورتی که شرایط رضاع بعد از تولد طفل ایجاد گردد .
و اگر زن شوهر نداشته باشد باز دو حالت بوجود می آید .
یا شرایط رضاع بعد از تولد بوجود نمی آید . بنابر قول کسانی که صرفاً حمل و ولادت را به عنوان مادر شدن قبول دارند ، آن زمان مادر طفل محسوب می شود و در ارث بردن طفل از این مادر به مشکل برنمی خوریم . نیز در سایر موارد مثل محرمیت ، حضانت و غیره مشکلی با هم ندارند . اما بنابر قول کسانی که قول صاحب تخمک را مادر می دانند . زن بیگانه مادر طفل محسوب نمی شود. عده ای نیز که هر دو را مادر یکی را مادر طبیعی و دیگری را مادر قانونی می دانند ، بر این اساس تکلیف مشخصی دارند .
یا اینکه شرایط رضاع بعد از تولد طفل بین او و زن بیگانه بوجود می آید که در این صورت ، زن مادر رضاعی طفل محسوب شده و فقط در محرمیت و حضانت رابطه شرعی دارند .
قسم دوم : قول اکثر فقها در این قسم به دو صورت می باشد :
اگر زن اجنبی شوهر نداشته باشد ، صیغه موقتی بین زن صاحب تخمک و مرد اجنبی جاری گشته سپس نطفه را به زن عقیم اهداء می کنند .
ولی اگر زن اجنبی شوهر داشته باشد ، خلاف احتیاط است . و اگر فقها معتقدند در صورت انجام قرار دادن این نطفه در رحم همان زن و یا زن عقیم و پرورش آن تا آخرین مرحله رشد ، جایز است .
قسم سوم : آمیختن تخمک زن با اسپرم شوهرش و قرار دادن آن در رحم زن بیگانه جایز است و این هم یک نوع رحم اجاره ای است و بنا به قول اکثر مادر نوزاد همان زن صاحب تخمک است . ( استفتاء از مجمع فقه اهل بیت در مورد تلقیح مصنوعی ـ شماره 103یا14یا م ج ف تاریخ 15یا1یا72 ) .
قسم چهارم : آمیختن تخمک زن با اسپرم شوهرش و قرار دادن آن در رحم هووی صاحب تخمک یعنی همسر دوم ، جایز است . مانند قسم سوم این هم یک نوع رحم اجاره ای است و بنا به قول اکثر مادر نوزاد همان زن صاحب تخمک است .
که البته در همه این اقسام بنا به قول دیگر زن صاحب رحم نیز مادر طفل محسوب می شود .
قسم پنجم : حکم این قسم مانند قسم دوم است با این تفاوت که در اینجا شوهر مشکلی ندارد و زن عقیم است به ناچار اسپرم شوهر را پس از جاری کردن صیغه موقت با تخمک یک زن اجنبی تلقیح می کنند و سپس آنرا درون رحم همسر نازای شوهر قرار می دهند . ولی در صورتی که زن اجنبی دارای شوهر باشد احتیاط آنست که رضایت شوهر این زن نمی تواند مستمسک برای انجام این عمل لقاح قرار گیرد . و این قول اکثر است .
قسم ششم : این قسم نیز خلاف احتیاط است و اکثر جایز ندانسته اند .
در کتب فقهی و مسایل مستحدثه کمتر راجع به این قسم پرداخته شده است . چون مورد یا از مسائل مبتلی به نبوده یا کمتر به چشم خورده و نادر است . به همین خاطر و به دلیل اینکه در زندگی امروزه بشر ممکن است به مرور زمان بیشتری قصد اقدام به این نوع باروری را داشته باشند باید حتماً حکم این قسم در کتب فقهی و حقوقی بررسی ، تجزیه و تحلیل گردد .
آنچه به نظر می رسد اینست که شرعاً صرف جاری شدن صیغه نکاح موقت می تواند وافی باشد به اینکه لقاح صحیح و جایز است و بقیه مساله هم که در عنوان اجاره رحم قرار می گیرد .

مبحث سوم : مسائل حقوقی انتقال جنین
در صورتی که هر کدام از اقسام هفتگانه مذکور انجام شد . علم حقوق مکلف به تعیین تکلیف طفل حاصل و رابطه اش با هر گدام از مرد و زن بوجود آورنده نطفه و متقابلاً رابطه و تکلیف صاحبان اسپرم و تخمک با طفل است .
قوانین موضوعه در این باره در کشور ما رشد قابل توجهی نکرده اند . هر چند مورد بحث حقوقدانان در دهه گذشته بوده ولی تا کنون ـ که زمان کمی از ابلاغ قانون اهداء جنین مصوب سال 1382 می گذرد ـ اشکالات ، ایرادات قانونی آن بر طرف نشده ، امیدواریم اساتید محترم حقوق نسبت به رفع این ایرادات گامهای محکمتری بردارند . با این امید به کنکاش در این باره در قوانین موضوعه فعلی می پردازیم :
بطور خلاصه تکلیف طفل در اقسام هفتگانه فوق الذکر به قرار ذیل می باشد :
قسم اول : نطفه حاصل از اسپرم شوهر و تخمک همسرش به یک زن نازا اهداء می شود حالا یا زن نازا شوهر دارد یا ندارد . در حالت اول طفل حاصل هیچ گونه رابطه ای با شوهر زن نازا ندارد ولی با خود زن نازا در صورتی که بعد از تولد شرایط رضاع ایجاد شود بعنوان مادر رضاعی می تواند از شرایط فرزند رضاعی بودن بهره ببرد . و اگر زن شوهر نداشته باشد ، در صورتی که بپذیریم ، مادر شدن بدون نکاح از نظر فقهی و حقوقی جایز است ، در این صورت شرایط مانند قبل است در صورتی که بعد از تولد طفل شرایط رضاع حاصل شود . زن مذکور مادر رضاعی محسوب می شود . همه اینها که گفتیم در صورتی است که ما صاحب تخمک را مادر واقعی طفل بدانیم نه صاحب رحم را و گرنه در حالتی که صاحب رحم را مادر طفل بدانیم نیازی به ایجاد شرایط رضاع برای مادر شدن نیست . البته رای ما قول است . و نگارنده به دلایل عرفی چه عرف پزشکی و چه عرف اجتماعات و چه نص آیات و روایات وارده صاحب تخمک را مادر واقعی طفل می داند . و راه حل های مناسبی نیز برای حل مسایل ناشی از اهداء جنین نیز اندیشیده شده که انشاء الله آنان را در آینده بحث خواهیم کرد . پس بطور خلاصه ما معتقدیم در قسم اول نسب طفل به صاحبان جنین یعنی پدر و مادر حقیقی او برمی گردد نه به صاحب رحم حتی اگر صاحبان اسپرم و تخمک از جنین اعراض کرده باشند .
قسم دوم : انتقال جنین
صرف انتقال جنین به رحم یک زن بیگانه یا همسر دوم مرد بخاطر مشکل بودن نگهداری جنین در رحم همسر اول یا زن واقعی اوست . یک از راههای درمانی پیشنهادی ، انتقال جنین بدین روش و سپس تحویل طفل به پدر و مادر واقعی خودش می باشد .
در قانون اسلام که تعدد زوجات ممکن است اگر مرد دارای همسر دومی باشد از رحم او برای پرورش جنین مرد و همسر اول می تواند کمک گرفت و گرنه صاحب رحم اجاره ای را عقد موقت می نماید . در هر دو صورت نسب فرزند حاصل ، به قرار ذیل است :
1- نسب پدری : پر واضح است همانطور که گذشت ، صاحب اسپرم پدر طفل محسوب می شود و هیچ اختلافی در آن نیست و اگر موردی اختلاف باشد خلاف قاعده است .
2- نسب مادری : در آن نسب مادری اقوال متفاوتند :
1ـ بعضی طفل را به صاحب رحم نسبت می دهند .
2ـ قول دوم صاحب تخمک را مادر طفل می دانند .
3ـ هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر حقیقی اند .
4ـ هر دو مادر رضاعی اند .
5- هیچ یک مادر نیستند .
قول اول نیز هر کدام دو گروهند : گروه اول صاحب تخمک را مادر واقعی و صاحب رحم را مادر رضاعی می دانند و گروه دوم صاحب تخمک را مادر واقعی می دانند و تاثیری برای صاحب رحم قائل نیستند .
استدلال قول سوم ، چهارم و پنجم که در بدو امر باطل است . همانمطور که گذشت مناقشه بین گروه اول و دوم جدی به نظر نمی رسد . زیرا استدلال به اینکه صاحب رحم مادر واقعی طفل باشد و نسب را به او برسانیم . خلاف عقل عرف و علم پزشکی است : و استناد به " ان امهاتهم الا الائی ولدنهم ( سوره مجادله ، آیه 2 ) و افی به مقصود آنها نیست ، زیرا اولاً آیه اطلاق ندارد ، بلکه در مقام رد پندار کسانی است که گمان می کردند به صرف " ظهار " زنانشان مادرشان می شود و در نتیجه برایشان حرام ابدی می شود . لذا در مقام بیان مفهوم شرعی " ام : مادر " نبوده و مقدمات حکمت جهت اخذ اطلاق تمام نیست . ثانیاً اصل در ماده " ولد " " هو خروج شی ء عن شیئ و نتاجه بالتکون منه …. فالاصل و هو تکون شیء عن شیء آخر محفوظ و منظور فی هذه المشتقات و هی ولدن ، ولدت والده ، ولد ، والدات و مولود " است ؛ یعنی معنای اصلی " ولد " بیرون شدن چیزی از چیزی دیگر است و پیدایش از آن ثمره اش پس این اصل ( پیدایش چیزی از چیز دیگر ) در همه مشتقات و تعابیر متفاوت لغت " ولد " وجود دارد . ( رضانیا معلم ، م . ر ، همان ، صص 252 ) .
بر این اساس ، آیه ظاهر در این است که مادران شما کسانی هستند که شما را به وجود آورده اند و زنان شما ، چون شما را بوجود نیاورده اند ، مادر شما محسوب نمی شوند و طبق این معنا ، آیه هیچ گونه دلالتی بر زاییدن و زایمان نمی کند تا مشعر یا صریح در این باشد که ملاک مادریت ، زایمان است ، بلکه برعکس ، ظاهر ر این است که منشا پیدایش فرزند که صاحب تخمک می باشد ، مادر است و بی تردید حمل جنین توسط رحم ، سپس زایمان ، منشاپیدایش فرزند محسوب نمی شود ، شاهد بر درستی این معنا آیات متعددی است که در آنها بر پدر هم اطلاق والد شده است و حال آنکه پدر نمی زادید ، بلکه بوجود آورنده است ( همان ) .
2 – آیه های " و وصینا الانسان بوالدیه ، حملته امّه و هناً علی و هن " ( سوره احقاف ، آیه 15 ) . " و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امّه کرهاً و وضعته کرهاً " ( سوره لقمان ، آیه 14 ) .
دلالت ندارند که مادر کسی است که حمل نماید و بزاید یا سختی را تحمل کند ، بلکه به انسان تذکر می دهد آن وقت که جنین بوده اید ، مادر شما را حمل و زایمان کرده است ، پس از نیکی در حق آنها دریغ نکنید . به اضافه ، طبق این آیات ، اطلاق امّ بر زن حامل ، پیش از زایمان صحیح است . پس زایمان ملاک تعیین مادر نیست . ( همان ) .
درمجموع آیات یاد شده و آیات دیگر در مقام بیان شرعی مفهوم (( ام )) نیستند تا گفته شود : هر کس شما را زاییده , مادر شماست . بله, اگر می گفت مادر کسی است که شما را حمل کند و بزاید , دلالت بر معنای مادریت می کرد , ثانیا , فقیهان اسلامی اتفاق نظر دارند که عناوین پدر بودن , مادر بودن , فرزندی و دختری از عناوینی هستند که دارای معنای شرعی نیستند , بلکه همان معانی و مفاهیم عرفیشان موضوع احکام قرار گرفته اند و ثالثا با صرف نظر از کلمه (( ولد )) با همه مشتقاتش در معنای موجود شدن و پیدایش , یاد آوری ویژگی حمل و زایمان در این آیات , از باب غلبه است , به طوری که در آن زمان همیشه چنین بوده است. ( همان )
استدلال به حکمتها و جنبه های عقلی در نظریه گروه نخست ، به نظر می رسد به قیاس شبیه تر است ؛ ثانیاً ، " احکام تترتب علی عناوین موضوعاتها لا علی ملاکاتها " ( احکام بر همان عناوین موضوعات خارجی مترتب می شوند نه بر ملاک آنها ) ، نظر پزشکی ثابت شده که رحم نقشهایی دارد ؛ نظیر آماده سازی رحم برای پذیرش جنین و کنترل زشد تهاجمی آن ، کنترل و مهار سیستم دفاعی موجود در رحم تا جنین دفع نگردد ، تبادل پیام ها در زمان لانه گزینی جنین و در نتیجه تمایز و نمو سلولهای تمایز نیافته جنین و تشکیل جفت برای مبادلات غذایی ، تنفسی و ومواد دفعی جنین با مادر . این نقشهای رحم ، اگرچه فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین است ، اما این مقدار آگاهی از نقشهای رحم ، جنبه سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین ندارد و داوری صرف را درباره پیدایش جنین از اسپرم و تخمک دگرگون نمی کند . ( همان ) .
لکن چون اصل در استدلالهای متقن موجود ، اثبات نسب مادری برای طفل حاصله است ، این موارد فرع بر این رابطه هستند . مثل محرمیت ، رضاع حضانت ، تربیت و وصیت . به هر حال ، در قسم اول ، صاحب تخمک مادر ژنتیکی و واقعی است و دخالت رحم دیگری در پرورش جنین تشکیل شده و خلق شده ، اثری در نسب ندارد ، در ضمن درباره شرایط رضاع قبلاً در تلقیح مصنوعی بحث شد .

فرض دوم یا قسم دوم از اقسام انتقال جنین
مانند قسم اول یا فرض نخست اگر همسر زوجی تخمک نداشته باشد ، توصیه می گردد در صورت امکان ، زوج ، اهداء کننده تخمک را به عقد خود درآورد که در صورت وقوع تمام احکام نسبت بدون مناقشه قابل حل خواهد بود . ولی اگر به هر دلیل از جمله داشتنن شوهر یا سایر دلایل امکان وقوع نکاح بین اهداء کننده تخمک و زوج گیرنده تخمک وجود نداشته باشد ؛ به هر حال در صورت انجام چنین تلقیحی نسب پدری و مادری به قرار ذیل است :
1ـ نسب پدری : اقوال ( همان )
فرزند در حکم ولد زناست و به والدین منتسب نمی شود .
فرزند به پدرش ملحق نمی شود ولی به مادرش ملحق می شود .
بین صورت علم و جهل تفاوت است .
به پدر و مادرش ملحق می شود .
دلیل قول اول این است که ملاک زنا وجود دارد . ما قبلاً اثبات کردیم که چنین استدلالی معیوب و قابل خدشه است و دلایل خود را نیز اقامه کردیم . قول به عدم الحاق ولد به پدرش نیز که مختار مرحوم حکیم (ره) و عده ای از فقیهان اهل سنت ( همان ) می باشد ، مردود است . دلیل ایشان اینست که تا دخول صورت نگیرد ، فرزند به پدرش ملحق نمی شود . پاسخ اینست که قاعده بنایش بر انزال زوج به رحم زوجه است نه دخول کما اینکه گذشت در حدیت نیز وارد شده " ان الوکاو قد ینفلت فالحق الولد به " فرزند به زوج ملحق می شود . ( حر عاملی , م ,ج 14,ص 113 )
قول سوم که مختار عده ای از فقهای بزرگ شیعه مثل : آیت ا… بروجردی ، امام خمینی ( ره ) و حقوقدانان است ؛ استدلال می کنند همانطور که عنوان زنا خصوصیتی در نفی نسب ندارد ، بلکه ملاک زنا در این فرض هم موجود است و آن پیدایش فرزند از ترکیب نطفه دو بیگانه است البته طرفداران این گروه ، حکم به مشروعیت نسب را در این فرض خالی از قوت نمی دانند . (همان ) .
و نهایتاً معتقدند در فرض مورد بحث زنا صادق نیست و داخل در استثناء نبوده و بر طبق نظر عرف طفل به صاحب نطفه ملحق می شود .
قول چهارم : عده ای بنابر مصلحت طفل گذاشته و به نسب او مشروعیت می بخشند این عده ملاک عرف را با منافع زوجین پیوند می زنند . مختار ما نیز همین قول چهارم می باشد .
2ـ نسب مادری : قبلاً بطور مفصل بیان کردیم که صاحب تخمک نسب مادری است و غیر قابل خلع می باشد و صاحب رحم نیز بنا به آنچه گذشت قابلیت انتساب محرمیت و برخی از حالات مادر و فرزندی را نیز در مواردی متصاحب می گردد .
فرض سوم یا قسم سوم را در بخش چهارم اجاره ای بحث خواهیم کرد .
فرض چهارم نیز گذشت
فرض پنجم عیناً مطابق قسم دوم می باشد .
فرض ششم در بخش تلقیح مصنوعی احکامش بحث گردید .
قسم هفتم از اقسام انتقال جنین:
آنچه مسلم است اینکه همانطوریکه بدون نکاح هیج ازدواجی رسمیت ندارد ، قانوناً هیچ ولادتی بدون ازدواج ، منتسب به شخصی نخواهد شد و ثبت نمی گردد . مگر اینکه در دادگاه با دلایل و بینه محکمه پسند رابطه ای بین طفل و صاحب یا صاحبان آن به اثبات برسد. دو صورت دیگر علاوه بر صور گذشته ، متصور است اولی صورتی است که متقاضیان جنین را پدر و مادر قانونی طفل بدانیم و پدر و مادر ژنتیکی را کاملاً بی اعتبار کنیم . این امر فقط در یک صورت ممکن است . و آن اینکه " برای رسیدن به مطلوب والدینی حکمی یا متقاضی در حالت اهداء تخمک جنین باید به نحوی آثار ناشی از رابطه بیوترولویکی بین اهداء کننده گامت یا اهداء کنندگان جنین را در مورد نسب طفل از بین برد که در این زمینه دخالت قانونگذار از طریق تدوین قانون موضوعه لازم است . ( نایب زاده ، ع ، همان ) . هر چند از نظر فقهی نمی توان دلیل قطعی مبنی بر حرمت و عدم جواز حالت اهداء تخمک ، حالت اهداء جنین و یا حالت مادر جانشین با تخمک یا جنین اهدایی به دست آورد . ولی ناگفته پیداست که از بین بردن آثار ناشی از رابطه بیولوژیکی بین اهدا کننده گامت یا جنین در مورد نسب طفل باعث آزادی عمل و اختیار افراد در این عرصه بدون کنترل خواهد شد و نتیجه این عمل دقیقاً همان چیزی است که دین و اخلاقیات بخاطر سعادت واقعی بشر بر انکار و نفی آن پای می فشارند .
هر چند بعضی از حقوقدانان ( همان ) با تصور اینکه زمان ممنوع بودن معامله فراورده های ببولوژیکی از جمله اسپرم و تخمک و جنین بسر آمده و دلایل استنادی فقه مربوط به اوضاع و احوال مردم گذشته بوده و الان با توجه به تغییر نوع انتقالات و استفاده های این فراورده ها حکم آن نیز قابل تغییر است . لکن تردیدی نیست که بحث مالکیت نطفه در انسان غیر از مالکیت اعضای دیگر بدن است . پس بنابراین از اشکالات عمده حقوقی این عمل اینست که چنین اهدایی تشکیل شده یا فریز شده که از یک فرد گرفته می شود در واقع خواهر یا برادرند و بحث هم خونی و هم اسپرمی آنها در آینده می تواند برای ازدواجشان مانع باشد . در این باره بعضی حقوقدانان ( امامی ، الف ، 1380 ، تهران ، ص 248 ) . معتقدند برای رفع مشکلات باید با علامت رمز مخصوص در شناسنامه یا کارت شناسایی آنها استفاده کرده تا در آینده اگر به معضل برخوردند مشخصات آنها در بانک اطلاعات جامع قابل نگهداری و استفاده باشند .
برخی از حقوقدانان ( نایب زاده ، ع ) معتقدند : عمل حقوقی در اختیار قرار دادن گامت یا جنین بالقوه از سوی صاحب و یا صاحبان آنها به موسسه یا کلینیک مربوطه به صورت مخفیانه ، با اعراض ، اذن ، صلح ، هبه ، وکالت و قرار داد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی قابل تطبیق است که هر کدام از اینها آثار حقوقی مخصوص به خود را دارد . طبق نظر این دسته از حقوقدانان ، اهداء کننده گامت یا اهداء کنندگان جنین در اهداء آشکار یا با نام می توانند رابطه حقوقی بین خود یا پذیرندگان گامت یا جنین را تحت یکی از عقود هبه ، صلح و وکالت درآورند ، ضمن اینکه می توانند از قرار داد خصوصی بر اساس ماده 10 قانون مدنی برای تحقق مقاصد خود استفاده کنند .
در حقیقت ما چاره ای دیگری در قوانین نداریم بجز اینکه اهداء را دو گونه در قانون تفسیر کنیم . یکی آشکار و با نام یکی بی نام و پنهان . البته ناگفته پیداست در هر کدام از این روشهای اهدائی ، سرپرست کودک بوسیله قانون قبلاً تعیین شده یا خواهد شد . و حقوق کودک از قبیل ولایت ، حضانت ، نفقه ارث و وصیت باید توسط قانون تعیین و اجرا شود . و دقیقاً به همین خاطر است که در قانون مصوب 1382 که مدت کمی از ابلاغ آن توسط قوه قضائیه می گذرد مراکز ناباروری را موظف به ثبت و تعیین مشخصات والدین حکمی و متقاضی نموده تا جنین یا طفل در صورت بروز هر گونه نقصی یا مشکلی با معضل برخورد نکند در ایران ا اصلاح جزیی در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1354 ،
می توان حقوق و مسئولیتهای پدری و مادری را برای والدین حکمی یا متقاضی نسبت به بچه به وجود آمده از این حالت برقرار نمود . ( نایب زاده ، ع ، همان ) .
دومین صورت که از موارد نادر نیز می باشد . تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر مرده نیز در حقوق ایران مورد مطالعه قرار گرفته است . در حقوق ایران با استفاده از مقررات قانون مدنی راجع به غایب مفقودالاثر ، می توان نسب پدری طفل به دنیا آمده را ا مرد متوفی در صورتی که انتقال جنین در ایام عده وفات انجام پذیرفته باشد ، ملحق دانست . ( همان )
حقوق تطبیقی : قانون مدنی فرانسه در سال 1994 با تصویب دو قانون به شماره 653 و 654 که اولی درباره نسب فرزندان تلقیح مصنوعی ( به معنای اعم ) و دومی درباره امنیت بهداشتی در تلقیح مصنوعی است ، فصل تازه ای در حقوق این کشور گشوده است. ( رضانیا معلم ، م .ر) به طور کلی مبنای حقوق فرانسه در این زمینه مصلحت کودک نظم عمومی و اخلاق حسنه در نظر گرفته شده است .
بعنوان نمونه در ماده 19ـ311 بند 1 مقرر کرده است که بین اعطا کننده اسپرم و تخمک با فرزند حاصل از آن هیچ گونه نسبتی برقرار نمی شود و تقاضا کننده را والدین می داند .
در پاسخ به این نظریه باید گفت : وجود قرار داد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسانها سمت پدری یا مادری اعطا نمی کند ، بلکه پیش از این بحث شده که این موهبتی است که خداوند به طور طبیعی به انسان ارزانی داشته ، چنانکه خداوند متعال در سوره احزاب آیه های 4 و 5 افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسب دهند ، چرا که رابطه ای طبیعی و تکوینی را نمکی توان با قرار داد قطع کرد و این نوع تصمیم ، اعتبار محض است و اثری ندارد " ذلک قولکم بافواهکم " ، " کلا انها کلمه هو قائلها " (سوره مومنون ، آیه 100 ) . ( نه ، چنین است . این سخنی است که او گوینده آن است ) ( همان ) .
در بعض دیگر از حقوق خارجی مقررات مربوط به اهدای جنین شامل طی مراحل قانونی فرزند خواندگی می گردد و در برخی دیگر در صورت وجود شرایط مذکور در قانون ، دادگاه راساً و بدون نیاز به فرزند خواندگی ، مقام والدینی را تغیر داده و اشخاص جدید را به عنوان پدر یا مادر قانونی طفل تعیین می نماید .
نتیجه
فرزندی که از راه انتقال جنین پدید می آید در همه حالات متصور مانند فرزندان معمولی و طبیعی است بنابراین دارای همه حقوق و احکامی است که دیگران دارند . در این باره قانونگذار باید حدود وظایف کسانی که در ارتباط با نطفه ، جنین و کودک خلق شده ، مسئولیت مدنی دارند مشخص کند . و این افراد باید طبق قانون مسئولیت مدنی و همچنین قانون قراردادها و تعهدات وظایف قانونی خود را انجام دهند .
2ـ هویت و مشخصات ژنتیکی جنین یا تخمک اهدایی بصورت محرمانه نزد بانک اطلاعات حفظ و نگهدای شود تا فقط در صورت لزوم این اطلاعات توسط دادگاه قابل مراجعه باشد ، اخلاقیات در نسلهای مختلف حفظ و پاس داشته شود . چون در غیر اینصورت تلاقی یا ازدواج جنین های هم خون و هم اسپرم ( محارم ) می تواند مصیبت زا شود .
3ـ امیدواریم با ابلاغیه اخیر قانون اهدای جنین قوه قضائیه ، در ثبت احوال فقط دارنده " برگه ولادت " مادر قانونی شناخته نشود ، بلکه صاحب تخمک در مواردی که بوسیله تخمک خود با کمک رحم اجاره ای دارای فرزند می شود ، بعنوان مادر قانونی شناخته شود .
4ـ حتی المقدور اهدای تخمک از سوی زنان داوطلبی صورت پذیرد که منعی از لحاظ ازدواج موقت با صاحب اسپرم نداشته باشد . تا در آینده مشکلات کمتری برای والدین حکمی و قانونی پیش آید.
5ـ در حالت اهداء تخمک ، پدر حکمی را که هم صاحب اسپرم است و هم شوهر زنی که بچه را به دنیا آورده ، پدر طفل محسوب می شود . و به اماره فراش نیازی نیست . اما در حالت اهداء جنین ، ظاهراً می توان با اماره فرش برای کمک به پدر حکمی در تحقق رابطه پدری با طفل به دنیا آمده " جعل نسب " کرد .
قانون نحوه اهدای جنین به زوج های نابارور در تیرماه 1382 به تصویب رسید . در این مبحث به ابعاد حقوقی آن می پردازیم : قانون مزبور ، به بهانه جلوگیری از پاشیده شدن خانواده های نابارور و طلاق های ناشی از عدم ناباروری زوج یا زوجه یا هر دو نفر آنان و بدون آن که به آثار آن توجه کافی شود ، به تصویب رسید . متن 5 ماده ای و نارسای این قانون مثبت این مدعاست و گمان می رود هدف اصلی تهیه کنندگان آن قانونی کردن مبحث تولید مثل و تکنیک های مربوط به لقاح خارجی از رحم و پرورش جنین های متعلق به یک زن و شوهر در رحم زن ثالث است که او با همسرش قدرت باروری نداشته و متقاضی پرورش آن جنین و در نهایت نگهداری از آن هستند تا همانند پدر و مادر واقعی برای او نقشی ایفا کنند . هواداران این مصوبه نیز امیدوارند مشکلات اصولی و اساسی این قانون از طریق آئین نامه اجرایی آن حل شود .
بدون آن که بخواهیم در مقام مخالفت با علوم و پیشرفت های روز دنیا برآییم باید بپذیریم که هر جامعه ای فرهنگ و باورهای مخصوص خود را دارد و قوانین و مقررات آن جامعه نیز باید منطبق بر آنها باشد موضوعی که به نظر می رسد در این مصوبه کمتر به آن توجه شده است . گرچه انتقاد به کار گذشتگان مشکلی را حل نخواهد کرد ولی امیدواریم اشاره به نقاط ضعف این قانون به اصلاح آن در آینده کمک کند . با این که سخت اعتقاد داریم روش آزمون و خطا در قانون نویسی هزینه ای سنگین بر دوش جامعه خواهد گذاشت . روشی که متاسفانه در چند دوره شاهد آن هستیم و معلوم نیست پرداخت این هزینه گزاف و جبران خسارت وارده بر عهده چه شخص یا اشخاصی است ؟
مطابق ماده یک این قانون : کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی صلاح مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها ( هر یک به تنهایی یا هر دو ) به اثبات رسیده اقدام کنند . ایرادات وارده :
1- عبارت : " با رعایت ضوابط شرعی " نارسا و مبهم است و هر کسی می تواند به سلیقه شخصی خویش آن را تعبیر و تفسیر کند . امور شرعی و مسایل مربوط به آن تخصصی و فنی اند که گاه اهل فن نیز در حل آن اختلاف نظر دارند . حال چگونه می توان انتظار داشت یک پزشک و یا طرفین قرار داد ( اهداءکنندگان و گیرندگان جنین ) به این امور واقف باشند.
2- از عبارت " زوجین صاحب جنین " استنباط می شود قانونگذار جنین را کالای فرض کرده که مالکیت آن فقط در اختیار پدر و مادر است و هویت و فردای این طفل و نیز جامعه ای که او باید در آن زندگی کند امری است قابل معامله یا بخشش و قابل تفسیر در قالب یک قرار داد . هنگامی که پای صحبت هواداران این مصوبه می نشینیم ، مساله حقوق کودک و تطبیق آن با مقررات جوامع مدرن امری است ضروری تا جایی که اصلاح مقررات فعلی در مورد اطفال یک نیاز اساسی روز به شمار می رود . ( که در بعضی موارد درست است ) حال چطور است که به آسانی می توان برای فردای اشخاص تصمیم گرفت بدون آن که کمترین نقش را برای نمایش هویت واقعی آنان در آینده قایل باشیم . از جمله از حقوق مسلم طفل " حق او برای دانستن نسب خود " است که در این مورد قانون کاملاً ساکت است ! مگر این جنین امروز همان کودک فردا نیست که می خواهیم دنیای بهتری را برای او ترسیم کنیم ؟
این مصوبه ، بدون در نظر گرفتن قواعد و اصول مسلم قانون مدنی و فقه در باب ، ارث نسب ، اماره فراش ، نکاح و.. آینده ای را برای انسان های قراردادی ترسیم کرده که ناخواسته باید از حقوق طبیعی خود محروم یا به انجام تکالیفی تن بدهند .
مگر نه این است که مطابق مقررات جزایی کشور ما عاقله مسئول پرداخت دیه از طرف کودک است ؟ مگر نه این است که پدر در جرم فرزندکشی قصاص نمی شود ؟ مگر نه این است که نکاح بین محارم ممنوع است ؟ چگونه فرزندی که از اسپرم مرد و تخمک زن دیگری است و فقط 9 ماه در رحم زن ثالثی که می خواهد فردا نقش مادر را برای او ایفا کند جای می گیرد . باید پاسخگوی بایدها و نبایدهای شود که ناخواسته به آنها تن داده ؟
حاملگی زن ثالث و گیرنده جنین به ظاهر واقعی است و به او و همسرش تعلق دارد و اقوام و بستگان و آشنایان نیز از این امر مطلع نیستند و شناسنامه که ملاک هویت اشخاص است به نام همین زن و مرد یا بهتر بگوییم پدر و مادر قراردادی برای نوزاد صادر می شود حال در این جامعه پیچیده چگونه می توان امیدوار بود آثار حقوقی این هویت جعلی دامنگیر شخص قراردادی و اخصاص مرتبط با او نخواهد شد ؟
اگر پدر قراردادی مرتکب قتل این طفل شود ، مجازات قصاص چگونه و کی در مورد او اجرا خواهد شد ؟ اگر شخص قراردادی در آینده بدون علم و اطلاع با محارم خود ازدواج کند ، چه کسی پاسخگو است و این که اگر پدر و مادر واقعی اش فرزند دیگری را نیز با همین روش در معرض فروش یا اهدا قرار دهند ، کشف این رابطه نسب بر عهده چه شخص یا مقامی است ؟ آیا باز هم عبارت : " پدر و مادر واقعی از حق خود اعراض و جنین را اهداء می کنند " قابل دفاع است ؟ آیا می توان سرنوشت و اینده اشخاص را اعراض کرد ؟
آیا نمی توان با نهاد فرزند خواندگی که کاملاً شفاف و پذیرفته شده رای جامعه است از طلاق های ناشی از ناباروری جلوگیری کرد ؟ اگر آقایان مدعی اند فرزند خواندگی هیچکاه نمی تواند جای احساس بارداری و حمل جنینی و شیردهی و.. را پر کند ، چه مساله ای پاسخگوی خلاء عاطفی اشخاص است که چندین سال پی به هویت واقعی شان نمی برند ؟ این ضربه روحی چگونه جبران می شود ؟
در بند 2 ـ " زوجین باید دارای صلاحیت اخلاقی باشند " نارساست و جزئیات آن مشخص نیست که دقیقاً صلاحیت های اخلاقی کدامند ؟ همچنین عبارت " بیماریهای صعب العلاج " نیز نارساست .
– قانونگذار باید نهاد نظارتی بر سرنوشت طفل حاصله را از همین ابتدا مشخص کند تا راه های سوء استفاده افراد را که احیاناً ممکن است در آینده مثلاً برای فروش اعضاء از ان اطفال استفاده شود گرفته شود یا بطور نمونه در صورت ناقص الخلقه بودن تکلیف آینده طفل و پدر و مادر حکمی او مشخص باشد .
از جمله موارد ابهام دیگر در این قانون وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین است : در واقع با اینکه در نحوه دریافت جنین و حاملگی و تولد طفل رابطه شبیه رابطه والدینی است . لکن غیر از نگهداری ، تربیت ، نفقه و احترام که در ماده 3 اشاره شده ، بقیه موارد مانند ارث و محرمیت مشخص نیست . ضمناً با توجه به " اصل تساوی خودی و بیگانه که در دنیا شناخته شده است ، موضوع یاد شده قابل ایراد است . از طرفی ممکن است یک فرد خارجی مقیم ایران باشد و یا جنین را از زن و شوهر غیرمسلمان بپذیرد . بنابراین خارجی ها نباید از این حق محروم شوند . ( صفایی ، ح )
در آخرین روزهای سال 1383 پس از گذشت یک سال و نیم سرانجام آیین نامه اجرایی قانون اهدای جنین تصویب و ابلاغ شد . هر چند خوشبختانه بعضی از ایرادات مذکور مثل تشخیص و درمان ، بحث اعتیاد ، بحث سلامت افراد ، بحث صلاحیت و اثبات صلاحیت افراد و عدم افشای اطلاعات زوجین تا اندازه ای مرتفع شده است . لکن ایرادات ماهوی نظیر بحث ارث ، محرمیت و حضانت همچنان به عنوان معضلی که خانواده ها را سر درگم می کند وجود دارد .
بحث صلاحیت و اثبات صلاحیت افراد مشکل بزرگی بود که در آیین نامه تصریح شد ، بررسی آن به صورت فوری و خارج از نوبت ، در حوزه اختیارات دادگاههای خانواده و به دور از آیین نامه دادرسی و تشریفات اداری قرار گیرد . در آیین نامه مربوطه همچنین تصریح شده ، از آنجا که افشای اطلاعات فوق سری ، جرم بزرگی محسوب می شود و حکمی معادل 3 تا 10 سال حبس خواهد داشت ، انجام مراحل درمان ناباروری فقط در صلاحیت مراکز ناباروری خاص با نظارت مقام وزارت بهداشت است . و در این مراکز اطلاعات باید کاملاً محرمانه باشد .
و سرانجام آنکه تصویب قانون و آیین نامه اجرایی اهدای جنین با وجود کاستیهایش قدم بسیار بزرگی در حامعه ما می باشد لذت فرزند دار شدن را به بسیاری از روجین نابارور بچشاند .

فصل دوم: اجاره رحم یا مادر جانشین
مبحث اول : مسائل پزشکی اجاره رحم یا مادر جانشین
با توحه به افزایش سن ازدواج در ایران یکی از مشکلاتی که امروزه بسیار شایع شده است مواردی است که فرد به دلیل امراض مختلف مجبور به از دست دادن رحم خود می شود و به رغم توانایی تخمک زایی از داشتن بچه محروم است که به راحتی می توان با اجاره رحم و با تعیین یک مادر جایگزین جنین را تا مرحله تولد در رحم دیگری پرورش داد . ( صارم ، ع ، اینترنت ) .
زمانی که یکی از دو طرف زوجین دچار مشکل باشد ، ابتدا هر یک از آنان را که عامل اصلی ناباروری است تحت درمان قرار می دهند و سپس بعد از لقاح مصنوعی در آزمایشگاه و پس از گذشت سه روز ، یعنی درست زمانی که جنین 6 تا 8 سلولی است آن را در رحم مادر اجاره ای می گذارند . به او می گویند ؛ " مادر اجاره ای " یا " مادر میانجی " . او فردی است که نه ماه تمام در وجود خود از کودکی نگهداری می کند که فرزند خودش نیست .
( مجوزی ، پ ، اینترنت ) .
متخصصین ناباروری معتقدند چون تفکیک نوزاد صورت گرفته است و عد از سه روز در رحم مادر اجاره ای قرار می گیرد هیچ گونه وراثت و یا تاثیری بر روی کودک ندارد بدین معنی که مادر اصلی او همان زنی است که تنها قادر نبوده او را در بدن خود پرورش دهد و به دلیل ناتوانی نیاز به کمک زن دیگری داشته است .( مجوزی ، پ ، اینترنت ) .
ناگفته نماند که Surrogacy توافقی است بین زوجین متقاضی فرزند ( Commissioning ) و دیگر زن پذیرنده ( Carrying woman ) ، با هدف پذیرش اسپرم زوج ، یا اسپرم و تخمک زوجین ، یا اسپرم شوهر خویش و یا حتی اسپرم و تخمک افرادی دیگر و پرورش جنین در رحم خویش و تسلیم کودک متولد پس از تولد به زوجین متقاضی . استفاده از رحم جانشین به منظور تولید فرزند همیشه به دلیل ضرورت پزشکی نیست . زوجه ای با وجود اینکه نه خود به لحاظ طبی واجد مشکل است و نه شوهرش ، تنها با هدف حفظ زیبایی و فرار از ضایعات بارداری و وضع حمل و یا اشتغال حاضر به باردار شدن نیست ، اما هر دو مایل به داشنن فرزندی از آن خود هستند . این شیوه به لحاظ رفاه طلبی در برخی از کشورهای اروپایی ، آمریکا و ایالات استرالیا رایج شده است . ( موسوی جمالی ، سید ع ، همان ، ص 17 ) .
در نتیجه به لحاظ پزشکی ه 4 صورت ممکن است رایج باشد :
الف ) پذیرش اسپرم زوج
ب ) پذیرش اسپرم و تخمک زوجین
ج ) پذیرش اسپرم شوهر خویش
د ) پذیرش اسپرم و تخمک افرادی دیگر
که رایج ترین شکل آن نوع دوم است که زوجین متقاضی مادر جانشین پس از اعلام خود مبنی بر ناتوانی در پرورش جنین در رحم زوجه و اثبات توسط کادر پزشکی تخصصی مورد اعمال پزشکی جهت دادن اسپرم و تخمک قرار می گیرند و نهایتاً جنین پس از سه روز از دستگاه به رحم مادر جانشین منتقل می شود .

مبحث دوم : مسائل فقهی اجاره رحم یا مادر جانشین
در زمینه اجاره رحم ، حکم صریح شرعی تاکنون صادر نشده است . مساله اختلافی است . ولی اکثر علما در پاسخ به چنین سوالی اصل را بر احتیاط گذاشته اند . البته این در صورتی است که از رحم شخص ثالث فقط به عنوان وعاء یا ظرف پرورش دهنده جنین استفاده شود . نه صورتهای دیگر . برخی نیز جهت رعایت مسئله شرعی ، جاری کردن صیغه نکاح موقت را در مورد مادر جانشین توصیه کرده اند . ناگفته نماند که ظاهر مسئله نشان می دهد ، از آنجائیکه مادر جانشین هیچ گونه نقشی در ترکب جنین و مسائل ژنتیک و غیره ندارد ، استفاده از زنان فامیل از نظر شرعی مشکلی نداشته باشد .
برخی آیات و روایاتی که متمسکین از آنها بعنوان دلیل جهت تحریم اجاره رحم استفاده می کنند عبارتند از : " و قل للمومنین یغضضن من ابصارهن و یحفظن فروجهن " " الذین هم لفروجهم حافظون الا علی ازواجهم او ما ملکت ایمانهم فانهم غیرملومین فمن ابتغی وراء ذلک فاولئک هم العادون " .
روایت مرحوم کلینی که در کتاب کافی با سندی معتبر از امام صادق ( ع) نقل کرده : " ان اشد الناس عذاباً یوم القیامه من اقر نطفته فی رحم یحرم علیه " .
روایت مرسله مرحوم صدوق در من لا یحضره الفقیه :
" قال النبی (ص) : لن یعمل ابن آدم عملاً اعظم عندا… تبارک و تعالی من رجل قتل نبیاً او اماماً او هدم الکعبه التی جعلها اله عز و جل قبله لعباده او افرغ مائه فی امراه حراماً " .
روایتی نیز در کتب کافی ، تهذیب ، من لا یحضره الفقیه و علل الشرایع نقل شده است ، روای از امام صادق ( ع ) می پرسد چرا حد شراب هشتاد تازیانه و حد زنا صد ضربه است ؟ امام فرمود : الحد واحد ، لکن زید هذا التضیعه النطفه و لو ضعه ایاها فی غیر موضعها الذی امره الله عز و جل .
به نظر می رسد که استفاده از روش اجاره رحم به دلایل ذیل منع شرعی نداشته باشد زیرا DHJ آ
آیات و روایات گذشته ، بعید به نظر می رسد که فرض مذکور را منع کرده باشند و نیز حتی دلالت آنها بر ممنوعیت تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زنی که آمیزش با او حرام است ، نیز ناتمام است . ولی ممکن است آیات و روایات مذکور فقیه را وادار کند که احتیاط را به نحو وجوبی در مورد تلقیح اسپرم مرد به رحم زن اجنبی شرط کنند ، ولی به هیچ وجه نمی تواند مشمول فرض مورد بحث ( اجاره رحم ) قرار گیرد .
این گفته ها در صورتی است که رحم مادر جانشین نقشی در تشکیل جنین مذکور نداشته باشد ، لکن می توان تصور کرد که روایات مذکور در مواردی که رحم مادر جانشین نقش ترکیبی را در دادن تخمک ایفا کند ظهور در وجوب احتیاط داشته باشد .
و مقصود ما از اجاره رحم همان صورت نخست است که انتقال جنین تکون یافته از تخمک و اسپرم زن و مرد شرعی انجام گیرد نه صورتهای دیگر که اسپرم مرد بیگانه وارد رحم زن بیگانه گردد . در صورتی که پذیرفتیم اجاره رحم به این شکل منع شرعی ندارد .
آنگاه ضروری است که اگر زن دارای شوهر است ، اجازه شوهر تحصیل گردد . ولی هر چند عرف پذیرش حاملگی در زنان بدون شوهر را به سختی می پدیرد ، چه بسیار نیکوست که حتی المقدور از رحم چنین زنانی برای پرورش جنین استفاده شود . زیرا مشکل اجازه شوهر و مسائل ناشی از آنرا ندارد . در ارتباط با جواز اخذ اجرت از والدین جنین توسط مادر جانشین نیز اختلاف وجود دارد . لکن قول اکثر بر جواز اخذ اجرت می باشد . برخی دلیل آورده اند به اینکه رحم نیز مانند سایر اعضای انسان مثل کلیه ، انگشت ، دست ، پا و غیره قابل اهداء یا فروش است البته در مواردی که شرع اجازه داده ( فی الضرورت ) . همین طور رحم یا منافع آن قابل اجاره می باشد . بعضی نیز گفته اند : همانطور که زن بابت منافع پستان خود ( شیر دادن به کودک ) حق اخذ اجرت را دارد ، بابت اجاره رحم خود نیز می تواند اجرت اخذ کند .
مبحث سوم : مسائل حقوقی اجاره رحم یا مادر جانشین
آیا از نظر حقوقی اجاره رحم می تواند مجاز باشد ؟ چه رابطه حقوقی فیما بین طفل و این اقدام با صاحبان جنین و زنی که در پرورش جنین مزبور از جان مایه گذشته وجود دارد ؟
ارتباط حقوقی طفل با این زن و شوهر او چیست ؟ آیا گرفتن اجاره بابت نگهداری طفل در رحم و مسئولیت جبران خطرات و خسارات ناشی از حاملگی ( مادر واسطه ) در دوران حمل بر عهده کیست ؟ اگر مادر واسطه از تحویل طفل استنکاف کند چه اقدام حقوقی می توان نمود ؟
و آیا بین مادر واسطه و کود محرمیت ایجاد می شود ؟ با شوهر و مادر واسطه چطور ؟ آیا رابطه ارث بین کودک و مادر واسطه ایجاد می گردد ؟
اینها بخشی از سوالاتی است که علم حقوق باید پاسخگو باشد . در حقوق ایران تاکنون حکم صریحی وجود ندارد . و مراکز ناباروری صرفاً به مدد همت خود اقدام به چنین فعالیتهایی می کنند . که مسئولیت سنگینی است .
اجاره رحم قراردادی است که به موجب آن زنی فایده ای از فواید رحم خود را در اختیار دیگری قرار می دهد تا جنین تکوین یافته از اسپرم و تخمک زن و مردی ، در آن پرورش یابد و ما درصدد آن هستیم تا بررسی کنیم که آیا چنین قراردادی که موضوع آن کاملاً جدید است با سایر قراردادها تفاوتهای زیادی دارد و اینگونه قراردادها در بعضی از کشورهای جهان از جمله ایالات متحده امریکا از سال 1976 شایع گردیده که در زمینه اعتبار آن نظریات مختلفی ابراز شده است . ( امامی ، سید الف ، همان ، ص 237 ) .
ممکن است گفته شود قرارداد اجاره رحم تجاوز به حریم اتحاد و اشتراکات زیستی و حقوق معنوی زن و شوهر است و از طرف دیگر قراردادی که به موجب آن زن زهدان خود را که که محل پرورش فرزندان طبیعی خود اوست ، برای مدتی مثلاً 9 یا 10 ماه در اجاره دیگری قرار می دهد و در واقع برده طرف قرارداد شده و در واقع چنین قراردادی نوعی بردگی متجزی است . لذا این قرار داد باطل و بلااثر خواهد بود و در حقوق ایران ممکن است گفته شود قرارداد اجاره رحم موجب سلب حق تمتع یا سلب حریت می شود . لذا طبق مواد 959 و 960 ق . م چنین قراردادی باطل است . البته محافل مذهبی در آمریکا از بطلان اینگونه قراردادها طرفداری می کنند اما در فقه و حقوق اسلام و در نزد مراجع تقلید به علت جدید بودن مطلب ، حکم صریحی صادر نشده است . ممکن است گفته شود طبق اصل حاکمیت در قراردادها (autonomie detavolonte ) فردی با دیگری قراردادی منعقد کرده و متعهد گردیده خدمتی را برای متعهد له انجام دهد و اگر این قرارداد را قوانین آمره یا حکم شرعی صریحاً ممنوع نکرده باشد و خلاف نظم عمومی یا اخلاق نیز تلقی نشود و دارای فواید فردی و اجتماعی هم باشد ، نافذ و معتبر است و در صحت آن تردیدی وجود ندارد و در موضوع مورد بحث زنی رحم خود را برای پرورش جنین غیر به او اجاره می دهد ، یا به موجب این قرارداد متعهد می گردد و رضایت دارد که رحم خود را برای پیوند جنین در اختیار متعهد له قرار دهد و سپس اقدامات متعارف را که برای رشد جنین لازم است انجام دهد تا طفل حاصل از جنین اولیه وضع شود و بعد از تولد ، طفل را تحویل متعهد له بدهد . این قرار داد وقتی پذیرفته نیست که مخل نظم عمومی باشد ، ولی اگر به اخلاق حسنه و احساس عمومی لطمه ای نزند و در رفع مشکلات خانواده های بدون فرزند که بالقوه استعداد فرزنددار شدن دارند ولی بالفعل با مشکل مواجه هستند ، موثر باشد می تواند کمک شایانی به آنان نموده و از متلاشی شدن کانون خانواده جلوگیری کند . به نظر می رسد در صورت تردید در صحت و فساد چنین قراردادی می توان اصاله الصحه جاری کرد . در ماده 219 ق . م چنین مقرر گردیده است : " عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد ، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است ، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود " و چون این قرارداد حق تمتع را به طور کلی سلب نکرده و حریت به معنای دقیق و اخص کلمه نیز از متعهد سلب نخواهد شد . در صحت آن با توجه به ماده 10 ق . م و مقررات موجود دیگر تردیدی نیست . البته اجاره رحم و انتقال جنین به آن ، پدیده ای است بسیار جوان و خصوصیاتی دارد که با سایر قراردادها مشابهت و قرابت زیادی ندارند . لذا می تواند تابع ضوابط خاصی قرار گیرد و اعتبار و آثار این قرارداد با جایگاهی که دارد از طریق اندراج شروط در ضمن قرارداد یا به موجب قانون به طور کامل و دقیق مشخص گردد تا در عمل مواجه با اشکال نشود . برای مثال می توان این قرارداد را مدتی قبل از اجراء قابل فسخ از جانب هر یک از طرفین دانست ؛ ولی بعد از شروع اجرای قرارداد و استقرار جنین در رحم اجیر قرار داد قابل فسخ یا اقاله نباشد یا تکالیف معینی برای زن اجیر در نظر گرفته شود . مثلاً در دوران بارداری سیگار نکشد ، مشروب و مواد مخدر مصرف نکند یا از خوردن داروهای مخل حاملگی خودداری کند و در مواقع ضروری به پزشک متخصص مربوط به حاملگی و زایمان مراجعه نماید و موارد غذایی لازم که در رشد و تکامل جنین اثر قطعی دارد مصرف کند و بدون اجاره صاحب جنین یا طرف قرارداد اقدام به سقط آن نکند ، مگر به ضرورت و اگر آزمایشات نشان دهد که جنین حالت عادی ندارد و بر طبق توصیه و دستور پزشک متخصص لازم باشد رشد حمل متوقف گردد ، نسبت به سقط آن اقدام به عمل آید . همان طور که اشاره شد در حقوق ایران قرارداد پرورش جنین در رحم غیر ، به استناد مواد 10 و 219 ق . م و اصل حاکمیت اراده اعتبار دارد و النهایه لازم است شرایط خاصی به موجب قانون یه با صورت شروط ضمن عقد در راستای اجرای این قرارداد پیش بینی شود و چنین قراردادی حریت زن را سلب نخواهد کرد و لازم است یادآوری شود که مشکلات و رنج حاملگی ، ارتباطی با سلب حق تمتع یا حریت زن ندارد و الا حاملگی از شوهر نیز با مشکل مواجه خواهد شد . ( همان )
بچه ای که بدین طریق متولد می شود مبدا و تکونش از اختلاط نطفه زن و شوهر ( اسپرم و تخمک ) است . بنابراین علی القاعده باید از لحاظ نسب فرزند آنها محسوب بشود و زنی که جنین را در رحم خود پرورش می دهد ، همانند دایه ای است که بچه ای را برای شیردادن تحویل می گیرد و پس از آنکه دوران شیردادن بچه کامل شد ، او را تحویل والدینش می دهد . در واقع زن همانند اجیری است که برای پرورش دادن نطفه متعلق به دیگری اجیر شده است و اگر برای صرف دوران بارداری ، نقشی در ایجاد نسب مادری قائل نباشیم باید پس از وضع حمل ، بچه را به والدین او یعنی صاحبان اسپرم و تخمک دهد و خود حکم مادر رضاعی را برای طفل دارد . شاید بتوان گفت ماهیتاً این عمل منعی ندارد و ذاتاً عمل نامشروع و حرام بر آن صدق نمی کند ، ولی اگر قرار باشد در جامعه عملی گردد ، قانون باید ضوابط آن را مشخص و احکام آن را روشن نماید ( مهرپور ، ح ، ص 147 ) .
گفتار اول : وضعیت حقوقی طفل ناشی از رحم اجاره ای یا مادر جانشین
در قرارداد رحم اجاره ای یا مادر جانشین ، جنین مربوط به غیر که بر اساس قرارداد تنظیمی زنده متولد شده ، رابطه حقوقی طفل با مادر جانشین یا اجاره ای چیست ؟ چه رابطه حقوقی با شوهر این خانم دارد ؟ و همچنین با صاحبان اصلی جنین ( زن و شوهر صاحب اسپرم و تخمک ) چه ارتباطی از نظر علم حقوق دارد ؟

بند1 : رابطه طفل با زن اجاره ای
در این رابطه لازم است به سوالات زیر پاسخ روشن داده شود :
1. طفل متولد شده از زن اجاره یا قراردادی چه رابطه ای از جهت نسب و آثار حقوقی آن با این زن دارد ؟ آیا این زن مادر طفل محسوب می شود یا صاحب تخمک مادر اوست یا دارای دو مادر است یا اینکه یک مادر ( صاحب تخمک ) دارد ؟ و زن اجیر به منزله دایه و در حکم مادر رضاعی است ؟ اگر زن اجیر شده مادر باشد ، حقوق و تکالیفی در برابر طفل خواهد داشت و اولین تکلیفی که در برابر او به وجود می آید تکلیف حضانت است و تکلیف دیگر نفقه است ! و مسائل دیگری مثل محرمیت ، ارث و رضاع نیز باید پاسخ داده شود .
آنچه برای ما مسلم است اینکه اگر مادر جانشین هیچ نقشی در تشکیل جنین نداشته باشد و صرفاً از رحم او بعنوان ظرف و جایگاه زندگی و تغذیه جنین استفاده شود ، رای ما این است که در قانون نباید به عنوان مادر اصلی محسوب شود ، بلکه فقط بعنوان مادر عرفی حقوقی داشته باشد ، از قبیل حق ملاقات . تازه این حق ملاقات در صورتی محرز می شود که مادر جانشین آنرا طی شکایتی از دادگاه بخواهد وگرنه خانواده جنین اجباری در دادن این ملاقات نیز نباید داشته باشد . و احتیاط آنست که در تعهد نامه و قرار داد فی ما بین ضمن عقد شرطهای لازم نیز ذکر گردید . پس طبعاً طفل ـ بنابراین نظریه ـ از مادر جانشین ارث نخواهد برد . و حق حضانت و تکلیف نفقه ای نیز برای او متصور نیست . فقط می ماند محرمیت ، که در آن اختلاف خواهد بود . نظر ما اینست چون محرمیت از دو طریق ژنتیک و رضاع قابل انتقال است . از طریق اول ( ژنتیک ) که به مادر جانشین و طفل محرمت منتقل نمی شود . و در طریق دوم ( رضاع ) دو حالت وجود داردداگر بعد از تولد ، طفل با شرایط موجود در رضاع از شیر این خانم استفاده کند ـ بهتر است از شیر همین خانم تغذیه شود ـ که مادر رضاعی او محسوب می شود و احکام مخصوص به خود را دارد ، لکن اگر بعد از تولد ، طفل از شیر این خانم استفاده نکند پس شرایط رضاع کاملاً منتفی می گردد . و تغذیه بیولوژیکی جنین از محتویات جفت در رحم مادر جانشین هیچ گاه جایگزین شیر در مسئله رضاع نخواهد شد .
با این توصیف به رابطه طفل و شوهر زن اجیر می پردازیم .
بند2: رابطه طفل و شوهر زن اجیر
همانطور که گفتیم ، مادر جانشین ، اگر به طفل با شرایط رضاع شیر بدهد ، مادر رضاعی است و رابطه محرمیت نیز ایجاد می گردد ، پس با شوهر – زن اجیر ـ نیز در صورتی که طفل دختر باشد محرم خواهد شد ولی اگر مادر جانشین ، با شرایط رضاع به طفل به هر دلیل شیر ندهد ، همانطور که با طفل محرم نخواهد شد ، طفل با شوهر این خانم نیز هیچگونه ارتباطی نخواهد داشت .
بند 3 : رابطه حقوقی طفل با صاحبان جنین ( اسپرم و تخمک )
در حالتی که ذکر آن رفت صاحبان جنین پدر و مادر اصلی و قانونی طفل خواهند بود . بنابراین همه مسئولیت ها را در قبال طفل خواهند داشت . ولی در حالات نادری که برای اجاره رحم متصور بود و ما انها را نام بردیم . از قبیل اینکه اسپرم از زوج و تخمک از مادر جانشین باشد یا اسپرم از مرد بیگانه و تخمک از زن ثالثی باشد یا اسپرم از مرد بیگانه ای و تخمک از زوجه باشد یا اسپرم مرد بیگانه و تخمک از زن بیگانه ای باشد ، ما قبلاً مراحل قانونی هر یک را در اقسام تلقیح مصنوعی و اهدای تخمک یا جنین ذکر کرده ایم .
گفتاردوم : وضعیت حقوقی مادر جانشین یا اجاره ای
دو حالت برای وضعیت حقوقی مادر جانشین یا اجاره ای
دو حالت برای وضعیت حقوقی مادر جانشین متصور است :
بند1 : حالتی که صاحب تخمک صاحب رحم اجاره آی نیز باشد
این زن غیر از مادر اجاره ای بودن و صاحب رحم اجاره ای بودن ، صاحب یک رکن از دو رکن اصلی تشکیل دهنده جنین نیز می باشد . بنابراین صاحب حقوقی مضاعف خواهد بود . از جمله حقوق مادر قانونی ، ارث ، محرمیت ، حضانت و تربیت . مگر اینکه اعراض کرده و برخی صلاحیت های خود را مطابق قانون و با تعهد و قرارداد به زوج متقاضی واگذار کند . در همین حال نیز صاحب حقوق شرعی و قانونی خود خواهند بود ولی موقتاً از برخی حقوق خود به نفع دیگری اعراض می کند . از جمله حقوق دیگری که مادر جانشین دارد ؛ حقوق حین حاملگی است که هر دو نوع حالت مادر جانشین این حقوق را دارا خواهد شد . از جمله اینکه طبق قراردادی که با زوج متقاضی منعقد می کند . حق دارد نفقه خود و جنین و حق الاجاره ، حق بیمه حوادث ، مخارج عمل جراحی ، مخارج متعارف دیگر پزشکی ، تفر یح مناسب .و غیره را به عنوان شرط ضمن عقد ازدواج متقاضی درخواست نماید .
در عوض این حقوق ، تکالیفی نیز مطابق قرارداد منعقده بر عهده اوست . از جمله پرورش صحیح جنین در رحم خود ، عدم فعالیت غیر متعارف که باعث آسیب به جنین یا سقط او گردد ، ملاقات و معاینات پزشکی متعارف از جنین و تحویل به موقع جنین مطابق قراردا د.

بند2 : حالتی که فقط رحم اجاره داده می شود
حقوق صاحب رحم در این حالت فقط از باب عرفی بودن است . زیرا عرف در این مدت او را به عنوان مادر جانشین شناخته است . بنابراین مطابق قرارداد برای این مادر جانشین حقوقی ایجاد می شود . از جمله حقوقی که در گفتار اول بعنوان حقوق مشترک ذکر شد .
حقوق تطبیقی : در حقوق فرانسه قرارداد راجع به تولید مثل یا بارداری برای دیگری ممنوع است . اجاره رحم یا عاریه رحم برای دیگری ممنوع است و این قبل از اینکه در قانون منعکس بشود در رویه قضائی این مطلب اعلام شده است . رویه قضای اجاره رحم را باطل اعلام کرده و به نظم عمومی استدلال می کنند که برای ما این استدلال هم قابل توجه است ، و از دو جهت می گویند این قرارداد مخالف نظم عمومی است . مخالف اخلاق حسنه است ؛ یکی از لحاظ اینکه انسان قابل داد و ستد نیست ، در اجاره رحم در واقع زن جسمش را معامله می کند . جسم انسان قابل داد و ستد نیست کرامت انسانی ایجاب می کند که انسان قابل معامله نباشد ، بردگی را که ما قبول نداریم ، بردگی لغو شده است . داد و ستد انسان لغو شده است . این یک دلیل و دلیل دوم می گوید وضعیت اشخاص قابل معامله نیست . مساله وضعیت و سرنوشت کودک قابل معامله نیست ، مادر اجاره ای با مادر جانشین چه کار می کند ؟ تعهد می کند که بچه را به دنیا بیاورد و بسپارد به کسانی که خواهان او هستند . بنابراین این یک نوع معامله است . راجع به سرنوشت ، حضانت ، نگهداری بچه و این هم خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است . به هر حال این استدلال در فرانسه مورد قبول واقع شده که به نظر من استدلال قابل توجهی است . نمی خواهم نظر قاطعی بدهم ، ولی خیلی استدلال را قوی می دانم و اینگونه قراردادها را باطل اعلام می کنم . مگر انسان می تواند خودش را اجاره بدهد ؟ اصلاً اجاره چیست ؟ قانون اجاره چیست ؟ اجاره مربوط به اموال است . مال را اجاره می دهند ، البته اجاره اشخاص را هم داریم . اجاره اشخاص به این معنا نیست که شخص بیاید هم خودش را یا یکی از اجزا خودش را اجاره بدهد . به هر حال این مساله قابل بحث است . ( صفایی ، همان ، ص 220 ).
قانونگذا فرانسه از ابتدای طرح این مساله مخالفت خود را اعلام کرد . در سال 1991 م دیوان تمیز فرانسه صریحاً اعلام نمود که این قرارداد " هم بر خلاف اصل نظم عمومی ، غیرقابل معامله بودن بدن انسان و هم مغایر اصل غیر قابل تصرف و معامله بودن وضعیت اشخاص است . " حتی دیوان تمیز فرانسه اجازه نمی دهد که زن متقاضی ، چنین طفلی را به فرزند خواندگی بپذیرد . با توسعه این روش ، قانونگذار فرانسوی احساس ضرورت بیشتری نمود و در سال 1994 م در ماده 7-16 قانون مدنی " هر قرارداد راجع به تولید مثل یا بارداری برای دیگری " را باطل اعلام کرد . ( موسوی جمالی ، سید ع ، همان ) .
با وجود این از آنجا که جسم انسان و وضعیت و روابط خانوادگی اشخاص قابل معامله و داد و ستد نیست می توان قائل به بطلان این گونه قرارداد شد . به علاوه می توان گفت این نوع قراردادها بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه ـ موضوع ماده 975 قانون مدنی ـ است و از این لحاظ نز باطل و فاقد اعتبار است ( همان ) . در جواب کسانی که مخالف طرح اجاره رحم هستند باید گفت معضلی که در جامعه فرانسه و ایران می تواند مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، بیشتر مربوط به حالاتی از اجاره رحم است که در آن صاحب رحم ، صاحب تخمک نیز می باشند یا تخمک و اسپرم از بیگانه گرفته می شود . و الا صرف استفاده از منافع یک عضو برای مدتی و طی قراردادی فی ما بین زوج متقاضی و مشروع علاوه بر آنکه کاری انسان دوستانه است و باعث باز شدن گرهی سخت از کار زوجین نابارور است از نظر نظم عمومی و اخلاق حسنه مشکل جدی ایجاد نمی کند .

نتیجه و پیشنهاد
1. در حالت جانشینی در بارداری مادر حکمی یعنی زن صاحب تخمک قطعاً مادر قانونی طفل است و با استفاده از ملاک قرابت رضاعی در اسلام می توان حکم ممنوعیت نکاح را ین صاحب رحم ( مادر جانشین ) و طفل به دنیا آمده محق دانست . این قرابت را که از نظر ممنوعیت نکاح در حکم قرابت رضاعی است ، " قرابت مادر جانشینی " نام نهاده ایم . البته در صورتی این قرابت صحیح است که بعد از تولد ، طفل از پستان صاحب رحم با شرایط رضاع شیر بخورد .
2. حضانت طفل متولد در اثر حالت مادر جانشین بر اساس قوانین حاکم بر حضانت تعیین می شود که مساله اصلی در تعیین اشخاص که باید عهده دار حضانت گردند ، تعیین مقام مادری در قوانین است . که حالتهای چهارگانه ای در آن قابل تصور است . در صورتی که مادر جانشین مادر قانونی طفل باشد ، شوهردار بودن وی در زمان تولد مانع اجرای حق حضانت خواهد بود .
در فرض سوم دو مادری بودن ( مادر قانونی و حقیقی ـ مادر عرفی ) با استناد به قواعد حاکم بر حضانت و ارتباط آن با نظم عمومی و رعایت ملاک مصلحت و سعادت طفل ، حضانت به عهده مادر قانونی و حکمی خواهد بود .
3. نفقه حمل در حالت مادر جانشین بر عهده پدر حکمی ( مرد صاحب اسپرم ) است این امر تعارضی با حق نفقه مادر جانشین بر شوهرش در ایام بارداری ندارد .
4. مباحث گوناگونی پیرامون ارث و وصیت در مورد حالت مادر جانشین مطرح شده است . در صورتی که قائل به دو مادری بودن ( مادر حکمی ـ مادر عرفی ) باشیم یعنی صاحب تخمک در هر حال مادر قانونی خواهد بود و ارث و وصیت ما بین پدر و مادر حکمی و طفل برقرار خواهد شد . حتی در صورت اعراض صاحب تخمک که صاحب رح اجاره ای نیز باشد باز ارث و وصیت به قوت خود باقی است .

فهرست منابع
امامی ، ح ، 1349 ، مطالعه تطبیقی نسب در حقوق ایران و فرانسه ، چ اول ، تهران ، موسسه
حقوق تطبیقی ، دوره اول ، شماره 5 .
امامی ، ح ، 1372 ، حقوق مدنی ، ج 5 ، چ هفتم ، تهران ، انتشارات اسلامیه .
اینترنت ، سایت نمایه .
اینترنت ، سایت دادگستری .
جعفرزاده ,م, 1377, مروری بر وضعیت حقوقی ART در کشورهای مختلف,تهران.
جعفر زاده ، م ، 1378 ، فصل نامه پزشکی باروری و ناباروری ، سال اول ، شماره 1
حر عاملی ، م ، 1373 ، تصحیح و تحقیق ربانی شیرازی ، ع . ر ، وسائل الشیعه الی تحصیل
مسائل الشریعه ، ج 21 ، چ هشتم ، تهران ، انتشارات اسلامیه .
خامنه ای ، سید ع ، 1375 ، پزشکی در آئینه اجتهاد ، ج 1 ، چ اول ، قم ، انصاریان .
روحانی ، م ، 1384 ق ، المسائل مستحدثه ، چ اول . قم ، دارالفکر .
روحانی علی آبادی , م, 1380 مجموعه مقالات روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه
فقه و حقوق , تهران.
رضانیا معلم ، م . ر مقاله وضعیت حقوقی نسب در ایران .
روزنامه ایران ، 7 یا 9 یا 1383.
روزنامه همشهری ، 18 یا 8 یا 1382.
شهیدی ، م ، 1381 ، وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی,تهران .
شهیدی ، م ، 1345 ، مقاله تلقیح مصنوعی انسان ، مجله حقوقی دادگستری ، دوره اول ،
شماره 3.
صفائی ، ح ، 1380 ، مقاله انتقال جنین ، تهران ، انتشارات سمت.
صفائی ، ح ، 1383 ، مقاله اهدای جنین به زوجین نابارور ,تهران.
صارم ، ع ، اینترنت سایت گوگل.
صفی پوری ، ع ، منتهی الارب .
علوی قزوینی ، ع ، 1380,مجموعه مقالات روشهای نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و
حقوق , چ اول , تهران.
قبله ای ، خ ,1377,مقاله بررسی مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین , تهران.
کاتوزیان ، ن ، 1375 ، حقوق مدنی ، ج 2 ، چ اول ، تهران ، گنج دانش .
مجوزی ، پ ، اینترنت سایت گوگل .
موسوی خمینی ، ر ، 1378 ، تحریر الوسیله ، ج دوم ، ج 17 ، قم ، دفتر انتشارات وابسته به
حوزه علمیه .
موسوی جمالی ، سید ع, 1382, مجله گفتمان حقوقی,سال اول , شماره 1 .
مهرپور ,ح, 1380, نگرشی به وضعیت حقوقی و شرعی باروری مصنوعی از مجموعه مقالات
روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق , تهران.
نایب زاده ، ع , 1380, مقاله بررسی حقوقی روشهای نوین باروری مصنوعی.تهران .
نجفی , م , 1392ق , جواهرالکلام , چ اول , دارالکتب الاسلامیه , ج 29 .
سایر منابع :
Artificial Inseminution with Husband Semen.
Artificial Inseminution with a Donorsemen.
قرآن مجید.
مجموعه قوانین ، مجلات ، مقالات ، نرم افزار :
قانون مدنی ، قانون مجازات اسلامی ، فقه ، حقوقی دادگستری ، اینترنت .

Abstract

Artificial insemination versus natural fecundation consists of male spermatozoon and mate ovule synthesis – either from intimate couples – with aim of sperm fertilization inside or outside of uterus by any method except sexual intercourse . However , in Islamic seared law viewpoint , for artificial insemination it must be prevented any prohibited arrangments such as alien couple leer or contact and so on .
There are over twenty artificial insemination methods either inside or outside of uterus . Although there is not any injunction for many of these methods in sacred law ( Sharriat ) , however by exact and long – term scholarly considerations some of them are implide to be scholarly considerations some of them are implide to be effectual without any canonical complaint and some require more negotiation and some are announced to be prohibited . But the cases such as artificial inseminationwith alien males spermatozoon are associated with a scholarly prudent point of view .
Although a few islamic law scholrs assented with this method , however for passing a well – defined law for this matter is requirment an opinion consensus among guardian councils islamic scholars .
In 1382, ( Fetue Dedication Ways to Infertile Couple Act ) as an solution for this problem was approved after a several – years discussion and in 1383 late enclosed to an status was notifical insemination entitled ( uterus tenure ) in that legal couples fetus because of abnormality is transformed to other womans uterus is a disputable matter a mong islamic laws scholars and lawyers. Fertilization medical centers expect for this Act to be approved and work to dissolve problem of this unfertilized couples.
ا

69