تحقیق تاثیر خویشاوندی در جرم زنا

فهرست مطالب
چکیده: 2
مقدمه 3
گفتار نخست: تحلیل فقهی 4
بند نخست: محارم نسبی 5
بند دوم: محارم سببی 11
بررسی دلایل دیدگاه دوم: 14
بند سوم: زنا با زن پدر 21
بند چهارم: محارم رضاعی 28
گفتار دوم: تحلیل حقوقی 33
نتیجه 37
منابع و ماخذ 38

تاثیر خویشاوندی در جرم زنا
چکیده:
مجازات شرعی و قانونی زنا با محارم قتل است. محرم یعنی کسی که نکاح با او الی‏الابد حرام است و این تعریف محارم نسبی، رضاعی و مصاهره ای را در بر می‏گیرد؛ بعضی از فقها با تمسک به مفهوم لغوی و عرفی و استناد به ادله مشترک معتقدند واژه "محرم" در روایات، محارم نسبی و رضاعی را هم در بر می گیرد، لکن مشهور فقها به استناد تبادر و لزوم اکتفا به قدر متیقن معتقدند مراد از "محرم" در روایات، صرفاً محارم نسبی است و زنا با محارم سببی و رضاعی مشمول عمومات ادله زنا است. در این مقاله ضمن بررسی ادله فقهی و نظر مشهور فقها، دامنه مشمول بندهای دوگانه ماده 82 قانون مجازات اسلامی در مورد زنا با محارم نسبی و زنا با زن پدر مورد نقد قرار می گیرد.
واژگان کلیدی: زنا، محرم، نسب، رضاع، مصاهره.

مقدمه
روابط جنسی نامشروع و خارج از دو قالب عقد و ملک بین زن و مرد (زنا) در شریعت مقدس اسلام به شدت نهی شده و تحریم آن جزء ضروریات دین است. در قرآن کریم آمده است که: "زن و مرد زناکار را هر یک صد تا زیانه بزنید"1. زنا دارای قبح بسیار شدید است و در قرآن کریم از آن به فحشاء نام برده شده است2. این عمل هنگامی که بین افراد نزدیک خانواده و زنان و مردانی که اصطلاحاً "محرم" نامیده می شوند واقع شود از قبح اجتماعی بسیار شدیدتر برخوردار بوده و آثار و نتایج غیرقابل اغماض در پی دارد. به همین جهت در شرع مقدس و نیز در قوانین موضوعه ایران (بندهای الف و ب ماده 82 قانون مجازات اسلامی) برای مرتکب این عمل کیفر قتل در نظر گرفته شده است. تاثیر خویشاوندی در جرم زنا از دو بعد فقهی و حقوقی قابل تحلیل و بررسی است.

گفتار نخست: تحلیل فقهی
بحث زنا با محارم از حیث نوع مجازات و همچنین دامنه افراد مشمول حکم دارای اهمیت است:
از حیث نوع مجازات، فقهای امامیه اجماع دارند بر این که کیفر زنا با محارم قتل است و هر چند در نحوه قتل اختلاف نظر وجود دارد، لکن چون اصل قتل قطعی است و از طرفی بحث در کیفیت قتل، متفرع بر بحث تاثیر خویشاوندی در زنا است، لذا از ورود تفصیلی به نحوه مجازات خودداری کرده و بحث اصلی را از حیث دامنه افراد مشمول حکم (انواع محارم) دنبال می کنیم. از آنجا که در روایات و فتاوی حکم قتل بر موضوع زنا با "محرم" تعلق گرفته لذا باید مفهوم "محرم" روشن شده و آنگاه جریان حکم در اقسام مختلف آن مورد بررسی قرار گیرد؛ محرم یعنی کسی که نکاح با او حرام است. در الصحاح گفته: هنگامی به مردی نسبت به زنی محرم گفته می شود که نکاح آن زن برای مرد حلال نباشد3. یعنی هنگامی گفته می شود فلانی محرم فلان زن است که ازدواج با آن زن هرگز برایش حلال نباشد. شهید ثانی در مسالک می گوید: محرم کسی است که به واسطه نسب یا رضاع یا مصاهره نکاح با او برای همیشه حرام است (جعبی عاملی، 1413ق، 1361) و با قید "برای همیشه" افرادی نظیر خواهر زن ازشمول محارم خارج می شوند.
درآیه 23 سوره مبارکه نساء کسانی که نکاح با آنها حرام است ذکر شده اند: "]نکاح اینان[ بر شما حرام شده است: مادرانشان و دخترانشان و خواهرانشان و عمه هایشان و خاله هایتان و دختران برادر و دختران خواهر و مادرهایشان که به شما شیر داده اند و خواهران رضاعی شما و مادران زنتان و دختران همسرانتان که ]آن دختران[ در دامان شما پرورش یافته اند و با آن همسران همبستر شده اید- پس اگر با آنها همبستر نشده اید بر شما گناهی نیست ]که با دخترانشان ازدواج کنید[- و زنان پسرانتان که ازپشت خودتان هستند و جمع دو خواهر با همدیگر – مگر آنچه که در گذشته رخ داده باشد- که خداوند آمرزنده و مهربان است."
بحث در مورد دامنه افراد مشمول حکم زنا با محارم را در سه جهت پی می گیریم:
بند نخست: محارم نسبی
فقهای امامیه معتقدند کسی که با محارم نسبی همانند مادر، خواهر، عمه، خاله و مانند آن زنا کند، حد او قتل است و در این مورد به اجماع و روایات استناد می کنند:
1. اجماع: در این حکم بین فقها اختلاف نظری وجود ندارد و در کتب متعددی نظیر الانتصار (موسوی، 1415 ق، 525)، الخلا (طوی، 1400 ق، 376)، الغنیه (حلبی، 1408 ق، 421) و مسالک (جعبی عاملی، 1413 ق، 360) ادعای اجماع بر این مساله شده است و صاحب جواهر نیز ادعای تحقق هر دو قسم اجماع (منقول و محصل) در این زمینه کرده است 4(نجفی، 1374، 309).
در مورد استناد به اجماع باید توجه داشت که ملاک این اجماع روایات متعدد است که در این زمینه وارد شده و بنابر این اجماع مدرکی بوده و دلیل مستقلی محسوب نمی شود، چه این که از دیدگاه امامیه اجماع زمانی حجیت دارد که کاشف از رای معصوم باشد، در حالی که در این مورد روایات زیادی وارد شده و رای معصوم را برای ما بیان کرده است و نیازی به احراز اجماع جهت کشف رای معصوم وجود ندارد. بنابراین پذیرش اجماع به عنوان دلیل مستقل خالی از اشکال نیست.
2. اخبار: روایات متعددی بر حکم زنا با محارم نسبی دلالت دارد از جمله آنهاست:
1-2- خبر بکیر از امام صادق که فرمودند: "هر کس با محرم خود زنا کند، یک ضربه شمشیر زده می شود" (نوری، 1408 ق. 59).
2-2- روایت دیگر از بکیر که از یکی از دو امام باقر یا صادق (ع) نقل کرد که فرمودند: "هر کس با محرم خود زنا کند، یک ضربه شمشیر زده می شود هر چه بر سر او آمده و اگر زن هم مطاوعت کرده باشد به او هم یک ضربه شمشیر زده می شود. به ایشان عرض شد، چه کسی آنها را حد می زند، در حالی که شاکی ندارند؟ امام فرمود: این امر بر عهده امام است موقعی که به نزد امام برده شوند "(عاملی، 1367،385).
3-2- روایت جمیل ابن دراج که می گوید: "به امام صادق (ع) عرض کردم: کسی که با محارم خود زنا کند، شمشیر به کجای بدنش زده می شود؟ امام فرمود: به گردنش زده می شود" (عاملی، 385،1367)
4-2- روایت نبوی (ص) که فرمود: "من اتی ذات محرم فاقتلوه" (نوری، 1408 ق. 59).
5-2- روایتی که در کتاب فقه الرضا (ع) نقل شده است که: "هر کس با محرم خود زنا کند محصن باشد یا نباشد یک ضربه شمشیر زده می شود و زن هم اگر متابعت کرده باشد یک ضربه شمشیر زده می شود" (ابن بابویه، 1406 ق. 275).
روایات وارده در این زمینه فراوان و در حد استفاضه است، به گونه ای که حکم زنا با محارم نسبی را به قطع می توان از آن استنباط نمود. بنابراین ما را از بحث تفصیلی در مورد سند و دلالت روایات بی نیاز می کند. لکن بحثی فرعی که این جا مطرح می شود این است که آیا حکم قتل مربوط به زنا با محارم نسبی، مختص محارم ناشی از نسب شرعی است یا نسب غیرشرعی را نیز در بر می گیرد؟
این بحث در بین فقها بسیار کم مطرح شده و دیدگاه های مختلف و مستدل فراوان در این زمینه وجود ندارد و تنها معدودی از فقها به آن اشاره ای کرده اند. از جمله صاحب جواهر که معتقد است حد قتل در مورد زنا با محارم ناشی از زنا اجرا نمی شود (نجفی، 313،1374).
عدم شمول حکم قتل به زنا با محارم ناشی از زنا از این جهت تقویت می شود که شارع چنین نسبی را به رسمیت نشناخته و صرفاً نسب شرعی را به رسمیت شناخته و بر آن آثاری از جمله ارث و ولایت و … بار کرده است. با این حال صاحب الدرالمنضود معتقد است هر چند شارع امومه (مادری) را در بعضی احکام مثل توارث نفی کرده، لکن امومه حقیقی که همان ولادت است در این جا ثابت است و ارث با دلیل خاصی خارج شده و از آنجا که امومه و ولادت حقیقی موضوع ترتب قتل بر زنا است، به ناچار زانی با مادر زنایی هم کشته می شود و هیچ انصرافی هم واژه مادر از مادر زنایی ندارد (کریمی جهرمی، 1412 ق. 260).
صاحب تفصیل الشریعه نیز به اطلاق عنوان ذات محرم استناد کرده و معتقد است دختر و پسر ناشی از زنا با پدر و مادر زنایی محرم هستند، چرا که بدیهی است مراد از مادران مذکور در آیه تحریم همانند سایر عناوین واقع در ادله احکام، معنای فرعی آن است و وقتی که ثبوت حرمت نکاح در مورد نسب غیرشرعی و عدم جواز تزویج در آن را پذیرفتیم، دیگر دلیلی برای ادعاهای عدم شمول نصوص نسبت به نسب غیرشرعی و نیز دلیل برای رجوع به اصل وجود ندارد (لنکرانی، 1422 ق، 150).
به نظر می رسد حق با دو فقیه اخیر است چه این که در روایات زنا با محارم به طور مطلق موضوع حکم قتل قرار گرفته است و محارم نسبی شرعی فرد اجلای آن است که به اطلاق خود محارم ناشی از نسب شرعی و غیرشرعی را شامل می شود چه اینکه نکاح با محارم غیرشرعی نیز الی الابد حرام است و معنای محرم نیز چیزی غیر از این نیست و این که زنا باعث نمی شود محارم از عنوان خاص خود خارج شده یا نکاح با آنها جایز شمرده شود به بیان دیگر زنا باعث نمی شود که به پدر طبیعی پدر و به مادر طبیعی مادر گفته نشود، چون برای این افراد اصطلاح دیگری وجود ندارد به ویژه که در آیه شریفه نیز صرفاً کسانی که فرزند را متولد کرده اند مادر محسوب کرده است5. در روایات وارده نیز از این جهت بین این دو تفکیکی صورت نگرفته است. از سوی دیگر اصل زمانی جاری می شود که یا دلیلی وجود نداشته باشد و یا در شمولیت دلیل به خاطر تمسک به عام در شبهه مصداقیه تردید وجود داشته باشد و در ما نحن فیه به خاطر ثبوت حرمت نکاح در نسب غیر شرعی و عدم جواز تزویج، دلیلی بر عدم شمول نصوص و تمسک به اصل وجود ندارد. بنابراین زنا با محارم ناشی از نسب غیرشرعی نیز شمول حکم عام روایات قرار می گیرد.

بند دوم: محارم سببی
این بحث با این سوال آغاز می شود که اگر کسی با یکی از محارم سببی همانند مادرزن یا زن پسرش زنا کند حکمش همان حکم زنا با محارم نسبی است یا نه؟ در پاسخ به این سوال بین فقها دو دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه یکم: عدم الحاق محارم سببی به محارم نسبی؛ مشهور فقها از جمله شیخ طوسی (طوسی، 1407 ق، 376)، ابن ادریس (حلی، 1411 ق. 433)، ابوالصلاح حلبی (حلبی، 1403 ق. 405)، علامه حلی (حلی، 1410 ق، 172)، مقدس اردبیلی (اردبیلی، 1421 ق، 53)، فاضل هندی (اصفهانی، 1424 ق، 436)، صاحب جواهر (نجفی، 1374، 313) و بسیاری دیگر از فقها قاتل به عدم الحاق محارم سببی به محارم نسبی هستند.
بررسی دلایل دیدگاه یکم: قائلین به عدم الحاق محارم نسبی به سببی برای دیدگاه خود دلایلی دارند از جمله:
1. تبادر: بدین معنی که در روایات حکم قتل مترتب بر زنا با "ذات محرم" شده است و اولین معنایی که از این واژه به ذهن خطور می کند محرم نسبی است. بنابراین آنچه در روایات مد نظر بوده همین محارم نسبی است. محقق اردبیلی با این که خودش معتقد است حکم زنا با محارم نسبی بر محارم رضایی و مصاهره ای هم تسری دارد تصریح می نماید ظاهر کلام فقهای امامیه این است که واژه "ذات محرم" را به خاطر تبادر بر محارم نسبی حمل کرده اند گویا این لفظ در این معنا نوعی وضع عرفی پیدا کرده است6 (اردبیلی، 1421 ق. 52). صاحب جواهر هم معتقد است معنایی که از واژه "ذات محرم" پیش از سایر معانی به ذهن متبادر می شود، محرم نسبی است (نجفی، 1374، 313).
2. فقدان دلیل: مخالفان الحاق معتقدند از آنجا که در هیچ یک از روایات وارده در این باب به محارم سببی تصریح نشده است – به جز زن پدر که بعدها به آن اشاره خواهد شد- و با توجه به آنچه در مورد تبادر مخصوص نسبی از واژه "ذات محرم" گفته شد، لذا مستند روای جهت الحاق محارم سببی به نسبی وجود ندارد و چون اجماعی هم مبنی بر الحاق محقق نشده، بنابراین هیچ دلیلی بر این امر وجود ندارد. صاحب ریاض المسائل معتقد است آنچه از فتاوی برمی آید این است که محارم سببی در این حکم همانند بیگانگان هستند. به نظر او نصوص وارده تخصیصی به نسبی ندارد بلکه حکم در آنها معلق بر مطلق محارم است، لکن سند اکثر آنها ضعیف است و روایات حسن نیز قاصر از صحت است و در میان روایات، بیش از یک روایت صحیح وجود ندارد و چنین روایتی حتی اگر آن را ضعیف ندانیم، به دلیل اهمیتی که تهاجم بر نفوس دارد و به ویژه به دلیل عدم صراحت آن در مدعا، قابل تمسک نخواهد بود (طباطبایی، 1422 ق، 447).
در واقع و همانگونه که در ذیل گفته این فقیه برمی آید، ادعای فقدان دلیل خود مبتنی بر ادعای عدم انصراف "ذات محرم" به محارم سببی و تبادر خصوصی "نسبی" از واژه "ذات محرم" است که در صورت پذیرش آن باید به اصل عدم تمسک کرد.
3. لزوم اکتفا به قدر متیقن: هر چند از حیث مفهوم، "محرم" اعم از نسبی، سببی و رضاعی است، لکن از آنجا که در حکم مورد بحث قدر متیقن همان محرم نسبی است و در مورد شمول حکم بر محارم سببی و رضاعی تردید وجود دارد، به ویژه که عدم صدور فتوی از جانب بیشتر فقها این تردید را تقویت می کند و از طرفی هم چون لازمه اجرای حد قتل، تهجم بر دماء و تعرض به نفوس محترمه است، بنابراین باید به همان قدر متیقن بسنده کرده و در موارد مشکوک قاعده در حدود به شبهات را جاری نماییم (اصفهانی، 1424 ق، 436).
مرحوم خوانساری هم پس از نقل روایت اسماعیل بن زیاد که دلالت بر رجم زائی با زن پدر دارد، می نویسد که سند روایت اشکال دارد و فتوای بیشتر فقها برخلاف روایت است و حدود با شبهات درء می شود (خوانساری، 1405 ق، 26). صاحب مجمع نیز اگرچه عمل به ظاهر روایات را مقتضی تعمیم می داند ولی نظر به غیر صحیح بودن سند اکثر آنها و بنای حدود بر تخفیف و تاثیر شبهه در سقوط حد، نسبت به شمول روایات در مدعا تشکیک می کند (اردبیلی 1421 ق، 53).
دیدگاه دوم: الحاق محارم سببی به نسبی؛ شهید ثانی (جعبی عاملی، 1413 ق، 1361)، فیض کاشانی (کاشانی، بی تا، 70)، گلپایگانی (کریمی جهرمی، 1412 ق، ص 257 و 258) و فاضل لنکرانی (لنکرانی، 1422 ق، 148 و 149) قائل به شمول حکم قتل به زنا با محارم سببی هستند. بسیاری از فقها نیز به پیروی از روایات به بیان حکم قتل در مورد زنا با محارم به طور مطلق بسنده و از الحاق یا عدم الحاق محارم سببی و رضاعی به نسبی خودداری کرده اند.
بررسی دلایل دیدگاه دوم:
قائلین به الحاق محارم سببی به نسبی نیز در تایید دیدگاه خود به دلایلی استناد می کنند که به نوعی پاسخ به ادله مخالفین الحاق نیز به حساب می آید از جمله:
1. تمسک به مفهوم لغوی و عرفی محرم: بدین معنی که در روایات واژه "محرم" استعمال شده و معنای محرم نیز یعنی کسی که نکاح با او الی الابد حرام است و این معنی قابل انطباق بر محارم نسبی، سببی و حتی رضاعی است و نمی توان گفت از این واژه فقط محرم نسبی موردنظر بوده است. صاحب الدرالمنضود ضمن ادعای عمومیت "ذات محرم" در عموم کسانی که نکاح با آنها حرام است به لحاظ صغروی وجود هر گونه انصراف یا تبادری را در ما نحن فیه انکار می کند (کریمی جهرمی، 1412 ق، 258).
همانگونه که ملاحظه می شود عمده دلیل ایشان اطلاق و شمول ذات محرم بر جمیع موارد محارم اعم از سببی و نسبی در تفاهم عرفی است چه این که روایات برای عموم گفته شده و در تبیین و تفسیر الفاظ، اصل محمول بودن آنها بر معانی عرفی است. ایشان بر این نکته تاکید می کنند که لفظ "ذات محرم" ظاهر در عموم است و این ظهور غیرمختلف فیه است اما از سوی دیگر تبادر در این مقام غیرمسلم و بلکه مختلف فیه است و نظر به حجبیت ظهور، دست کشیدن از ظهور به بهانه یک امر غیرمسلم و غیرحجت صحیح نیست.
از سوی دیگر، صحت انصراف متوقف است بر این که قید نسبی بودن محارم اگرچه در ظاهر حدیث نیامده، اما در حقیقت به گونه ای باشد که به منزله ذکر در کلام است، وگرنه انصراف ادعا شده انصراف بدوی خواهد بود که علی الاصول هیچ اعتباری بر آن بار نخواهد شد و مستفاد از ظاهر کلام این است که قید نسبی بودن از چنین جایگاهی برخوردار نیست. چه اینکه وجود چنین جایگاهی برای قید نسبی بودن باعث می شود تا این قید در مقام قید احترازی و نه قید توضیحی قرار گیرد که احتراز از سایر قیود است. پس در حالی که در مقام چنین قیدی وجود ندارد، چگونه می توان ادعای انصرافی کرد که لازمه آن در حقیقت وجود چنین قیدی است؟ (لنکرانی، 1422 ق. 148). به عبارت دیگر، پذیرش ادعای انصراف به منزله این است که قید "نسبی بودن" در کلام ذکر شده باشد، چه این که پذیرش این ادعا یعنی احتراز از سایر قیود و چنین امری شایسته مقام قیود احترازی است و لازمه چنین امری نیز ذکر قید احترازی در کلام است، در حالی که در ظاهر کلام چنین جایگاهی برای چنان قیدی وجود ندارد، پس مالاً انصراف برخلاف ظهوری است که حجیت آن ثابت است. مرحوم فیض کاشانی هم تبادر نسبی از ذات محرم را منتفی می داند7. (کاشانی، بی تا، 70).
2. استناد به ادله مشترک: از نظر مخالفان الحاق محارم سببی به نسبی، چون روایات منصرف به محارم نسبی بوده و از طرفی سند روایات نیز ضعیف است و در فتاوی مشهور فقها هم محارم سببی به سببی ملحق نشده. بنابراین دلیلی (نص یا اجماع) برای الحاق وجود ندارد. لکن این استدلال از دو جهت مخدوش است: اول از جهت نص، بدین بیان که روایاتی که در مورد محارم سببی به آن استناد می شود، همان روایاتی هستند که مستند حکم زنا با محارم نسبی قرار گرفته اند و تفکیکی از این حیث وجود ندارد و اولاً سند همه روایات ضعیف نیست، بلکه روایات حسن و صحیح نیز وجود دارد و ثانیاً به فرض ضعف روایات، در مورد محارم نسبی هم نباید به آن استناد شود، چه این که اگر روایتی به لحاظ سند مشکل داشته باشد، در هیچ مقامی قابل تمسک نیست و اگر صحیح باشد تفکیک در دو مقام وجهی ندارد. صاحب الدرالمنضود در پاسخ به ادعای صاحبان ریاض و مجمع می گوید: اگر روایت حجت و قابل اعتماد و عمل باشد پس باید به طور مطلق و بدون تفاوت بین محارم نسبی و سببی مورد عمل قرار گیرد! (کریمی جهرمی، 1412 ق، 258). بنابراین اگر روایات قابل اعتماد باشد، استناد به آن در مورد محارم نسبی و عدم استناد به آن در مورد محارم سببی و رضاعی درست نیست.
دوم از جهت فتاوای فقها، بدین معنا که اولاً غالب فتاوی برخلاف الحاق نیست، بلکه همانند روایات ناظر به زنا با مطلق محارم است و این که در بعضی از فتاوی مثال هایی که ذکر شده شامل مادر و خواهر است، به معنای تخصیص حکم به نسبی نیست (چه این که اثبات شیء نفی ماعدا نمی کند)، به ویژه که احتمال دارد مراد از مادر و خواهر در عبارات فقها اعم از نسبی و رضاعی باشد (لنکرانی، 1422 ق، 148). توضیح مطلب این است که چون احتمال دارد که مراد از زنان مذکور در فتاوی اعم از رضایی باشد، همین احتمال عمومیت برای نفی تخصیص آن به خصوص محارم نسبی کافی است و بعد از این بر عهده مدعی تخصیص است که باید دلیل بیاورد؛ و ثانیاً هنگامی که روایات ظهور در عموم دارند به صرف فهم فقها نمی توان از عمومیت روایات دست کشید. توضیح اینکه هر چند مبنای برخی فقیهان این است که وقتی بزرگان فقها که در خیلی از امور و بسیاری از مفاهیم اختلاف نظر دارند، مشهور ایشان در خصوص روایتی به یک فهم مشترک برسند این خود قرینه ای قوی است بر دلالت کلام بر آنچه مشهور استنباط کرده اند، اما این مطلب به نظر می رسد از لحاظ فنی قابل تمسک به عنوان یک حجت شرعی نیست چه اینکه این چنین امری نهایت اثری که می تواند داشته باشد مردد نمودن فقیه در نوع استنباط او از روایت است به نحوی که وی را به تتبع بیشتر و دقت اضافی وادار نماید والا فی نفسه فهم علمای سابق برای علمای لاحق حجیتی ندارد.
3. دفع شبهه و نفی امکان اعمال قاعده درء: دلیل دیگر مخالفان الحاق اکتفا به قدر متیقن محرم- یعنی محرم نسبی- و اجرای قاعده درء در سایر موارد و نهایتاً پرهیز از تهجم بر دماء بود. لکن این استدلال نیز از چند جهت مخدوش است: اولاً به چه دلیلی قدر متیقن از محرم را محرم نسبی بدانیم؟ و ثانیاً به فرض قبول آن هم، قدر متیقن هنگامی که متعلق به مقام تخاطب باشد باید به آن اکتفا کرد و در غیر این صورت خدشه ای به تمسک اطلاق وارد نمی کند (لنکرانی، 1422 ق، 258). توضیح این که قدر متیقن در مقام تخاطب از اسباب انصراف مطلق به خصوص قدر متیقن بوده و از این رو فقدان قدر متیقن در مقام تخاطب از مقدمات حکمت برای تمسک به اطلاق است و با وجود آن اطلاق کلام حجیتی ندارد، در حالی که در مانحن فیه چنین قدر متیقنی در مقام تخاطب وجود ندارد و اگرچه به سایر لحاظات ممکن است قدر متیقن همین محارم نسبی باشد، اما به دلیل پیش گفته این قدر متیقن موجب انصراف با تخصیص حکم به محارم نسبی نمی شود.
اما در مورد ادعای صاحب کشف اللثام مبنی بر پرهیز از تهجم بر دماء نیز صاحب جواهر که خود از مخالفان الحاق است- پاسخ داده که اگر ظن اجتهادی برای فقیه حاصل شود، خواه آن ظن ضعیف باشد یا قوی و خواه ناشی از خبر واحد باشد یا اخبار متعدد، عمل به آن واجب است و از این جهت فرقی هم بین دماء و غیر آن وجود ندارد (نجفی، 1374، 313). به عبارت دیگر وقتی دلیل – از جمله روایات- مقتضی الحاق باشد دیگر حکم به الحاق به استناد آن ادله معتبر و نصوص شرعی، تهجم بر دماء نخواهد بود چه این که ظهور روایات بر الحاق ظن معتبری برای فقیه به وجود می آورد که در مقام قابل تمسک است و حجیت دارد بلکه برعکس با وجود ظن معتبر شرعی (ظواهر)، عدول از آن جایز نخواهد بود.
افزون بر این اگر دلیلی بر الحاق محارم سببی به نسبی وجود نداشت، ادعای صاحب کشف اللثام قابل پذیرش بود، اما زمانی که روایات وارده دلیل ما بر الحاق هستند، دیگر الحاق محارم سببی به نسبی تهجم بر دماء نخواهد بود. به ویژه که مستند حکم قتل زنا با محارم نسبی هم چیزی غیر از همان روایاتی که عنوان "ذات محرم" را به طور مطلق موضوع حکم قرار داده نیست. حال اگر تهجم بر دماء مشکل است در مورد محارم نسبی هم نباید حکم به قتل داد. چه این که تمسک به مستندات مشترک و عام و در عین حال تفکیک بین اقسام محارم و صدور احکام جداگانه برای آنها هیچ توجیهی ندارد. بنابراین شبهه و تردیدی که مجرای قاعده درء قرار گیرد نیز وجود ندارد.
با عنایت به آنچه گفته شد حکم زنا با کلیه محارم سببی همانند زنا با محارم نسبی، قتل زانی و زانیه است لکن چون در مورد زنا با یکی از محارم سببی یعنی زنا با زن پدر در کتب فقهی- به تبع روایات- به طور جداگانه بحث شده است و همین امر ممکن است مورد استناد طرفداران هر یک از دو دیدگاه قرار گیرد. لذا قبل از آنکه به نتیجه گیری از بحث زنا با محارم سببی بپردازیم به ناچار باید موضوع زنا با زن پدر را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار دهیم.

بند سوم: زنا با زن پدر
در مورد حکم زنا با زن پدر نیز دو دیدگاه فقهی وجود دارد:
دیدگاه یکم: عدم الحاق زنا با زن پدر به زنا با محارم نسبی، از قائلین به این نظر از جمله می توان به ابن فهد حلی، مجلسی دوم و سیدعلی طباطبایی اشاره نمود. مرحوم مجلسی دوم در کتاب فارسی "حدود و قصاص و دیات" می نویسد: بعضی از علماء محرم های سببی را نیز به این ]محرم نسبی[ الحاق کرده اند مانند زن پدر و مادرزن و اشکالی دارد (مجلسی، بی تا، ص 14).
ظاهراً این گروه روایتی که مستند الحاق زنا با زن پدر به حکم زنا با محارم نسبی قرار می گیرد را ضعیف دانسته و لذا به استناد عدم دلیل و تمسک به اصل برائت قائل به این نظر هستند از جمله این فقها صاحب ریاض است که ضعف نظر قائلین به الحاق را ناشی از ضعف روایت می داند. (طباطبایی، 1422 ق، 448).
از نظر این گروه، پس از اثبات ضعف روایت، دیگر دلیلی برای الحاق باقی نمی ماند و صاحب مهذب البارع هم علت عدم الحاق را فقدان دلیل بر الحاق و اصل عدم الحاق را با زن پدر به زنا با محارم نسبی دانسته است (حلی، 1407، ق.23). مراد این فقیه این است که فقهای دیگر، چون دلیلی نداشته اند، الحاق زن پدر به نسبی ها را به شیخ ستناد داده اند، اما از نظر خود ایشان چون دلیلی شرعی وجود ندارد بنابراین اصل بر عدم الحاق است.
شهید ثانی هم تفاوتی بین زن پدر با بقیه محارم سببی نمی بیند و الحاق زن پدر به محارم نسبی و عدم الحاق بقیه سببی ها را نوعی تحکم می داند (مجلسی، بی تا، ص 14).
دیدگاه دوم الحاق زنا با زن پدر به زنا با محارم نسبی، شیخ طوسی (طوسی، 1400 ق، 693)، ابوالصلاح حلی (حلبی، 1403، ق. 405)، ابن زهره (حلبی، 1417 ق، 421)، ابن ادریس (حلی، 1411 ق، 438)، ابن البراج (طرابلسی، 1406 ق، 519) و بسیاری دیگر از فقها قائل به این نظر هستند.
این گروه در تایید نظر خود دو دلیل را ذکر می کنند:
1. اجماع: تحقق اجماع بر این که کیفر زنا با زن پدر قتل است در جواهرالکلام نیز مورد تصریح قرار گرفته است8 (نجفی، 1374، 316). در مورد اجماع ممکن است گفته شود که استناد به چنین اجماعی با توجه به مخالفت بعضی از بزرگان خالی از اشکال نیست، اما پاسخ این اشکال مقدر این است که با توجه به این که اجماع مدرکی و کاشف از نظر معصوم است، لذا مخالفت چند نفر معلوم النسب ضرری به اجماع وارد نمی کند.
2. روایت: روایتی وجود دارد که مورد استناد طرف داران الحاق قرار می گیرد. این روایت را سکوئی از جعفر از پدرش نقل کرده که مردی را نزد امیرالمومنین علی (ع) آوردند که با زن پدرش زنا کرده بود و امام دستور به رجم او داد با این که غیرمحصن بود (عاملی، 1367، 386).
اشکالی که در استناد به این روایت وجود دارد این است که کسانی که به آن استناد می کنند فتوای خودشان با ظاهر این روایت در تضاد است چون در روایت مجازات رجم ذکر شده در حالی که فتوی استنادکنندگان به آن مطلق قتل زانی با پدر است، به هر روشی که باشد! بنابراین روایت مذکور دست کم از حیث نوع مجازات معرض عنها است مگر اینکه با الغاء خصوصیت از رجم آن را به عنوان یکی از شیوه های قتل به حساب آوریم.
ناگفته نماند که تلاش برای استناد به اجماع و روایت بر مبنای دیدگاهی صورت می گیرد که قائل به عدم الحاق محارم سببی به محارم نسبی است وگرنه برمبنای دیدگاه الحاق محارم سببی به نسبی، دیگر نیازی به استدلال مستقل در مورد زنا با زن پدر وجود ندارد.
به عنوان نتیجه گیری از مطالب فوق باید چند نکته را مورد نظر قرار داد:
1. در روایات مربوط به بحث زنا با محارم از جمله روایت نبوی "من آتی ذات محرم فاقتلوه" (نوری، 1408 ق، 59). حکم قتل به موضوع زنا با محارم تعلق گرفته است و در هیچ یک از روایات قید نسب یا سبب یا رضاع نیامده است. در آیه 23 سوره نساء هم به هر سه نوع محارم نسبی، سببی و رضاعی اشاره شده و نکاح با آنها حرام دانسته شده است.
تنها در دو مورد از روایات واژه "اخت" ذکر شده است، از جمله مرسله عبدا… بن مهران است که از امام صادق (ع) در مورد مردی که با خواهرش زنا کرده سوال شد و ایشان فرمود یک ضربه شمشیر زده می شود (عاملی، 386،1367). و شبیه این روایت خبر عامر بن السمط از امام زین العابدین (ع) است که ایشان در مورد زنای مردی با خواهرش سوال شد و در پاسخ فرمودند یک ضربه شمشیر زده می شود هر نتیجه ای که داشت (عاملی، 387،1367). که این امر نیز خدشه ای به نظریه الحاق وارد نمی کند چه این که اولاً این دو روایت ضعیف است و ثانیاً چون محل سوال خواهر بوده، پاسخ هم در مورد آن داده شده است و منافاتی با اطلاق روایت ندارد.
2. محرم در مفهوم لغوی و عرفی یعنی کسی که نکاح با او عیناً حرام موید است اعم از محارم نسبی، سببی، رضاعی و کسانی که نکاح با آنها به عنوان تادیب حرام موید است مثل زنی که نه بار طلاق داده شده و این مطلب مسلم است و اساساً بحث و اختلاف نظر در این زمینه بحث لغوی نیست.
3. آنچه در اصول فقه تحت عنوان مناسبت حکم و موضوع نامیده می شود ایجاب می کند که بگوییم ملاک در حکم به قتل در روایات، وقوع زنا با محارم است و به عبارت دیگر گویا حکم در حقیقت معلل شده و مثل این است که گفته شود کشتن این زانی واجب است به خاطر اینکه زنای او زنا با محارم است و تعلیق حکم بر وصف هم مشعر علیت است و هر جا آن وصف محقق شود حکم به آن تعلق می گیرد. بنابراین روایات هر کس که بر او عنوان محرم صادق کند را در بر می گیرد، خواه نسبی باشد یا سببی (کریمی جهرمی، 1412 ق، 257).
4. آنچه از "ذات محرم" فهمیده می شود همان مفهوم لغوی آن است و ادعای تبادر محرم نسبی قابل قبول نیست چه این که هنگامی که گفته می شود مثلاً فلان مرد محرم فلان زن است کسی اینگونه نمی فهمد که حتماً آن زن خواهر یا مادر اوست بلکه شنونده به همان نسبت احتمال می دهد که آن زن، مادرزن یا عروس او باشد. بنابراین نمی توان به استناد تبادر عنوان ذات محرم را به محرم نسبی محدود کرد.
5. روایاتی که به اطلاق آنها جهت الحاق محارم سببی و رضاعی به نسبی استناد می شود همان روایاتی است که مستند حکم زنا با محارم نسبی قرار می گیرد. بنابراین اشکال ضعف سند – با وجود اشکال در خود این اشکال-، اختصاصی به مورد محارم سببی ندارد.
6. اگر چنان چه حکمی مبتنی بر دلیل قابل قبول باشد- ولو یک روایت صحیحه- ، حتی اگر نتیجه آن کشتن افراد هم باشد، عمل به آن تهجم بر دماء نخواهد بود، چون تهجم بر دماء هنگامی است که اصلاً دلیلی نباشد نه این که تعداد دلایل کم باشد. به عبارت دیگر عمل به یک دلیل قابل قبول نظیر یک روایت صحیحه، اگرچه مالاً منجر به قتل عده ای شود، به دلیل وجود یگ جهت شرعی، تهجم بر دماء نخواهد بود، چه این که تهجم بر دماء علی الاصول در جایی است که قتل بدون مجوز شرعی باشد و کمبود ادله به منزله عدم جواز شرعی نیست.
7. این که فقها متعرض حکم زنا با زن پدر شده و اجماع بر حکم قتل در این محقق شده صرفاً به خاطر ورود روایت در این مورد است و خدشه ای به نظریه الحاق وارد نمی کند. بلکه موید آن است چرا که اشعار دارد به این که محارم نسبی خصوصیتی نداشته و حکم قتل ناظر به زنا با تمام محارم است. به بیان دیگر، اثبات حکمی در خصوص یکی از محارم غیرنسبی به دلیل وجود روایات خاص، به منزله نفی حکم از سایر محارم سببی نیست، اما علت این که در روایات به آن اشاره شده محل ابتلا بودن مورد سوال بوده والا زن پدر خصوصیتی ندارد و روایات نیز دلیلی بر استثنای زنا با زن پدر از سایر محارم ندارد.
8. چنان چه اجماع فقها بر عدم الحاق محارم سببی و رضاعی به نسبی محقق شده باشد، این اجماع دلیل است و ناگزیر باید تسلیم آن بود، لکن اجماعی در این زمینه نقل نشده و غالب فتاوای فقها- همانند روایات- ، مطلق زنا با محارم را مورد توجه قرار داده است.
بنابراین با توجه به آنچه گفته شد به نظر نگارنده حکم زنا با محارم سببی همانند زنا با محارم سببی قتل است و از این حیث تفاوتی بین این دو نوع از رابطه خویشاوندی (حرمت نسبی و سببی) وجود ندارد.

بند چهارم: محارم رضاعی
رضاع به معنای شیر دادن و یکی از اسباب حرمت است که در صورت تحقق شرایط آن، موجب انتشار حرمت می گردد. در آیه 23 سوره مبارکه نساء نیز به حرمت مادر و خواهر رضاعی تصریح شده است: "و مادرانتان که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی شما بر شما حرام هستند" اما سوالی که مطرح می شود این است که آیا زنا با محارم رضاعی، حکم زنا با محارم نسبی را دارد؟
در پاسخ به این سوال دو دیدگاه مختلف در بین فقها وجود دارد:
دیدگاه یکم: الحاق زنا با محارم رضاعی به زنا با محارم نسبی؛ شیخ طوسی (طوسی، 8،1387)، ابن ادریس (حلی، 1411 ق، 433)، ابن سعید (حلی، 1421 ق، 549)، شهید ثانی (جعبی عاملی، 1427 ق، 273)، گلپایگانی (کریمی جهرمی، 1412 ق، 262) و فاضل لنکرانی (لنکرانی، 1422 ق، 149) چنین عقیده ای دارند.
دیدگاه دوم: عدم الحاق زنا با محارم رضاعی به زنا با محارم نسبی؛ مشهور فقهای امامیه از جمله علامه حلی (حلی، 1419 ق، 526)، محقق حلی (حلی، 1421 ق، 141)، محقق اردبیلی (اردبیلی، 1421 ق، 52)، فاضل هندی (اصفهانی، 1424 ق، 436) و صاحب جواهر (نجفی، 309،1374) حکم به الحاق زنا با محارم رضاعی به نسبی داده اند.
بررسی ادله موافقان و مخالفان: بخش عمده ای از دلایل و مستندات مخالفان و موافقان الحاق زنا با محارم رضای به محارم نسبی، همان دلایل و مستنداتی است که در مورد الحاق یا عدم الحاق زنا با محارم سببی به نسبی بیان شده و لذا ضمن ارجاع خواننده محترم به ذیل بحث محارم سببی، از تکرار آن خودداری کرده و تنها دلایل خاص را مورد بررسی قرار می دهیم.
اما طرف داران الحاق، همچنین به نصوصی استناد می کنند که از آنها الحاق زنا با محارم رضاعی به نسبی استنباط می شود از جمله روایتی از پیامبر اکرم که فرمودند: گوشت ناشی از رضاع همانند گوشت ناشی از نسب است9 (نجفی، 310،1374) یعنی شیر دادن همانند نسب در گوشت (تار و پود) انسان تاثیر دارد و در روایت دیگری از پیامبر (ص) آمده که هر آنچه بواسطه نسب حرام است بواسطه رضاع هم حرام می گردد10 (عاملی، 280،1367). به علاوه دیدیم که در آیه 23 سوره مبارکه نساء هم نکاح با مادران و خواهران رضاعی همچون نسبی حرام شمرده شده بود. بنابراین بر مبنای این نصوص، محارم رضاعی حکم محارم نسبی را دارند و زنا با این محارم نیز حکم زنا با محارم نسبی را دارا خواهد بود، چرا که پدر و مادر رضاعی، پدر و مادر و خواهر و برادر رضاعی نیز خواهر و برادر هستند11. بنابراین و با ضمیمه کردن این مطلب به اطلاق ادله دال بر قتل زانی با محارم، الحاق محارم رضاعی به نسبی در حکم قتل استنباط می گردد.
اما مخالفان الحاق به این استدلال خدشه وارد می کنند که معظم فقها در اکثر ابواب فقهی به این روایات عمل نکرده اند. صاحب جواهر از عدم عمل مشهور فقها به این روایات در اکثر ابواب فقهی نتیجه گرفته که در این روایات خصوص نکاح اراده شده است (نجفی، 313،1374). شهید ثانی هم با این که به الحاق رضاع به نسب تمایل دارد لکن اذعان کرده که کسی قائل به آن نیست (جعبی عاملی، 1427 ق، 273).
با وجود این، طرف داران الحاق معتقدند که ظاهر خبر مفید عموم حکم است و مستفاد از آن این است که رضاع در تمام احکام همانند نسب است مگر در مواردی که به دلیل خاص خارج شده باشد. بنابراین تمام احکام نسب در مورد رضاع جاری می شود و مقتضای این مطلب آن است که حد زنا با محارم رضاعی همان حد زنا با محارم نسبی یعنی قتل باشد (کریمی جهرمی، 1412 ق، 262). اما در مورد اشکال صاحب جواهر مبنی بر این که روایات باب رضاع اختصاص به نکاح دارد، پاسخ داده شده که حرمت در باب نکاح موضوع حکم زنا با محارم است و حکم به ثبوت قتل در موقعی که کسی با محرم زنا کند همانند این است که کسی نذر کند که اگر نکاح با فلان زن برایش حرام شده صدقه دهد که در این صورت اگر رضاع محرم محقق شود موضوع محقق شده و وفای به نذر واجب می شود و بنابراین منافاتی بین حکم زنا با محارم و بین روایاتی که در باب رضاع وارد شده وجود ندارد (لنکرانی، 1422ق. 149). تبین کلام این که نسبت بین موضوع و حکم، نسبت علت و معلول است بدین معنا که هر جا موضوع با تمام شرایط و قیود محقق شود حکم قطعاً وجود دارد و حرمتی که در باب نکاح وجود دارد، در این مقام در حقیقت موضوع حکم قتل است. به عبارت دیگر حکم قتل در این مقام، موضوعاً دائرمدار حرمت نکاح است و این موضوع به هر طریقی حاصل گردد حکم هم به ناچار بر آن موضوع مترتب خواهد شد. چه اینکه معلول از علت تامه تخلف ناپذیر است و در مانحنن فیه هم موضوع "حرمت"، هم از نسب، هم از سبب و هم از رضاع حاصل می شود. بنابراین یکی از اسباب تحقق موضوع و مالاً تحقق حکم، رضاع خواهد بود.
به نظر می رسد نظریه الحاق محارم رضاعی به نسبی صحیح است چه این که دیدیم حکم "قتل" مترتب بر موضوع "زنا با محارم" است و محارم هم اعم از نسبی، سببی و رضاعی است و هیچ تبادر و انصرافی هم در بین نیست و حتی اگر بپذیریم که روایت "الرضاع لحمه کلحمه النسب" مخصوص باب نکاح است، اختصاص روایت "یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب" به باب نکاح قابل پذیرش نیست، چرا که این روایت ظهور در الحاق حرمت نکاح ناشی از رضاع به حرمت ناشی از نسب با همه لوازم و آثار دارد. بنابراین زنا با محارم رضاعی ملحق به زنا با محارم نسبی است مگر اینکه اجماع برخلاف آن صورت گرفته باشد که چنین اجماعی نیز وجود ندارد.
در خاتمه این بحث به این نکته اشاره می شود که در تمام مواردی که زانی با محارم مشمول حکم قتل قرار می گیرد، چنانچه زن زانیه هم با میل و رغبت تن به این عمل داده باشد، مجازات او نیز قتل است و از این حیث تفاوتی بین زانی و زانیه وجود ندارد.

گفتار دوم: تحلیل حقوقی
در ایران و در قانون مجازات عمومی زنا با محارم جرم شناخته شده بود، لکن مجازات آن در شرایط مختلف متفاوت بود. طبق بند (الف) ماده 207 آن قانون، مجازات هتک ناموس به عنف یا تهدید و مجازات لواط، حبس جنایی درجه یک از 3 تا 10 سال بود. لکن ذیل این ماده مقرر کرده بود "هر گاه مرتکب از اقربای نسبی تا درجه سوم و یا از اقربای سببی درجه اول مجنی علیه (اعم از ذکور و یا اناث) و یا … باشد و یا از محارم مجنی علیه باشد، مجازات او حبس دائم خواهد بود."
بنابراین در آن قانون تاثیر قرابت در زنای به عنف و یا تهدید و در لواط یکسان بود. از سوی دیگر قرابت نسبی یا سببی بین بزه کار و بزه دیده و محرمیت آن دو، به صورت جداگانه مورد تصریح قرار گرفته بود که البته خالی از اشکال نبود. چون با تصریح به اقربای نسبی تا درجه سوم و اقربای سببی درجه اول، نیازی به ذکر محارم نبود.
از سوی دیگر، در بند (ب) همان ماده برای هتک ناموس بدون عنف یا تهدید زنی که بیش از 15 سال و کمتر از 18 سال داشت، حبس جنایی درجه یک از 3 تا 7 سال زندان مقرر شده بود و در ادامه آن بند تصریح شده بود: "در صورتی که مرتکب یکی از اشخاص مذکور در قسمت اخیر بند (الف) این ماده باشد، مجازات او حبس دائم خواهد بود."
ملاحظه می گردد که هر چند مقنن برای هتک ناموس بدون عنف و تهدید تفاوت قائل شده بود، اما هنگامی که بین دو طرف عمل قرابت و خویشاوندی وجود داشت، مجازات در هر دو حالت برابر و حبس ابد بود. و نهایتاً در بند (ج) آن ماده تصریح شده بود که: "در غیر موارد مذکور در دو بند فوق هر کسی هتک ناموس یکی از محارم خود بنماید، به 10 تا 15 سال حبس جنایی درجه یک محکوم خواهد شد. و همین مجازات مقرر است برای طرف مقابل که تمکین به ارتکاب کرده است. همچنین در بند (الف) ماده 208 قانون مجازات عمومی، برای اعمال منافی عفت همراه با عنف یا تهدید- غیر از هتک ناموس- ، حبس جنحه ای از 6 ماه تا 3 سال در نظر گرفته شده بود و در ادامه آن بند آمده بود: "در صورتی که مرتکب یکی از اشخاص مذکور در قسمت اخیر بند (الف) ماده 207 باشد، به حبس جنایی درجه 2 از 2 تا 5 سال محکوم می شود.
در سال 1370 در ماده 82 قانون مجازات اسلامی مقرر گردید: "حد زنا در موارد زیر قتل است و فرقی بین جوان و غیرجوان و محصن و غیرمحصن نیست: الف- زنا با محارم نسبی. ب- زنا با زن پدر که موجب قتل زانی است…"
در این قانون تنها زنا با محارم نسبی شمول حکم قتل قرار گرفته و محارم رضاعی و سببی- به جز زنا با زن پدر- در این حکم به محارم نسبی ملحق نشده اند. نگارنده همانگونه که در تحلیل فقهی قائل به الحاق محارم سببی و رضاعی به محارم نسبی بود، به تبع آن، با انحصار حکم قانونی به محارم نسبی نیز مخالف است.
در قوانین بسیاری از کشورها، روابط جنسی با محارم، از شدت مجازات بیشتری نسبت به روابط با غیرمحارم برخوردار است، از جمله در قانون مجازات فرانسه به موجب ماده 24-222، هتک ناموس به عنف، مستوجب 15 سال حبس جنایی با اعمال شاقه است. اما به موجب بند 4 ماده 24-222، هنگامی که هتک ناموس به عنف توسط یکی از والدین قانونی، طبیعی یا پدر خوانده صورت گیرد، 20 سال حبس جنایی با اعمال شاقه را در پی خواهد داشت. تاثیر مجرمیت در تشدید مجازات منحصر به هتک ناموس به عنف نیست، بلکه سایر تهاجم های جنسی غیر از هتک ناموس نیز چنانچه توسط والدین قانونی طبیعی یا پدرخوانده یا مادرخوانده ارتکاب یابد، موجب می شود مجازات از 5 سال حبس ساده و 75 هزار یورو جزای نقدی به 7 سال حبس ساده و یکصد هزار یورو جزای نقدی افزایش یابد. (ماده 27-222 و بند 2 ماده 28-222 قانون مجازات فرانسه). همین عامل چنان چه نسبت به کودک زیر 15سال صورت گیرد موجب 7 سال حبس ساده و یکصد هزار یورو جزای نقدی خواهد بود و اگر این عمل توسط والدین قانونی، طبیعی یا پدرخوانده یا مادرخوانده صورت گیرد، 10 سال حبس ساده و 150 یورو جزای نقدی به دنبال دارد (ماده 29-222 و بند 2 ماده 30-222 قانون مجازات فرانسه).
به نظر می رسد در حقوق فرانسه، روابط جنسی صرفاً در مواردی که بدون رضایت طرف مقابل و در قالب هتک ناموس به عنف یا تهاجم جنسی صورت گیرد وصف مجرمانه دارد و به تبع آن، روابط جنسی با محارم نیز در همین وضعیت موجب تشدید مجازات است و در غیر این صورت روابط جنسی با محارم نیز همانند سایر موارد کیفری در پی ندارد؛ چون در ماده 22-222 این قانون (مبحث سوم تهاجم های جنسی)، تصریح شده که: "هر تعرض جنسی ارتکابی همراه با خشونت، اجبار، تهدید یا تهییج تهاجم جنسی به شمار می آید." و تهاجم جنسی به دو قسم "هتک ناموس به عنف" و "دیگر تهاجم های جنسی" تقسیم شده و برای مواردی که رابطه جنسی با تراضی باشد، کیفری تعیین نشده است. در حالی که در قانون مجازات اسلامی تفاوتی بین تراضی و عدم تراضی وجود ندارد و از حیث مجازات هم فقط عمل زنا با محارم مستوجب کیفر شدیدتر قتل است و در سایر موارد روابط جنسی تفاوتی بین محرم بودن یا نبودن طرفین وجود ندارد.

نتیجه
از آنچه گفته شد نتایج زیر به دست می آید:
1. در زنا با محارم نسبی، مجازات زانی و زانیه قتل است و در این حکم تفاوتی بین محصن بودن یا نبودن و مسلمان یا غیرمسلمان بودن وجود ندارد.
2. نسب نامشروع در این حکم ملحق به نسب مشروع است و بنابراین زنا با محارم نامشروع حکم زنا با محارم ناشی از نسب شرعی را دارد.
3. اطلاق روایاتی نظیر "من وقع علی ذات محرم فاقتلوه" تسری حکم قتل به تمام محارم سببی (مصاهره ای) را اقتضاء می کند.
4. زنا با محارم رضاعی نیز مشمول اطلاق حکم زنا با محارم است و روایاتی نظیر "الرضاع لحمه کلحمه النسب" و "یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب" موید الحاق محارم رضاعی به نسبی است.
5. به عقیده مشهور فقهای اهل سنت محارم مصاهره ای و رضاعی حکماً ملحق به محارم نسبی است.

منابع و ماخذ
1. ابن انس، مالک (بی تا)، المدونه الکبری، ج6، الطبعه الاولی، مصر: مطبعه السعاده.
2. اردبیلی، المولی احمد المقدس (1421 ق)، مجمع الفایده و البرهان ج 13، الطبعه الثالثه، قم موسسه النشرالاسلامی.
3. اصفهانی، محمدبن الحسن (1424ق)، کشف اللثام عن قواعدالاحکام، ج10، الطبعه الاولی قم، موسسه النشرالاسلامی.
4. بازگیر، یدا… (1382)، قانون مجازات اسلامی در آیینه آراء دیوان عالی کشور، حدود (جرایم خلاف اخلاق حسنه)، چاپ دوم، تهران، انتشارات بازگیر.
5. بیهقی، احمدبن الحسین بن علی (بی تا)، السنن الکبری (سنن بیهقی)، ج 8، بیروت: دارالفکر.
6. جوهری، اسماعیل بن حماد (1425ق)، الصحاح، ج5، بیروت: دارالعلم للملایین، الاصدارالثالث، مندرج در نرم افزارالمعجم.
7. حلبی، ابن زهره (1417ق)، غنیه النزوع الی علمی الاصول والفروع، الطبعه الاولی قم، موسسه الامام الصادق.
8. حلبی، ابوالصلاح تقی الدین بن نجم (1403ق)، الکافی فی الفقه، الطبعه الاولی، اصفهان: مکتبه الامام امیرالمومنین.
9. حلبی، محمدبن علی بن حمزه (1408ق) الوسیله الی نیل الفضیله، الطبعه الاولی، قم: مکتبه آیت ا… المرعشی النجفی.
10. حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن بن سعید (1421 ق)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، چاپ پنجم، تهران: انتشارات استقلال.
11. حلی، جمال الدین احمدبن محمد بن فهدالاسدی (1407ق)، المهذب البارع فی شرح مختصرالنافع، الطبعه الاولی، قم موسسه النشرالاسلامی.
12. حلی، حسن بن یوسف بن المطهرالاسدی (1419ق)، قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام، ج 3، الطبعه الاولی، قم: موسسه النشرالاسلامی.
13. حلی، حسن بن یوسف بن المطهرالاسدی (1410ق)، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، ج 3، الطبعه الاولی، قم: موسسه النشرالاسلامی.
14. حلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، (1405 ق)، قم: موسسه سیدالشهداءالعلمیه.
15. خمینی، السید روح ا… الموسوی (بی تا)، تحریرالوسیله، ج2، قم: موسسه النشرالاسلامی.
16. خوانساری، سیداحمد (1405ق)، جامع المدارک فی شرح مختصرالنافع، ج7، الطبعه الثانیه، قم: موسسه اسماعیلیان.
17. خویی، ابوالقاسم (1410ق)، منهاج الصالحین، ج2، الطبعه الثامنه والعشرون، قم: مدینه العلم.
18. سجستانی، ابی داود سلیمان بن الاشعث الازدی (1420ق)، سنن ابی داود، الطبعه الاولی، بیروت شرکه دارالارقم بن ابی الارقم.
19. شوکانی، محمدبن علی بن محمد (بی تا)، نیل الاوطار من احادیث سیدالاخیار، ج7، بیروت: دارالکتب العلمیه.
20. طباطبایی، سیدعلی (1422ق)، ریاض المسایل فی بیان احکام الشرع بالدلایل، ج13، الطبعه الاولی، قم: موسسه النشرالاسلامی.
21. طرابلسی، قاضی عبدالعزیزبن البراج (1406)، المهذب ج2، الطبعه الاولی، قم: موسسه النشرالاسلامی.
22. طوسی، ابوجعفرمحمدبن الحسن (1387ق)، المبسوط فی الفقه الامامیه، ج8، الطبعه الثالثه، قم: موسسه النشرالاسلامی.
23. طوسی، ابوجعفرمحمدبن الحسن (1400ق)، النهایه فی مجردالفقه والفتاوی، الطبعه الثانیه، بیروت: دارالکتب العربی.
24. طوسی، ابوجعفر محمدبن الحسن (1407ق)، الخلاف، ج5، الطبعه الاولی، قم: موسسه النشرالاسلامی.
25. طوسی، محمدبن علی بن حمزه (1408ق)، المعروف بابن الحمزه، الفضیله الی نیل الوسیله، الطبعه الاولی، قم: مکتبه آیت ا… المرعشی النجفی.
26. عاملی اصفهانی، سیدصدرالدین محمدبن صالح (1410ق)، منظومه فی الرضاع (الارجوزه الرضاعیه وشرحها)، الطبعه الاولی، قم: موسسه انصاریان.
27. عاملی، زین الدین بن علی الجعبی (1427)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 4- الطبعه الثانیه، قم: مجمع الفکرالاسلامی.
28. عاملی، زین الدین بن علی بن احمدالجعبی (1413ق)، مالک الافهام الی تنقبح شرائع الاسلام، ج 14، الطبعه الاولی، قم: موسسه المعارف الاسلامیه.
29. عاملی، محمدبن الحسن الحر (1367)، وسایل الشیعه، ج18، الطبعه السادسه، تهران: المکتبه الاسلامیه.
30. فاضل لنکرانی، الشیخ محمد (1422ق)، تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله (الحدود)، الطبعه الثانیه، قم: مرکز فقه الائمه اطهار.
31. فیض کاشانی، محمدمحسن بن شاه مرتضی بن شاه محمود (بی تا)، مفاتیح الشرایع، ج2، مندرج در: نرم افزار کتابخانه نور- جامع فقه اهل بیت (ع).
32. قشیری نیسابوری، ابی الحسین مسلم بن الحجاج (1412ق)، صحیح مسلم، ج2، النبعه الرابعه، بیروت: داراحیاءالتراث العربی.
33. قمی، علی بن بابویه (1406ق)، فقه الرضا، الطبعه الاولی، قم: موسسه آل البیت.
34. کریمی جهرمی، علی الدر المنضود فی احکام الحدود، تقریرات ابحاث السیدمحمدرضا الگلپایگانی (1412ق)، ج1، الطبعه الاولی، قم: دارالقرآن الکریم.
35. گودرزی، بروجردی، محمدرضا و مقدادی- لیلا (1386)، قانون مجازات فرانسه (ترجمه)، چاپ اول، تهران: انتشارات سلسیل.
36. مجلسی، مولی محمد باقربن مولی محمد تقی (بی تا)، حدود و قصاص ودیات، چاپ اول، قم: موسسه نشرالاثار الاسلامیه.
37. مقدسی الحنبلی، عبدا… بن قدامه (بی تا)، المغنی، ج10، بیروت: دارالکتب العربی.
38. نجفی، محمدحسن (1374)، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 41، الطبعه الرابعه، تهران: دارالکتب الاسلامیه.
39. نوری، میرزاحسین (1408)، مستدرک الوسایل و مستنبط المسایل، ج 18، الطبعه الثانیه، قم: موسسه آل البیت لاحیاء الثراث.

از این نویسنده تاکنون مقالات زیر در همین مجله منتشر شده است:
"نقش "میانجیگیری" در فصل دعاوی و پاسخ به نقض هنجارها"، سال 1378، شماره 45، "نظام هنجاری در سیاست جنایی اسلام"، سال 1380، شماره 51، منطقه کنترل شده رفتاری در سیاست جنایی اسلام، سال 1380، شماره 52، "مراجع دولتی "پاسخ دهی" و "پدیده مجرمانه" در سیاست جنایی اسلام" سال 1381، شماره 55، "مراجع اجتماعی "پاسخ دهی" به "پدیده مجرمانه" در سیاست جنایی اسلام"، سال 1381، شماره 58، "حدود و تعزیرات (قلمرو، انواع، احکام)" سال 1387، شماره 1."" مجازات بازدارنده "اشکالات نظری و مشکلات علمی" سال 1389، شماره 2. "تاثیر خویشاوندی در جرم ربا" سال 1389، شماره 7.
خانواده و خویشاوندی از دیرباز مورد توجه متفکران و اندیشمندان علوم انسانی و اجتماعی بوده و در حقیقت جامعه از نظر متفکران، متشکل از خانواده بوده است. اولین انسان شناسانی که روی موضوع خانواده تحقیقاتی را به انجام رسانده اند، حقوقدانانی بودند که خانواده را مجموعه ای از حقوق و روابط حقوقی می دانستند. آنها معتقد بودند که غرب تکامل یافته جوامع به اصطلاح بدوی است و با دیدگاهی کاملاً تطوری و تکاملی حیطه مطالعات انسان شناسی را جوامع غیراروپایی می دانستند.
مک لنان، هنری مین، لوئیس هنری مورگان، فردریش انگلس، باخوفن و برانیسلاو مالینوفسکی از جمله متفکرانی هستند که نظریاتی را در قالب تکامل خانواده در ادوار مختلف بیان نموده اند. اما آنچه این نگاشته به دنبال آن است پرداختن به تفکر کلودلوی اشتروس – نظریه پرداز مکتب ساختارگرایی- در قالب نظام خانواده و خویشاوندی است.
پیروان نظریه ساختارگرایی که عمدتاً به ساختار- کارکردگرایی یا کارکردگرایی ساختاری در انسان شناسی اجتماعی بریتانیا و ساختارگرایی انسان شناسی فرانسه تقسیم می شوند، معتقدند که ساخت اجتماعی اساس جامعه را تشکیل می دهد و برآنند که خصوصیات یک کل با حاصل اجزاء آن تفاوت دارد. از این رو مجموعه یک جامعه یا سازمان را نمی توان شناخت مگر آنکه عناصر سازنده و نحوه آرایش آنها در داخل کل شناخته شود. این نظریه بیش از هر چیز با نام کلود لوی اشتروس، عجین شده است. وی جامعه را متشکل از ساختارهایی می دانست که بر تفکر و ذهن بشر حکومت می کنند. بنابراین نظام خانواده و خویشاوندی را بایستی بیشتر در نظریات این متفکر یافت.

1 . الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما ماته جلده (نور: 2)
2 . ولا تقربو الزنی انه کان فاحشه و سآء سبیلاً (الاسراء: 32).
3 . یقال: هو ذو محرم منها اذا لم یحل له نکاحها (جوهری، 1425 ق. 1896)
4 . "اما القتل فیجب علی من زنی بذات محرم للنسب کالام والبنت و شبهه ما بلاخلاف اجده فیه کما اعترف به غیر واحد. بل الاجماع بقسمیه علیه."
5 . ان امهاتهم انا التی ولدنهم (مجادله: 2).
6 . ظاهر کلام الاصحاب انهم حملوها علی ذات المحرمات نسبا فقط للتبادر و کانه وضع عرفی فی ذلک.
7 . وکذا ]یقتل[ اذا زنی بذات محرم بلاخلاف للنصوص المستفیضه و خصه جماعه بالنسبیات لاتهن المتبادر والاظهر شموله للسببیات و فی التبادر منع.
8 . وکذا قیل فی الزناء بامراه ابیه القائل الشیخ والحلبی و بنوزهره و ادریس و حمزه و البراج و سعید علی ما حکی عنهم بلی نسبه بعض الی کثیر و آخر الی الشهره ، بل عن الغنیه الاجماع علیه و هو الحجه".
9 . "الرضاع لحمه کلحمه النسب"
10 . "یحرم من الرضاع مایحرم من النسب" از امام صادق نیز روایت شده "یحرم من الرضاع مایحرم من القرابه"
11 . و لحمه الرضاع لحمه النسب فالطئر و الفحل اذن ام و اب (عاملی اصفهانی، 1419 ق، 92)
—————

————————————————————

—————

————————————————————

32