بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی



بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی
در حقوق بین الملل خصوصی

فهرست مطالب
عنوان صفحه
دیباچه 6
بخش اول: نظم عمومی در حقوق 11
فصل اول تاریخچه 12
فصل دوم: مبانی نظم عمومی 19
مبحث اول: نفی و اثبات مفهوم نظم عمومی 21
فصل سوم: تعریف نظم عمومی 24
مبحث اول: نظریه نوعی 24
مبحث دوم: نظریه شخصی 25
مبحث سوم: تعریف نظم عمومی در حقوق داخلی 28
مبحث چهارم: تعریف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 30
فصل چهارم: نسبیت نظم عمومی 32
مبحث اول: از لحاظ زمان 32
مبحث دوم: از لحاظ مکان 33
فصل پنجم: منابع نظم عمومی 35
مبحث اول: منابع مدون نظم عمومی 35
گفتار اول- قانون 35
الف – مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق خصوصی است 35
ب- قوانین محلی یا درون مرزی 36
ج- همه قوانین راجع به نظم عمومی هستند 36
د- نظریه تفکیک قوانین 36
ه- قوانین راجع به نفع عمومی 36
و- قوانین آمره و ناهیه 37
ز- مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق بین الملل خصوصی است 37
گفتار دوم: قردادها و اساسنامه های بین المللی 37
مبحث دوم: منابع غیر مدون نظم عمومی 39
گفتار اول: اخلاق حسنه 39
گفتار دوم: عرف و عادت 39
گفتارسوم: رویه قضائی 40
گفتار چهارم: رابطه نظم عمومی و الزام 41
فصل ششم: اقسام نظم عمومی 44
مبحث اول: از نظر رشته های علم حقوق 44
مبحث دوم: از نظر روابط بین المللی افراد 44
مبحث سوم: از لحاظ حدود تاثیر 47
مبحث چهارم: از لحاظ انواع قوانین 47
مبحث پنجم: از لحاظ تابعیت 48
مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعیین کننده 49
فصل هفتم: نظم عمومی و اخلاق حسنه 51
مبحث اول: نظریه انفکاک 51
مبحث دوم: نظریه ارتباط 52
بخش دوم: نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 54
فصل اول: موقعیت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 55
نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی ایران 57
فصل دوم: نظم عمومی و اداره فردی در حقوق بین الملل خصوصی 59
تاثیر اراده خود در حقوق و حدود آن 63
الف: در حقوق داخلی 63
ب: از نظر نظم عمومی 63
فصل سوم: مصایق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 67
مبحث اول: قوانین خارجی 67
مبحث دوم: احکام خارجی 69
مبحث سوم: اسناد تنظیم شده در خارجه 71
مبحث چهارم: حقوق مکتسبه 72
فصل چهارم: آثار نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 74
مبحث اول: اثر منفی و مثبت نظم عمومی 74
مبحث دوم: اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و اثرگذاری حق 76
فصل پنجم: شرایط دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 79
نتیجه گیری و پیشنهادات 81
منابع پروژه 86

دیباچه
مفهوم نظم عمومی یکی از مفاهیم مهمی است که در حقوق و قوانین اغلب کشورهای اروپائی و غیراروپائی پیش بینی شده و وجود دارد.
دراروپا نسبت بدان چه از طرف حقوقدانان و چه از طرف دادگاهها توجه فوق العاده ای مبذول گردیده دانشمندان کشورهای مختلف به خصوص فرانسویان که خود مبتکر اصطلاح مذکور بوده اند در این زمینه بحث مفصل به عمل آورده اند و محاکم فرانسه ضمن آراء عدیده از آن استعانت جسته اند. این مفهوم همراه با افکار حقوقی فرانسه در قوانین مدنی کشورهای دیگر اروپائی و غیر اروپائی وارد شد وخواه ناخواه دامنه مباحثه و گفتگو به میان حقوقدانان غیر فرانسوی نیز کشیده شده ولی بر اثر اختلاف عقاید آراء علما و رویه قضائی ممالک مختلف راجع به این موضوع از یکدیگر فاصله آشکاری گرفته اند.
مثلاً دیوان کشور بلژیک با دیوان کشور فرانسه و مقنن آلمانی با مقنن فرانسوی دراین باره اختلاف نظرهای بارزی به هم رسانده اند با عده ای علیرغم دسته دیگر، مفهوم نظم عمومی را جزء یک زائده حقوقی و موجب گمراهی چیز دیگری ندانسته اند. نه تنها اصطلاح نظم عمومی در فرانسه و کشورهای مشابه دچار این سرنوشت شده بلکه معادل آن در حقوق انگلیس و آمریکا که به سیاست عمومی معروف شده نیز به همین سرنوشت دچار گردیده است دانشمندان و قضات انگلیس و آمریکایی مانند فرانسویان درباره نظم عمومی اتفاق نظر ندارند و نوعاً آن را تعریف نشدنی می دانند.1
نقادیها و گفتگوهای موافق از قلمروحقوق داخلی کشورها گذشته و در محافل بین المللی مباحث عمد ه ای را بوجود آورده است. از نیمه دوم قرن نوزدهم به بعد مساله نظم عمومی مرتباً در کمیته ها و مجامع و کنفرانسهای حقوق بین الملل خصوصی دقیقاً مورد مطالعه و بحث و انتقاد واقع گردیده و طرحهای مهمی از طرف علمای بزرگ حقوق بین الملل تهیه و به معرض شور گذارده شده و گاهی طرحهای مذکور به تصویب مجامع صلاحیتدار نیز رسیده است و دولتهای مختلف در معاهدات و قراردادهای بین المللی همیشه به مفهوم نظم عمومی اشاره نموده اند. توجه عمیق دانشمندان و مراجع بین الملل به جایی رسیده که دیوان دائمی داوری لاهه چند بار به استناد نظم عمومی آرائی صادر نموده و مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1945 آزادی و اعمال افراد را به نظم عمومی محدود ساخته است.2
پس با عنایت به همه این مراتب تردید نمی توان داشت که مفهوم نظم عمومی در حقوق معاصر جنبه جهانی داشته و از واقعیات مسلم حقوقی به شمار می آید. هر قدر در اروپا و امریکا به این مفهوم دقیق تر شده اند در ایران توجهی بدان نکرده اند و به حکایت مجموعه های رویه قضائی هنوز دادگاهای ایران و حتی دیوان کشور در هیچ قضییه ای به نظم عمومی استناد ننموده است. نه فقط در محاکم بلکه در تالیفات حقوقدانان هم کمتر بدان عنایت گردیده و در مواقع ضروری را اشاره ساده ای اکتفا شده است. عدم التفات دانشمندان حقوق و قضات کشورما به مفهوم نظم عمومی در قبال علاقه فوق العاده حقوقدانان و محاکم خارجی جالب توجه است. هر چند می توان گفت که این عدم توجه تا حد زیادی معلول تازگی مفهوم مزبور در حقوق ایران است. اما به نظر می رسد این بی اعتنائی علت اصطلاح شناسی دارد. اصطلاحات حقوقی هر ملتی میراث مدنیت و مولود حیات اجتماعی آن ملت است و اصطلاحات تقلیدی که از خارج مانند کالاهای تجارتی وارد حقوق کشوری می شود خود به خود جالب توجه و منشاء آثاری نخواهند بود. بلکه باید قبلاً وسیله اهل اصطلاح و نویسندگان حقوقی مورد بحث و انتقاد کافی قرار گرفته و به افکار عمومی عرضه شوند. تا آنکه تدریجاً در اذهان جایگیر شده و شکل پذیرند. اصطلاح نظم عمومی شاید به همین سبب تاکنون نتوانسته است چنانچه باید و شاید افکار حقوقدانان ایرانی را به خود معطوف سازد.
راجع به تعریف نظم عمومی و وظیفه ای که در حقوق برای آن وجود دارد اختلاف نظرهائی میان دانشمندان به وجود آمده. آنهائی که با آزادی فردی بیشتر علاقه مندند در تهدید قلمرو و نفوذ آن کوشاترند بعکس کسانی که به سوسیالیسم متمایل ترند برای توسعه حدود آن تعصب بیشتری به خرج داده اند.3
حقوقدانان داخلی و بین المللی بر سر این مطلب در منازعه اند که مفهوم نظم عمومی به کدام رشته از حقوق داخلی و بین الملل خصوصی ارتباط دارد و از مفاهیم اختصاصی کدام یک محسوب می گردد. 4
برخی از متخصصین حقوق بین الملل آن را متعلق به حقوق بین الملل خصوصی دانسته اند و حال آنکه دیگران اکثراً از آن حقوق داخلی محسوبش داشته اند.
اختلاف منابع و ساختمان حقوق کشورهای مختلف اروپائی نیز به نوبه خود در طرز تفکر متفکرین آن ممالک موثر واقع شده و باعث بروز اختلافاتی بین حقوقدانان و محاکم کشورهای مذکور در زمینه مصادیق نظم عمومی گردیده است ممکن است امری در حقوق فرانسه مصداق نظم عمومی به حساب رود ولی در انگلستان یا آلمان یا سوئیس چنان نباشد این قبیل تمایزات و تفاوتها در مقام مقایسه حقوقق ایران و اروپا محسوس تر به نظر می رسد. مثلاً تعدد زوجات در ایران جایز ولی در اروپا ممنوع است. اختیار طلاق در ایران با شوهر است ولی در اروپا محتاج به رسیدگی قضائی و صدور حکم از دادگاه صلاحیتدار است. اختلافات مذکور نه فقط در حقوق داخلی بلکه در حقوق بین الملل خصوصی هر یک از آن کشورها هم جالب توجه است. تاثیر بعضی از قوانین داخلی در خارج از مرزهای قلمرو خویش و اصطکاک میان قوانین کشورهای مختلف از نظر نظم عمومی یک رشته افکار و قواعدی سوای آنچه در داخل کشورها مطرح است به وجود آورده است. مکتب ساوینی و طرفداران او اصل اشتراک حقوقی و مکتب منچینی و طرفداران او اصل شخصی بودن قوانین و مکتب پیله و طرفداران او اصل سرزمینی بودن قوانین و مکتب انگلیسی و آمریکائی اصل نزاکت را مبنای حل تعارض قوانین قرار داده اند 5. با توجه به وجود چنین پیش فرضهائی در شناخت این مفهومم به تعاریفی که از نظم عمومی در فرهنگهای حقوقی و دانشنامه های حقوقی و کتب مختلف توسط دانشمندان حقوق ابراز گردیده باید رجوع کرد.

بخش اول: نظم عمومی در حقوق
مقدمه
در این بخش آنچه مورد توجه است مطالعه نظم عمومی در کلیت علم حقوق است. برای شناخت مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوص که یک مساله خاص نسبت به عنوان عام نظم عمومی در حقوق است. بلا شک باید ابتدائاً به مفهوم کلی وعام که این مفهوم خاص از آن نشات گرفته است مراجعه کنیم.
این بخش در هفت فصل ارائه گردیده است. ابتدائاً تاریخچه ای از مفهوم مورد نظر ارائه می گردد. آنگاه مبانی نظم عمومی و تعریف نظم عمومی در علم حقوق و نظراتی که پیرامون آن وجود دارد مورد بررسی قرار گرفته است. در فصل چهارم به خصوصیت نظم عمومی که همانا نسبیت آن در زمان و مکان است می پردازیم و آنگاه منابع نظم عمومی که بحث جالب و مهمی است مورد توجه قرار گرفته است و قطعاً اهمیت منابع در شناخت قواعد حقوقی غیر قابل انکار است. اقسام نظم عمومی و تقسیم بندی از مفهوم مذکور از جنبه های مختلف و سرانجام رابطه میان اخلاق حسنه و نظم عمومی دو اصطلاح که در علم حقوق در اکثر موارد هم عرض و مترادف محسوب می گردد مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

فصل اول: تاریخچه مفهوم نظم عمومی
گر چه عین اصطلاح نظم عمومی، مولود حقوق انقلابی فرانسه است. امام روح آن در حقوق قدیم وجود داشته است مطالعه تاریخی نظم عمومی بدون توجه به افکاری که قبل از حقوق جدید فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود و چون حقوق مزبور بیشتر تحت تاثیر حقوق روم قرار گرفته باید ابتدا آن را در حقوق روم بررسی کرد.
در حقوق روم به هیچ وجه نامی از نظم عمومی برده نشده اما از قرن دوم قبل از میلاد که افکار قضائی رومیها روبه تحول و تکامل گذاشته تدریجاً اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه بوجود آمده که در فصل مربوط به اخلاق حسنه مورد بحث قرار خواهد گرفت فقط چیزی که وجود ضمنی نظم عمومی را در آن دوره ثابت می کند متونی است که در مجموعه حقوق روم موجود است این مجموعه که به نام دیژست معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و حقوقدانان و مقرارت قدیم روم است. مطابق متون مذکور انسان آزاد و سم واشیاء مقدس ممنوع المعامله بوده و نمی توانسته اند موضوع قراردادی را تشکیل دهند. چنین معاملات به فرض وقوع باطل محسوب می گشته اند. علاوه بر این اولین قاضی و دانشمند رومی که در قرون دوم و سوم میلادی می زیسته در یکی از نوشتجات خویش به اصطلاح Juspublicum اشاره نموده است. این اصطلاح معادل حقوق عمومی است که امروزه مورد استعمال قرار می گیرد و شامل قوانین امری و نفع عمومی و نظم عمومی شده است در قرن 14 میلادی با ظهور بارتول نظریه نفع عمومی بوجود آمده است. مطابق این نظریه هر نوع قرار داد و قسم مخالف نفع عمومی باطل و بلااثر محسوب می شده استناد به اصطلاح نفع عمومی در قرون 15و 16 نیز ادامه یافته و وسیله ای برای دفاع از منافع اجتماعی تلقی می گردیده است. در قرن 17 میلادی دوما اصطلاح نظم اجتماع را ابدا نموده است. دوما اولین کسی است که در فرانسه به استعمال کلمات نظم اجتماع و نظم خارجی به مفهوم نظم عمومی توجه کرده است. خلاصه نظریه دوما چنین است. قرار داد نتیجه طبیعی نظم اجتماع مدنی است و ارتباطی است که خداوند بین افراد برقرار ساخت. به وسیله قرارداد افراد جامعه حوایج مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است اما نباید با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. تعهد مخالف نظم اجتماعی، تعهد جنایت یاری است. قراردادها الزام آورند به شرط اینکه مخالف قانون و اخلاق نباشند تعهد هر فردی برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریمه دار سازد.
اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند بوسیله قوانین اجتماعی تنبیه می گردند.6
به طوری که ملاحظه می شود در اعصار قبل از انقلاب کبیر فرانسه نقش نظم عمومی به عهده مفاهیمی از قبیل اخلاق حسنه و حقوق عمومی و غیرعمومی و مصلحت عمومی، نفع عمومی و نظم اجتماعی بوده و هر عمل حقوقی مخالف با آنها باطل محسوب می گریده است. انقلاب همیشه چیزهای نوعی را به ارمغان می آورد و حسن تجدد خواهی انقلابیون فقط باخلق مظاهر جدید در شئون حیات اجتماعی ارضا می شود. انقلاب فرانسه نیز از این اصل طبیعی و قاعده قهری برکنار نمانده. بنای حقوق قدیم را درهم ریخت و بر ویرانه آن کاخ حقوق جدید را بنیان نهاد. بعد از ایجاد رژیم جدید سیاسی و سیستم تازه اداری، تدوین قانون مدنی شاید مهمترین اثر حقوقی و اجتماعی انقلاب مزبور محسوب می شود در این قانون یک سلسله افکار و اصول تازه ای به وجود آورده که نه تنها در زندگی بعدی مردم فرانسه بلکه درحیات ملل دیگر نیز موثر واقع شده است.
یکی از تازه های قانون مذکور همین اصطلاح نظم عمومی است. اولین بار در مقدمه طرح سوم قانوم مدنی که در سال چهارم انقلاب تهیه گردید به اصطلاح مذکور اشاره شده و اعلام گردیده که اراده افراد برای انعقاد قرار داد آزاد است اما بوسیله نظم عمومی و نظم اخلاقی محدود خواهد شد "چون طرحهای سوم و چهارم مانند طرحهای اول و دوم مردود شناخته شد لذا در سال هشتم انقلاب کمسیونی از طرف ناپلئون تحت ریاست پرتالیس مامور تدوین طرح قانون مدنی گردید. در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم کتاب سوم طرح تنظیمی توسط این کمیسیون آورده شده که علت نامشروع است وقتی که بوسیله قانون منع شده یا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد" این اولین دفعه بود که اصطلاح نظم عمومی در متن طرح قانونی درج گردیده است.
طرح پنجم نیز به نوبه خود مورد انتقاد قرار گرفته و ناچار طرح اصلاحی دیگری بوسیله پرتالیس تنظیم شده و تقدیم شورای دولتی شده است. و به تصویب رسید7بدین ترتیب اصطلاح نظم عمومی جای خود را در حقوق جدید باز نموده و به سرعت در نتیجه توسعه روابط بین المللی که خود مولود حوادث جنگی و استعماری و بازرگانی بوده در حقوق سایر کشورها نیز وارد شده است. یکی به نحوی که می توان گفت امروزه مفهوم نظم عمومی به ضروریات حقوق تحققی محسوب گردیده و جنبه جهانی یافته است. اما درتاریخچه نظم عمومی درحقوق ایران باید گفت اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران سابقه زیادی ندارد و برای اولین باردر ماده 975 قانون مدنی که جزء کتاب اول جلد دوم قانون مذکور در سال 1313 به تصویب رسیده آورده شده است. در این مدت از طرف علماءحقوق ایران مورد بحث و تحلیل قرار نگرفته و رویه قضائی نیز بر اساس آن بوجود نیامده فقط گاهی در بعضی تالیفات فارسی آن هم به خاطر اشاره بدان توجه گردیده است8.
بحث تطبیقی کلی
از لحاظ مفهوم نظم عمومی کشورهای دنیا به طور کلی به دو دسته تقسیم می شوند:
اول- کشورهائی که عین اصطلاح نظم عمومی را در قوانین خودپذیرفته اند مثل فرانسه، بلژیک، اسپانیا، ایتالیا، سوئیس، برزیل، آرژانتین، ژاپن، ایران و…
دوم- کشورهائی که عین اصطلاح مذکور درحقوق آنها وارد نشده اما مفاد یا معادل آن را تحت عناوین دیگر قبول دارند و بدان عمل می نمایند مانند انگلستان، آمریکا، آلمان، روسیه و غیره9بحث از حقوق دسته اول با عنایت بآنچه از حقوق فرانسه دانسته شد مفید فایده مهمی نیست اما بررسی معادلات نظم عمومی در حقوق دسته دوم از هرحیث شایان اهمیت است و ما را در شناختن ماهیت نظم عمومی و آثار آن مساعدت خواهد نمود10.
قسمت اول- در حقوق انگلیس
سیستم حقوقی انگلیس در قسمت بزرگی از جهان مانند انگلستان، ایرلند شمالی، ایالات متحده آمریکای شمالی، کانادا، استرلیا و امثال آنها معمول ومجری است این حقوق که مبتنی برقواعد کمانلو می باشد به حقوق ساخته قاضی معروف است زیرا ساختمان آن بر اساس آرا قضات و محاکم که طی قرون متوالیه صادر شده و اصول و قواعد ناشیه از آنها بوجود آمده و قانون نوشته در آنجا منبع درجه دومی برای حقوقی محسوب می گردد طبیعی است در چنین سیستمی برای بدست آوردن راه حل هر مسله باید به رویه قضائی و قواعد سابقه مراجعه نمود در حقوق انگلیس بر طبق رویه دانشمندان بجای اصلاح نظم عمومی اصلاح سیاست عمومی را بکاربرده اند.
قسمت دوم درحقوق آلمان-
قانون مدنی فرانسه پس از تسخیر نواحی مختلفه آلمان توسط ناپلئون به اجبار یا به میل اهالی به آنجا وارد گشته و به موقع اجرا گذارده شده و وسیله حقوقدانان آلمانی نیز مورد شرح و تفسیر دقیق قرار گرفته است.
محاکم آلمانی و دیوان کشور آلمان مرتباً با قانون مذکور سروکار داشته و براساس آن بارها بصدور رای مبادرت ورزیده اند با این مقدمه معلوم است که حقوقدانان و قضات و مردم آلمان با اصول و مفاهیم حقوق مدنی فرانسه منجمله مفهوم نظم عمومی آشنائی کامل داشته اند ولی در اواخر قرن19 که در مقام تدوین و تصویب قانونی مدنی خویش برآمدند اصطلاح نظم عمومی را نپذیرفتند و اکثراً عقیده داشته اند که این یک اصطلاح مبهم و نارسانی پیش نیست و همین اجمال و عدم صراحت آن ممکن است در آتیه موجب سوء تفیسر و انحرافات قضائی بشود. در عین حال نباید تصور کرد که فقدان مفهوم نظم عمومی در حقوق آلمان دلیل نقض حقوق مزبور می باشد زیرا در قانون آلمان مواد صریح و روشنی وجود دارد که جای چنین تصوری را باقی نمی گذارد مانند ماده 134 قانون مدنی که می گوید:
عمل حقوقی که خلاف یک نهی باشد باطل است چنانچه از قانون راه حل مخالفی استنباط نشود.
به نظر آلمانی ها قانون هرکشور در عین حالیکه برطبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی اجرای قوانین خارجی را در قلمرو خویش تجویز می نماید. گاهی مواردی را برای حاکمیت خود محفوظ میدارد و آن وقتی است که میان قانون خارجی و قانون داخلی در مسله وحدت و اشتراکی وجود نداشته و هر کدام با پذیرفتن راه حلهای مختلفی معارض یکدیگر تلقی میشوند در اینصورت راه حل قانون داخلی مقدم است.
اگر آلمانیها مفهوم نظم عمومی را در حقوق داخلی خود نپذیرفته اند بعکس در حقوق بین الملل بمقتضای ضرورت سیاسی و اقتصادی آنرا قبول نموده اند و قراردادهائی را امضا کرده اند که در آنها به مفهوم مذکور اشاره و احاله گردیده است.
قسمت سوم- در حقوق شوروی
قانون مدنی جدید شوروی زائیده انقلاب 1927 آن کشور بود دراین قانون مانند قوانین مدنی سایر کشورها شامل اصول و کلیات حقوقی خصوصی و معاملاتی است مسله نظم عمومی و آزادی و استقلال فردی برای انعقاد معاملات و قراردادها مسکوت مانده و چیز روشنی در آن دیده نمیشود از متن ماده 305 همان قانون پیدا است که حقوق شوروی مفهوم نفع دولت بدرستی جایگزین مفهوم نظم عمومی تلقی می گردد.
زیرا مطابق ماده مذکور"باطل است عمل حقوقی که به منظور مخالف قانون یا برای تغییر قانون واقع شود و حتی عمل حقوقی که آشکار ناظر به زیان دولت باشد ملاحظه میشود که متن ماده30 اساس نظم عمومی حقوق شوروی را تشکیل می دهد.

فصل دوم: مبانی نظم عمومی
در اصطلاح حقوق مبنا عبارت است از عضو که به منزله پایه ساختمان حقوقی بوده و محور اساسی مقرارت حقوقی محسوب می گردد. به نحوی که هر گاه آن چیز زائل شود مقرارت حقوقی نیز خود به خود از بین خواهند رفت. اگر با یک دید کلی بنگریم اجتماع مبنای اساسی حقوق به شمار می رود. زیرا اگر اجتماع نباشد حقوق مبنا ندارد. زیرا با زوال اجتماع از بین رفتن حقوق قطعی است.
همانطور که حقوق بطور کلی دارای مبنا است هریک از سازمانهای فرعی حقوق هم مبنا یا مبانی خاصی برای خود دارند. مثلاً مبنای مالکیت کار. مشروع است. کسی که با کار و زحمت خویش چیزی به دست می آورد در استفاده از آن بر دیگران مقدم است و تصرف یا استفاده دیگران در آن چیز بدون رضایت وی بر خلاف انصاف و موازین اخلاقی و حقوقی و اجتماعی است.
برای نظم عمومی می توان مبانی مختلفی در نظر گرفت. به طور کلی ممکن است گفته شود قوانین و مقرارت حقوقی بر مبنای مصالح جامعه هستند.
هر قاعده ای که در حقوق بوجود می آید و هر حکمی که از طرف قانونگذار اعلام می شود برای به دست آوردن نفع و جلو گیری از ضرری است که همه مردم مستقیماً یا غیر مستقیماً در آن سهم دارند.
بنابراین میتوان گفت که مصالح جامعه مبانی احکام حقوقی و مالاً مبانی نظم عمومی به شمار می آید این نظر خیلی کلی است و صرفاً جنبه فلسفی دارد.
به عقیده برخی سیاست را باید مبنای نظم عمومی دانست. 11
این سخن چندان دور از منطق نیست زیرا قضات دادگاه ها از اعضاء حکومتند و در مقام استناد نظم عمومی، همواره تحت تاثیر مقتضیات زمانی و مکانی ممکن است به نفع یا به ضرر آزادی افراد رای بدهند. اما به نظر می رسد با این منطق ساده درست نیست که این مفهوم حقوقی را براساس سیاست تعریف کنیم و آن را بازیچه سیاسی بدانیم. باید از مفاهیم مصالح و منافع و سیاست و آزادی یا هر مفهوم نارسائی گذشته و درراه معرفت به مبانی واقعی نظم عمومی به جلو رفت. مبانی که در عمل شکل پذیر و قابل تجسم باشند و تا حدودی عدم صراحت و کلیت خود مفهوم نظم عمومی را تخفیف داده و نقایص آن را مرتفع سازند. بدین منظور باید به مفهوم تاسیسات حقوقی رجوع کرد.
در تعریف تاسیس حقوقی باید گفت عبارت است ازسازمان و فکر حقوقی که مشترکات را زیر یک عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقرارت حقوقی به وجود آمده و دورش مجتمعند به نحوی که آن سازمان یا مجموع قواعد و احکام مخصوص و مربوط به خود قسمتی از ساختمان حقوقی جامعه را تشکیل می دهد مانند دولت و حکومت و مالکیت و زوجیت و عقد و بسیاری از مفاهیم دیگری که در حقوق هر کشور وجود دارند.
در فرهنگ حقوقی کاپیتان (تاسیس حقوقی) چنین تعریف شده است مجموعه قواعد مقرره وسیله مقنن با افراد برای تحقق منافع هیئت اجتماعیه یا خصوصی12با توجه به مراتب مذکور معلوم می شود که تاسیسات حقوقی هر جامعه به منزله اجزاء ساختمان آن جامعه محسوب می شود.
همانطوری که اگر قسمتهای مختلف یک بنا از قبیل اتاقها و سالنها و راهروها و دیوارها و پله ها و غیره کلاً برداشته شود دیگر بنایی وجود نخواهد داشت. به همان ترتیب اگر از تاسیسات حقوقی جامعه صرفنظر گردد. دیگر حقوقی برای آن جامعه متصور نخواهد بود.
مفهوم نظم عمومی برای حمایت و حراست تاسیسات حقوقی هر کشوری به وجود آمده ووظیفه ای جز آن ندارد.
مصالح جامعه بسته به موجود این تاسیسات می باشد و نتیجه بقاء همین تاسیسات است که به عبارت مصالح یا منافع جامعه تعبیر می گردد.
هر قاعده و قانونی که ضامن هستی تاسیسات حقوقی باشد مربوط به نظم عمومی خواهد بود و به همین مناسبت گفته اند که نقض قوانین راجع به نظم عمومی ممنوع است.
به عقیده اینجانب به نظر می رسد با توجه به توضیحات بالا باید گفت مبانی واقعی نظم عمومی چیزی جز تاسیسات حقوقی نمی باشد.
بند چهارم: اختلاف عقاید راجع بماهیت نظم عمومی
قسمت اول: نفی و اثبات مفهوم نظم عمومی
عده ای از علما حقوق وجود مفهوم نظم عمومی را زائد می دانند و معتقداند که این همان مفهوم حقوق عمومی است که از قدیم الایام استعمال میشده و برای حفظ منافع عمومی بکار میرفته است و نظم عمومی چیزی زائد بر آن نیست و اختلاف اصطلاحات و الفاظ موجب تغایر مغانی و مفاد آنها نمی تواند باشد اما اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان بهستی مفهوم نظم عمومی سودمند بودن آن در حقوق معترفند و آن را از ضروریات حقوق جدید تلقی می نمایند.
مفهوم نظم عمومی تقریباً در قوانین همه کشورها پذیرفته شده و امروزه یکی از اساس ترین اصول مسلمه حقوق تحققی عالم محسوب می گردد.
و انکار هستی و آثار آن نامعقول خواهد بود مثلاً ماده 6 قانون مدنی فرانسه اعلام می دارد با قراردادهای خصوصی نمی توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض نمود.
ماده 12 قانون مدنی ایتالیا مصوب 1865 علی رغم مقرارت ماده قبلی قوانین و اسناد و احکام یک کشور خارجی و همچنین مقرارت و قراردادهای خصوصی نمی توانند قوانین ناهیه کشور، راجع باشخاص و اموال و اعمال و همچنین قوانینی را که بهروجهی با نظم عمومی و اخلاق حسنه ارتباط دارند نقض نمایند ماده 3 قانون مدنی یونان مصوب 1940 قرار خصوصی مانع اجرای قواعد نظم عمومی نیست مفهوم نظم عمومی نه فقط در حقوق تحققی داخلی کشورها و بین المللی بعنوان یک حقیقت غیر قابل انکار شناخته شده بلکه دکترین حقوقی نیز جلوه این مفهوم و واقعیت آنرا بنحو قاطع تر و روشنتری نمایان ساخته است. نتیجه اینهمه فعالیتهای علمی و بسط مباحث مربوط به نظم عمومی در حقوق داخلی و بین المللی این شد که مجمع عمومی سازمان ملل متحد یعنی عالیترین مرجع بین المللی عصر حاضر ضمن اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب دهم دسامبر 1948 صراحتاً اصطلاح نظم عمومی را بکار برده و اکنون همه دول عالم با امضا اعلامیه مذکور آنرا بعنوان یک اصل مسلم حقوق معاصر پذیرفته اند همه متون قوانین موضوعه و معاهدات بین المللی و عقاید و آرا حقوقدانان کشورهای دنیا دلالت دارند که مفهوم نظم عمومی یک واقعیت جهانی استقرار یافته و شناخته شده در حقوق دو قرن اخیر محسوب می گردد.

فصل سوم: تعریف نظم عمومی
در این نکته که آیا نظم عمومی قابل تعریف است یا خیر اختلاف می باشد و در نظر پیرامون این مساله وجود دارد.
برخی معتقداند که نظم عمومی نمی تواند تحت فرمول کلی و واحدی تعریف شود و با همان تعریف در همه جا و همه موارد کاربرد داشته باشد و اصولاً نمی توان تعریفی جامع و مانع از نظم عمومی ارائه کرد و این ناشی از طبیعت نظم عمومی است. 13
برخی دیگر معتقداند14که می توان تعریفی از نظم عمومی ارائه داد که ماهیت آن را حتی الامکان به نحو قاطعی شناساند.
آنهائی که نظم عمومی را تعریف کرده اند نظر خود را در قالب دو نظریه مهم و مشخص در اختیار ما قرار داده اند.
اول: نظریه نوعی دوم: نظریه شخصی
مبحث اول نظریه نوعی
عصاره این نظریه این است که نظم عمومی، نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضاءجامعه بوده و به مثابه امور تکوینی است که درجهان مادی موجودند. حقوق چنین نظمی را بوجود نیاورده بلکه قوانین و مقرارت حقوقی فقط ضامن حفظ نظامی هستند که مستقلاً و طبیعتاً در خارج وجود دارد.
به همین مناسبت بعضی آن را به نظم مادی یا خارجی تعبیر کرده اند. طرفداران نظریه نوعی معتقداند نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع به حسب اقتصادی طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد و حقوق چنین نظمی را بوجود نیاورده بلکه مقرارت حقوقی فقط ضامن حفظ آن می باشند.
این گفته به نظریه حقوق طبیعی بسیار نزدیک است و با این ترتیب می توان گفت که نظم عمومی یکی از اصول حقوق طبیعی محسوب می گردد.
آنچه از این تئوری بر می آید آن است که مراد از نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع به حسب اقتصادی طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد.
بر اساس همین فکر برخی از دانشمندان نظیر نی بوایه و یا تیفول نظم در کوچه و خیابان را به معنای نظم عمومی گرفته اند چنین نظمی همیشه مورد توجه پلیس و مراجع انتظامی بوده و می توان آن را به "نظم پلیسی" موسوم ساخت زیرا مقامات پلیسی و تامینی هر کشور، حافظ نظام خارجی جامعه هستند و اعمال مخالف آن را سرکوب می کنند.15
مبحث دوم: نظریه شخصی
مطابق این نظریه مراد از نظم عمومی نه نظم مادی و خارجی یا طبیعی است که در جامعه و کوچه و خیابان وجود دارد بلکه مقصود، نظمی است که در اثر قواعد و مقرارت حقوق، در اجتماع به وجود آمده و باید محفوظ بماند. وجود نظم عمومی بسته به یک سلسله اصول و افکار راجع به منافع هئیت اجتماعیه می باشد به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین بروند دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت. طرفداران نظریه، نظم عمومی را درون قلمرو و ذات حقوق تصور می کنند و گاهی آن را به نظم اخلاقی یا معنوی موسوم ساخته اند.
منچینی می گوید: "در هر کشور، نظم عمومی، شامل احترام به اصول عالیه اخلاق انسانی و اجتماعی به همان نحوی که در آن کشور جایگیری شده می باشد."16
به عقیده پیروان این نظریه نظم عمومی صرفاً مادی نیست و این تئوری نادرست است. اگر محتوی نظم عمومی، مادی و خارجی و پلیسی باشد پس وجود این مفهوم دیگر ضرورتی نخواهد داشت. زیرا بطوری که در تعریف علم حقوق گفته شده که (حقوق نظام و ترتیب زندگی افراد در جامعه وتاسیسات اجتماعی را معین می سازد)
اصولاً حقوق برای تامین همین مقاصد است. قاضی به نظم عمومی جهت محدود ساختن اجرای یک قانون و امکان اجرای قانون دیگر به منظور منافع حیاتی جامعه و همچنین برای تمدید آزادی افراد در اعمال حقوقی استناد می نمایند.
در مجموع میتوان در یافت که صاحبان این نظریه از نظم عمومی مفهوم اعتباری در ذهن دارند یعنی نظمی که به اعتبار حقوق موضوعه به وجود می آید و با تحول مقرارت حقوقی تغییر می نماید.
طرفداران نظریه شخصی عقیده دارند نظم عمومی نظمی است اعتباری که در اثر قواعد و مقرارت حقوقی در اجتماع بوجود آمده است به عبارت دیگر نظمی است که به اعتبار حقوق موضوعه بوجود می آید و با تحول مقرارت حقوقی تغییر می نماید.
اما در واقع حقوق و اجتماع از یکدیگر قابل تفکیک نیستند بنابراین هیچ یک از دو نظریه فوق به تنهائی نمی تواند تعریف جامع برای نظم عمومی باشد زیرا نظم عمومی وسیله ای است اجتماعی برای کنترل اعمال افراد تا درصورت تجاوز به منافع جامعه ازآثارآن اعمال جلوگیری شود به همین جهت می گوئیم مبنای نظم عمومی مصالح جامعه است و نظم عمومی برای حمایت تاسیسات حقوقی کشور عنوان شده است با توجه باینکه تاسیسات حقوقی تابع اوضاع و احوال اجتماعی است که همواره در حال تغییر و تحول هستند بنابراین نظم عمومی نیز مفهومی کاملاً متغییر برحسب زمان و مکان می باشد در یک کشور واحد نیز مفهوم نظم عمومی در زمانهای مختلف متفاوت است مثلاً تا قبل از مشروطیت در ایران بردگی مجاز بوده ولی بعد از مشروطیت خرید و فروش برده ممنوع و مخالف نظم عمومی اعلام شد.
اینکه گفته شد نظم عمومی بعلت اینکه یک مسله مصداقی است قابل تعریف نمی باشد صحیح نیست مصداقی بودن مفهوم مذکور مانع از تعریف آن نخواهد بود و اصولاً یکی از هدفهای اساسی علم انتزاع خواص و آثار مفاهیم علمی و کشف و بیان ماهیت آنها میباشد و اشکالات علمی دلیل عدم امکان نیست همچنین گفتن اینکه نظم عمومی فقط یک پدیده نوعی یا شخصی و مادی یا معنوی و خارجی یا اخلاقی می باشد قول ناصوابی است. نباید گفت در جامعه نظمی جز آنچه که اصول و افکار حقوقی بوجود میاورد وجود ندارد همچنانکه نمیتوان ادعا کرد که حقوق نظمی را بوجود نمی آورد.
بلکه صرفاً نظم خارجی موجود در اجتماع را حمایت می کند هیچیک از دو نظریه فوق الذکربتنهائی با حقایق زندگی مطابقتی ندارد حقیقت اینست که حقوق و اجتماع هر دو لازم و ملزوم یکدیگرند و بر روی هم تاثیر متقابل دارند نه اجتماعی بدون حقوق قابل تصورات و نه حقوقی بدون اجتماع جوامع هر قدر ابتدائی و وحشی باشند همین که بوجود آمده اند برای خود دارای حقوقی هستند النهایه حقوق پابپای پیشرفت مدنیت تکامل یافته و دقیق تر میشود قبل از هر چیز حقوق تحت تاثیر مقتضیات طبیعی اجتماع قراردارد آب و هوا و موقعیت جغرافیائی محل ونژاد و بلوغ و جنون و امثال آنها از آثار طبیعتند.
حاصل کلام آنکه نظم عمومی با دو قیافه جلوگر است با یک چهره حالت نوعی و طبیعی و با چهره دیگر حالت شخصی و تاسیسی خود را نمایان میسازد نظم طبیعی مایه و پایه واقعی نظم تاسیسی است بدین ترتیب ملاحظه میشود که قلمرو نظم عمومی وسیع تر از آنست که در حقوق بر آن وجود دارد. بهمین مناسبت مفهوم مذکور را باید یک مفهوم فوق حقوق دانست یعنی مفهومی که اصولاً تابع حقوق نیست بلکه ناظر بر اجرای حقوق بوده و حسن جریان مقررات حقوقی را نگاهبانست.
تعریف نظم عمومی در حقوق داخلی
به لحاظ دشواریهای شناخت عناصر تشکیل دهنده ی نظم عمومی گروهی از مولفان حقوق از تعریف آن سرباز زده اند برخی هم به گونه ای به تعریف آن پرداخته اند به گفته ژنی مولف فرانسوی کتاب روش تفسیر نظم عمومی حد آزادی اراده است و نمی توان از آن حد تجاوز کرد. اگر بدین نحو بنگریم خواهیم دید که این حد فقط در قواعد قانون نوشته نیست بلکه از هر قاعده ی حقوقی ناشی از عرف یا بررسی آزاد علمی حاصل است در این تعریف بیشتر به منابع نظم عمومی نظر بوده است کولن و کاپتان در اثر مشترک خود با یادآوری این نکته که نظم عمومی مفهومی متغیر است آن را برتر نهادن قانون یا اصول کلی قابل استنتاج از قانون با اصولی که قانون بر آنها استوار است برقراردادها و اعمال حقوقی ناشی از اراده افراد دانسته و منظور از آن را دفاع از قاعده ها و اصول ناگریز برای نگه داشت سازمان اجتماعی موجود در برابر قراردادها و اعمال حقوقی مخالف تلقی کرده و از این برداشت چنین نتیجه گرفته اند که صور تحقق نظم عمومی تغییرپذیرند زیرا اصولی که نظم اجتماعی بر روی آنها بنا شده تحول یابنده و ابزارهایی هم که افراد برای مقابله با این اصول بکار می برند متنوع پیچیده و برحسب زمان متفاوتند فرانسکاکی در این باره تصریح کرده امروزه در حقوق داخلی پذیرفته شده که خصلت نظم عمومی هم از برخی مقررات قانونی و هم از اصول کلی نانوشته و سرانجام نیز از تصوری معین به صورتی کلی از نهادها قابل استنتاج است از مجموع این نظرات بر می آید نظم عمومی دارای ماهیتی کلی و پایه های وجوهی گوناگون است به گونه ای که اگر در جامعه ای نظمی معین و پایدار دیده می شود این حالت بسته بوجود آنهاست و علمی برخلاف آنها می تواند به آشفتگی و به برهم خوردن آن نظم بینجامد با این حال این نظم که عاملی در حفظ نظم اجتماعی محسوب می گردد خودداری صورتی ثابت نبوده در طول زمان تغییر یابنده است برای این نظم می توان شقوق مختلف قائل گردید.
چنانکه به لحاظ وجود نهادهای اجتماعی گوناگون و ویژگی و مقتضیات خاص هر دسته از آن نهادها نیز نظمی مربوط به همان دسته تصور می گردد مانند نظم عمومی مربوط به آئین دادرسی خانوادگی اقتصادی، حرفه ای یا پولی
مبحث چهارم: تعریف نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
با دقت در ماده 975 قانون مدنی و با انصراف خاطر از آن بخش این ماده که درباره قراردادهی خصوصی است. نظم عمومی را در حقوق بین الملل خصوصی می توان هم چون عاملی تعریف کرد که سبب می گردد دادگاه رسیدگی کننده از اجرای قانون خارجی تعیین شده برحسب قاعده ی تعارض قوانین به لحاظ برخورد آن با مبانی نظم عمومی انصراف جوید این تعریف همانند تعریفی است که لو سواران با استنتاج از نظریه ی علمی و رویه قضائی کشور خود فرانسه درباره نظم عمومی به عمل آورده. تعریف دیگر درباره ی این نوع نظم تعریفی است از دکتر محمد نصیری در فرهنگ حقوق کاپیتان به این عبارت نظم عمومی در روابط بین المللی مجموع تاسیسات و قواعدی است که آنچنان به تمدن یک کشور آمیخته شده که قضات آن کشور ناگریز اجرای آنها را بر قانون خارج ولو اینکه این قانون طبق اصول متداوله در تعارض قوانین واجد صلاحیت باشد مرجع می دانند این تعریف از تعریفهای یاد شده بدین جهت برتر است که در آن نشان داده شده نظم عمومی که می تواند در برابراجرای قانون خارجی صالح مقاومت کرده آن را از اثر بیفکند مجموع نهادها و قاعده های آمیخته با تمدن کشور است. که ترجیح آنها بر اجرای آن قانون ضروری است به این ترتیب روشن است قاضی هر بار که بخواهد به استناد عامل نظم عمومی از اجرای قانون صالح خودداری کند باید تعیین نماید برخورد حکم آن قانون با نهادها و قاعده ها آمیخته با تمدن کشور از چه حیث است و اجرای آن چه زیانی متوجه نظم حاصل از مجموع آن نهادها و قاعده ها خواهد ساخت.

فصل چهارم- نسبیت نظم عمومی
نسبیت از خصوصیات اصلی نظم عمومی است
چنین حالتی از لحاظ زمان و مکان یک امر نسبی است نه مطلق و به اعتبار کم و کیف تاسیسات حقوقی هر جامعه و در هر زمان مصادیق آن افزایش یا کاهش می یابد زیرا تاسیسات حقوقی، تابع کیفیات و اوضاع و احوال اجتماعی هستند و چون اوضاع و احوال و عوامل اجتماعی همیشه متغیرند بنابراین، تاسیسات مذکور نیز پا به پای تغییرات حاصله دچار گوناگونی و تحول می شوند و به همین علت است که مساله ای در یک کشور یا زمانی از مصادیق نظم عمومی و در کشور یا زمان دیگر از غیر آن محسوب است.
در این زمینه مثالهای فراوانی وجود دارد و در اینجا به چند مثال اشاره می شود.
مبحث اول: از لحاظ زمان
1- ثبت معاملات راجع به عین یا منافع املاک تا قبل از وضع مواد 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک الزامی نبوده ولی از آن تاریخ به بعد برابر ماده 48 قانون مذکور اجباری است.
2- بیع شرط که بدواً بصورت یک حیله شرعی وارد حقوق ایران گردیده در ازمنه قدیم بصرف انقضاء مدت خیار، موجب استقرار ملکیت مشتری در مبیع شرطی می گردید لیکن بعد از تصویب قانون جدید بخصوص مواد 33 و 34 قانون ثبت اسناد و املاک تحقق چنین مالکیتی قانوناً مقدور نیست.
مبحث دوم: از لحاظ مکان
1- غبن در حقوق آلمان و انگلیس موجب بطلان معامله و مخالف نظم عمومی است. برعکس فرانسه و ایران که موجب فسخ است.
2- در آلمان جنونی همسر یکی از موجبات مشروع طلاق است اما در فرانسه چنین طلاقی صحیح نیست و برخلاف نظم عمومی است.
3- در فرانسه طلاق بتراضی زوجین امکان قانونی ندارد لیکن در ایران و سایر ممالک اسلامی قانونی است.
در موارد مذکوره نسبیت نظم عمومی نتیجه مقایسه قوانین و موضوعه بوده ولی در رویه قضائی نیز شواهدی برای اثبات نسبی بودن نظم عمومی می توان یافت. مثلاً شرط طلا برای اولین بار بموجب رویه قضائی فرانسه منجمله رای 11 فوریه 1873 اطاق مدنی دیوان کشور مخالف نظم عمومی اعلام گردیده و حال آنکه طبق رای مورخه 1929 دیوان کشور بلژیک چین شرطی صحیح است. همچنین دلالی ازدواج تا سال 1855 در فرانسه مجاز بود ولی از آنسال به بعد بر طبق رویه قضائی فرانسه ممنوع گردیده است.
نظم عمومی مفهمومی نسبی و تغییر یابنده است. به این معنی که این مفهوم نه تنها از یک کشور به کشور دیگر ممکن است به شدت متفاوت باشد و قضیه ای که در یک کشور دارای اعتبار قانونی در کشور دیگر برخلاف نظم عمومی دانسته شود در یک کشور هم ممکن است در طول زمان بر اثر تحولات تاریخی و اجتماعی و به ویژه تحولهای اقتصادی و فکری جامعه دچار دگرگونی گردد به گونه ای که قضیه ای که در دورانی برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه تلقی می شده در دوره بعد چنین تصوری درباره آن جایز نباشد مثال بارز درباره این مسئله طلاق در کشورهای اروپائی مسیحی مذهب مانند فرانسه و ایتالیا است که آن را زمانی دراز زیر تاثیر مذهب برخلاف نظم عمومی می دانسته اند و اینک بر اثر تغییراتی که در اندیشه های اجتماعی و حقوق جامعه آن کشورها راه یافته این تصور نیز از میان رفته و به جای آن قوانینی در زمینه چگونگی اجرای آن گذشته است.
چگونگی اندیشه حقوقی غالب در جامعه نیز می تواند موجب بسط یا محدودیت دامنه تاثیر نظم عومی گردد چنانکه در فرانسه برحسب هر یک از دو نظام فکری مبتنی فردگرائی و جامعه گرایی از انگیزه یا جهت در معاملات دو تعبیر وتفسیر متفاوت ارائه گردیده است که بر هر یک از آن دو نتایج متفاوت دراین زمینه مترتب می گردد به این معنی که برحسب تفسیر فردگرایانه مراد از انگیزه در معاملات در مورد هر طرف نتیجه ای است که با تحقق معامله بلافاصله عاید او می گردد. به این ترتیب انگیزه ای بایع در بیع به دست آوردن ثمن است و انگیزه مشتری تحصیل مالکیت مبیع و جستجوی عمیقتر درباره انگیزه ی آنها از بیع مستلزم تحقیق در نیت باطنی است که برخلاف حقوق و آزادیهای فردی است. در برابر چنین تعبیری از انگیزه تعبیر و تفسیر جامعه گرایانه است که براساس آن قاضی مجازات با در نظر گرفتن مصلحت جامعه در صورت لزوم درباره ی انگیزه ها و دعاوی اصل هر یک از دو طرف تحقیق کند و اگر در آنها عنصری برخلاف نظم عمومی کشف نماید معامله را باطل اعلام دارد.

فصل پنجم: منابع نظم عمومی
منابع در حقوق به کلیه مقررات حقوقی اطلاق می گردد زیرا قواعد و احکام حقوق از مقررات مزبور استنتاج می شود یا به عبارت دیگر، احکام و قواعد، محتوی مقررات حقوقی را تشکیل می دهند این مقررات به منزله سرچشمه فیاض دستورالعمل های حقوقی هستند و به فرض محال اگر روزی از بین بروند دیگر حقوقی وجود ندارد.
برای بحث در مورد منابع نظم عمومی تقسیم بندی آنها به منابع مدون و غیرمدون مورد نیاز و مفید می باشد.
مبحث اول منظور از منابع مدون منابعی است که در قالبی مشخص و تدوین شده مورد استفاده قرار می گردد.
گفتار اول: قانون
در این نکته نمی توان تردید داشت که قانون نوشته، مهمترین منبع نظم عمومی است. اما دانشمندان در مورد منبع قانون نظم عمومی متحدالقول نیستد و اختلاف زیادی دارند با این حال در کتبی که در این زمینه نوشته شده سعی کرده اند تقسیم بندی از نمونه های افکار دستجات مختلف را ارائه دهند.
الف) مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق خصوصی است بر طبق نظریه قدیمی که امروزه به نظریه کلاسیک شهرت یافته حقوق به دو رشته خصوصی و عمومی منقسم می شود.
طرفداران این نظریه معتقد اند که نظم عمومی از مفاهیم خاص حقوق خصوصی محسوب است و بنابراین، منابع آن را باید از میان قوانین راجع به حقوق خصوصی جستجو کرد.
ب) قوانین محلی یا درون مرزی
پیله از پیشگامان این نظریه قلمرو مکانی قوانین را مبنای تقسیم بندی آنها قرار داده است. دراین سیستم مرز و سرزمین کشورها حدود اراده افراد و نظم عمومی را معین می سازد هر قانونی که واجد حالت درون مرزی و محلی است یعنی حاکمیت آن محدود به سرزمین دولت مربوطه اش باشد راجع به نظم عمومی است.17
ج- همه قوانین راجع به نظم عمومی هستند
بعضی از حقوقدانان مانند سومیر و باتیفول معتقدند که همه قوانین مربوط به نظم عمومی هستند به جهت آنکه هر کدام از آنها در حدود خویش براساس مصلحتی وضع شده و رعایت آنها موجب حفظ مصلحت و دفع مضرات مورد نظر خواهد بود.
د- نظریه تفکیک قوانین
در مقابل نظریه بالا عده ای طرفدار تفکیک قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن هستند.
هـ) قوانین راجع به نفع عمومی
بعضی مانند بودان اعلام داشته اند که همه قوانین ناظر به منافع عمومی جامعه نمی باشند بلکه بعضی از آنها فقط از نفع خصوصی افراد حمایت می نمایند.18 بنابراین قوانین را می توان به دو دسته تقسیم کرد. دسته ای برای حمایت از منافع وضع شده اند و دسته ای دیگر راجع به نفع خصوصی اعضاء جامعه اند و جامعه را در این قبیل موارد مستقیماً نفعی نخواهد داشت پس اساس این تقسیم بندی منافع مورد حمایت قوانین می باشند.
و) قوانین آمره و ناهیه
عده ای از حقوقدانان نظم عمومی را به حالت آمره و ناهیه قوانین مرتبط می سازند.19
مطابق این نظریه قوانین را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود نوع اول آنهائی هستند که افراد در رعایت و عدم رعایت آنها مختارند و به قوانین اعلامی موسومند. نوع دوم قوانینی هستند که افراد نمی توانند از آنها تخلف نمایند بلکه به اجرای آنها مجبور و ملزمند به این دسته قوانین آمره و ناهیه می گویند.
کلیه قوانین نوع دوم راجع به نظم عمومی بوده و به وسیله اراده فردی قابل نقض نمی باشند.
ز) مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق بین الملل خصوصی است لاپرادل و نی بوآیه برای نظم عمومی در حقوق داخلی نقشی قائل نیستند و آنرا فقط ناظر بر روابط بین المللی می دانند و منکر ارتباط میان حالت آمره و ناهیه قوانین و نظم عمومی هستند20.
گفتار دوم: قراردادها و اساسنامه های بین المللی
قراردادها و اساسنامه های بین المللی وقتی که مورد تصویب مقامات قانونگذاری کشوری واقع شدند قانون می باشند و به خاطر همین اعتبار است که جز منابع مدون نظم عمومی محسوب می گردند. شکی وجود ندارد که اگر در چنین سندهایی مقررات غیرقابل نقضی پیش بینی شده باشد قطعا به نظم عمومی ارتباط خواهد داشت. در این صورت نه تنها دولتی که آنرا قبول نموده نمی تواند از زیر بار اجرای قواعد الزامی آنها شانه خالی کند بلکه افراد مردم نیز باید آنها را مانند سایر مقررات داخلی کشور خود محترم شمارند و به فرض اینکه در روابط خصوصی خود و ضمن معاملات از رعایت آنها تخلف ورزند دادگاه های صالحه باید بطلان اعمال مذکور را اعلام کنند. نکته ای که باید به آن توجه کرد این است که اگر قراردادهای بین المللی و قوانین داخلی از نظر حالت الزامی و نظم عمومی وجه اشتراکی دارند به عکس از لحاظ تفسیر بر مندرجات و احکامشان با یکدیگر متغایرند. بدین معنی که قضات هر کشور در موارد سکوت یا اجمال حق تفسیر دارند اما در قراردادهای بین المللی فاقد چنین اختیاری می باشند زیرا قراردادهای بین المللی براساس سیاست حکومت قرار گرفته و دولتها همیشه بنا به مصالح سیاسی به امضا و اجرای آن تن در می دهند. بنابراین تفسیر آنها هم باید با توجه به مقتضیات سیاسی دولت به آید و چون قاضی مرد سیاست نیست نمی تواند مصالح ضروری آن را تشخیص دهد. یعنی اصولاً واجد چنین اختیاری نیست بلکه این عمل منحصراً در صلاحیت خاصه قوه مجریه می‎باشد.

مبحث دوم: منابع غیر مدون نظم عمومی
گفتار اول: اخلاق حسنه
اخلاق حسنه یکی از منابع غیرمکتوب مفهوم نظم عمومی محسوب می گردد عقاید علمی و رویه های قضائی فراوانی که در کشورهای مختلف به وجود آمده نشاندهنده این حقیقت است که اخلاق حسنه در عین اینکه مفهوم مستقلی به شمار می‎آید واقعاً جلوه خاصی از نظم عمومی بوده و به آن بستگی غیرقابل انفکاکی دارد و باید آن را از منابع مهم نظم عمومی به شمار آورد.
گفتار دوم: عرف و عادت
عرف و عادت یک نوع قواعد حقوقی هستند که در نتیجه زندگی اجتماعی انسان به وجود آمده اند بدون آنکه اشخاص یا مقامات صلاحیتدار حاکمه در ایجاد آنها دخالت و تاثیری داشته باشند و این قواعد به منزله مصالح اولیه ساختمان حقوق هر قوم و ملتی محسوب بوده و امروزه هم مکمل قوانین کشورها به شمار می‎آید.
زیرا قانونگذار هر قدر دقیق و آگاه به احتیاجات جامعه باشد نمی تواند ریزه کاریهای آن را در قانون منظور کند و عرف و عادت مردم در تعیین این ریزه کاریها نقش دارد و افراد مردم آنها را مانند مقررات داخلی کشور خود محترم می شمارند و به فرض اینکه در روابط خصوصی خود و ضمن معاملات از رعایت آنها تخلف ورزند دادگاه های صالحه باید بطلان اعمال مذکوره را اعلام کنند کما اینکه در مواردی از قانون مدنی صراحتاً به عرف اشاره شده است در هر صورت واضح و مبرهن است که عرف و عادت مهمترین مکمل قانون محسوب می‎شود و خود به خود به وجود می‎آید هر چند این قبیل قواعد گاهی ممکن است در اثر توافق صریح یا ضمنی دو یا چند نفر وابسته به صنف و حرفه ای در روابط میان خودشان ایجاد گردد و سپس به تدریج عمومیت پیدا کند وقتی تغییر شکل نسبی بدهد ولی اصولاً می‎توان آن را به وضع تعینی الفاظ تشبیه کرد.
همانطوریکه برخی از الفاظ بدون هیچگونه قراردادی و به صرف استعمال به وسیله یک یا چند نفر به طور تعینی (نه تعیینی) وضع می‎شوند قواعد عرفی نیز در حقوق حالت تعینی دارند نه تعیینی بدین معنی که نوعاً در ابتدا و بدون اینکه واضع مشخصی داشته باشند ناظر به رابطه خصوصی دو یا چند نفر و محدود به مورد معین و مکان معینی بوده و سپس به تدریج اشاعه و عمومیت یافته و بر اثر مداومت و تکرار، مردم به اجرای آنها خو گرفته اند به نحوی که عمل برخلاف آنها را مذموم و موجب عکس العمل عمومی می دانند. این طرز تلقی مردم از عرف و عادت به قواعد مذکور حالت الزامی بخشیده است تا جانی که قوانین فعلی و مترقی همه کشورها عموماً در بسیاری از موارد پیروان خویش را احاله به عرف و عادت داده اند.
گفتار سوم: رویه قضائی
رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب است یکی از منابع معتبر نظم عمومی نیز تلقی می‎شود. لذا اوایل قرن 19 میلادی بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود داشته که تعیین و تشخیص نظم عمومی با چه مقامی است. به عقیده برخی جز قانونگذار کسی نمی تواند موارد مربوط به نظم عمومی را تعیین و اعلام دارد زیرا تعیین نظم عمومی یعنی تهدید آزادی مردم در زندگی. به عقیده برخی دیگر نظم عمومی چیزی نیست که بتوان موارد آن را به صورت قواعدی از پیش در متن قانون مشخص ساخت به نحوی که در عمل حدود آن معین و غیر قابل تجاوز باشد بلکه مقنن بر حسب اقتضاء فقط احکام مربوط به آن را تا جایی که مقدور است در موقع وضع قانون اعلام می کند اما تطبیق این احکام با مصادیق خود یعنی اعمال افراد در عهده کسانی است که مامور دادرسی و حل و فصل دعاوی مردم باشند.21
مقنن هنگام وضع قانون غالباً مربوط به نظم عمومی و غیر آن را تفکیک نمی سازد و همچنین قدرت آن را ندارد که همه حوایج زندگی فردی و اجتماعی مردم را در نظر گیرد و برای هر کدام حکمی معین صادر نماید. مقرراتی که مقنن با این ترتیب ناقص و متزلزل به وجود می‎آورد به تنهائی جهت حفظ نظام اجتماع کافی نخواهد بود. این مقررات باید در عمل مصادیق خارجی خود من جمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد و در صورت عدم مطابقت، قدرت حقوقی خویش را به نفع جامعه متظاهر سازد. عملا تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آنها از وظایف قضات است.
رابطه نظم عمومی و الزام
از آنچه تاکنون در زمینه عقاید علمای حقوق آورده شد بخوبی تغایر آراء ایشان معلوم است پیداست که قول همه آنها بر محور حفظ منابع هیئت اجتماعیه دور می زند هر کس اعم از مخالف یا موافق تقسیم قوانین به نظم عمومی و غیر آن معناً یا صراحتاً در مقام این ادعا هست که مصالح و منافع اجتماع ملاک نظر است النهایه بعضی مانند واری سومیر مصالح را به معنای اعم کلمه گرفته و شامل منافع افراد جامعه نیز می دانند ولی بعضی دیگر معنای اخص کلمه را مدنظر قرار می دهند به نظر می رسد معنای اول منطقی و صحیح نیست این نظریه از آنجا ناشی شده که معمولاً از قدیم گفته اند نفع جامعه متضمن نفع افراد نیز هست و یا آنکه نفع فرد در نفع جمع مستتر است این ادعا اگرچه از لحاظ کلی صحیح به نظر می رسد اما حقیقت این است که معیار تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی نفع مستقیم جامعه است. باید دید چه کسی بلافاصله و بی واسطه از قانون منتفع می گردد فرد یا جامعه؟
آن قسمت از گفتار چیله که می گوید برای تشخیص تمایل هر قانون باید هدف آن را در نظر گرفت موید همین معنی است.
مثلا قانونی که می گوید حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی‎شود مگر به حکم قانون یا هر کسی یکی از اشیا ذیل را جعل کند … به حبس با اعمال شاقه از سه تا پانزده سال محکوم خواهد شد یا کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که استثنا کرده باشد یا در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود و هزاران مواد مشابهی که در قوانین مختلف کشورها وجود دارند.
با این تفصیل تردیدی نباید داشت که همه قوانین مربوط به نظم عمومی نیستند به دلیل اینکه مقصود بلاواسطه همه آنها منافع هیئت اجتماعیه نمی باشد در هر موردی که روشن شد هدف مستقیم قانونی صیانت نفع جامعه است بلاتامل این حقیقت در نظر ما جلوه گر می‎شود که چنین قانونی از حدود و اختیار آزادی فردی خارج است و افراد ملزم برعایت احترام آن بوده و مجاز به تخلف از آن نمی باشد از اینجا معلوم می گردد که هر قانونی منبع نظم عمومی محسوب است الزام بدین معنی جامع امر و نهی می‎باشد زیرا امر حکم ثباتی و نهی حکم سلبی هر قدر مشترک آندو الزام است.
بدین ترتیب قوانین را می‎توان به دو قسم الزامی و اختیاری تقسیم نمود قسم اول راجع به نظم عمومی و قسم دوم در اختیار افراد است.

فصل ششم: اقسام نظم عمومی
به عقیده حقوقدانان نظم عمومی به اقسام ذیل تقسیم می شود (از نقطه نظرهای مختلف)
1- از نظر رشته های علم حقوق 4- از نظر انواع قوانین
2- از نظر روابط بین الملل افراد 5- از نظر تابعت افراد
3- از نظر حدود تاثیر 6- از نظر مقام تعیین کننده
مبحث اول: از نظر رشته های علم حقوق
قابل تقسیم به نظم عمومی حقوق عمومی و نظم عمومی حقوق خصوصی است به عقیده اینجانب می توان چنین تشبیه ای از اقسام نظم عمومی با توجه به رشته های علم حقوق ارائه داد که نقش نظم عمومی در حقوق عمومی مانند نقش یک فرمانده و دستور دهنده است اما در حقوق خصوصی مانند یک سرباز دفاع کننده و مامور است. امروز در رویه قضایی بین المللی و در دکترین فرقی میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی قرار داده نشده است و همینکه عمل حقوقی کسی با مقررات راجع به نظم عمومی مخالف باشد آن عمل باطل است خواه مربوط به نظم عمومی در حقوق خصوصی باشد یا حقوق عمومی.
مبحث دوم: از لحاظ روابط بین المللی افراد از این لحاظ نظم عمومی به دو گروه تقسیم می شود:
1- نظم عمومی داخلی 2- نظم عمومی بین المللی.
مهمترین تقسیمی که تاکنون بعمل آمده همان تقسیم نظم عمومی به داخلی و بین المللی است. این تنها تفکیکی است که مستقیما در نتیجه احتیاجات حقوقی بین المللی به وجود آمده و عملا نیز بی اثر نبوده است اولین کسی که عملا این مبحث را پیش کشیده و به نحو روشنی از آن سخن گفته اسپرسن ایتالیایی بوده است در کتابی ضمن بحث از ماده 12 قانون مدنی ایتالیا چنین اعلام می دارد علی رغم مقررات ماده قبلی قوانین و اسناد و احکام یک کشور خارجی و همچنین قراردادهای خصوصی نمی تواند به هیچ وجه قوانین ناهیه کشور راجع به اشخاص و اموال و اعمال و همچنین قوانینی را که به هر وجهی با نظم عمومی و اخلاق حسنه ارتباط دارند نقض نمایند بعد از اسپرسن بروخر نظریه ویرا مورد بررسی قرار داده خلاصه نظریه بروخر این است که نظم عمومی بر دو قسم است داخلی و بین المللی نظم عمومی داخلی راجع است به داخل قلمرو یک کشور که قوانین آن کشور در حدود مزبور لازم الرعایه می باشند قضات داخلی موظفند آنها را اجرا نمایند و افراد هم در نقض آنها مجاز نیستند ولی نظم عمومی بین المللی از اجرای هر قانون خارجی مخالف با قانون محل جلوگیری می نماید به عبارت دیگر نظم عمومی داخلی ناظر بر روابط بین افرد و حاکمیت دولت لکن نظم عمومی بین المللی ناظر به رابطه میان دو حاکمیت و دو قانون است. به طوریکه ملاحظه می شود فکر تفکیک نظم عمومی به داخلی و بین المللی وسیله اسپرسن بوجود آمده النهایه اسپرسن آنرا به دو قاعده داخلی و قاعده بین المللی تعبیر نموده اما بروخر بعدا با استفاده از این فکر آنها را تحت عناوین نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بین المللی نامگذاری کرده است این تقسیم بندی از آغاز پیدایش موجب بروز اختلافاتی گرویده است عده ای از حقوقدانان موافق و عده ای دیگر به مخالفت برخاسته اند.
نظریه موافقین:
ویسی که در واقع سردسته طرفداران بروخر به حساب آمده اولین کسی است که بعد از او در این باب بحث شایسته ای معمول داشته می گوید نظم عمومی عبارت است از اصولی که ضمن قوانین آمره مندرجند وقتی این نظم در زمینه مسائل بین المللی نیز نفوذ به هم رساند بعنوان نظم عمومی خوانده خواهد شد نظم عمومی بین المللی برگشتن به نظم عمومی داخلی بوده و ضمن آن مستتر و محدودتر از آنست.
نظریه مخالفین:
خلاصه نظریه مخالفین اینست که نظم عمومی چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین المللی واحد است و مبانی و اصول مربوط بدان فقط در حقوق داخلی وجود دارد و از مقررات داخلی هر کشور می توان قواعد مربوط بحل تعارض قوانین را استنباط کرد و به همین علت است که سیستم حل تعارض بعضی کشورها با بعضی دیگر متفاوت می باشد. با وجود همه مخالفتها باید قبول کرد که امروزه نظریه تفکیک نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بین المللی در افکار حقوقی جای خود را باز کرده است و باید بین آندو قابل به تفاوت شد. کاپیتان نظم عمومی را در حقوق داخلی به این صورت تعریف می کند نظم عمومی در حقوق داخلی عبارت از مجموعه قواعد و تاسیساتی است که برای حسن جریان خدمات عمومی، امنیت و اخلاق در روابط مردم به وجود آمده و افراد نمی توانند در قراردادهای خصوصی برخلاف آنها توافق کنند.
همچنین کاپیتان نظم عمومی در حقوق بین الملل را این گونه تعریف نموده است. نظم عمومی در حقوق بین المللی عبارت است از قواعد و تاسیساتی که آن چنان به تمدن یک کشور وابستگی دارند که قاضی داخلی مجبور به رعایت آنها و ترجیح آنها بر قوانین خارجی است حتی اگر آن قانون خارجی طبق قواعد حل تعارض صالح باشد.
مبحث سوم از لحاظ حدود تاثیر
از لحاظ حدود تاثیر می توان نظم عمومی را به دو مورد زیر تقسیم کرد: 1- نظم عمومی نسبی 2- نظم عمومی مطلق
این تقسیم بندی اولین بار توسط لنه مطرح گردید به نظر طرفداران این تقسیم بندی چون نظم عمومی داخلی فقط حاکم بر روابط حقوقی اتباع یک کشور است پس واجد نقش نسبی است اما نظم عمومی بین المللی بر تمام سکنه کشور اعم از اتباع و خارجیان حکومت دارد و به همین دلیل مطلق است.22
مبحث چهارم از لحاظ انواع قوانین
با توجه به تقسیم بندیهای موجود به نظر می رسد تقسیم بندی ذیل می تواند جالب توجه باشد.
1- نظم عمومی شخصی 2- نظم عمومی درون مرزی 3- نظم عمومی مختلط 4- نظم عمومی مطلق مبتکر این تقسیم بندی والری است.23
والری نظم عمومی را از روی قوانینی که منابع آن محسوبند بر چهار قسم می داند.
1- نظم عمومی شخص یا ملی که فقط در روابط بین اتباع یک کشور نافذ است مانند آنچه که از قوانین مربوط به احوال شخصیه یا اهلیت نتیجه می شود.
2- نظم عمومی درون مرزی یا محلی که از قوانین حقوق عمومی مانند مقررات پلیسی و مالیاتی و امثال آنها ناشی شده و فقط در قلمرو یک کشور بر همه افراد اعم از اتباع و بیگانگان حاکم است.
3- نظم عمومی مختلط که هم جنبه ملی و هم جنبه درون مرزی دارد مانند آنچه که از بعضی قوانین جزائی حاصل می گردد این قبیل قوانین هم در درون مرزهای قلمرو خویش مجرمین را خواه تبعه باشند و خواه بیگانه قابل تعقیب و مجازات می داند و هم آنکه اتباع را در خارجه تعقیب می نمایند.
4- نظم عمومی مطلق مربوط به قوانینی است که در همه حال و بر همه کس باید اجرا شوند اعم از اینکه قوانین خارجی آنها را قابل اجرا بداند یا خیر.
مبحث پنجم: از لحاظ تابعیت
1- نظم عمومی مخصوص اتباع 2- نظم عمومی مخصوص بیگانگان 3- نظم عمومی عام
مطابق این تقسیم بندی نظم عمومی به سه دسته تقسیم می شود.
1- نظم عمومی مخصوص اتباع که دائماً و در همه جا درباره آنان حکومت دارد مانند قوانین راجع به احوال شخصیه و اهلیت
2- نظم عمومی مخصوص بیگانگان مانند نظم ناشی از مقررات پلیسی
3- نظم عمومی عام که نسبت به همه مردم اعم از اتباع و بیگانه سلطه دارد مانند آنچه از قوانین اساسی و اداری و قواعد آمره الزامات و تعهدات نتیجه می شود.
مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعیین کننده
1- نظم عمومی قانونی 2- نظم عمومی قضائی
شاید بتوان از حیث مقامات تعیین کننده برای نظم عمومی اقسامی در نظر گرفت به نظر می رسد قاضی و مقنن هر کدام از نظم عمومی معانی مختلفی را درک می کند و با دید خاص خود به آن می نگرند مقنن مستقیم با نظم عمومی در وضع قانون و قاضی به طور غیرمستقیم با آن سروکار دارد همچنین نظم عمومی مقنن مفهومی کلی و تئوریک است ولی نظم عمومی قاضی مادی و پراتیک است لذا از این حیث این دو با هم فرق دارند.
قانونگذاران تمام کشورها حتی ممالک محافظه کار همیشه به تغییر دادن قواعد و روش حقوقی تمایل دارند و حال آنکه قضات همیشه علاقمند به حفظ وضع موجود می باشند بدین جهت نظم عمومی قانونی یک عامل انقلابی بوده و ناظر به آینده است و حال آنکه نظم عمومی قضاتی واجد حالت محافظه کارانه بوده و گذشته را به حال مربوط می سازد چون مقنن در مقام وضع قانون پیوسته عوامل روز را در نظر می گیرد سپس نظمی که به وجود می آورد جلو رونده و متحرک است لیکن قاضی که سعی می کند نظم قدیم را که مبتنی بر سنن تاریخی و اخلاقی و اجتماعی است با تحولات اجتماعی هم آهنگ سازد نظمی که به وجود می آورد محافظه کار می باشد تقسیم بندی نظم عمومی قانونی و نظم عمومی قضایی را مالوری انجام داده و معتقد است که نظم عمومی قضایی یک نظم حقوقی ولی نظم عمومی قانونی یک نظم سیاسی محسوب می گردد.

فصل هفتم: نظم عمومی و اخلاق حسنه
مفهوم اخلاق حسنه مانند نظم عمومی یکی از مفاهیم حقوق اروپایی است با این تفاوت که نظم عمومی از ابتکارات حقوق جدید اروپا به شمار می رود و حال آنکه اخلاق حسنه مولود حقوق رم بوده و اروپاییها آن را از رومیها به ارث برده اند حقوقدانان گاهی اخلاق حسنه را مفهومی مستقل و زمانی جزئی از نظم عمومی دانسته اند و به هر حال در تعریف آن اختلاف نظر وجود دارد و به عقیده یکی از حقوقدانان24 اخلاق حسنه یا به عبارت دیگر آن قواعدی که مصالح و منافع اجتماعی رعایت آنها را بر اراده های فردی تحمیل و واجب می گرداند در واقع بیانگر جنبه اخلاقی نظم عمومی است زیرا هدف مستقیم حقوق تامین و گسترش اخلاق نمی باشد بلکه این امر به لحاظ ارزش اجتماعی این قواعد و به خاطر نظمی است که در جامعه برقرار می سازد و لذا می توان گفت که مفهوم نظم عمومی اخلاق حسنه را هم در بر می گیرد.
رابطه میان نظم عمومی و اخلاق حسنه
به طور کلی راجع به موقعیت مفاهیم اخلاق حسنه و نظم عمومی نسبت به هم دو نظریه مهم ذیل وجود دارد.
مبحث اول: نظریه انفکاک
مطابق این نظریه مفاهیم اخلاق حسنه و نظم عمومی از یکدگیر منفک و مستقل محسوبند.
خلاصه استدلال این است که نظم عمومی مربوط به متون قوانین موضوعه ولی اخلاق حسنه به قواعد خارج از متن راجع است هر چه که با متون قوانین موضوعه مبانیت نداشته باشد، معتبر نیست از اینجا معلوم می شود که جز نظم عمومی چیز دیگری هم هست و آن اخلاق حسنه می باشد.
مبحث دوم: نظریه ارتباط
دسته دیگر عقیده به ارتباط و همبستگی میان اخلاق حسنه و نظم عمومی دارند گرچه بعضی از آنها مانند دسته اول اشاره به این نکته کرده اند که قواعد اخلاق حسنه به خلاف قواعد نظم عمومی در قوانین مکتوب نمی باشند ولی از لحاظ استقلال مفهوم نامبرده با آنان هم صدا نشده اند به موجب این نظریه اخلاق حسنه جز نظم عمومی است و میان آن دو نسبت عموم و خصوص مطلق است. یعنی هر قاعده ای که راجع به نظم عمومی تلقی می شود ملازمه با اخلاق حسنه ارتباطی نخواهد داشت.
تعارض نظم عمومی با اخلاق حسنه
این نکته ای است که باید هم در مفهوم نظری و هم در عمل به آن توجه کرد به عقیده نگارنده در صورت تعارض نظم عمومی با اخلاق حسنه نظم عمومی مقدم خواهد بود به عقیده اینجانب فلسفه حقوق قطعاً ایجاد نظم اجتماعی منطبق بر یکسری قواعد مشخص است و نظم عمومی در نهایت فرماندهی کلی حقوق را بر عهده دارد و ممکن است در پاره ای از موارد که در زمره اخلاق حسنه و کلاً به عنوان معیارهای اخلاقی در جامعه مطرح است را زیر پا بگذارد.
شاید بتوان از نظم عمومی به عنوان دلیلی برای این امر استفاده کرد و کارکرد حقوق را در جهت انتظام اجتماعی به نظم عمومی نسبت داد و از دریچه نظم عمومی و تعارض آن با اخلاق حسنه و حل این تعارض به نفع نظم عمومی این مساله را حل کرد البته اساسا قرار دادن اخلاق حسنه در مقابل نظم عمومی کاری ناصواب است شاید بهتر باشد اخلاق حسنه را در برابر حقوق بگذاریم و به نظم عمومی به عنوان آنچه مافوق حقوق و اخلاق حسنه است و غایت این دو مفهوم است و ناظر بر آنهاست بنگریم چون هر دو آنها بر مبنای نفع عمومی و مصلحت اجتماعی قرار داده شده اند و نقض هر دو مخالف نظم عمومی است.
در پایان این قسمت تذکر این نکته ضرورت دارد که اخلاق حسنه مانند نظم عمومی امری نسبی است. ممکن است مسئله ای در مکان یا زمان از مصادیق اخلاق حسنه محسوب باشد ولی در مکان یا زمان دیگر از غیر آن به شماره رود مثلاً در خیابانها و کوچه های شهر اگر کسی با بدن نیمه عریان و با مایو ظاهر شود در برابر افکار عمومی ناپسند و مخالف اخلاق حسنه و عفت عمومی است ولی در کنار دریا آمد و رفت با مایو و شنای در آب نوعاً موجب عکس العملی نخواهد بود و در عین حال تشخیص صحیح و کامل مصادیق اخلاق حسنه که عملاً در عهده قضات محاکم است خالی از اشکال به نظر نمی رسد.

بخش دوم:نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
مقدمه:
حال که در بخش اول این مجموعه به بررسی مفهوم نظم عمومی در علم حقوق پرداختیم در این بخش به مطالعه نظم عمومی در حقوق بین المللی خصوصی که عنوان اصلی این پروژه تحقیقاتی است می پردازیم روشن و مبرهن است که برای بررسی و مطالعه یک مفهوم نظری به مثابه نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی بررسی و کنکاش در مورد این مفهوم در قالبی کلی و در کلیت علم حقوق ناگزیر می نماید و ما در بخش اول به مطالعه آن پرداختیم.
حال با توجه به پیش فرضهایی که در بخش اول بررس کرده ایم به مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی می پردازیم و در چهار فصل با عناوین 1- موقعیت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی 2- نظم عمومی و اراده فردی در حقوق بین الملل خصوصی ایران 3- مصادیق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
مسائل مربوط به نظم عمومی در حقوق بین المل خصوصی را بررسی می کنیم.
بخش دوم: نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

فصل اول: موقعیت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
برای بررسی مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی ابتدائاً باید توجه کرد که موقعیت نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی چیست آیا یک عامل اصلی محسوب است یا یک عنصر استثنائی با مراجعه به منابعی که در این زمینه موجود است می توانیم بگوئیم که دو نظریه کلی به وجود آمده است.25
الف) نظریه اصالت نظم عمومی ب) نظریه استثنائی
در مورد نظریه دوم هم چهار مکتب مهم ایجاد شده است که با وجود وحدت نتیجه هر کدام طریقه جداگانه و مبنای مشخصی را اختیار کرده اند.
این چهار مکتب عبارتند از:
1- مکتب نزاکت 2- مکتب اشترک حقوقی 3- مکتب شخصی بودن قوانین
4- مکتب درون مرزی و محلی بودن قوانین
1- مکتب نزاکت:
این مکتب انگلیسی و آمریکایی است. موسس حقیقی این مکتب استوری قاضی دادگاه عالی آمریکاست که براساس اصول و قواعد منتج از رویه قضایی آن را ابداع نموده است.
خلاصه نظریه استوری چنین است:
قانون هر کشور خارج از سرحدات خود تاثیری ندارد. اگر گاهی اثری داشته باشد نه بدان جهت است که دولت صاحب قانون چنین نفوذی را بدان بخشیده بلکه بدان مناسب است که دولت مقابل آن را محض نزاکت تجویز می نماید.26
2- مکتب اشتراک حقوقی:
موسس این مکتب ساوینی است خلاصه این نظریه این است که مجموع مللی که تقریباً در سطح معینی از مدنیت زندگی می کنند یک واحد حقوقی را تشکیل می دهند زیرا یک حقوق مشترکی بین همه آنها وجود دارد که از نظر کلیه آنها محترم و لازم الاتباع است. در داخل این وحدت حقوقی هر ملتی می تواند احترام به قانون خاص خویش را بخواهد. این قاعده مبتنی بر انصاف طبیعی است.27
3- مکتب شخصی بودن قوانین:
به موجب مکتب مزبور اصل شخصی بودن قوانین است. زیرا اولاً قوانین جاری برای حفظ و حمایت اشخاص وضع می شوند نه اشیا و اگر اشیا هم موضوع قوانین واقع گردند به مناسبت تعلق و وابستگی به اشخاص می باشد ثانیاً حکومت قانون بر سرزمین و اراضی نتیجه و ضمیمه حکومت بر اشخاص است اگر افرادی نباشند سرزمین به خودی خود اساس حکومت نمی تواند به حساب آید ثالثاً قوانین ملی مردم برای حفظ آنها و منابع خصوصیشان از هر حیث مفیدتر و مناسب تر.
افراد وقتی از میهن خود خارج می شوند حق دارند به موجب اصل ملیت، اجرای حقوق ملی خویش را از دولت خارجی بخواهد.
نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی ایران
در ماده 975 قانون مدنی درباره اثر نظم عمومی در ممانعت از اجرای قانون صالح بیگانه به وضع قاعده ای خاص مبادرت شده به این عبارت محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا بگذارد اگرچه اجرا قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد این ماده از دو بخش تشکیل یافته یک بخش آن مخصوص حقوق بین الملل خصوصی است یعنی بخشی که در آن به دادگاه دستور داده شده از اجرای قوانین خارجی که براساس قاعده های تعارض قوانین برای تعیین تکلیف قضیه تعیین گردیده ولی با نظم عمومی برخورد می یابد خودداری نماید و بخش دیگر درباره منع اجرای قراردادهای خصوصی مخالف نظم عمومی در هیچ یک از این دو بخش در این باره که اگر دادگاه از اجرای قانون خارجی یا قرارداد خصوصی خودداری کند تکلیف بعدی وی چیست تعیین تکلیف نگردیده ولی روشن است که در صورت خودداری از اجرای قانون صالح خارجی باید به جای آن به اجرای قانون ایران که به طور معمول درباره ی قضایای مشابه آن قضیه در حقوق داخلی اعمال می گردد اقدام شود و درباره بخش دوم نیز ناگزیر مبادرت به اعلام بطلان قرارداد گردد.
اگر بخش اول این ماده را می توان از ابتکارهای قانونگذار ایران دانست بخش دوم آن از ماده ی 6 قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده با قراردادهای خصوصی نمی توان به قوانینی که به سود نظم عمومی و اخلاق حسنه است خدشه وارد ساخت این ماده در آن قانون به گفته فرانسکاکی به طور محقق از مقررات حقوق داخلی فرانسه است به این ترتیب روشن است که با وضع این ماده قانونگذار ایران خواسته قانون خارجی که به عنوان قانون صالح از سوی دادگاه ایران تعیین می گردد از صافی نظم عمومی بگذرد و اگر دادگاه ملاحظه کند اجرای آن قانون به نظم عمومی آسیب می رساند از اجرای آن خودداری نماید.
بخش دوم این ماده به نظر مربوط به حقوق داخلی و نه حقوق بین الملل خصوصی ایران است زیرا که در مورد قراردادهای تابع حقوق بین الملل خصوصی که براساس قاعده ی تعارض قوانین لازم است درباره ی آنها قانون بیگانه اجرا گردد آنچه در واقع باید با نظم عمومی سنجیده شود حکم قانون خارجی است که قرارداد براساس آن انعقاد یافته و نه خود قرارداد و به طور کلی اقتضای شیوه ی تعارض قوانین ایجاب می کند سنجش اعتبار این گونه قراردادها از وراء قانون صالح صورت گیرد در اصل نیز جهت تمایز میان مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی و میان این مفهوم در حقوق داخلی از همین تفاوت که در یکی نظم عمومی در برابر اجرای قانون بیگانه و در دیگری در برابر اراده های خصوصی می تواند مانع ایجاد کند سرچشمه گرفته است.

فصل دوم: نظم عمومی و اراده فردی در حقوق بین الملل خصوصی
اصل آزادی اراده متعاملین درحقوق داخلی و بین المللی به یک معنی و به یک صورت نمی باشد در حقوق داخلی اراده فرد در حدود تجویزات قانون برای ایجاد حقوق و تکالیف خصوصی متعاملین آزاد است. اما در روابط بین المللی صرفاً علم به چنین قاعده ای کافی نیست بلکه باید فهمید اراده افراد بر طبق کدام قانون منشاء حق و تکلیف خواهند بود. به طور مثال فرض می کنیم که یک نفر آلمانی مال خویش را که در سرزمین اسپانیا واقع است در ایتالیا به یک ایرانی به مبلغ معینی فروخته است. در این معامله حاکمیت چهار قانون آلمان و اسپانیا و ایتالیا و ایران مفروض است.
به اضافه اگر معامله را از نقطه نظرهای امور ماهوی و تشریفاتی جدا جدا مورد توجه قرار دهیم دوازده حالت قابل تصور خواهد بود از این گذشته چنانچه بین متعاملین اختلافی حاصل شود برای رفع اختلاف، مساله صلاحیت محاکم مطرح است و هرگاه دعوی در دادگاه کشور دیگری مثلاً فرانسه مطرح گردد باید معلوم شود که آیا دادگاه فرانسه اصولاً صلاحیت رسیدگی به چنین دعوائی را دارد یا خیر و هرگاه مسائل و قضایای مربوط به همین معامله در زمینه اهلیت متعاملین و انواع سند معامله و معاهدات بین المللی و امثال آنها تفصیلاً و دقیقاً در نظر گرفته و تحلیل شوند شقوق کثیره ای به دست خواهد آمد که حل همه آنها در عین پیچیدگی و اشکالات عملی موجود مورد عنایت حقوق بین الملل خصوصی است.
در حقوق بین الملل خصوصی اصل آزادی اراده متعاملین برای ایجاد حقوق و تعهدات مفروض و از پایه های اصل این علم است. حقوقدان بین المللی در مقام طرح و توجیه اصل مذکور از این نکته فارغ است که در زمینه حقوق خصوصی و شخصی کدام یک از دو عامل قانون با اراده فردی مقدم به شمار می رود. زیرا صلاحیت چنین تشخیصی با قوانین موضوعه هر کشور خواهد بود او مساله را به این صورت مطرح می کند که آیا متعاملین دارنده تابعیتهای مختلف مختارند که قانون هر کشوری را که بخواهند بر روابط معاملاتی فیمابین خود و حقوق و تعهدات ناشی از معاملات منعقده حاکم قرار دهند یا خیر و در صورت اختیار، این آزادی اراده ایشان در انتخاب قانون و حدود آن باید از روی چه قواعدی منضبط و معین گردد پس از ذکر مطالب بالا ضروری است که اشاره شود در حقوق بین الملل خصوصی اصل آزادی اراده متعاملین برای انتخاب قانون به عنوان قاعده قبول گردیده است.
در حقوق بین الملل خصوصی ایران:
اصل آزادی اراده متعاملین از نظر حقوق بین الملل خصوصی ایران در ماده 968 قانون مدنی پیش بینی گردیده است ماده مزبور چنین می گوید "تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع است مگر اینکه متعاقدین، اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند"28
در این ماده چند نکته جالب توجه است:
اول: آنکه فقط ناظر به تعهدات ناشی از عقود است و ظاهراً تکلیف ابقاعات در این قبیل موارد معین نشده. عدم ذکر ابقاعات که نوعی از معاملات بوده و ممکن است از طرف اتباع خارجه هم معمول گردد، از نظر قانونگذاری و قضایی برای قانون مدنی ایران نقصی محسوب است. زیرا همانطوری که اتباع خارجه ضمن انجام عقود ممکن است با انتخاب یک قانون خارجی توافق نمایند برای ایشان منفرداً هم امکان چنین عملی موجود است. ظاهراً تصور می رود که کلمه "عقود" ترجمه لغت contrant باشد که در زبان حقوقی فرانسه هم ارز کلمه "معاملات" حقوق ایرانی است و اگر به کلمه معاملات ترجمه می شد چنین نقصی نبود.
دوم: متن ماده طوری است که قانون محل وقوع عقد را اصل و آزادی اراده متعاملین و استثناء می داند. اما واقعاً چنین نیست زیرا در اساس قسمت اول ماده 968 دو فرض وجود دارد فرض اول این است که عقد در خارجه واقع شده باشد فرض دوم این است که عقد در ایران منعقد گشته باشد طبیعی است از نظر فرض اول قانون ایران در مصالح و منافع عمومی خاص سایر کشورها بی طرف است و خود را ذینفع نمی داند و این صلاحیت را هم ندارد که تکلیف عقود منعقده در کشورهای بیگانه را نیز معین سازد. به عکس در فرض دوم صلاحیت خویش را به طور مطلق بر طرفین عقد تحمیل می نماید و قسمت اول ماده هم ناظر به همین فرض می باشد، اما صلاحیت و اصالت قانون ایرانی در چنین مواردی همانطور که از قسمت دوم ماده پیدا است دلیل بر این نخواهد بود که قانون ایران از نظر روابط بین المللی اصل آزادی اراده متعاملین را استثنا تلقی کرده باشد بلکه به عکس اگر دقت شود روشن است که قانون مدنی اصل مذکور را به همان نحوی که در حقوق اروپا متداول است در قسمت دوم ماده پذیرفته است زیرا مراد از اصل آزادی اراده در حقوق بین الملل خصوصی این است که متعاملین دارنده تابعیت متفاوت برای انتخاب قانون حاکم بر روابط معاملاتی خویش آزاد و مختارند مگر آنکه قوانین کشور ذینفع موارد خاصی را مستثنی کرده باشند.
سوم: آنکه آزادی اراده را فقط در موردی که طرفین عقد، اتباع خارجه باشند معتبر دانسته و تحمل نکرده است که اتباع ایرانی در روابط بین المللی خود حتی با خارجیان مختار باشند این منطق کاملا درست به نظر می رسد زیرا قانون ایران متکی بر سیستم اصالت حقوق ملی است و صحیح نمی داند که ایرانیان را در انتخاب قوانین تجاری آزاد بگذارد و طبیعی است که نتیجه مستقیم تجویز چنین انتخابی نفی صلاحیت قانون ایرانی و مالاً نفی حاکمیت ملی خواهد بود.
بخش دوم: نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
چهارم: آنکه در این ماده به انتخاب ضمنی قانون وسیله متعاملین نیز اشاره گردیده. مساله انتخاب ضمنی آنطور که ظواهر امر پیدا است بدو علت مورد توجه قرار گرفته، یکی توجه زیاد حقوق قرن 19 به اراده حقیقی متعاملین و دیگر استقلال حقوق بین الملل خصوصی از حقوق ممکن است از نظر حقوق داخلی کشورها به خصوص در عصر حاضر این نکته ناپسند و مخالف سیاست ملی باشد اما از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی یک قاعده محسوب است.
در زیربنای این قاعده این نکته قابل فرض است که مردم تمام کشورها از لحاظ حقوق بین المللی عضو یک جامعه اند و در چنین حالتی نسبت به تمام قوانین با دیده بی نظر می نگرند و بنابراین برای ایشان قانون هر کشوری قانون و هر قانونی را که در نظر داشته باشند باید محترم شمرده شود.
مگر آنکه هدف آنان مخالف نظم عمومی کشور اجرا کننده تلقی گردد.
تاثیر اراده فرد در حقوق و حدود آن
الف: در حقوق داخلی
اراده فرد را می توان واجد دو جنبه عمومی و خصوصی دانست وقتی به لحاظ تبعیت آن با مقتضیات و مصالح ناشی از حیات جمعی انسانها و تاثیر آن در حقوق عمومی نگریسته شود حالت و خاصیت عمومی آن جلوه گر است ولی هنگامی که از نظر امور خصوصی و شخصی فرد اجتماعی مورد توجه قرار گیرد به صورت یک عامل و وسیله زندگی خصوصی متظاهر می گردد.
بنابراین بدون هیچ تردیدی باید اعتراف کرد که اراده فرد در حقوق اعم از عمومی یا خصوصی موثر است در حقوق عمومی ازآنجهت موثر است که افراد واحدهای اصلی و اعضای جامعه محسوب می گردند. و به منظور تهدید حدود اراده فردی و نظم عمومی در حقوق خصوصی تاکنون دو مکتب مهم اصالت فرد و اصالت اجتماع بوجود آمده است.
ب- از نظر نظم عمومی
در مکتب اصالت فرد نظم عمومی (اولا یک مفهوم قانونی است) و همانطور که آلگلا و گفته نظم عمومی خود به خود وجود ندارد بلکه قانون باید آن را به وجود آورد ثانیا نظم عمومی در حقوق عمومی، اصل و در حقوق خصوصی یک مفهوم استثنائی است و بنابراین همیشه در قوانین حقوق خصوصی باید مسائل مربوط به نظم عمومی تصریح و احصاء شود و گرنه در موارد اجمال و سکوت قانون اصل آزادی اراده به قوت خود باقی خواهد بود ثالثاً با توجه به دو حالت فوق الذکر تردیدی نباید داشت که نظم عمومی مفهومی ثابت است و مصادیق آن جز از طریق تغییر قوانین مربوط بدان قابل تغییر نمی باشد ولی در مکتب اصالت اجتماع همه چیز بعکس است اولا نظم عمومی یک مفهوم قانونی نیست بلکه یک مفهوم حقوقی است تنها قانون منبع منحصر به فرد آن نمی باشد بلکه به قول ژنی علاوه بر متون قانونی منابع دیگری نیز برای آن وجود دارد.
ثانیا به تفکیک حقوق عمومی و خصوصی نوعاً اعتقادی در بین نیست و به همین مناسبت مفهوم نظم عمدی حتی در قلمرو حقوق خصوصی اصل محسوب است و موارد سکوت و اجمال حمل بر آن می گردد.
ثالثاً نظم عمومی مفهوم قابل انعطافی است که با توجه به مقتضیات زمان و مکان تغییر حالت می دهد زیرا مقنن در متون قانونی از آن تعریفی نمی نماید و فقط باید از روی قوانین الزامی مصادیق آن را مشخص ساخت و طبیعی است که این تشخیص در مقام اجرا و تفسیر قوانین وسیله قضات محاکم به عمل می آید و چون قضات تحت تاثیر عوامل روز و اوضاع و احوال زمان و مکان اجتماع خویش قرار دارند بنابراین مصادیق نظم عمومی هم پا به پای اوضاع و احوال مذکور پیوسته متغیرند و روی همین اصل است که گفته شد مفهوم نظم عمومی امر قابل انعطاف و متغیر و نسبی است. بهترین ضابطه برای تعیین حدود آزادی اراده و نظم عمومی که در عین وضوع و سادگی با منطق طبیعی حیات اجتماعی نیز مطابق است توجه به طبیعت اموری می باشد که با اراده فرد قابلیت تعلق دارد. بدین معنی است که امور اجتماعی را به طور کلی بر دو دسته می توان تقسیم کرد یک دسته که وجود و عدم آنها منوط به اراده خصوصی فرد نیست بلکه منحصراً به عوامل اجتماعی و طبیعی بستگی دارد مانند حکومت و موسسات دولتی و بلوغ و رشد و صغر سفه و جنون و ولادت و مرگ که بدون دخالت اراده خصوصی افراد به وجود می آیند یا از بین می روند اما دسته دیگر از اموری هستند که بدون تمایل افراد یا توافق اراده ایشان هستی و زوال نخواهند یافت.
انواع معاملات و قراردادها مانند بیع، اجاره، ازدواج و طلاق و امثال آنها که با انجام آنها حق شخصی به وجود می آید.
اصل این است که اراده افراد برای ایجاد حقوق مذکور آزاد و مستقل از قانون است مگر آنکه قواعد حقوقی نوعی چنین حقوقی را مخالف منافع جامعه و نظم عمومی اعلام کرده یا آنکه به خاطر حفظ منافع و نظم مذکور تاثیر و اراده را به قواعد خاصی مقید نموده باشند.
در اینجا اشاره به این مطلب ضروری است که مولف با نظریه طرفداران اصالت اجتماع که گفته اند موارد شک باید به نظم عمومی برگشت داده شود در زمینه حقوق عمومی موافق است اما در زمینه اعمال حقوق خصوصی مانند انتقال مالکیت و تحقق زوجیت و تعهدات خصوصی که بنا به ضابطه اعلام شده داخل در قلمرو اراده افراد است مخالف می باشد زیرا منطقی نیست گفته شود امری که اگر اراده فرد نباشد اساساً به وجود نخواهد آمد. هرگاه وجود و عدمش محل تردید قرار گیرد و قانون هم درباره آن ساکت باشد باید اراده فردی را غیر موجود و عمل را نادرست فرض نمود.

فصل سوم: مصادیق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
در حقوق بین الملل خصوصی هم مانند حقوق داخلی به لحاظ اعمال حقوقی افراد یا مقامات رسمی دول خارجه امور مخالف نظم عمومی ممکن است این قبیل موارد نوعا به جهات زیر ممکن است اتفاق بیفتد.
1- به جهت اجرای قوانین خارجی
2- به لحاظ اجرای احکام محاکم خارجی
3- از نظر اجرای اسناد تنظیم شده در خارجه
4- در نتیجه رعایت حقوق مکتسبه در خارجه
مبحث اول قوانین خارجی
قبلا اشاره شد که بر طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی متعاملین خارجی می توانند قانون بیگانه را برای حکومت بر روابط خصوصی ناشی از معامله خود انتخاب نمایند. در این صورت شرایط صحت معامله مانند قصد و رضای متعاملین و مشروعیت موضوع و جهت، تابع همان قانون انتخاب شده خواهد بود. اما اگر اجرای قانون مذکور به مخالفت با نظم عمومی کشور منجر شود قابل ترتیب اثر نیست.29
بطوریکه از مجموع نوشته های مولفین استفاده می شود در بعضی از کشورهای اروپا منجمله در فرانسه رویه قضائی نسبت به قوانین خارجی به عنوان مخالفت با نظم عمومی شدت عمل زیادی به خرج می دهد و حتی نسبت به احوال شخصیه خارجیان نیز قانون متبوعه خویش را لازم الاجرا می داند.
مثلاً در فرانسه طلاق با رضایت زوجین معتبر نیست بلکه حتما محتاج رسیدگی و حکم دادگاه می باشد و فقط در صورت وجود یکی از شرایط مقرره در قانون فرانسه طلاق امکان پذیر است اما در بعضی از کشورها مانند سوئیس و ایران طلاق برضایت زوجین مجاز است حال اگر دو نفر زن و شوهر سوئیسی مقیم فرانسه بخواهند در فرانسه به رضایت طلاق خویش را واقع سازند محاکم فرانسه به درخواست ایشان ترتیب اثر نخواهند داد و آن را مخالف نظم عمومی می دانند.
پروفسور داوید بر این نظر انتقاد کرده و می گوید:
امروزه نظم عمومی رل یک مفهوم متجاوز و متعدی را بازی می کند قاضی نباید فکر کند که آیا راه حل قانون خارجی با سازمان حقوقی و یا احساسات جامعه فرانسوی مخالفت دارد یا خیر بلکه باید فکر کند که آیا راه حل مذکور با اصول مقبوله در فرانسه مخالف است یا نه مطالق قانون آلمان بعکس فرانسه طلاق بعلت جنون همسر جایز است. در فرانسه نباید اینطور اندیشیده شود که چنین طلاقی که میان همسران آلمانی مقیم فرانسه واقع می شود با قانون فرانسه مبانیت دارد و مخالف نظم عمومی است بلکه عاقلانه آن است که ببینیم آیا طلاق بعلت جنون همسر از نظر قانون متبوع اتباع خارجه مجاز است یا خیر و هرگاه بدین طریق عمل شود در آن صورت اجرای قانون آلمان درباره اتباع آلمان نباید مخالف نظم عمومی فرانسه به حساب آید.
نظریه پروفسور داوید کاملا با منطق حقوقی هر واقعیات زندگی بین المللی معاصر مطابقت دارد. زیرا قواعد حل تعارض قوانین در حقوق بین المللی خصوصی در نتیجه احتیاجات واقعی ملل به وجود آمده و با طبیعت روابط بین المللی موافقت و مناسبت کامل دارد و به همین سبب کلیه قوانین موضوعه آنها را پذیرفته اند استثنا از قواعد مذکور تا حدی که به حاکمیت ملی دولتها به معنای خاص کلمه بستگی دارد جایز است و در صورت تجاوز از این حد باید گفت که مفهوم نظم عمومی آلتی در دست سیاست بوده و به وسیله قضات کشورها سیاست دول متبوعه آنها به نام نظم عمدی بر افراد ملل دیگر که با هیچ منطقی نباید در زمینه احوال شخصیه وابسته به حقوق کشور خارجی باشند تحمیل می گردد.
طلاق زوجین سوئیسی یا آلمانی در حالیکه به موجب حقوق فرانسه اتباع خارجی از لحاظ احوال شخصیه تابع قانون ملی خود می باشند چه لطمه ای می تواند به نظم عمومی و حاکمیت ملی فرانسه وارد سازد این طرز تفکر را جز به خود بینی و تعصب حقوقی نمی توان تعبیر کرد.
مبحث دوم: احکام خارجی
حکم دادگاه، نوعی از اسناد رسمی محسوب می گردد. اما این قبیل اسناد به لحاظ اهمیت خاصی که دارند معمولاً جداگانه مورد بحث قرار می گیرند.
اصل این است که احکام محاکم هر کشور که با رعایت قواعد درسی مقرر در قوانین همان کشور صادر شده باشد در ممالک خارجی معتبر و قابل اجرا هستند. این اصل در ماده 971 قانون مدنی که می گوید:
"دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه شود" پذیرفته شده اما گاهی اتفاق می افتد که احکام مزبور بنا به جهاتی با نظم عمومی کشور محل اجرا مخالفت دارد. در چنین صورتی استثنائاً مقامات صالح کشور مزبور از اجرای آن خودداری خواهند نمود.
به همین جهت است که قانون مدنی در ماده 972 می گوید:
"احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد لازم الاجرا تنظیم شده در خارجه را نمی توان اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد"
مخالف احکام خارجی با نظم عمومی ممکن است به سه علت حاصل شود اول به مناسبت عدم رعایت قواعد دادرسی که طبق قانون کشور اجرا کننده برای رعایت حداقل عدالت انصاف و احقاق حقوق صحیح مردم ضرورت دارد مانند دعوت خوانده و استماع مدافعات وی و توجه به دلایل طرفین و امثال آنها.
دوم: به علت تعارض با یک حکم قطعی صادره از محاکم داخلی
سوم: به جهت تناقض نظم عمومی با محکوم به یعین ماهیت حقی که مورد حکم قرار گرفته مانند طلبی که از قمار یا فحشا حاصل شده.
این تعارض و تناقض ممکن است کلی یا جزئی باشد در صورت اول تمام حکم و در صورت دوم همان قسمت متناقض اجرا نخواهد شد.
در هر حال مخالفت نظم عمومی در روز اجرای حکم ملاک است نه روز صدور آن.
مبحث سوم: اسناد تنظیم شده در خارجه
در این مورد هم مانند احکام خارجی باید گفت که مطابق اصل مسلم در حقوق بین الملل خصوصی که در ماده 969 قانون مدنی ایران نیز با عبارت "اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند" اعلام گردیده اسناد تنظیم شده در هر کشور باید در خارجه معتبر تلقی شود مگر آنکه با مقررات مربوط به نظم عمومی کشور محل اجرا مخالفت داشته باشند این استثنا در بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مطرح است.
مخالفت سند خارجی با نظم عمومی نیز ممکن است به دو علت محقق گردد: اول: به علت عدم رعایت تشریفات اصولی مورد قبول قانون کشور محل اجرا مثل اینکه ملک ثبت شده در ایران را در یک کشور خارجی که به موجب قانون آن کشور اسناد رسمی و عادی از یکدیگر تفکیک نشده و محاضر رسمی برای تنظیم اسناد رسمی به وجود نیامنده با سند عادی خرید و فروش نمایند.
دوم: به علت تباین حقوق مندرج در سند مانند رهن دین و منفعت است یا نکاح مسلمه ایرانی با غیرمسلم یا بیع چیز که در ایران قانوناً ممنوع است.
مبحث چهارم: حقوق مکتسبه
حقی که طبق شرایط قانون معتبر در یک زمان برای کسی حاصل شود به نحوی که قانوناً غیرقابل نقض محسوب گردد به حق مکتسب موسوم است. مثلاً مطابق ماده 843 قانون مدنی هر کس می تواند تا ثلث ما ترکش را به نفع دیگران وصیت کند، حال اگر کسی پس از وصیت ثلث مالش فوت نماید حق موصی له نسبت به موصی به مذکور مکتسب است. هرگاه بعداً قانونی وضع شود و وصیت زاید بر ربع را ممنوع سازد چنین قانونی تاثیری در وصیت سابق بر تصویب خود ندارد و وارث موصی نمی تواند به استناد قانون جدید ابطال وصیت نسبت به مازاد بر ربع را بخواهند. در حق مکتسب در حقوق بین الملل خصوصی قاعده این است که هرگاه حقی مطابق قانون کشوری تحصیل شده و به حالت مکستب و قطعی درآمده باشد در کشورهای خارجی نیز به همین عنوان شناخته می شود. اما اگر این حق به نحوی از انحاء مخالف با نظم عمومی کشور دیگری محسوب گردد در آن کشور اعتباری نخواهد داشت و نظم عمومی مانع از تاثیر آن خواهد بود.
تئوری حقوق مخالف-
هرگاه در کشور مقر دادگاه حقی مخالف حق مورد نظر ایجاد شده باشد که مخالف با حق مکتسبه باشد بالطبع شناسائی آن نسبت به حق مکتسبه که بنا به فرض در کشوری خارجی بوجود آمده ارجع خواهد بود به عنوان مثال هرگاه حکمی از کشوری خارجی صادر شده باشد و از نظر اجرا در کشور دیگری مشکلی نداشته باشد بالطبع باید به عنوان یک حق مکتسبه شناسایی شود.
اما اگر قبل از این که تقاضای اجرای حکم صادره از کشور خارجی صورت گرفته باشد از یکی از دادگاه های کشور متبوع قاضی (مقر دادگاه) حکمی مغایر با حکم مزبور صادر شده باشد مسلما کشور مقر دادگاه حکم صادره از محاکم داخلی را نسبت به حکم صادره از محاکم خارجی ترجیح خواهد داد.
زیرا رعایت و اجرای هر دو حکم به دلیل مغایرت و مخالف بودن حقوق حاصل از دو حکم امکان ندارد بنابراین حق مکتسبه حاصل از حکم صادره از محاکم خارجی به علت مخالفت با حق حاصل از حکم صادره از محاکم داخلی رعایت نخواهد شد.
حقوق اکتسابی به موجب اقدامات خاص جنگی گاهی اتفاق می افتد که در ضمن کشمکش های سیاسی و جنگی اموال خصوصی اتباع دولت متخاصم که در حوزه اقتدار دولت متخاصم دیگر واقع شده ضبط شود.
این گونه اقدامات تاثیر بین المللی ندارد به عبارت دیگر هرگاه این اموال به مملکت ثالثی (که هیچ گونه تعهدی نسبت به دول متخاصم ندارد) منتقل شود مالکین سابق آن مالک شناخته و اقدامات فوق در کشور اخیر قانونی تلقی نمی شود.

فصل چهارم: آثار نظم عمومی در حقوق بین المللی خصوصی
هرگاه دادگاه ایران قانون خارجی را بر خلاف نظم عمومی تشخیص دهد از اجرا آن باید جلوگیری کند و به جای آن قانون ایران را به موقع اجرا گذارد. بنابراین اثر عادی نظم عمومی آن است که ممکن است در مواردی از اجرای مقررات قانون صلاحیتدار خارجی جلوگیری کند و قانون مقر دادگاه را جانشین آن نماید. در نهایت باید در نظر داشت که آثار نظم عمومی همیشه یکسان نیست و برحسب موارد مختلف متفاوت می شود. زیرا از یک سو اثر نظم عمومی گاهی منفی و گاهی مثبت است و از سوی دیگر اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و در مرحله اثرگذاری حق شدت و ضعف پیدا می کند. بنابراین برای مطالعه نظم عمومی لازم است ابتدا اثر منفی و مثبت نظم عمومی را مورد توجه قرار داده و سپس اثر نظم عمومی را چه در مرحله ایجاد حق و چه در مرحله اثرگذاری حق مورد بررسی قرار دهیم.
مبحث اول- اثر منفی و مثبت نظم عمومی
اثر نظم عمومی هنگامی منفی است که قاضی از اجرای قانون صلاحیتدار خارجی جلوگیری نماید بدون اینکه قانون مقر دادگاه را به طور مثبت جانشین آن قرار دهد. به عبارت دیگر قانون مقر دادگاه (قانون دولت متبوع قاضی) مانند سدی معبر قانون خارجی را مسدود کرده و از اجرای آن جلوگیری می نماید.
اثر نظم عمومی هنگامی مثبت است که قاضی بدواً از اجرای قانون.
خارجی خودداری کند (اثر منفی) و سپس قانون دولت متبوع خود را به نحو مثبت جانشین آن قرار دهد. اینک برای نشان دادن تفاوت بین اثر منفی و اثر مثبت نظم عمومی برای هر یک مثالی ذکر می کنیم.
مثال برای اثر منفی نظم عمومی:
فرض کنیم یک زن ایرانی در دادگاه ایتالیا علیه شوهر ایرانی خود اقامه دعوای طلاق می نماید چون در ایتالیا طلاق ممنوع است دادگاه ایتالیا به استناد اینکه طلاق بر خلاف نظم عمومی جامعه ایتالیا است به خارجیها حق طلاق نخواهد داد و از صدور حکم طلاق خودداری خواهد کرد در این فرض نظم عمومی فقط اثر منفی تولید می کند و از اجرای قانون ایران که طلاق بین زن و شوهر را اجازه داده ست جلوگیری می نماید.
ممکن است گفته شود در این فرض هم از اجرای قانون ایران خودداری شده است و هم قانون ایتالیا به اجرا درآمده است. ولی باید توجه داشت که قانون ایتالیا که طلاق را منع می کند تنها از اجرای قانون ایران که طلاق را تجویز می کند جلوگیری می نماید و قانون دیگری را به طور مثبت به جای آن اجرا نکرده است.
مثال برای اثر مثبت نظم عمومی:
فرض کنید در کشوری حق انفاق بین ابوین و اولاد وجود نداشته باشد یعنی طبق قانون آن کشور نه پسر حق مطالبه نفقه از پدر داشته باشد و نه پدر حق تقاضای نفقه از پسر را داشته باشد حال اگر پسری که تبعه چنین کشوری است در دادگاه کشوری دیگر (مثلاً فرانسه) که ابوین و اولاد را واجب النفقه یکدیگر قرار داده است علیه پدر خود اقامه دعوا کند قاعدتاً باید حاکم قضیه قانون دولت متبوع متداعیان را به موقع اجرا گذارد و دعوی مدعی را رد نماید ولی از آنجا که دادگاههای بعضی از کشورها (از جمله فرانسه) حق انفاق را جز وسایل مربوط به نظم عمومی محسوب داشته اند لذا در این فرض از اجرای قانون خارجی که حق مطالبه نفقه را نداده است جلوگیری می کنند (اثر منفی نظم عمومی) و قانون کشور متبوع خود را جانشین قرار می دهند (اثر مثبت نظم عمومی) و پدر را محکوم به تادیه نفقه می نمایند. با عبارت دیگر این مورد نظم عمومی در دو مرحله آثار خود را ظاهر می سازد. در مرحله اول اثر منفی نظم عمومی ظاهر می شود که در نتیجه آن از اجرای قانون صلاحیتدار خارجی جلوگیری به عمل می آید و در مرحله دوم اثر مثبت نظم عمومی ظاهر می گردد که در نتیجه آن قانون مقر دادگاه جانشین قانون خارجی گردیده و به موقع اجرا گذاشته می شود.
مبحث دوم- اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و در مرحله اثرگذاری حق
اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و مرحله اثرگذاری حق متفاوت است و برحسب مورد شدت و ضعف پیدا می کند.
همانطور که می دانید هر گاه حقی در کشور شناخته نشده باشد ایجاد آن حق در آن کشور غیرممکن خواهد بود. مثلاً هرگاه اثبات نسب نامشروع در کشوری شناخته نشده باشد و شخصی بخواهد انتساب خود را به پدر طبیعی اش در آن کشور ثابت نماید و حق بنوت به دست آورد دادگاه آن کشور به استناد اینکه اثبات نسب نامشروع مخالف نظم عمومی است دعوای مدعی را در خواهد کرد حال آنکه اگر شخص مزبور در کشوری که اثبات نسب نامشروع را مجاز دانسته انتساب خود را به پدر طبیعی اش ثابت نموده بود علی القاعده می توانست در کشوری که برای او چنین حقی قایل نیست از آثار حق ایجاد شده استفاده نماید و مثلاً از پدر خود مطالبه نفقه کند.
این مثال به خوبی نشان می دهد که اثر نظم عمومی بر حسب اینکه مسئله ایجاد حق یا مسئله اثر گذاری حق مطرح باشد متفاوت می شود. دیوان کشور فرانسه در خصوص این مسئله صریحا اعلام نموده است که "عکس العمل نظم عمومی در قبال مقررات قانون خارجی یکسان نیست و بر حسب اینکه در فرانسه مسئله ایجاد حق و یا مسئله حقی که در خارجه صحیحاً (بدون تقلب و بر طبق قانون صلاحیتدار) بوجود آمده است مطرح باشد عکس العمل مزبور متفاوت می شود.30 به طور کلی می توان گفت که در مرحله اثرگذاری حق نظم عمومی اثر خفیفی تولید می کند و به همین جهت کمتر مورد استفاده واقع می شود. مثال- چنانکه می دانیم در کشورهای اسلامی تعدد زوجات پذیرفته شده است و حال آنکه در کشورهای اروپایی تعدد زوجات قانونا ممنوع می باشد. حال اگر یکی از اتباع یک کشور اسلامی (مثلاً یک نفر ایرانی) که دارای زنهای متعددی است در کشوری که تعدد زوجات منع قانونی دارد (مثلاً فرانسه) حقوق ناشی از ازدواجهای متعدد را مطالبه کند و در دادگاه اقامه دعوی نماید آیا دادگاه دعوی او را خواهد پذیرفت یا خیر؟ رویه قضایی فرانسه در این مورد قایل به تفکیک شده است بدین معنی که بعضی از آثار حاصله از تعدد زوجات را قابل قبول دانسته و دعوی مدعی را در آن مورد پذیرفته است ولی بعضی دیگر را مخالف نظم عمومی دانسته است و از ظهور آن جلوگیری نموده است.31 مثلاً اگر یکی از زنهای یک نفر از تبعه یکی از کشورهای اسلامی در فرانسه علیه او اقامه دعوی کرده مهریه یا نفقه مطالبه کند دادگاه فرانسوی دعوی او را می پذیرد زیرا تقاضای خواهان بعضی از آثار حاصله ازدواج است که ظهور آن در کشور برخلاف نظم عمومی نمی باشد در حالی که اگر شخص مزبور از دادگاه فرانسوی تقاضای حکم تمکین که یکی از آثار نکاح است بنماید دادگاه دعوی او را در خواهد کرد. زیرا ظهور چنین اثری را مخالف نظم عمومی تلقی می نماید.
علاوه بر مطالبی که در بالا ذکر شد این نکته را نیز باید یادآوری کنم که نظم عمومی در مرحله ایجاد حق ممکن است بر طبق قانون خارجی نتواند به وجود آید (یعنی ایجاد آن با شرایط مقرر در قانون خارجی برخلاف نظم عمومی می باشد) ولی با شرایط مقرر در قانون مقر دادگاه قابل به وجود آمدن باشد و حال آنکه در مرحله اثرگذاری حق نظم عمومی فقط اثر منفی تولید می کند چون نظم عمومی در این مرحله فقط این نقش را خواهد داشت که از ظهور آثار حقی که در خارجه به وجود آمده است در داخل کشور جلوگیری نماید بدون اینکه قانون مقر دادگاه را به نحو مثبت جانشین قانون خارجی قرار دهد.

فصل پنجم: شرایط دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی
به نظر می رسد برای دخالت نظم عمومی در روابط بین الملل وجود دو شرط لازم است. صلاحیت قانون خارجی و عدم اشتراک حقوقی الف- صلاحیت قانون خارجی اولین شرط دخالت نظم عمومی این است که قانون خارجی توسط قاعده حل تعارض کشور مقر دادگاه صالح تشخیص داده شده باشد. البته باید توجه داشته باشیم که در مورد قوانین جزائی مالی و سیاسی و قوانین مربوط به پلیس که از قوانین درون مرزی می باشند هیچ گاه قانون خارجی صالح نخواهد بود بلکه همواره قانون داخلی لازم الاجراست.
در ایران قوانینی که می توانند به عنوان یک قانون خارجی صالح باشند عبارتند از:
قوانین راجع به احوال شخصیه خارجیان (طبق ماده 7 قانون مدنی ایران)
قوانین راجع به اموال واقع در کشورهای خارجی (طبق ماده 966 قانون مدنی ایران)
قوانین محل تنظیم سند در مورد اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجی (طبق ماده 966 قانون مدنی ایران)
قوانین محل وقوع عقد در مورد عقود واقع شده در کشورهای بیگانه قوانین فوق از قوانینی می باشند که طبق قواعد حل تعارض ایران ممکن است به عنوان قانون خارجی صلاحیت داشته باشند.
ب- عدم اشتراک حقوقی
به نظر بارتن مفاهیم حقوقی یک کشور هنگامی در کشور دیگر مورد قبول واقع می شوند که هر دو کشور به یک جامعه مشترک حقوقی متعلق باشند و اگر اشتراک حقوقی در مورد وجود نداشته باشد نظم عمومی به عنوان استثنا بر اجرای قانون صلاحیتدار خارجی خودنمایی می کند بدین ترتیب که هرگاه یک سازمان حقوقی مورد قبول در یک کشور، در کشوری دیگر اصولا پذیرفته نشده باشد نظم عمومی از اجرای قانون چنین کشوری به عنوان قانون خارجی صلاحیتدار در سرزمین خود جلوگیری می کند.
به عنوان مثال نسب نامشروع در ایران به عنوان امری قابل اثبات و قانونی شناخته نشده است بنابراین نظم عمومی ایران در چنین مواردی از اجرای قانون خارجی صلاحیتدار که اثبات نسب نامشروع را اجازه می دهد باعث می شود اخلاق حسنه جامعه ایرانی جریحه دار شود جلوگیری می کند.
در نتیجه قانون داخلی به جای قانون خارجی اجرا می شود هم چنین هرگاه یکی از اتباع ایرانی یا فرانسوی که قانون کشور متبوعش طلاق را شناخته است بخواهد در کشوری که طلاق را نپذیرفته (مثل شیلی) تقاضای طلاق کند گرچه اصولا در چنین موردی قانون کشور متبوع شخص باید لازم الاجرا باشد اما دادگاه این تقاضا را به دلیل مخالفت با نظم عمومی شیلی رد خواهد کرد و به جای اجرای قانون کشور متبوع مشخص و جاری ساختن حکم طلاق قانون شیلی را اجرا و تقاضای طلاق را رد خواهد کرد.

نتیجه گیری و پیشنهاد
از تفصیلی که درباره نظم عمومی داده شد این نکته قابل درک است که قوانین فعلی در زمینه این مساله مبهم و نارسا می باشند. زیرا قانونگذاران بر طبق سنن قانون گذاری همیشه با آوردن فرمولهای مختصر و ذکر احکام اکتفا می نمایند و کمتر تعریف مفاهیم حقوقی را وجهه همت خویش قرار می دهند. سوابق مربوط به مقدمات وضع قوانین نیز بیش از اینکه راهنمای مجملی برای متبتعان حقوقی باشد ارزشی ندارد. چنین وضعی موجب گردید که بعضی از منکران حقوق معتقد شوند که نظم عمومی که از مبهم ترین و کشدارترین مفاهیم حقوقی است وسیله موثری در دست قضات محاکم برای تجاوز به حقوق و آزادی فردی خواهد بود و براساس همین فکر بود که آلمانیها تصویب قانون مدنی خویش از استعمال نظم عمومی خودداری کرده اند. این انتقاد دانشمندان براصطلاح نظم عمومی فقط جنبه نظری دارد وگرنه در عمل با رعایت آن بر هر شخص طبیعی و حقوقی واجب است همه کس باید ترتیب صحیح و نظام اجتماع خویش را محترم شمارد و از این حیث تصریح یا عدم تصریح اصطلاح نظم عمومی در متون قوانین تاثیری نخواهد داشت و عدم تصریح آن موجب جلوگیری از تعدیات و انحرافات بعضی اشخاص نخواهد شد.
در حالی که از رعایت و عنایت به نظم عمومی گریزی نیست پس باید تلاش شود تا در حدود امکان، قواعد و موارد مربوط بدان در قوانین مشخص گردند و بدین وسیله طریق سوء استفاده و انحرافات مجریان قوانین و دادرسان دادگاه ها در مقام استناد بدان حتی الامکان مسدود شود. هر چند اجرای این نظر امر آسانی نیست و برای مقنن به طور مطلق میسر نیست که تمام مصادیق نظم عمومی را در مواد بیشمار قوانین روشن نماید اما به طور نسبی ممکن است. زیرا یکی از موجبات پیچیدگی و ابهام مساله نظم عمومی این است که در قوانین تعریفی از آن به عمل نیامده و قانونگذاران هم خود را مکلف ندانسته اند که مقررات مربوط به آن را معرفی نمایند. بدیهی است جبران این نقیصه ولو آنکه به طور ناقص به عمل آید خود مرحله ای از موفقیت بشمار می رود سپس در وهله اول باید عنایت داشت که چه نوع قوانین به نظم عموم ارتباط دارند و چه نوع از آنها داخل در حدود آزادی اراده افراد می باشند.
قبلاً بیان شد که معاملات و قراردادهای خصوصی تنها اموری هستند که مقدم بر همه چیز اراده فرد در وجود و عدم آنها مداخله دارد و هر قدر بر حجم مقررات موضوعه در مقام تمدیدآزادی اراده افزوده شود باز تاثیر اراده در اعتبار این قبیل امور قابل انکار نیست. با این مقدمه تصور می رود نظم عمومی در همه قوانین جز در قوانین مربوط به معاملات و قراردادهای خصوصی اصالت دارد. به نظر می رسد سه کار اصولی باید از طرف هر قانونگذاری به منظور کاهش این اشکالات انجام گیرد.
اول: آنکه اساساً مجموعه خاصی بنام قانون معاملات و قراردادهای خصوصی منفک از مجموعه های دیگر وضع شود و کلیه مقرراتی که به هر نحوی وسیله افراد قابل تخلف است در آن جمع آوری یا اشاره گردد. کما اینکه در کشورهای خارجی مانند سوئیس قانون مخصوصی تحت عنوان "قانون تعهدات" وضع نموده اند که تا حدود زیادی با این پیشنهاد موافقت دارد.
دوم: آنکه در مقدمه قانون مدنی یا بلافاصله بعد از ماده ای که حاوی اصطلاح نظم عمومی است ضمن تعریف جامع و مانعی از نظم عمومی، قوانین راجع بدان به نحو روشن بیان شوند و تصریح گردد که اصل در قوانین معاملاتی، آزادی اراده افراد و اصل در سایر قوانین اعم از قوانین حقوق عمومی یا خصوصی، غیر معاملاتی نظم عمومی است.
سوم: آنکه باید همیشه هنگام تنظیم مواد قانونی کلمات و عباراتی را استعمال نمود که خواننده بتواند از توجه به آنها به مقصود مقنن آگاه شود و دریابد که آیا قاعده مورد نظر از قواعد مربوط به نظم عمومی وغیرقابل نقص است یا خیر مثلاً هرگاه در متن قانون کلمات "می توان" و "ممکن است" و "مختار است" و مانند اینها به کار برده شود در اختیاری بودن آن تردید نمی توان داشت. به عکس اگر لغات "باید" و "نباید" و "نمی توان" و "غیرممکن" و امثال آنها استعمال گردد آن قانون بالشک از قوانین آمره یا ناهیه و بالنتیجه راجع به نظم عمومی خواهد بود. آنچه بیان شد گرچه در حال حاضر تقریباً راه منحصر به فردی است که مفنن می تواند بدان وسیله جهت تشخیص قوانین نظم عمومی و غیر آن به مردم و قضات مساعدت نماید لیکن مسلماً کاملترین طریقه بشمار نمی رود و از اعتراف بدین حقیقت ناگزیریم که مقنن هنگام وضع قانون عملاً قادر به اجرای چنین خواسته ای نیست و بر عهده دانشمندان حقوق و قضاوت هر کشور است که با توجه به عوامل ومقتضیات روز و با عنایت به اصول و قواعد حقوقی هدف قانون را مشخص سازند.
این ترتیب به طور مداوم در اجتماعات بشری وجود داشته و خواهد داشت و مادام که انسان اجتماعی به قانون و حقوق محتاج است به داشتن چنین رویه ای نیز ناچار خواهد بود. به هر صورت از مجموع مباحث مطرح شده دراین پروژه تحقیقاتی مراتب ذیل قابل استنتاج است.
1- مراد از نظم عمومی به نحوی که از آن تعریف شده این است که امور اجتماعی به همان ترتیبی که در حقوق تحققی پیش بینی شده ثابت و استوار مانند و افراد نتوانند به میل خود در آنها تغییراتی بوجود آورند. این مفهوم نشان دهنده حالت و ترتیب منظم موجود تاسیسات حقوقی است.
2- بدین اعتبار باید اخلاق حسنه را هم از منابع نظم عمومی و جز آن به حساب آورد.
3- نظم عمومی ماهیتاً واحد است ولی به اعتبار عوامل ایجاد یا قلمرو یا آثار و یا مراجع تعیین کننده آن قابل تقسیم می باشد.
4- هر یک زا قواعد حقوقی صرفنظر از منابع آن (قانون یاعرف یا اخلاق) یا معاهدات و قراردادها و یا اصول طبیعی همینکه الزامی بوده و وسیله افراد قابل تخلف نباشد مربوط به نظم عمومی است.
5- هر عمل حقویق که برخلاف یک قاعده راجع به نظم عمومی انجام گیرد باطل و بلا اثر خواهد بود.
6- نظم عمومی در حقوق معاملاتی و قراردادی یعنی آن قسمت از حقوق نوعی که قواعد معاملات و قراردادها خصوصی افراد را تنظیم می نماید. یک امر استثنایی محسوب است ولی در غیر آن مورد اعم از حقوق عمومی یا خصوصی یک اصل به شمار می رود.
7- به همین علت هرگاه در زمینه معاملات و قراردادهای خصوصی مورد پیش آید که دلیلی بر ارتباط آن با نظم عمومی موجود نباشد اصل آزادی اراده حاکم است و قوانین یا معاملات مورد تردید باید به مقتضای اصل مذکور تفسیر شوند.
8- مصادیق نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی قابل احصاء نیست ولی می توان از جهت اجرای قوانین خارجی یا اجرای احکام خارجی یا اجرای اسناد تنظیم شده در خارجه با رعایت حقوق مکتسبه در خارجه آن را بررسی کرد.
9- نظم عمومی ممکن است بسته به قضیه مطروحه اثر منفی یا مثبت داشته باشد و ممکن است اثر آن در مرحله ایجاد حق با مرحله اثرگذاری حق (در تعارضهای متحرک) فرق بکند.
10- برای دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی وجود دو شرط صلاحیت قانون خارجی و عدم اشتراک حقوقی لازم است.

منابع پروژه
1- احمدی واستانی- نظم عمومی در حقوق خصوصی، انتشارات دانشگاه تهران 1341.
2- ارفع نیا بهشید: حقوق بین الملل خصوصی، تهران- انتشارات عقیق 1375.
3- افشار حسن- کلیات حقوق تطبیقی، تهران- مجموعه حقوق تطبیقی 1346.
4- الماسی نجاد علی: تعارض قوانین، تهران- مرکز نشر دانشگاهی 1378.
5- حجتی اشرفی غلامرضا- مجموعه قوانین اساسی و مدنی، تهران- گنج دانش 1367.
6- جعفری لنگرودی محمد جعفر: ترمینولوژی حقوقی تهران 1372.
7- درودیان حسینعلی- جزوه حقوق مدنی (3) دانشکده حقوق و علوم سیاسی 1378.
8- محمد سلجوقی- حقوق بین الملل خصوصی- جزوه درسی دانشکده حقوق 1347.
9- صفائی سیدحسین- مباحثی از حقوق بین الملل خصوصی- جزوه درسی دانشکده حقوق 1347.
10- عامری جواد- حقوق بین الملل خصوصی- تهران- انتشارات آگاه 1363.
11- کاتوزیان ناصر- اعمال حقوقی- تهران انتشارات مدرس 1377.
12- کاتوزیان ناصر- حقوق انتقالی و تعارض قوانین در زمان- نشر دادگستر 1373.
13- نصیری محمد- حقوق بین الملل خصوصی- تهران چاپخانه بانک ملی ایران 1353.

1 – حسینعلی درودیان- جزوه حقوق مدنی 3- دانشکده حقوق ص 78و 79
2 – جمشید ارفع نیا- حقوق بین الملل خصوصی- تهران- انتشارات عقیق
3 – دکتر محمد جعفر لنگرودی- ترمینولوژی حقوقی- تهران- گنج دانش- 1372 ص 30و 140
4 – بهشید ارفع نیا- پیشین- ص 153
5 – بهشید ارفع نیا- پیشین ص 29تا 33
6 – احمدی و استانی- نظم عمومی در حقوق خصوصی- تهران انتشارات دانشگاه تهران 1341ص 11
7 – حسن افشار- مقدمه حقوق تطبیقی- تهران- 1333ص 87 و 88
8 – ناصر کاتوزیان- اعمال حقوقی- تهران- انتشارات مدرس- 1377ص 51
9 – حسن افشار- پیشین- ص 31و 37
10 – رساله دکتری- عبد الغنی- احمد و استانی- دانشگاه تهران- 1341

11 – واستانی- پیشین- ص 20
12 – همان منبع- ص23
13 – مستنبط از نجاد علی دلماسی- تعارض قوانین- تهران مرکز نشر دانشگاهی-1378 ص 128- 137
14 – همان منبع همان صفحه
15 – احمدی واستانی- پیشین ص 35
16 – محود سلجوقی- حقوق بین المللی خصوصی- تهران- نشردادگستر- 1377 ص 172

17 – احمدی واستانی- پیشین- ص 54
18 – همان منبع- ص 53
19 – سیدحسین صفائی- مباحثی از حقوق بین الملل خصوصی- تهران- دانشکده حقوق 1374
20 – دکتر حسن افشار- پیشین ص 35 و 36.
21 – ناصر کاتوزیان- حقوق انتقالی- تعارض قوانین در زمان- تهران- نشر دادگستر- 1373- ص 87.
22 . نجاد علی الماسی- پیشین- ص 132
23 . احمدی واستانی- پیشین- ص 97
24 . حسینعلی درویان- پیشین- ص 79
25 . احمدی واستانی- پیشین- ص 87.
26 . محمد نصیری- ح ب خ- انتشارات دانشگاه.
27 . نجادعلی الماسی- پیشین- ص 133.
28 . غلامرضا حجتی اشرفی- مجموعه قوانین اساسی و مدنی- تهران- گنج دانش- 1367.
29 – برای مطالعه بیشتر رجوع به جواد عامری- حقوق بین الملل خصوصی- تهران- انتشارات آگاه- 1363-ص 140
30 – نجاد علی الماسی- پیشین ص 146
31 – همان منبع- ص 137
—————

————————————————————

—————

————————————————————

1

15