فهرست عناوین
فصل اول : مقدمه
1- تعریف اکراه
1-1- تعریف لغوی
1-2- تعریف اصطلاحی
2- فرق اکراه مدنی و اکراه جزائی
فصل دوم: بررسی اکراه و مقایسه آن با مفاهیم مشابه
1- ارکان اکراه
1-1- وجود مکره بالفتح
1-2- وجود مکره با کلر
1-3- تهدید و اکراه
1-4-قلمرو اکراه
2-عناصر اکراه
2-1- انجام عمل
2-2- موثر بودن تهدید
2-3- عادتا غیر قابل تحمل بودن تهدید
2-4- موثر بودن تهدید درهرشخص با شعور
2-5- انحصار تهدید به جان ، مال، آبروی تهدید شونده یا اقوام نزدیک او
2-6- نامشروع و غیر قانونی بودن موضوع تهدید
2-7- علت عمده عقد بودن ترس ناشی ازتهدید
2-8- عجز از تفصی یا فقدان راه خلاص از اکراه
3- مقایسه اکراه بااجبار
3-1- تعریف اجبار
3-2- تفاوت اجبار واکراه
4- مقایسه اکراه با اضطرار
4-1- تعریف اضطرار
4-2- ارکان اضطرار
4-3- تفاوت اکراه بااضطرار
4-4- وضعیت عقد مضطر از جهت صحت یا بطلان
فصل سوم: وضعیت حقوقی عقد مکره و کارکرد اجازه در آن
اول) وضعیت حقوقی عقد مکره
1- نظریه بطلان عقد مکره
1-1-نظریه اول
1-2-نظریه دوم
2-نظریه عدم نفوذ عقد مکره
2-1-نظریه اول
2-2-نظریه دوم
3-تبیین حدیث رفع در قول به عدم نفوذ عقد مکره
دوم) کارکرد اجازه در عقد فضولی
1- نظریه نقل
2- نظریه کشف
فصل اول:
مقدمه
1- تعریف اکراه
1-1 تعریف لغوی: مصدر باب افعال یعنی وادار کردن، ثلاثی مجرد آن کره بالضم نیز به همین معناست ولی کره بالفتح یعنی رنج و مشقت بردن.1 کسی را به زور به کاری واداشتن، فشار، زور.2 در این ارتباط باید به تعریف چند واژه عنایت داشت: کُره یا گره به معنی حالت اکراه آمیز، مُکره به معنی کسی که مورد اکراه قرار گرفته و مکره یا کسی که اکراه را اعمال کرده.
1-2 تعریف اصطلاحی: اکراه در اصطلاح فقها و حقوقدانان به چند معنا آمده است که به تعدادی از آنها اشاره می گردد.
1-2-1- قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ولی از مجموع مواد 202 الی 206 می توان دریافت اکراه را فشار مادی یا معنوی و روحی می داند که از خارج بر شخص وارد می شود تا او را وادار به یک یا چند عمل حقیقی نماید.3
1-2-2- حمل الغیر علی ما یکرهه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که از آن کراهت دارد.4
1-2-3- حمل الغیر علی شی قهراً: یعنی وادار کردن کسی به زور برای انجام کاری.5
1-2-4- حمل الغیر علی ما لایرضاه: یعنی وادار کردن کسی به انجام کاری که رضایت ندارد.6
1-2-5- (المکره) قاصد الی اللفظ غیر قاصد الی مدلوله: مُکره کسی است که قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید.7
1-2-6- اکراه فشاری است که به سبب آن اراده شخص تحت تاثیر قرار گرفته و با تعاقد، آن فشار را مندفع می نماید.8
1-2-7- اکراه اجبار غیر قانونی شخص است بر اینکه عملی را بدون رضایت و از روی ترس انجام دهد.9
1-2-8- اکراه عملی است تهدیدآمیز از طرف کسی (خواه او طرف عقد باشد و خواه نباشد) نسبت به دیگری به منظور تحقق بخشیدن عملی حقوقی (فعل – ترک) مورد نظر اکراه کننده.10
1-2-9- اکراه فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار کردن شخصی بر انشاء عمل حقوقی معین وادار شود.11
در تعریف اول که از شیخ انصاری است، کراهت داشتن مکره بالفتح از عملی که بدان وادار شده است جزء ماهیت اکراه به شمار می رود. در واقع شخصی که وادار به انجام کاری شده است، بایستی متنفر از آن کار باشد تا اکراه صدق کند، و لذا اگر کاری که اصالتاً مورد طبع فرد بود بدان وادار شد مصداقی از اکراه نمی باشد. لذا امام خمینی با قید "قهراً" که در تعریف دوم آمده است مشکل را حل کرده اند. از نظر ایشان اکراه وادار کردن کسی به انجام کاری از روی زور و اجبار
می باشد، خواه آن چیزی که مُکره بالفتح بدان وادار شده مورد کراهت او باشد و خواه در واقع مورد علاقه اش باشد.
چون همانطوریکه قبلاً اشاره شد، اراده انسان بعضی اوقات به چیزهایی تعلق می گیرد که مورد علاقه و اشتیاق اوست و گاه به اشیائی تعلق می گیرد که مورد تنفر و انزجار اوست ولی بخاطر درک مصلحتی عقل آنرا تجویز می کند بلکه بدان امر می نماید. امام به بیماری استسقاء مثال می زند که فرد مبتلا، طبعاً آب را دوست دارد ولی چون آب برای او ضرر دارد عقل او را از نوشیدن آن برحذر می دارد. در این جا اگر اکراه کننده ای او را به نوشیدن آب وادار کند، نوشیدن از روی اکراه بر آن صدق می کند و حال آنکه طبق مبنای شیخ انصاری اکراه صدق نمی کند.
در تعریف سوم که منسوب به علامه خوئی است اگر مراد از مالا یرضاه همان مایکرهه (به قرینه مقابله) باشد (چون مفهوم رضا در مقابل کراهت قرار دارد) تعریف ایشان به قول اول بر می گردد. اما اگر منظور و مراد از رضا را حالتی بدانیم که در پرتو آن معامله بدون فشار و تحمیل غیر و در فضائی آزاد واقع گردد، در این صورت بازگشت این قول به قول دوم است که عنصر قهر و تحمیل را در تحقق مفهوم اکراه معتبر می داند.
اما قول چهارم که مبنای شهیدین و علامه است، اکراه به معنای وادار کردن شخص بکاری که در نتیجه آن، شخص در شرائط تحمیل شده قصد لفظ می کند ولی قصد مدلول آنرا نمی نماید. به نظر می رسد قصد لفظ و عدم قصد مدلول را در تعریف اکراه آوردن صحیح نباشد، چرا که این از عوارض اکراه است که با هر تعریفی که ممکن است برای اکراه بشود، چنین عوارضی برای مُکره عملاً واقع شود. در بقیه تعاریف که بر عنصر فشار و تحمیل همچنان تاکید شده است، نکته جدیدی مثل کلمه غیرقانونی و نامشروعی دیده می شود که در تعاریف فوق الذکر لحاظ نشده بود، در این تعاریف اکراه به حق خارج می شود که این نکته صحیحی می باشد که در قسمت مربوط به آن بحث خواهیم کرد.
2- فرق اکراه مدنی و اکراه جزائی:
در مورد معنی لغوی و معنی اصطلاحی اکراه در حقوق مدنی بحث شد و قانون مدنی هم در مواد 203 الی 209 احکام مربوط به آن را بیان کرده است. اما از تهدید و اکراه جزایی در موراد 668 و 669 قانون مجازات اسلامی و ماده 14 قانون اقدامات تاسیس مصوب 1339 سخن به میان آمده است که بعضاً ضمانت اجراهای کیفری تهدید و اکراه مربوط به دعاوی مدنی است.
ماده 668 ق.م مقرر داشته است؛ "هرکس با جبر و قهر یا با اکراه و تهدید دیگری را ملزم به دادن نوشته یا سند یا امضاء و یا مهر نماید و یا سند و نوشته ای که متعلق به او یا سپرده به او می باشد را از وی بگیرد به حبس از سه ماه تا دو سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد." در ماده 669 ق.م.ا نیز آمده است: "هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشای سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، اعم از اینکه به این واسطه تقاضای وجه یا مال یا تقاضای انجام امر یا ترک فعلی را نموده یا ننموده باشد به مجازات شلاق تا 74 ضربه یا زندان از دو ماه تا دو سال محکوم خواهد شد."
فصل دوم:
بررسی اکراه و مقایسه آن با مفاهیم مشابه
1- ارکان اکراه
ارکان اکراه بشرح ذیل می باشد:
1-1- وجود مکره (بالکسر): فردیکه تهدید از ناحیه او واقع شود ولو اینکه طرف معامله نباشد (ماده 203 ق.م).
1-2- وجود مکره (بالفتح): شخصی که از طرف مکره (بالکسر) مورد تهدید واقع می شود.
1-3- تهدید و اکراه: یکی از ارکان مهم وقوع اکراه وجود تهدید است. بایستی ارعابی از طرف مکره (بالکسره) تحقق پیدا کند که در اثر آن مکره (بالفتح) متاثر شود. نکته قابل توجه این است که این تهدید و ارعاب بایستی فعلیت داشته باشد و لذا اگر کسی به ظن و گمان تهدید، عملی را انجام دهد، مصداق مکره (بالفتح) تلقی نمی شود. همچنین اگر کسی بدون وجود فعلی تهدید و ارعاب، خودبخود و از روی توهم بترسد و عملی را انجام دهد مکره بالفتح تلقی نمی شود.
1-4- قلمرو اکراه: علیرغم اینکه اکراه در باب عقود و معاملات سخن به میان آمده است ولی در ایقاع نیز موثر است؛ زیرا مبنای عدم نفوذ عمل حقوقی، عیب رضای مکره و نامشروع بودن اجبار اشخاص به کاری است که رغبت انجام آنرا ندارند و برای حمایت از آنهاست و هر دو نکته در ایقاع هم وجود دارد و ساختمان ویژه عمل حقوقی در این زمینه سهمی ندارد. ضمن اینکه در ماده 1136 آمده است: "طلاق دهنده باید … قاصد و مختار باشد" که نشان دهنده قاعده حاکم بر همه ایقاعات است.12 لازم به ذکر است قواعد اکراه در حقوق عمومی کمتر بکار می رود، زیرا ضرورتهای مربوط به نظم عمومی مانع از توجه به رضای دولتهاست و فاتحان بر مغلوبان آراء خود را تحمیل می کند.13
2- عناصر اکراه: اگرچه قانونی مدنی در مواد 202 الی 209 در مورد اکراه سخن به میان آورده اما مشخصاً و منظم اکراه را تعریف نکرده وعناصرش رامتذکر نشده است.برای اینکه اکراه وآثارقانونی اش بوجود آید شرایط و به عبارت بهتر عناصری باید محقق شوند، برخی از اساتید14 این عناصر را به عناصر مادی، معنوی و شرایط تاثیر اکراه تقسیم کرده اند، در صورتیکه این تقسیم عملاً فایده ای ندارد و باعث می شود بدواً گمان رود که هر کدام از این عناصر آثار متفاوتی خواهند داشت. بهر روی بهتر است همه این عناصر را در یک مجموعه با عنوان عناصر تشکیل دهنده اکراه نام برد که عبارتند از:
2-1- انجام عمل: مطابق صدر ماده 202 قام برای اینکه اکراه واقع شود لازم است عملی انجام گیرد. این عمل تهدیدی است که از طرف اکراه کننده نسبت به مکره انجام می شود و او را با عدم رضایت وادار به تشکیل معامله می نماید.15 مانند اینکه شخص دیگری را تهدید کند که اگر خانه خود را به او اجاره ندهد، در یک فرصت مناسب او را مورد ضرب و شتم قرار دهد.
بنابراین هرگاه بدون اینکه تهدیدی صورت گیرد، مالک خانه در برابر تقاضای اجاره دادن خانه که از سوی شخص شروری مطرح می شود، از عکس العمل نامساعد تقاضا کننده در برابر رد تقاضای مذکور بترسد و تحت تاثیر این ترس خانه خود را به او اجاره دهد نمی تواند خود را مکره و قرار داد مزبور را اکراهی بداند زیرا مطابق ماده 208 ق.م "مجرد خوف از کسی بدون آنکه از طرف آن کس تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی شود".
البته باید دانست خوف از شخص در صورتی اکراه به شمار
نمی آید که مبنای اخلاقی داشته باشد وگرنه تهدید و اکراه ضمنی است. به عنوان مثال سرمایه دار شروری که مایل است تمام سهام شرکت را از آن خود کند نیازی به تهدید تمام سهامداران ندارد و کافی است یکی از آنهایی را که حاضر به فروش سهام خود نشده است را به سختی تنبیه کند تا مایه عبرت سایرین گردد تا مجبور شوند سهام خود را به بهایی ناچیز بفروشند.16
البته انعقاد معامله به سبب نفوذ معنوی مانند پدر بر فرزند، استاد با شاگرد صحیح است و اکراه محقق نمی شود.17
2-2- موثر بودن تهدید: به موجب ماده 202 تهدید باید در مکره موثر باشد. بنابراین اگر کسی که تهدید می شود بداند که تهدید کننده نمی تواند عملی را که بوسیله آن تهدید نموده انجام دهد و یا خود شخص تهدید شونده قادر است بدون اینکه متحمل مشقت شود از عمل او جلوگیری نماید و معامله را واقع نسازد مکره شناخته نمی شود (ماده 205).
در این صورت کسیکه تهدید کرده است برای اثبات صحت معامله باید ثابت کند که عمل اگرچه تهدید آمیز بوده است و عموماً در هر شخص با شعوری موثر واقع می شود اما در متعامل با قوت روحی و تجربیات بسیاری که از محیط متشنج و پرآشوب دارد هیچ گونه تاثیری نکرده و او با رضایت کامل معامله را منعقد نموده است.18
2-3- تهدید باید عادتاً قابل تحمل نباشد: خطری که مکره را تهدید می کند بایستی متناسب با تعهدی باشد که از او خواسته اند، به گونه ای که انسان متعارف حاضر به تحمل آن نباشد. برای مثال تحمل سیلی خوردن یا دشنام شنیدن در برابر فروش یک جنس کم ارزش دشوار است در حالیکه برای فروش ملکی با ارزش، سخت و مشکل نمی باشد. یا هر گاه شخصی تهدید کند اگر خانه ات را به من نفروشی تمامی برفهای پشت بام را به اطاقت می ریزم یا راه آب به تو نمی دهم موجب اکراه نیست چون او می تواند برفها را بروبد و از طریق دیگری آب تهیه کند.19
2-4- تهدید باید موثر در هر شخص با شعوری باشد:
مرحوم دکتر امامی معتقد است منظور از کلمه با شعور کسی است که مبتلا به ضعف اعصاب دماغی نباشد مانند ابله، چرا که عملی که در شخص باشعور تاثیر نمی کند نمی تواند در شخص عادی هم موجب اکراه شود و کسیکه دارای ضعف اعصاب دماغی است از نظر عدم اهلیت معامله او باطل می باشد، لذا درجه شعور اشخاص به اعتبار درجه ترقی افکار محیطی که در آن تربیت شده اند فرق می کند.20
گفته شده است: تهدید باید در اکثر افرادی که وضعیتی مشابه تهدید شونده دارند موثر باشد به طوری که اجرای تهدید مزبور عادتاً قابل تحمل نباشد21. باید توجه داشت صدر ماده 202 ملاک تحقق اکراه را تاثیر در نوع اشخاص و غیر قابل تحمل بودن آن به طور عادی یعنی در شرایط متعارف است، در حالیکه در ذیل ماده مزبور، خصوصیات فردی مانند شخصیت و اخلاق نیز برای سنجش تحقق اکراه به عنوان ضابطه معرفی گردیده است. در واقع صدر ماده ملاک تشخیص را نوعی دانسته ولی ذیل ماده اوصاف فردی و شخصی را ملاک سنجش تحقق اکراه تعیین کرده است. اما با اندکی دقت مشخص می شود که این تعارض ظاهری است و در هر حال ضابطه تحقق اکراه، ملاک نوعی است و نه شخصی. چرا که منظور از شخصیت، شخصیت فردی نیست بلکه شخصیت نوعی است یعنی شخصیت گروهی یا صنفی شخص تهدید شونده مانند شخصیت علمی یا شغلی که انحصار به شخص معین ندارد و در اشخاص جزء صنف و گروه مشخص وجود دارد. همچنین مقصود از اخلاق نیز اخلاق نوعی است نه فردی، یعنی اخلاقی که معمولاً در اشخاص وابسته به گروه و صنف و شغل خاصی وجود دارد. همچنانکه مرد یا زن بودن نیز از اوصاف نوعی است و از خصایص شخص محسوب نمی شود.22
2-5- انحصار تهدید نسبت به جان، مال یا آبروی تهدید شونده یا اقوام نزدیک.
اگرچه مواد 202 و 204 قانون مدنی در این مورد تصریح دارند اما معلوم نیست چرا در ماده 204 تهدید طرف معامله نسبت به اموال خویشان نزدیک او پیش بینی نشده است. با این وجود منطقی به نظر نمی رسد که تهدید به جان یا آبروی خویشان در حکم تهدید به جان یا آبروی طرف معامله باشد، لیکن تهدید نسبت به اموالشان در اراده مکره تاثیر نکند.23
مساله دیگر آنکه قانون برای تعیین اقوام نزدیک، ضابطه کلی طبقاتی و درجاتی تعیین نکرده است و تنها در ماده 204 ق.م زوج، زوجه، آباء و اولاد را به عنوان مثال ذکر کرده و درنهایت ملاک تشخیص نزدیکی درجه را به نظر عرف نهاده است.
برخی بر این عقیده اند که عرف در این مورد صاحب نظر نیست مگر در روستاها و نقاط کم جمعیت آن هم به زحمت، لذا مدعی تاثیر اکراه باید تحقق آنرا ثابت کند و در غیر این صورت برابر ماده 223 ق.م حکم به صحت معامله می شود.24
باید اضافه نمود اگر تهدید نسبت به جان و مال و آبروی کسانی شود که در دید عرف از خویشان طرف معامله نیستند یا نسبتی با او ندارند، لیکن به دلیل دوستی و عشق و همدلی چنان نزدیکند که قابل مقایسه با رابطه خویشاوندی هم نیست، باید تهدید اینان را عیوب رضا دانست و سکوت ماده 204 مانع از این تفسیر نمی تواند باشد، بلکه ماده 204 بر مبنای غلبه تنظیم شده است. در واقع ماده 204 اماره قانونی را در مورد خویشان نزدیک بیان نموده و ادعای مکره در این مورد موافق با اصل است و نیازی به دلیل ندارد، اما درباره دیگران بر چنین اماره ای تکیه ندارد و لذا مخالف اصل و نیازمند دلیل است؛ چرا که خلاف اماره را می توان ثابت کرد (ماده 1323 ق.م) 25.
2-6- نامشروع و غیرقانونی بودن موضوع تهدید:
موضوع تهدید باید امری غیر مجاز و نامشروع باشد مانند تهدید به ضرب و جرح، قتل26، تخریب ملک و … والا اکراه محقق نمی شود. بنابراین با تهدید به اعمال حق و انجام فعل مجاز اکراهی نخواهیم داشت.
به عنوان مثال اگر طلبکار بدهکار خود را تهدید کند که اگر اتومبیلش را به طلبکار نفروشد، سند طلب خود را به اجرا می گذارد، چنین تهدیدی نامشروع و غیرقانونی نیست. ماده 207 ق.م نیز مقرر می دارد:
"ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود" که در واقع نوعی تهدید به امر مجاز و قانونی است.
استاد دکتر لنگرودی ماده 207 را مصداقی از اکراه می داند که به حکم قانون چنین عقدی نافذ است؛ در واقع چنین عملی اکراه است چرا که مکره قصد نتیجه یا رضا ندارد و فقط قصد فعل دارد.27
2-7- ترس ناشی از تهدید علت عمده عقد باشد:
با توجه به اینکه اکراه از عیوب رضاست (ماده 99 قانون مدنی)، در نتیجه در صورتی موجب عدم نفوذ عقد می شود که محرک اصلی مکره در انجام معامله باشد یعنی میان ترس ناشی از تهدید و رضای به عقد رابطه سببیت باشد و احراز شود که معامل تنها به خاطر دفع ضرری که او را تهدید می کند حاضر به معامله شده است والا به انشاء این عقد تن در نمی داد.28 در این مورد تفاوتی نمی کند که مکره و به وجود آورنده این ترس طرف معامله باشد یا شخصی به غیر از آن (ماده 203 ق.م)
2-8- عجز از تفصی یا فقدان راه خلاص از اکراه:
اکنون بایستی این موضوع مورد بحث و بررسی قرار گیرد که آیا در تحقق اکراه عجز از تفصّی معتبر است یا خیر؟ بعبارت دیگر آیا در تحقق اکراه بایستی مکره بالفتح هیچ راه خلاصی از شرائط تحمیل شده نداشته باشد و اگر داشته باشد و از آن استفاده نکرده چنین شخصی مکره تلقی نشده و حکم مخصوص بر آن مترتب نخواهد شد. قبل از ورود به بحث تبیین این نکته لازم است که تفصّی و خروج از معرکه توسط مکره بالفتح به دو گونه امکان پذیر می باشد:
1- بوسیله توریه.
2- بوسیله غیر توریه.
مقدمتاً توریه را معنا کنیم و سپس به اعتبار و عدم اعتبار عجز از تفصی بوسیله توریه بپردازیم.
توریه عبارتست از اینکه متکلم کلامی را بر زبان جاری سازد که در صورت ظاهر معنائی به غیر از آنچه اراده کرده است، داشته باشد مثل اینکه کسی در مقام اعتراض بگوید: شما در حق فلان شخص، این سخن را گفته ای و مخاطب جواب بدهد "علم الله ماقلنا": و مرادش از "ما" در کلام، مای موصوله باشد، گرچه ظاهر کلام این است که مراد از "ما" مای نافیه می باشد.29
بعضی از فقها از جمله شیخ انصاری در مکاسب در ابتدا معتقد است که عدم تفصّی به توریه و غیر توریه شرط تحقق اکراه نیست و لذا شخص با توانائی بر توریه و غیر توریه در عین حال مکره بوده و حکم مکره بر آن مترتب می باشد. ایشان ابتدا دلائل عدم اعتبار تفصّی به توریه را ذکر می کند و سپس دلیل عدم اعتبار تفصی بغیر توریه را بیان می کند که ما نیز به همین ترتیب آنرا بیان می کنیم.
الف: دلائل توریه: 1- روایات و فتاوای علماء مطلق بوده و بطور کلی حکم به عدم لزوم معامله ای می نمایند که توسط شخص مکره بالفتح صورت می پذیرد و مقید ساختن این اطلاقات به صورت عدم امکان توریه به دلیل آنکه حمل مطلق بر فرد نادر است بسیار بعید می باشد.
2- از دیدگاه عرف با وجود قدرت بر توریه همچنان اکراه باقی است و لذا عجز از توریه در تحقق اکراه نقشی ندارد.
ب: دلائل غیرتوریه30: روایت ابن سنان عن ابی عبدالله علیه السلام: "قال لا یمین فی قطیعه رحم و لا فی جبر و لا فی اکراه قلت اصلحک الله و ما الفرق بین الجبر و الاکراه. قال الجبر من السلطان و یکون الاکراه من الزوجه و الام و الاب و لیس ذلک بشی".31 در این حدیث امام صادق (ع) می فرماید در چند مورد قسم اعتبار ندارد.
1- در قطع پیوندهای خویشاوندی
2- در هنگام خشم
3- در مورد جبر
4- در زمینه اکراه
و چون راوی فرق جبر و اکراه را می پرسد حضرت می فرماید: جبر از ناحیه سلطان و اکراه از سوی کسانی مثل زن، پدر و مادر صورت می گیرد، طبیعی است که در برابر خواستهای سلطان ظالم چاره ای جز اطاعت وجود ندارد و از این رو عنوان جبر بدان داده شده است، اما چنین الزامی در مقابل خواسته های زن و فرزند و پدر و مادر وجود ندارد و شخص می تواند در برابر تقاضاهای آنها بایستد و لذا کلمه اکراه بکار رفته است و نه جبر، حال اینکه حضرت کلمه اکراه را بکار برده است، نشانگر عدم اعتبار عجز از تفصّی در تحقق اکراه است یعنی با وجود امکان تفصّی (در ما نحن فیه) امام اکراه را بکار برده اند.
البته شیخ انصاری32 از این نظریه عدول کرد و بین توریه و غیر توریه تفصیل قائل شده است. ایشان معتقد است که فقط عجز از تفصّی از توریه شرط تحقق اکراه است. یعنی در صورت اکراه و توانائی شخص بر توریه موضوع اکراه تحقق یافته و بالتبع حکم آن نیز که بی اثر بودن معامله است مترتب می باشد ولی در تفصی بغیر توریه اینطور نیست و شخص با توانائی بر تفصّی مثل اینکه فرار کند، مصداق فرد مکره نبوده. و بالتبع حکم آنرا نیز نخواهد داشت. در یک عبارت موجز، به نظر شیخ، ملاک تحقق اکراه آن است که در صورت سرپیچی از انجام خواسته مکره بالکسر ضرر متوعد به، متوجه شخص مکره گردد و تهدیدات او محقق شود و این ملاک در صورت امکان تفصی به توریه نیز وجود دارد و حال آنکه در تفصّی بغیر توریه وجود ندارد.
مرحوم نائینی33 نیز می گوید: اقوی تفصیل بین توریه و غیر توریه است، ایشان پس از توضیح پیرامون توریه می گوید: این نکته ابتدا بایستی روشن شود که محل نزاع در خصوص اعتبار و عدم اعتبار تفصی در اکراه بعد از مفروض گرفتن این نکته است که بایستی همواره با مخالفت فعل مکره علیه – ضرر مترتب شود و اگر گفتیم مجرد حمل غیر باعث تحقق اکراه می شود و در نتیجه رافع اثر معامله است، دیگر بحث از اعتبار و عدم اعتبار تفصّی لغو است، چرا که با صرف عدم رضایت مکره بالفتح اکراه صدق می کند خواه امکان تفصی باشد و خواه نباشد. ایشان با این مطلب، تمسک به روایت ابن سنان را برای عدم اعتبار تفصی به طور مطلق صحیح می داند و بالاخره معتقد است در امکان تفصّی به توریه و غیر توریه اکراه موضوعاً تحقق پیدا نمی کند، چرا که مکره بالفتح می تواند فعل مکره علیه را چه با تخلص بوسیله توریه و چه با غیر توریه، مرتکب نشود و در صورت ارتکاب، عمل از روی طیب نفس واقع شده است. و لذا جائی که موضوع اکراه تحقق نداشته حکم آن نیز که رفع اثر معامله است قهراً مترتب نخواهد شد "الا ان اطلاق الاخبار و معاقد الا جماعات تلحقان القادر علی التفصی بالتوریه بمن لا یقدر علیه". ایشان در توجیه اینکه متفصّی بر توریه که موضوعاً مکره تلقی نمی شود، چگونه حکم اکراه بر آن مترتب است، اطلاق اخبار و معاقد اجماعات را در این خصوص مطرح می کند. اگرچه در آخر، این نظریه را مخدوش می بیند و می گوید: "فیه لا یخفی من الغرابه".34
امام خمینی35 ضمن رد تفصیل شیخ انصاری می فرماید: در صورتیکه توریه برای خود مکره یک امر ساده و سهلی بود و از این عمل هراسی به دل نداشت بایستی توریه کند و در غیر این صورت مکره نبوده و معامله اش محکوم به صحت و نفوذ خواهد بود ولی اگر در اجرای توریه هراس پیدا کرد، مکره تلقی می شود و حکم آن مترتب خواهد شد. در مورد تفصی بغیر توریه نیز امام نظرش همین است.
گروهی دیگر از فقها36 توریه را برای مکره واجب می دانند و معتقدند در قضیه عمار که مورد استدلال علما در عدم وجوب توریه است، اگر حضرت رسول "ص" عمار را به توریه تنبیه ننمودند، علتش این است که نفس این الفاظ کفرآمیز را اگر کسی بر زبان جاری سازد حرام است و مکره بالفتح چه توریه بکند و چه نکند در هنگامی که از طرف ظالمی مورد اکراه واقع می شود این الفاظ را باید بگوید و لذا توریه هیچ تاثیری ندارد.
مرحوم خوئی37 نیز عدم تفصّی به توریه و غیر توریه را در تحقق اکراه لازم نمی دانند و در این باره می گویند:
"ان المناط فی بطلان معامله المکره انما هو انتفاء طیب النفس و الرضاء کما نبّه علیه المصنف فیما سبق و من الواضح ان طیب النفس متحقق فیمن تمکن من التفصی بالتوریه و معه کیف یتحقق الاکراه".
از نظر ایشان کسی که بتواند با توریه از شرائط اکراه آمیز خارج شود ولی توریه نکند، چنین فردی با طیب نفس اقدام به ایجاد معامله کرده است و معامله اش محکوم به صحت و نفوذ می باشد.
پس از پایان این قسمت و قبل از ورود به بحث اصلی رساله که بررسی صحت یا بطلان عقد مکره است مناسب است به بررسی دو عنوان اجبار و اضطرار و تفاوت آن دو را با اکراه که معمولاً فقها در کتب فقهی اشان این دو عنوان را در کنار عنوان اکراه مطرح می کنند، بپردازیم.
3- مقایسه اکراه با اجبار
3-1 : تعریف اجبار
اجبار از ماده جبر گرفته شده است و اجبار به معنای وادار کردن کسی به عملی38 از روی فشار که در نتیجه آن انسان بدون اختیار و هر گونه قصدی عمل را انجام می دهد. در واقع اجبار، واداشتن کسی است به فعل یا ترک چنانکه قصد فعل از او سلب شود و به طریق اول قصد نتیجه را هم نداشته باشد و آنرا "لجاء" هم نامیده اند.39 گاهی اجبار در معنای اکراه و بلکه اعم از اکراه و اضطرار بکار می رود، مثل اینکه گفته می شود فلانی، فلان شخص را مجبور به فروش خانه اش کرد که این مصداقی از اکراه است و یا اینکه مثال زده می شود فلانی مجبور به فروش اتومبیل اش شد که این نیز مصداقی از اضطرار است. ولی اجبار به معنای فقهی و حقوقی آن، در جائی است که در اثر آن شخص مسلوب الاراده و الاختیار شود، نظیر حرکت دست رعشه دار40 که حرکتش به اراده صاحبش نیست. در حقیقت شخصی که مورد اجبار واقع می شود آلت فعل دیگری قرار می گیرد و هیچگونه اراده ای نسبت به عملش ندارد. البته امام خمینی معتقدند که جمیع افعالی را که انسان از روی التفات و توجه انجام می دهد از روی اختیار است و لذا فعل اضطراری و اجباری و اکراهی همه از افعالی اختیاری هستند، پس کسی که مضطر شود به نوشیدن داروئی و یا مجبور و مکره بر آن شود، ناچاراً فعل خود را بر ترک که در آن دفع مفسده و ضرر است ترجیح می دهد و آنرا به اختیار و انتخاب انجام می دهد.41
3-2 : تفاوت اجبار و اکراه
از توضیحات فوق تفاوت اجبار و اکراه بخوبی روشن می شود. تفاوت اکراه و اجبار، وجود و عدم وجود قصد است هنگامیکه فردی فرد دیگر را مورد تهدید و ارعاب قرار می دهد و اصطلاحاً او را وادار به عملی می کند تهدیدات او به حدی است که قصد و التفات مکره را زائل نمی کند و مکره بخاطر دفع افسد به فاسد اقدام به خواسته مکره بالکسر می کند که این اقدام همراه با قصد می باشد. ولی در اجبار، فشار مکره (بالکسره) روی شخص بحدی است که قصد و اراده او را زائل می کند و اقدام او به مثابه اعمال یک آلت می باشد، مثل کسی که شمشیری به گلویش گذاشته شده و مامور به امضاء سند می شود که قهراً هر گونه اقدامی از طرف او خالی از قصد می باشد. شاید این تفاوت از روایت ابن سنان نیز قابل استفاده باشد. که در این روایت از امام صادق (ع) سئوال شده است "ما الفرق بین الجبر و الاکراه" و حضرت می فرمایند: الجبر من السلطان و الاکراه من الزوجه و الام و الاب …42 که فشار از سوی سلطان جائر باعث سلب اراده از مجبور
می شود ولی اکراه از ناحیه همسر و مادر و پدر یک نوع تهدید (لفظی) بشمار می رود که قطعاً نمی تواند در اراده فرد چنان تاثیری کند که او را مسلوب الاراده کند.
از آنجائیکه مطابق ماده 190 و 195 قانون مدنی در تمام عقود وجود قصد در عاقد لازم و ضروری است و اساساً قوام هر عقدی به قصد آن می باشد و فردیکه در شرایط بحرانی اجبار، فاقد چنین قصدی است، بطور طبیعی معامله اش محکوم به بطلان می باشد. فقهای43 شیعه بلا استثناء معاملات مجنون، مست، بیهوش را به همین علت باطل دانسته اند در واقع صحت و بطلان عقد دائر مدار وجود و عدم قصد در متعاقدین می باشد.
در عین حال می توان در بطلان عقد مجبور به حدیث رفع استناد کرد. فقره مورد استناد همان ما اکرهوا است که عمل اکراهی (اعم از اینکه اکراه به حدی باشد که اراده فرد زائل شده باشد و یا بحدی باشد که اراده باقی باشد) مرفوع الاثر است که بالتبع اگر عمل مزبور یک عمل حقوقی باشد حکم وضعی اش مرفوع می باشد. البته حکم تکلیفی شخص مجبور نیز برداشته شده است، چرا که حدیث اطلاق دارد و شامل احکام تکلیفیه وضعیّه هر دو می شود. در کتاب الجریمه و العقوبه آمده است:
حق این است که کسیکه به عملی مجبور شده است، اگر اجبار او را به سر حد ناچاری برساند بطوریکه فعلی که از او صادر می شود نسبت به خود او چون حرکت عضو مرتعش نسبت به خود مرتعش باشد تکلیف کردن چنین کسی ایجاباً و سلباً جایز نیست مگر بنابر قول جواز امکان تکلیف به مالایطاق.44
4- مقایسه اکراه با اضطرار
4-1- تعریف اضطرار
4-1-1- معنای لغوی: اضطرار از باب افتعال و از ماده ضرورت به معنای احتیاج داشتن است45 اضطره بمعنی الجاه الیه و لیس له بد.46
اضطرار حالت و وضعیتی است که انسان را به انجام عملی ناچار می کند و راه گریزی هم از آن نیست.47 در فرهنگ دهخدا اضطرار به معنای: لا علاجی، احتیاج داشتن به چیزی، نیاز، بیچاره و حاجتمند بودن کسی می باشد.48
4-1-2- معنای اصطلاحی: اضطرار در فقه و حقوق مدنی عبارت است از حالتی که در آن تهدیدی وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام یک عمل طوری است که انسان با عدم رضایت و تمایل به آن، از روی قصد و رضای خاصی (که آن را در حقوق مدنی، رضای معاملی گویند) آن معامله یا آن کار را انجام می دهد و این مقدار از رضا، حداقل رضائی است که وجود آن، شرط نفوذ عقد است.49
در معنای اضطرار همچنین آمده است: "الاضطرار الی الشی بمعنی قضاء الضروره الی اختیاره من غیر ان یکون بحمل الغیر کما اذا اضطر الی بیع داره لحفظ النفس او الاتفاق علی العیال او اداء الدین الواجب."50
یعنی اضطرار به چیزی به معنای منجر شدن ضرورت به اختیار کردن آن چیز بدون اینکه دیگری انسان را وادار به آن کرده باشد، کما اینکه اضطرار به فروختن خانه اش پیدا می کنند، جهت حفظ جانش یا برای مخارج عیالش یا برای اداء دین واجبی که دارد.
حموی در حاشیه بر الاشیاء و النظائر ابن نجیم می گوید: اضطرار حالتی است که مکلف به حدی از ضرورت برسد که اگر ممنوع را میل نکند به هلاکت برسد.51
قانون مدنی ایران نیز بدون تعریف از اضطرار، حکم آن را بیان کرده است: اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود.52
از مجموع تعاریفی که برای اضطرار بیان شد می توان به این نتیجه رسید که در اضطرار شرائط و موقعیت سختی برای فرد پیش می آید که کسی در آن دخالت ندارد و فرد برای رهایی از آن مجاز است اقداماتی را (حدود آنرا در آینده بحث خواهیم کرد) انجام دهد.
4-2- ارکان اضطرار
با توجه به تعریف اضطرار می توان ارکان آنرا در سه چیز خلاصه کرد که ذیلاً بررسی می شود.
4-2-1- حالت و وضعیت حادث شده: حالت خاص و وضعیت حادّی که بر اثر اوضاع و احوال اجتماعی، اقتصادی و … برای فردی بوجود می آید و او را ناگزیر به اقدامی می کند، این حالت اولین و مهمترین رکن از اضطرار است. مثال معروف آن در مورد کسی است که نیاز به معالجه دارد ولی مخارج آنرا ندارد مجبور می شود منزلش را که بدیهی ترین نیازش می باشد بفروشد. این معامله ناشی از اضطرار است، در واقع چیزی جز یک نیاز شخصی او را وادار به این معامله نکرده است.
4-2-2- اجبار و فشار داخلی: به خاطر وضعیتی که برای مضطر پیش می آید، مرتب در معرض فشار خود قرار می گیرد. در واقع یک امر درونی علی الدوام او را مورد تهدید قرار می دهد و او را تحریک به اقدام می نماید. این فشار از نظر علمای حقوق، اجبار درونی نام دارد.53
4-2-3 – عدم میل باطنی: شخص مضطر هیچگونه تمایلی به انجام عمل مضطرالیه ندارد. بلکه شرائط و اوضاع و احوال حادث شده او را ناچار به اقدام می کند. در مثال فروش خانه، در شرائط عادی فرد هرگز به خود اجازه بی خانمان کردن خویش را نمی دهد، حتی به ذهنش نیز خطور نمی کند ولی ضرورت، او را به چنین اقدامی وا می دارد. البته قابل ذکر است که در نهایت شخص مضطر یک نحو رضایتی در مورد اقدامش پیدا می کند که به آن رضای معاملی گویند و یا به تعبیر یکی از فقها رضای ثانوی نامیده می شود.54
4-3 – تفاوت اکراه با اضطرار
عمده تفاوتی که فقها بین اکراه و اضطرار قائل شده اند این است که در اکراه یک عامل خارجی بر اراده مکره (بالفتح) فشار وارد می آورد و او را تهدید می کند و در واقع تهدید به طور مستقیم برای وادار ساختن شخص به انجام معامله معین صورت می گیرد. ولی در اضطرار فشاری که به معامل وارد می شود نتیجه اوضاع و احوال است که هدفی در اجبار شخص به معامله معین ندارد. به بیان بهتر انسانی شخص را تهدید به انعقاد قرارداد نمی کند بلکه خود تصمیم می گیرد که برای رهایی از ضرورتها و فشارهای اقتصادی یا اخلاقی پیمان
می بندد.55
البته دو فرق دیگر هم دارند: مضطر دارای قصد انشاء کامل
می باشد ولی مکره قصدش مخدوش است. فردیکه در شرائط سخت مالی قرار گیرد و ناچار می شود برای رفع ضرورت دست به یک اقدام حقوقی مثل فروش خانه بزند، چنین شخصی گرچه طیب نفس ندارد ولی (با ادنی رضایتی) بخاطر مصلحت اش قصد پیدا می کند. هم قصد لفظ و هم قصد معنا و هم قصد تحقق مدلول عقد در خارج، چرا که حل مشکل اش در گرو همین اقدام است. ولی مکره بالفتح که دارای چنین ضرورتی نیست اگرچه قصد لفظ و معنا بکند ولی قصد تحقق مدلول عقد را در خارج نمی نماید. در واقع نمی خواهد چنین عملی حقوقی در خارج محقق شود.
تفاوت دیگر اینکه معامله مضطر صحیح و نافذ است ولی معامله مکره نافذ نیست.56 در عین حال مضطر و مکره در یک چیز شریکند و آن این است که هر دو از احکام تکلیفیه و وضعیه مترتبه معاف هستند.57
4-4 – وضعیت عقد مضطر از جهت صحت یا بطلان
پس از روشن شدن تفاوت میان اکراه و اضطرار لازم است به بررسی معامله فردیکه مضطر شده است بپردازیم که آیا معامله اش صحیح است یا باطل و یا غیرنافذ؟ باید خاطر نشان نمود اضطرار موجب عدم نفوذ معامله نمی شود و معامله او صحیح می باشد همچنانکه ماده 206 ق.م هم بر این نکته تاکید کرده است.
عده ای به وجود رضایت در شخص مضطر استناد کرده اند و
می گویند: از آنجائیکه چنین شخصی برای چاره یابی خود راضی به معامله می شود و قصد تحقق آن را نیز دارد، چنین معامله ای صحیح واقع می شود و در واقع مضطر علاوه بر اینکه قصد و رضا نسبت به معامله دارد این معامله را برای رفع مشکلات خود انجام می دهد و برای حمایت از او و طرف مقابلش هم که شده است باید این معامله را صحیح و نافذ دانست والا امنیت قراردادها هم به خطر می افتد لذا مرحوم نائینی معتقد است:
ان المضطر راض فی بیع ماله وصله الی رفع اضطرا باشد الرضا و کار عن عدم و قوعه کالمریض المضطر الی شرب الدواء حیث ان یبذل جل ماله لاجل شربه58
فرد مضطر برای رفع اضطرارش نسبت به فروش مالش، در نهایت رضایت است و ناخشنود از عدم انجام آن می باشد. مثل مریضی که ناچار است دارو بنوشد و برای این کار حاضر است قسمتی از مالش را هم بدهد. همانطوریکه از کلام مرحوم نائینی استفاده می شود، شخص مضطر بخاطر مصلحت خود، دارای کمال رضایت است و از نظر او گویا با فردی که بدون اضطرار هم اقدام به معامله می کند فرقی ندارد و یا حتی راضی تر از اوست.
باید توجه داشت سوء استفاده از اضطرار یا ایجاد آن به منظور اجبار طرف معامله، اکراه محسوب می شود، اگرچه تهدیدی در اجبار طرف معامله بکار نرفته است. برای مثال پدری که فرزند خود را در خطر مرگ می بیند، تنها جراح در دسترس او برای معالجه فرزندش مبلغ گزافی پیشنهاد کند و پدر به ناچار بپذیرد. در این مورد شاید باید به استناد خیار غبن این قرارداد را فسخ نمود (مواد 416 ق.م به بعد). اما اگر شخصی از وضع موجود حربه ای برای تهدید بسازد عنصر مادی اکراه را ایجاد می کند هر چند که در تحقق وضع اضطراری دخالت نداشته باشد و هیچ تفاوتی نمی کند که وسیله تهدید را اکراه کننده به وجود آورد یا اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی. بلکه آنچه اهمیت دارد جلوگیری از آثار تهدید است نه زمینه ساز آن.59
این حکم بویژه در جایی که شخصی به حکم قانون یا قرارداد ملزم به انجام دادن کاری است و با تهدید به خودداری از آن، طرف را وادار به قبول تعهدی گزاف و ناروا می کند جاری است60 (ماده 179 قانون دریایی).
فصل سوم:
وضعیت حقوقی عقد مکره و کارکرد اجازه در آن:
اول) وضعیت حقوقی عقد مکره
در این قسمت به بررسی این مطلب می پردازیم که آیا عقد صادره از شخص مکره (بالفتح) صحیح است یا باطل؟ در این خصوص در بین فقها دو نظر اظهار شده است که نهایتاً عده ای قائل به بطلان و عده ای قاتل به صحت و عدم نفوذ عقد مکره – بالفتح شده اند. ما در اینجا به نقل و بررسی اقوال آنها می پردازیم:
1- نظریه بطلان عقد مکره (بالفتح)
گروهی از فقها معتقد به بطلان عقد مکره شده اند. این گروه نیز به دو دسته تقسیم می شوند که هر دسته علت بطلان را بنحوی توجیه کرده اند که ذیلاً مورد بحث قرار خواهد گرفت.
1-1- نظریه اول و دلائل آنها
گروه اول معتقدند که علت بطلان عقد مکره عدم وجود قصد در شخص مکره (بالفتح) است و از آنجا که قصد، رکن رکین در تحقق عقد است و مکره فاقد چنین رکنی می باشد، اصولاً عقدی از او تحقق پیدا نمی کند. نکته ای که مطمع نظر این دسته از فقها می باشد این است که آنان رضایت و طیب نفس را مرادف با قصد تلقی می کنند و می گویند، مکره چون فاقد رضاست در نتیجه فاقد قصد است و منتفی بودن رضا ملازم با انتفای قصد است. در واقع علت عدم تحقق قصد در مکره (بالفتح) به عدم وجود رضا در او بر می گردد. از جمله این گروه مرحوم محقق اردبیلی61 است که با استناد آیه شریفه: "لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض …" می فرماید: پس ظاهر، بطلان عقد مکره است چون در مکره قصد حاصل نمی شود، بلکه (بهتر است بگوئیم) قصد مکره از روی رضا واقع نشده است. در حالیکه بنابر ظاهر آیه شریفه، این شرط (وقوع قصد از روی تراضی) شده است و از نظر شارع اعتباری به ایجاب مکره (بالفتح) داده نمی شود و (ایجاب او) به منزله عدم است. و این مطلب (عدم بودن ایجاب مکره) ظاهر است. چون فرقی بین عقد مکره و عقد طفل وجود ندارد (از جهت عدم قصد) و اینکه علماء فرق گذاشته اند بین طفل و مکره و این که اعتباری به کلام طفل نیست ولی کلام مکره (بالفتح) معتبر است و فقط رضایت در او وجود ندارد ولذا هنگامی که رضایت حاصل شد (ملحق شد) عقد صحیح می شود چون شرط (که عبارت از لزوم رضاست) حاصل شده است، این مطلب بعید است. بطور کلی (در صحت عقد مکره) نه نصی وجود دارد و نه اجماعی، بلکه اصل استصحاب (ملکیت سابقه) و (جریان) آیه شریفه عدم اکل مال به باطل است جز از راه تراضی، که اینها دلالت دارند بر عدم وقوع عقد مکره. (آری) مشهور قائل به صحت عقد مکره (و عدم نفوذ آن) می باشند و ما دلیلی بر این صحت سراغ نداریم، شاید آنها بر دلیلی دست یافته اند که ما بدان ظفر پیدا نکرده ایم.
همانطوریکه از ظاهر کلام مرحوم مقدس اردبیلی استفاده می شود ایشان علت بطلان عقد مکره بالفتح را ابتدا عدم وجود قصد عنوان می کند و سپس عدم وجود آنرا معلول عدم رضا و طیب نفس مکره تلقی می کند همانطور که گفته شد از نظر ایشان مراد از رضای مذکور در آیه، قصد می باشد.
مرحوم محقق کرکی نیز از جمله قائلین به بطلان عقد مکره به همان دلیل فوق الذکر می باشد، ایشان می فرماید: "اعلم ان هذه المسئله ان کانت اجماعیه فلا بحث والا فلنظر فیها مجال لانتفاء القصد اصلاً و راساًً مع عدم الرضا و لایتحقق العقد المشروط اذا لم یتحقق الرضی".62
همانطوریکه ملاحظه می شود صریح کلام مرحوم محقق کرکی حاکی از اعتقاد وی به بطلان عقد مکره (بالفتح) بخاطر عدم وجود قصدی که معلول فقدان رضایت است، می باشد. به نظر ایشان با عدم رضایت به عقد، اصولاً قصدی در عاقد پدید نمی آید و لذا عقدی محقق نمی شود برخلاف کسانی که معتقد به عدم نفوذ عقد مکره هستند که می گویند عقد بطور ناقص بوجود می آید و بالحوق رضایت بعدی تکمیل می گردد نتیجه اینکه از نظر دسته اول رضا بایستی مقارن با عقد باشد.
البته قائلین به بطلان عقد مکره به ادله ای استناد کرده اند که به ذکر آنها می پردازیم.63
1-1-1- قرآن: "یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم و لا تقتلوا انفسکم ان الله کان بکم رحیماً".64
ای کسانیکه ایمان آورده اید، اموالتان را در میان خودتان به باطل نخورید مگر اینکه بوسیله تجارتی باشد که (بیان کننده) رضایت طرفین باشد و خویشتن را نکشید که خداوند به شما مهربان است.
در این آیه شریفه خداوند مومنین را از اکل مال به باطل نهی
فرموده است و سپس تجارت از روی تراضی را از اکل مال
به باطل استثناء نموده است. از آنجائیکه تجارت از روی اکراه مصداقی از اکل مال به باطل است حرام و نتیجتاً باطل می باشد.
در توضیح بیشتر آیه بایستی گفت باء در بالباطل افاده سببیت می کند و قسمت دوم آیه (الا ان تکون تجاره عن تراض) به قرینه قسمت اول آیه مبین این نکته است که خداوند متعال در مقام تمیز اسباب صحیح از فاسد است که سبب صحیح تجارت، وقوع آن از روی تراضی است و سبب باطل تجارت وقوع آن از روی اکراه و اجبار است. نتیجه اینکه جایز نیست تملک اموال مردم به سببی از اسباب معاملات، جز اینکه سبب مملّک تجارت از روی تراضی باشد و عقد مکره از مصادیق بارز تجارت عن غیر تراض است و لذا فاسد و باطل می باشد.
1-1-2- اخبار: الف: قال رسول الله (ص): "لا یحل مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه".65
از این روایت استفاده می شود که تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنها حلال و جایز نیست بلکه حرام است و از آنجائی که مکره به عقد (واقع شده) راضی نیست، پس تصرف در مالی که از روی اکراه به دیگری منتقل شده است حرام می باشد. بعبارت دیگر حرمت تصرف در اموال مردم به جهت عدم رضایت و طیب نفس است و لذا آثار شرعی و قانونی بر آن بار نمی شود.
ب: قال رسول الله (ص): "رفع عن امتی تسعه اشیاء: "الخطاء و النسیان و ما اکرهوا علیه و ما لا یعلمون و ما اضطروا الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطقوا بشفیته"66
پیامبر فرمودند: "برداشته شد (مواخذه) از امت من نه چیز خطا، فراموشی، بر آنچه (از روی اکراه) وادار شده باشند، آنچه نمی دانند و به آنچه مضطر و ناچار شده اند، حسد، طیره، تفکر در مورد وسوسه خلق (البته) مادامیکه زبان به آن نگشایند.
محل شاهد و مورد استناد در بطلان عقد مکره، فقره ما اکرهوا علیه است که شامل کلیه احکام اعم از تکلیفی و وضعی می گردد. بعبارت دیگر کلیه احکام تکلیفیه و وضعیه مترتب بر مکره منتفی و بلا اثر است. امام خمینی می فرماید: نسبت رفع به خود موضوعات در روایت جزء حقایق ادعائی بوده و مصحح این نسبت رفع تمام آثار آن موضوعات می باشد و اگر رفع تمام آثار را نپذیریم باید بگوئیم اکثر آثار مرفوع می باشند به نحوی که اگر چیزی از آنها باقی باشد به منزله عدم است و شکی نیست که احکام وضعیه نیز مشمول این خبر می شوند زیرا اگر قائل به عدم آن نسبت به احکام وضعی گردیم، مصححی برای انتساب رفع به خود موضوعات نمی یابیم.67
دلیل دیگر بر شمول این روایت نسبت به احکام وضعی، استشهاد معصوم (ع) بدان برای حکم به رفع آثار وضعی می باشد، چنانکه در روایت صحیح بزنطی آمده است:
"فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقه ما یملک، ایلزمه ذلک فقال لا قال رسول الله وضع عن امتی ما اکرهوا علیه و ما لم یطیقوا و ما اخطائوا68"
در مورد مردی که بر سوگند خوردن به طلاق و آزاد کردن برده و صدقه دادن دارائی خود مکره شده بود سئوال گردید که آیا بر او (طلاق، آزاد کردن برده و صدقه) واجب می شود. پیامبر جواب فرمودند که خیر و سپس فرمودند برداشته شد (مواخذه) از امت من آنچه را بدان وادار شده و آنچه را که طاقت آنرا ندارد و آنچه را که از روی خطا انجام داده است.
البته از آنجائیکه سوگند خوردن بر طلاق همسر یا آزاد کردن برده نزد امامیه ذاتاً باطل است و لذا تعلیل برای حکم به بطلان آن به حدیث رفع صحیح نبود و استشهاد امام (ع) به حدیث رفع حمل بر تقیه می گردد و در این صورت استدلال به روایت برای اثبات شمول حدیث رفع نسبت به احکام وضعی مشکل به نظر می رسد ولی لااقل این روایت می تواند به عنوان مویدی محسوب گردد، مخصوصاً با توجه به این نکته که سوگند یاد کردن بر صدقه دادن تمامی ثروت و دارائی نزد امامیه باطل نیست.
1-1-3- اجماع: مرحوم مقدس اردبیلی بعد از اینکه قائل به بطلان عقد مکره شده است می فرماید: "والظاهر عدم الخلاف فیه"69 که بنظر می رسد ایشان قائل به اجماع می باشند.
البته مرحوم خوئی نیز پس از ذکر اجماع70 می فرماید: اگرچه این امر مسلم است ولی نمی توان مطمئن شد به اینکه اجماع تعبدی باشد چون احتمال دارد ملاک مجمعین وجوه دیگری باشد.71
به نظر می رسد ادعای اجماع در خصوص بطلان عقد مکره صحیح نباشد، چرا که مسئله محل اختلاف است و اکثراً قائل به عدم نفوذ معامله مکره می باشند نه بطلان.
1-1-4- بنای عقلاء: یکی از مواردی که در جهت بطلان عقد مکره بدان استناد می شود بنای عقلاست. هنگامی که به شیوه عقلای عالم و توده های میلیونی جهان در تمام اعصار و امصار اعم از مومنین و غیر آنها مراجعه می شود. مشاهده می کنیم که آنها برای عقد مکره به جهت فقدان طیب نفس عاقد آن اعتباری قائل نیستند و آنها مکره را به عمل کردن مقتضای عقد اکراهی ملزم نمی دانند و شارع مقدس نیز از این حیث با عقلا متحدالمسلک است زیرا خودش رئیس عقلاست و نه تنها ردعی از او وجود ندارد بلکه ادله زیادی مبنی بر امضاء این بنا از طرف شارع اقامه شده است.72
1-2- نظریه دوم
دسته دیگر از قائلین به بطلان عقد مکره معتقدند که مکره اصولاً قصد وقوع عقد را در خارج نمی نماید (نه اینکه عدم رضای او منجر به عدم قصد می شود). آنها معتقدند که فردیکه دچار اکراه شده است فقط به لفظ مکره است ولی به قصد نتیجه مکره نیست و لذا او برای رهائی از مخمصه، لفظ را همچون هازل بکار می برد ولی قصد مضمون عقد را نمی کند.73
مرحوم صاحب جواهر ضمن اعتراف به مطلب فوق می گوید:
"ضروره عدم اندراجه (عقد مکره) فی العقود بعد فرض فقدان القصدیه و ان صدور اللفظ فیه کصدوره من الهازل و المجنون … و من المعلوم انتفاء اراده معنی العقد من المکره".74
از نظر مرحوم صاحب جواهر کلام مکره همچون کلام هازل و مجنون است، یعنی همانطوریکه هازل و دیوانه اصولاً قصدی در آنها محقق نمی شود مکره نیز همینطور است، او برای رهائی از مخمصه کلامی را به طور لقلقه زبان، اظهار می دارد ولی قصد نتیجه نمی کند. البته همانطوریکه اشاره شد قائلین به بطلان اکثراً رضایت در آیه شریفه را مرادف با قصد می دانند.
آیت اله خوئی در طعن چنین نظری می فرماید: رضای مذکور در آیه طیب نفس است نه قصد و اراده و اصولاً شرط صحت تجارت همین طیب نفس است و قصد و اراده مقوم عقد است و خداوند در مقام بیان سبب صحیح و سبب باطل در معاملات است و با عدم تحقق عقد مجال برای تقسیم اسباب معاملات به صحیح و فاسد نیست. ثانیاً عقد از امور قصدیه است که با مظهر خارجی ظاهر می شود و معقول نیست از غیر قاصد صادر شود. فلذا اگر مراد از رضا در آیه قصد و اراده باشد ذکر آن در آیه لغو می شود، چون کلمه تجارت بی نیاز می کند از ذکر قصد، ایشان در ادامه اضافه می نماید: افعال اختیاری که انسان انجام می دهد مسبوق به مقدماتی چند است: تصور، تصدیق به فائده و شوق موکد که از آن به اراده تعبیر می شود، اراده ای که عبارت است از تاثیر نفس در حرکت عضلات و اصولاً این افعال اختیاری به منظور نیل به فائده ای انجام می شود که خارج از موارد ذیل نمی باشد.
1- گاهی فائده خاصی بر صرف فعل خارجی مترتب است مثل سودی که بر تجارت مترتب است و شخص برای رسیدن به این سود دست به تجارت می زند.
2- گاهی فایده ای بر یک فعل خارجی مترتب است از آن جهت که بواسطه آن یک ضرر خارجی از انسان دفع می شود، مثل اینکه انسان در اثر اضطرار اقدام به فروش خانه اش می کند و پول آنرا هزینه معالجه اش می نماید. در اینجا شخص برای رسیدن به پول ناچار می شود اقدام به بیع کند.
3- گاهی فائده ای بر یک فعل خارجی مترتب است از آن جهت که بواسطه آن ضرر متوعد از طرف ظالم دفع می شود، مثل اینکه ظالمی انسان را در صورت عدم اقدام به فروش خانه اش تهدید به مرگ می کند. این فعل گرچه مقدماتش اختیاری است ولی فاعل آن از روی کراهت و عدم رضایت آنرا انجام می دهد. فرق این قسم با مورد قبلی واضح است. در اولی تهدید و امر به فروش مستقیم نبود ولی در مورد دومی مستقیم است، لذا در این مورد بیع منعقده مخدوش می باشد، چرا که خالی از رضایت است ولی مورد قبلی شخص با طیب نفس اقدام به فروش خانه اش می کرد، النهایه داعی بر بیع اضطرار بود. ما نحن فیه نیز از قبیل مورد ثالث می باشد، چون بیع صادره از مکره گرچه مسبوق به مقدماتی است که همگی از روی اختیار واقع شده ولی فاقد رضا و طیب نفس لازم می باشد. ایشان در پایان می فرماید:
"و علی هذا فعنوان التجاره لا یتحقق الا بالاراده و الاختیار فبیع المکره تجاره غایتها تجاره عن غیر تراض". از نظر مرحوم خوئی با وجود اراده و اختیار عنوان عقد محقق می شود و لذا شخص مکره چون دارای اراده و اختیار است عقد از او ناشی می شود ولی طیب نفس ندارد.75
باید توجه داشت قانون مدنی ایران این 2 نظر را نپذیرفته است و قائل به عدم نفوذ عقد اکراهی شده است و به همین جهت حقوقدانان هم استقبالی از این نظریه نکرده اند.
2- نظریه عدم نفوذ عقد مکره
در مقابل فقهایی که قائل به بطلان عقد مکره بطور مطلق می باشند، عده ای معتقدند عقد مکره غیرنافذ است و با رضایت بعدی کامل
می گردد. این گروه نیز عقیده خود را به دو شکل و هر کدام به نحوی ابراز کرده اند که بررسی خواهد شد.
2-1- نظریه اول: عدم نفوذ بخاطر حکم قانونگذار (شارع)
نظر عده ای بر این است که در عقد اکراهی هم قصد انشاء وجود دارد و هم رضایت بدان موجود است. البته منظور از رضاء، رضای معاملی یا رضای ثانوی می باشد. بدین بیان که مکره با وجود اکراه به بررسی و چاره جوئی می پردازد و دست به انتخاب می زند. او برای رهائی از خطر، دفع فاسد و افسد می کند و ضرر کمتر را انتخاب می کند. مکره در اینجا مثل مضطر دارای اختیار و انتخاب است به نظر مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی مکره گرچه در بدو امر رضایت و طیب نفس ندارد ولی بخاطر رهائی از مخمصه بدان عمل، رضایت ثانوی پیدا می کند. رضا در معاملات به این معنا نیست که لزوماً معامله موافق طبع معامله کننده باشد. وگرنه لازم می آید تمام معاملاتی که فرد انجام می دهد و مطابق میل باطنی او نیست و از روی ناچاری انجام می دهد و نسبت به نتیجه آن کراهت دارد، معتبر نباشد. بلکه مقصود رضای معاملی است که در مضطر هم وجود دارد و بر این اساس است که اکراه به حق مانند اکراه حاکم صحیح می باشد. بنابراین مقتضای اصول و قواعد این است که معامله اکراهی مانند اضطراری صحیح باشد اما دلیل عدم نفوذ آن، حکم شارع می باشد که آثار ناشی از عقد اکراهی را برداشته است و دلیل اصلی حکم عدم نفوذ عقد اکراهی حدیث رفع می باشد و نمی توان به آیه تجاره عن تراض و لا یحل مال امرء مسلم … برای عدم نفوذ عقد مکره استناد نمود. چون مکره همانطوریکه بیان شد رضا دارد.76
صاحب نهج الفقاهه نیز معتقد است عدم صحت عقد اکراهی (عدم نفوذ) به لحاظ حکم شارع می باشد ایشان می گوید: مکره بین انجام معامله و تحمل فرد ناشی از تهدید، معامله را بر می گزیند و این انتخاب معامله به این معنا است که آنرا بر فرد ناشی از تهدید ترجیح داده است و نسبت به انجام معامله میل پیدا کرده است و این میل همان رضا می باشد. بنابراین مکره در عقد اکراهی قصد و رضا دارد. النهایه این شارع است که به دلیل نامشروع بودن تهدید، آثار عمل اکراهی را بر می دارد و مستند عدم نفوذ برای عقد اکراهی در درجه اول حدیث رفع می باشد. اگرچه برای اثبات عدم نفوذ، امکان استناد به آیه تجاره عن تراض نیز وجود دارد زیرا منظور از تراضی عدم اکراه می باشد.77 بنابراین نظریه حکم عدم نفوذ برای عقد اکراهی حکمی خلاف قاعده می باشد و به لحاظ کمال عقد اکراهی از حیث وجود قصد و رضا در صورت تردید در خصوص صحت یک عمل حقوقی ناشی از اکراه باید حکم به صحت عمل نمود و عدم نفوذ را که یک حکم خلاف قاعده است به مورد نص محدود داشت.
استاد دکتر لنگرودی معتقد است در معاملات اکراهی مکره قصد فعل (ایجاب و قبول لفظی و یا امضاء سند معامله) را دارد اما قصد نتیجه (قصد انشاء) ندارد و چون قصد انشاء عنصر عقد است، با فقدان آن مطابق ماده 191 ق.م عقد محقق نمی شود. بنابراین علی الاصول عقد مکره باید باطل باشد و حکم به عدم نفوذ آن خلاف قاعده است که شارع و قانونگذار نظر به مصالح اجتماع چنین نموده است.78
2-2- نظریه دوم: عدم نفوذ به خاطر فقدان رضا:
نظر این گروه مبتنی بر این عقیده است که قصد و رضا دو امر جدای از یکدیگرند و ملازمه ای میان فقدان رضا و عدم تحقق قصد نمی باشد.
قصد انشاء یک عنصر فاعلی سازنده عقد است و نتیجه فقدان یا معیوب بودن آن در یکی از متعاملین مانع تشکیل عقد یعنی بطلان عقد است (ماده 195 ق.م). در صورتیکه رضا یک حالت انفعالی و روانی است که در مرحله سنجش حاصل می شود و فقدان یا معیوب بودن آن ممکن است موجب عدم نفوذ عقد (ماده 203 ق.م) یا حق فسخ عقد (خیارات مذکور در ماده 416 و 422) گردد. لازم به ذکر است این تفکیک یکی از ابتکارات حقوق امامیه است و در حقوق فرانسه و سیستمهای مشابه آنچه به عنوان شرط روانی متعاملین در نظر گرفته شده عنصر رضا و قصد انشاء به عنوان عاملی جدای از رضا و سازنده عقد مد نظر نیست.79
بنابراین در صورت وقوع اکراه میل و رضای آزاد به تشکیل قرارداد در مکره بوجود نمی آید و مکره علیرغم میل باطنی خود عقد را انشاء می کند و در نتیجه معامله انشاء شده بوسیله او غیر نافذ خواهد بود (ماده 199)80 . در نتیجه سرنوشت چنین قراردادی در دست مکره است و او می تواند پس از زوال کره، معامله اکراهی را تنفیذ کند تا معامله صحیح و لازم برقرار بماند که در اصطلاح می گویند آنرا تنفیذ کرده (209 ق.م) یا آنرا رد بماند که معامله باطل می شود.81
با وحدت ملاک از ماده 253 ق.م در مورد عقد فضولی باید گفت:
هرگاه قبل از رد یا امضاء معامله، مکره فوت نماید وارث می تواند آن را امضا نماید و قائم مقام مورث خواهد شد. البته این امر در مورد عقد تملیکی است که حق مورث نسبت به مورد عقد بوارث منتقل شده و او می تواند عقد را اجازه دهد، ولی در مورد عقد عهدی چون چیزی بوارث منتقل نشده است بعد از فوت مکره عقد باطل می شود.
علاوه بر این از ملاک ماده 252 در مورد معامله فضولی می توان نتیجه گرفت لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد ولی اگر تاخیر موجب تضرر مکره باشد مشارالیه می تواند معامله را فسخ کند در غیر این صورت وی باید به معامله منعقده از سوی خود ملزم باشد. 82
3- تبیین حدیث رفع در صورت قول به عدم نفوذ عقد مکره (بالفتح)
اگر نظریه صحت بیع اکراهی را بعد از عروض رضایت مکره (بالفتح) بدان بپذیریم باید حدیث شریف رفع را نیز به نحوی توجیه نمائیم که با این حکم صحت تنافی نداشته باشد زیرا می توان برای قول به بطلان بیع مکره حتی بعد از لحوق رضایت به این حدیث استدلال نمود و چنین گفت: ظاهر حدیث، حکم به ارتفاع اصل بیع مکره می فرماید. زیرا بالصراحه بیان کرده که رفع عن امتی ما اکراهوا علیه – اما از آنجا که بیع اکراهی تکویناً وجود یافته است و رفع وجود آن به حکم تشریعی معقول نیست پس ناگزیر از جستجوی مصحح برای آن می باشیم که در توجیه آن گفته می شود منظور از رفع بیع اکراهی یا رفع تمام آثار آن است و یا رفع بعضی از آثارش ولی از آنجا که رفع تمامی آثارش به رفع وجود آن نزدیکتر از رفع برخی از آثارش به ارتفاع وجود آن شیء می باشد پس برای رعایت قاعده تمسک به اقرب المجازات به هنگام عدم امکان حکم به حقیقت، می گوئیم: منظور از رفع بیع اکراهی این است که برای بیع هیچ اثری مترتب نمی شود و این معنا در حکم آن است که بگوییم بیع مکره گویا اصلاً محقق نمی گردد. مرحوم شیخ انصاری در مقام دفاع از صحت عقد مکره بعد از عروض رضایت، حدیث رفع را به دو صورت توجیه می کند:
اما آن چیزی که در حدیث رفع برداشته شده، مواخذه مکره و احکامی است که متضمن مواخذه او و الزام او به چیزی باشد ولی حکم به اینکه نفوذ عقد مکره متوقف بر رضایت اوست در واقع حقی به نفع مکره است و نه بر علیه او به عبارت دیگر حدیث در مقام امتنان است و آثاری را بر می دارد که ترتیب آنها برخلاف امتنان باشد. ولی در اینجا اگر شارع اثر عقد مکره را حتی در صورتی که بعد از رضایت بدان ملحق شود، بردارد این رفع شرع در حقیقت رفع امتنان محسوب
می گردد.
در برخی آثار مثل نقل و انتقال در بیع و لزوم آن در صورتی که اکراهی در کار نباشد برای معامله ثابت می باشند و در صورت وجود اکراه این آثار مرتفع می گردند اما اگر آثاری از ناحیه خود اکراه محقق شوند رفع آن به دلیل حدیث رفع معقول نیست، چنان که در خطاء و نسیان هم آثاری برداشته می شوند که از غیر ناحیه خطاء و تسیان مترتب گردند. در بیع اکراهی نیز اثر عقدی که از مالک مال صادر شود قطع نظر از اعتبار عدم اکراه، انتقال مال و لزوم معامله می باشد و این اثر به سبب اکراه منتفی می شود ولی بیع اکراهی، جزء سببی محسوب می شود که این اثر را بوجود می آورد و جزء دیگر آن سبب، رضایت می باشد و این اثر (جزئیت سبب) در بیع اکراهی قابل رفع به دلیل حدیث رفع نمی باشد زیرا خود این جزئیت به واسطه قید اکراه ثابت است و معقول نیست که به سبب خود اکراه مرتفع گردد.83
مرحوم نائینی پس از بیان توجیه دوم مرحوم شیخ می فرماید: ذات عقد مکره دارای اثر شرعی نیست. زیرا رضایت در عقد شرعاً معتبر است و همین اعتبار رضایت عمومی اوفوا بالعقود و احل ا… البیع را تقیید می زند. لذا در بیع اکراهی که رضایت بدان ملحق شود امکان عروض بطلان وجود ندارد. زیرا قبل از لحوق رضایت اثری برای عقد ثابت نمی باشد تا به سبب اکراه مرتفع گردد و بعد از لحوق رضایت هم عقد از حالتی که داشت (اکراهی) منقلب شده و عقد از روی تراضی واقع می شود.84
امام خمینی در تبیین حدیث رفع و رد قول به جزئیت بیع اکراهی که مرحوم شیخ انصاری ادعا نموده، چنین می فرمایند: در روایت، رفع به آثار عقد اکراهی تعلق نگرفته، بلکه به ذات آن تعلق می گیرد و از آنجا که رفع تکوینی معقول نیست پس ناچار حمل بر رفع ادعائی می گردد یعنی موجود را به منزله معدوم حساب می نماییم و با رفع شرعی آن موجود (یعنی چون آنرا به منزله معدوم می دانیم) از عقد چیزی باقی نمی ماند تا علت ناقصه برای ترتیب اثر بوده و صلاحیت آنرا داشته باشد که رضایت بدان ملحق گردد. چون اگر بگوییم عقد باقی است قول به بقاء عقد با ادعا رفع موضوع اکراهی از قبیل عقد و مانند آن منافات دارد. ایشان در ادامه و در توجیه صحت بیع مکره بعد از عروض رضایت می فرمایند: کلام پیامبر گرامی اسلام که فرمودند: "رفع ما اکرهوا علیه" ظهور در رفع عنوان خود فعل اکراهی دارد و ما می گوییم: عقدی که در محل رضایت واقع شود ولو این رضایت از عقد متاخر باشد خارج از عنوان اکراه می باشد. پس عقد تا زمان عروض رضایت داخل در عنوان اکراه می باشد و از زمان لحوق رضایت داخل در عنوان عقد مورد تراضی می گردد. پس آنچه که خارج از ادله وجوب وفاء و صحت عقد می باشد همان عنوان اکراهی است ولی عنوان مقابل آن بیع اکراهی که رضایت بدان ملحق می شود از اول از آن ادله خارج نبوده است لذا برای حکم به صحت آن تمسک به اطلاق ادله می گردد.85
قانون مدنی ایران هم در ماده 203 اکراه را موجب عدم نفوذ معامله دانسته است ضمن اینکه در ماده 199 حکایت از تفکیک قصد از رضا نموده و دلالت عدم نفوذ در عقد اکراهی را عیب رضا می داند و بیان می کند "رضای حاصل در نتیجه … اکراه موجب نفوذ معامله نیست"، اما در ماده 209 امضاء معامله بعد از رفع اکراه را موجب نفوذ معامله می داند که بهتر بود به جای کلمه امضاء که حکایت از قصد طرف معامله می کند از واژه تنفیذ یا اجازه استفاده می شد.
دوم :کارکرد اجازه در عقد فضولی
رضایت اگر قبل از تصرف حقوقی انشاء شود "اذن" و چنانچه پس از انجام تصرف انشاء گردد. "اجازه" خوانده می شود.86 در تحلیل نحوه تاثیر اجازه مسائل متنوع، مشکل و پیچیده بسیاری مطرح است لذا به قول مرحوم نائینی "والانصاف ان المساله مشکله جدا و سلک کل واحد من الاساطین ملکا و سدباب اشکال و فتح ابوایا"87 به اعتراف دکتر ناصر کاتوزیان در تشریح این مباحث و اختلاف نظرها "دقیق ترین تحلیلهای نظری به نمایش گذارده شده است؛ تلاشی چشمگیر برای عقلی کردن قواعد حقوقی ورد فروع به اصول"88.
لازم به ذکر است طریق عقد اکراهی و عقد فضولی در پاره ای احکام مانند اجازه عقد توسط مکره پس از رفع اکراه و اجازه مالک پس از عقد فضولی یکی است و این را اصطلاحاً "وحدت طریق مسئلتین" می گویند. 89 به همین جهت فقها و حقوقدانان جزئیات این مساله را در عقد فضولی تشریح کرده اند و در عقد اکراهی به آن ارجاع می دهند. به هر روی در مورد تاثیر اجازه پس از عقد نظریاتی ارائه شده است:
1- نظریه نقل: عده ای بر این عقیده اند که نقل و انتقال در بیع فضولی و به تبع آن عقد اکراهی از زمان اجازه مالک صورت میگیرد و قواعد عقلی مانند قاعده علیت که بر اساس آن تقدم علت بر معلول ضروری است – و عمومات – ادله ای همچون "الا ان تکون تجاره عن تراض" و "لایحل مال امرء مسلم" که رضایت مالک را برای انتقال مالکیت شرط می دانند – این نظریه را تقویت می کنند. 90
اما مهمترین دلایل رد این نظریه در فقه، احادیث و در حقوق، قوانین معارض مانند ماده 258 ق.م 259 ق.م می باشد.
2- نظریه کشف: به مجموعه نظرها و اندیشه های گوناگون علما و نویسندگان فقهی وحقوقی گفته می شو که نتیجتاً اثر اجازه را نقل و انتقال مالکیت از زمان عقد می دانند و اتفاقاً نظر مشهور فقها و قانون مدنی وحقوقدانان را هم در بر میگیرد.
بر اساس نظریه مزبور عقد که سبب انتقال مالکیت است، بوسیله ایجاب و قبول اصیل و فضول واقع می شود ، اما تمامیت این سبب در عقد فضولی بوسیله اجازه مالک روشن می گردد. در واقع نفس اجازه متاخر از عقد، شرط متاخر برای تحقق انتقال ملک و سایر آثار عقد از زمان انعقاد آن میباشد. 91
برخی بر این عقیده اند که به لحاظ وجود نص خاص فقهی در این مورد که منافع و فمائات مورد بیع فضولی پس از تنفیذ مالک از زمان انشای عقد متعلق به خریدار می باشد. با انعکاس این حکم در ماده 258 و وجود ملاک مزبور در معامله اکراهی می توان پذیرفت که تنفیذ معامله اکراهی بوسیله مکره از حیث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشای عقد موثر است نه زمان تنفیذ آن ، اگر چه تاثیر رضای بعد از مکره در زمان گذشته مخالف قاعده جریان آثار عقد نسبت به آینده و پس از تحقق کامل حقوقی آن می باشد. 92 در واقع اجازه عقد مکره اثر قهقهرایی نسبت به نقل منافع مال مورد عقد داردو منافع مال از روز عقد منتقل می شوند نه از زمان اجازه ولی عین مال از تاریخ اجازه انتقال می یابد.
این نظریه را کشف حکمی می گویند. 93
در مقابل بسیاری بر آنند که با اجازه مالک کشف می کنیم انتقال مالکیت و انتقال منافع هر دو از زمان عقد محقق شده است. این نظریه کشف حقیقی می نامند. 94 پذیرش این تحلیل در عقد اکراهی زمینه و مبنایی قوی تر از عقد فضولی دارد چرا که مکره حداقل خود معامله کننده بود، در حالیکه در عقد فضولی مالک هیچ نقشی و هیچ قصد و رضایی نسبت به آن معامله نداشته است. 95
فهرست منابع
1- قرآن مجید
2- محمد معین، فرهنگ فارسی معین
3- پرویز نوین – حقوق مدنی 3
4- محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق
5- ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1
6- مرتضی انصاری ، المکاسب
7- روح ا… خمینی، البیع، ج 2
8- ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج 3
9- عبدالرزاق السنهوری، الوسیط فی شرح قانون مدنی، ج 1
10- کاشف الخطاء، تحریرالمجله، ج 2
11- ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی
12- مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات
13- سیدحسن امامی؛ حقوق مدنی، ج1
14- محمدجعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون
15- محمد نائینی، منیه الطالب، ج 1
16- حر حاملی، وسائل الشیعه، ج 3
17- سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، حاشیه مکاسب
18- محمدجعفر لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ج 1
19-محقق حلی، شرایع الاسلام ، ج 2
20- ابن منظور، لسان العرب، ج 4
21- علی اکبر دهخدا ، لغتنامه دهخدا، ج 7
22- موسوعه جمال عبدالناصر ، ج 14
23- مقدس اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان ، ج 8
24- محقبق کرکی، جامع المقاصد ، ج 4
25- محمدحسن نجفی، جواهر الکلام ، ج 22
26- مرحوم حکیم، نهج الفقاهه
27- شهید ثانی، شرح لمعه
28- مرحوم طباطبائی، ریاض المسائل، ج 1
29- لویس معلوف ، المنجد
1 . المنجد ، ج 2 ، ص 1577.
2 . محمد معین، فرهنگ فارسی معین، ج 1، ص 330.
3 . پرویز نوین، حقوق مدنی 3، ص 118.
4 . شیخ انصاری، المکاسب، ص 119.
5 . امام خمینی، البیع، ج 2 ص 62.
6 . خوئی، مصباح الفقاهه، ج 3 ص 423.
7 . شهید اولی و ثانی، بنقل از شیخ انصاری، مکاسب منبع فوق.
8 . سنهوری، الوسیط، ج 1، ص 324.
9 . کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج 2، ص 156.
10 . محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ش 568، ص 73.
11 . ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 282.
12 . ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ص 205.
13 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 504.
14 . ناصر کاتوزیان، قواعد عممی قراردادها، ج 1، ص 504 به بعد.
15 . مهدی، شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص 176.
16 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی، قراردادها، ج 1، ص 507.
17 . همان، ص 508.
18 . سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 155.
19 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 524؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1 ، ص 156.
20 . سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 155.
21 . مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص176.
22 . مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص 229.
23 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1 ، ص 533 .
24 . محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، ص 173.
25 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 534-533.
26 . مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص 178.
27 . محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، ص 175.
28 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 523.
29 . نائینی، منیه الطالب – ج 1 ، ص 187.
30 . شیخ انصاری، المکاسب، ص 122.
31 . وسائل الشیعه، ج 3، ص 424، حدیث 5.
32 . مرتضی انصاری ، المکاسب، ص 122.
33 . منیه الطالب، ج 1، ص 188.
34 . همان.
35 . امام خمینی، البیع، جلد 2، ص 64.
36 . سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، حاشیه بر مکاسب، ص 122 و نائینی، منیه الطالب، جلد 1، ص 391.
37 . مصباح الفقاهه، جلد 3، ص 306.
38 . المنجد، ج 1، ص 164.
39 . محمد جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 1، ص 138.
40 . سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 116.
41 . امام خمینی، البیع، ج 1، ص 57.
42 . وسائل الشیعه، باب 16 ، کتاب الایمان، حدیث 1.
43 . محقق حلی، شرایع الاسلام، ج 2، ص 14.
44 . محمد، زهره، الجریمه و العقوبه فی الفقه الاسلامی، ص 416.
45 . ابن منظور، لسان العرب، ج 4 ، ص 483 ، ماده ضرر.
46 . فیومی، مصباح المنیر، ماده ضرر.
47 . همان.
48 . علی اکبر، دهخدا، لغتنامه دهخدا، ج 7 ، ص 2870.
49 . محمدجعفر، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، شماره 424 ، ص 56.
50 . سیدمحمدکاظم، طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 119.
51 . موسوعه، جمال عبدالناصر ، ج 14، ص 62.
52 . ماده 206، قانون مدنی.
53 . سیدحسن امامی،امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 194.
54 . سیدمحمد کاظم، طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 120.
55 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج1 ، ص 499.
56 . نائینی، منیه الطالب، ج 1، ص 185.
57 . امام خمینی، البیع، ج 2، ص 58.
58 . شیخ محمد تقی آملی ، المکاسب و البیع، (تقریرات درس نائینی)، ج 1، ص 427.
59 . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 511-509.
60 . ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص 206.
61 . بل الظاهر البطلان ایضاً لعدم حصول القصد بل و عدم صدور القصد عن تراض و الظاهر اشتراهه علی ما هو ظاهر الایه و لانه الاعتبار بذلک الایجاب فی نظر الشارع فهو بمنزله العدم و هو ظاهر لعدم الفرق بینه و بین غیره من الطفل و تحوه و الفرق فی کلامهم بانه لا اعتبار به بخلاف المکره فانه معتبر الا انه لا رضاء معه فاذا وجد الرضا صح بوجود شرطه، بعید جداً و بالجمله لا اجماع فیه و لا نص و الاصل الاستصحاب و عدم اکل بالباطل الا ان تکنون تجاره عن تراض مما یدل علی عدم الانعقاد الا ان المشهور الصحه و ما نعرف دلیلاً لهم و هم اعرف لعل لهم نصاً ما تقل الینا. مجمع الفائده و البرهان – ج 8 ، ص 155.
62 . محقق کرکی جامع المقاصد- ج 4 ، ص 62.
63 . با این توضیح که آنها علت اصلی بطلان را همان عدم وجود قصد بخاطر عدم وجود رضا می دانند منتها برای ضرورت وجود رضا و اینکه فقدان آن باعث بطلان عقد مکره می شود، به ادله ائی استناد کرده اند.
64 . قرآن مجید، سوره نساء، آیه 29.
65 . وسائل الشیعه، ج 3، ص 424، حدیث 1.
66 . وسائل الشیعه، ج 3 ، ص 295 ، حدیث 1.
67 . البیع، ج 2 ، ص 58.
68 . وسائل الشیعه، ج 3، ص 295 ، حدیث 2.
69 . مقدس اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، ج 8 ، ص 155.
70 . خوئی، مصباح الفقاهه، ج 3 ، ص 2711.
71 . همان.
72 . امام خمینی، البیع، ج 2، ص 59.
73 . البته نتیجه هر دو نظر یکی است و می توان بین آن دو را به این نحو تلفیق کرد که هر دو در اینکه اصولاً مکره – بالفتح قصد مضمون عقد – را نمی نماید و قصدی در او واقع نمی شود، هم عقیده اند.
74 .جفی، شیخ محمد حسن، نجفی، جواهر الکلام، ج 22، ص 267.
75 . خوئی ، مصباح الفقاهه، ج 3، ص 292.
76 .سید محمد کاظم یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 106.
77 . حکیم، نهج الفقاهه، ج 1، ص 188.
78 . محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، ص 168.
79 . مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص 220.
80 . مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص 180.
81 . پرویز نوین، حقوق مدنی 3، ص 120.
82 . سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 158.
83 . شیخ انصاری، المکاسب، ص 122.
84 . امام خمینی، البیع، ج 2 ، ص 93.
85 . امام خمینی البیع، ج 2، ص 93.
86 – سیدحسن امامی، حقوق مدنی ، ج 1، ص299؛ موسوء جمال عبدالناصر ، ج 2، ص 332
87 – محمد نائینی ، منیه الطالب ، ص 64
88 – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 123
89 – محمدجعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، ص 174
90 – مقدس اردبیلی، مجمع الفایده و البرهان ، ج 8، ص 159 ؛ مرتضی انصاری ، المکاسبی ، ص 133
91 – محقق کرکی، جامع المقاقصه، ج 4، ص 75؛ امام خمینی ، البیع، ج 2، ص 248.
92 – مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها، ص 182
93 – محمدجعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون منی، ص 174
94 – حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 158
95 – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادهها ، ج 1، ص 540 و 541.
—————
————————————————————
—————
————————————————————
1