بررسی اهدای گامت و جنین در حقوق جزا و حقوق مدنی



عنوان :

اهدای گامت و جنین در حقوق جزا و حقوق مدنی

الف) اهدای گامت و حقوق جزا
مسئله ای که در دیدگاه حقوق جزا مطرح می باشد، این است که آیا تلقیح مصنوعی را می توان به عنوان یک عمل مجرمانه تلقی نمود یا خیر؟ ماده (637) قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت نباش، مرتکب عمل منافی عفت، غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکره کننده تعزیر می شود." مطابق ماده فوق، هر زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد و مرتکب عمل منافی عفت شوند اگر با رضایت طرفین باشد تا نود و نه ضربه شلاق محکوم خواهند شد و در صورت اکره فقط مکره محکوم می شود. حال آیا می توان ادعا کرد که تلقیح مصنوعی اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبی از مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا ذکر شده است، بارزترین مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا محسوب کنیم، نه مصادیق انحصاری آن. ولی با توجه به ظهور عرفی کلمه "اعمال منافی عفت" خصوصاً با ملاحظه تمثیل قانونگذار از این اعمال، می توان ادعا کرد که مقصود از اعمال منافی عفت غیر از زنا، عبارت است از هر نوع رابطه مستقیم و غیرمشروع بین مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت موجود نباشد. بنابراین، تلقیح مصنوعی مشمول عنوان اعمال منافی عفت نخواهد بود؛ زیرا در تلقیح، هیچ گونه رابطه مستقیم و بدون واسطه بین زن و مرد اجنبی وجود ندارد. اصل تفسیر مضیق مقررات جزایی نیز استدلال فوق را تایید می نماید؛ زیرا مطابق ماده (2) قانون مجازات اسلامی:
"هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تامین شده، جرم است." و چون تلقیح مصنوعی در هیچ یک از متون قانونی به عنوان جرم ذکر نشده یا برای آن مجازات یا اقدامات تامینی یا تربیی تعیین نگردیده است، به حکم ماده فوق و اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زن جرم تلقی نمی شود. ولی از سوی دیگر، طبق ماده (3) آیین دادرسی مدنی، در مورد سکوت و نبودن نص خاص، باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و به نظر می رسد که عرف و عادت مسلم فعلی اکثریت مردم ایران، مقررات فقهی و دستورات اسلامی است که جنبه استمرار داشته و الزام وجدانی پیدا کرده است و مطابق شریعت مقدس اسلام و فقه امامیه، همانطور که قبلاً بیان شد، لقاح مصنوعی با منی مرد بیگانه ممنوع است. از این رو می توان گفت ماده (3) قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به ماده (2) قانون مجازات اسلامی حاکم است و بدین جهت باید مطابق ماده (3) قانون آیین دادرسی مدنی و با عنایت به عرف فعلی مردم ایران، تلقیح منی مرد بیگانه به رحم زن اجنبی را جرم تلقی کرد و از نظر مجازات نیز به علت اینکه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعیین نشده مطابق ماده 16 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تعیین مقدار و نوع مجازات به نظر حاکم واگذار شده است؛ که البته این مجازات باید کمتر از مقدار حد باشد. بنابراین، با توجه به مطالب گفته شده در حقوق جزا فقط اهدای اسپرم جرم تلی شده و اهدای تخمک و جنین جرم نیست1.
ب) قانون مدنی و اهدای جنین
برای حل مشکل زوجین نابارور و تامین خواسته آنان در 2/4/82 قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که در 8/5/1382 مورد تایید شورای نگهبان واقع شد و در روزنامه رسمی شماره 17033 مورخ 29/5/82 منتشر گردید. این قانون که دارای 5 ماده است در مقایسه با قوانین کشورهای پیشرفته به ویژه قوانین فرانسه بسیار ابتدایی و ناقص است؛ لیکن از لحاظ اینکه مساله انتقال جنین را تا حدی حل کرده و قواعد و ضوابط تازه ای آورده و تحولی در حقوق ایران ایجاد کرده قابل توجه است. در این قسمت به بررسی این قانون خواهیم پرداخت:
قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور
ماده1- به موجب این قانون کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذیصلاح مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین های حاصله از تقلیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها (هر یک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده اقدام نمایند.
ماده2- تقاضای دریافت جنین اهدایی باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرایط ذیل مجوز دریافت جنین را صادر می کند:
الف- زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد.
ب- زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند.
ج- هیچ یک از زوجین محجور نباشند.
د- هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های صعب العلاج نباشند.
هـ- هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند.
و- زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.
ماده3- وظایف و تکالیف زوجین اهداء گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.
ماده 4- بررسی صلاحیت زوجین متقاضی در محاکم خانواده، خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی صورت خواهد گرفت و عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدید نظر می باشد.
ماده 5- آئین نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی با همکاری وزارت دادگستری تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.
قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و نهم تیرماه یکهزار و سیصد و هشتاد و دو مجلس شورای اسلامی تصوی و در تاریخ 8/5/82 به تایید شورای نگهبان رسیده است.
مهدی کروبی
رئیس مجلس شورای اسلامی
14/5/82
جمهوری اسلامی ایران
رئیس جمهور
تصویب نامه هیئت وزیران
بسمه تعالی
وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی- وزارت دادگستری
هیئت وزیران در جلسه مورخ 19/12/1383 بنا به پیشنهاد مشترک شماره 69773 مورخ 10/5/1383 وزارتخانه های بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و دادگستری و به استناد ماده (5) قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور- مصوب 1382- آئین نامه اجرایی قانون یاد شده را به شرح زیر تصویب نمود:

آئین نامه اجرایی قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور
فصل اول : تعاریف و کلیات
ماده1- در این آئین نامه واژه ها و اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می رود:
الف- قانون: منظور قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور- مصو 1382- است.
ب- جنین: نطفه حاصل از تلقیح خارج از رحمی زوج های قانونی و شرعی است که از مرحله باروری تا حداکثر پنج روز خواهد بود. این جنین می تواند به دو صورت تازه و منجمد باشد.
پ- اهداء جنین: واگذاری داوطلبانه و رایگان یک یا چند جنین از زوج های واجد شرایط مقرر در قانون و این آئین نامه به مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری برای انتقال به زوج های متقاضی دارای شرایط مندرج در قانون.
فصل دوم: شرایط اهداء و دریافت جنین:
ماده2- زوج های اهداء کننده باید دارای شرایط زیر باشند:
الف- علقه و رابطه زوجین قانونی و شرعی
ب- سلامت متعارف جسمی و روانی و ضریب هوشی مناسب
پ- نداشتن اعتیاد به مواد اعتیادآور و روان گردان
ت- مبتلا نبودن به بیماری های صعب العلاج نظیر ایدز، هپاتیت و…
تبصره- مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری مکلفند قبل از دریافت جنین از اهداء کنندگان وجود شرایط مذکور در این ماده را احراز نمایند.
ماده3- اهداء جنین باید با موافقت و رضایت کتبی زوج های اهداء کننده در مراکز تخصصی درمان ناباروری با احراز هویت آنان و به صورت کاملاً محرمانه انجام گیرد.
ماده4- زوج های متقاضی جنین اهدایی باید واجد شرایط مقرر در ماده (2) قانون باشند.
ماده5- رسیدگی به درخواست دریافت جنین اهدایی، در دادگاه صالح و بدون نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به عمل می آید. صدور حکم به رد درخواست و عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد.
فصل سوم- تکالیف و وظایف مراکز مجاز درمان ناباروری:
ماده6- مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری مکلفند نسبت به موارد زیر اقدام نمایند:
الف- نگهداری جنین های اهدایی از سوی اهداء کنندگان مسلمان و غیرمسلمان به طور جداگانه و رعایت تناسب دینی و مذهبی زوج های متقاضی با جنین اهدایی در زمان انتقال
ب- دریافت و نگهداری رای قطعی مرجع قضایی از متقاضی
پ- صدور گواهی و معرفی نامه لازم مبنی بر تایید سلامت جسمی و روانی برای متقاضیان دریافت جنین طبق مقررات قانون و این آئین نامه
ت- دریافت، نگهداری و انتقال جنین های اهدایی در شرایط کاملاً محرمانه
تبصره: اطلاعات مربوط به جنین های اهدایی جزو اطلاعات به کلی سری طبقه بندی می شوند.
ماده7- صدور گواهی عدم توانایی باروری و همچنین توانایی زوجه در زمینه دریافت و نگهداری جنین، پس از انجام تست ها و آزمایش های دقیق پزشکی در صلاحیت مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری می باشد.
فصل چهارم- شرایط لازم جهت دریافت، نگهداری و انتقال جنین
ماده8- هر یک از مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری می توانند بانک جنین طبق دستورالعمل های وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دایر نمایند. این بانک مسئول دریافت و نگهداری جنین و انتقال آنها به زوجین نابارور و طبق مقررات مندرج در قانون و این آئین نامه می باشد.
ماده9- مرکز مدیریت پیوند وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف است طبق دستورالعمل های وزارت یاد شده نسبت به دریافت نگهداری و انتقال جنین نظارت دقیق اعمال کند.
ماده10- ارائه مدارک و اطلاعات مربوط به اهداء کنندگان و دریافت کنندگان جنین اهدایی تنها با رعایت قوانین مربوط به حفظ و نگهداری اسرار دولتی و به مراجع قضایی صلاحیت دار مجاز می باشد.
محمدرضا عارف
معاون اول رئیس جمهور
24/12/83
1- شرایط انتقال جنین
انتقال جنین در قانون جدید از لحاظ شرایط درخواست کنندگان، شرایط صاحبان جنین و تشریفات قابل بررسی است:
شرایط درخواست کنندگان
برابر ماده 2 قانون، افراد درخواست کننده باید شرایط زیر را دارا باشند:
یک- زن و شوهر باشند. قانون گذار در مواد مختلف از زن و شوهر و زوجین سخن گفته است و مسلم است که این حق را فقط برای زن و شوهر قانونی قائل شده است. بنابراین زن و مردی که رابطه قانون نکاح بین آنان وجود ندارد، هر چند زندگی مشترک داشته باشند، در حقوق ایران، برخلاف حقوق فرانسه، نمی توانند از این روش بهره مند گردد. همچنین زن مجرد یا زن شوهر مرده نمی تواند از ان طریق صاحب فرزند شود و از این لحاظ ایران با قانون فرانسه هماهنگی دارد.
دو- بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد؛
سه- زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند؛
چهار- هیچ یک از زوجین محجور نباشند؛
پنج- هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های صعب العلاج نباشند.
شش- هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند.
هفت- زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.
شرایط فوق بر اساس مصلحت خانواده خصوصاً مصلحت طفل مقرر شده است. بدیهی است زن و مرد مجرد یا زن و شوهری که صلاحیت اخلاقی نداشته یا محجور بوده یا مبتلا به بیماری های صعب العلاج و واگیردار یا معتباد به مواد مخد باشند نمی توانند پدر و مادر شایسته برای طفل باشند و منافع مادی و معنوی او را، چنان که باید، تامین کنند. اما شرط داشتن تابعیت جمهوری اسلامی قابل بحث است. این شریط دارای چه مبنایی است؟ به نظر می رسد که شرط مزبور با این تصور که زن و شوهر خارجی نمی توانند منافع کودک را تامین کنند ذکر شده است و مبتنی بر فکر تفاوت بین خودی و بیگانه و بدبینی نسبت به بیگانگان است و حال آنکه در جهان امروز اصل تساوی اتباع کشور و بیگانگان در قوانین کشورهای پیشرفته پذیرفته شده و بدبینی نسبت به بیگانگان، خصوصاً محرومیت بیگانگان مقیم ایران از داشتن فرزند، از طریق اهداء جنین، دلیل موجهی ندارد. اگر مبنای این قاعده اصل عدم سلطه کافر بر مسلمان و آیه شریفه "لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا2" باشد، باز هم قاعده مذکور قابل ایراد می نماید؛ زیرا اولاً، همه زن و شوهرهای خارجی نامسلمان نیستند؛ ثانیاً، ممکن است اهداکنندگان جنین نامسلمان باشند.
در طرح نخستین اهداء جنین (اداره کل پژوهش و اطلاع رسانی نهاد ریاست جمهوری، نشریه داخلی اطلاع رسانی حقوقی، ش9، 1380، ص29) دو شرط دیگر نیز دیده می شد: یکی آنکه زوجین یا یکی از آنها دارای امکان مالی مناسب باشد و دیگر آنکه هیچ یک از زوجین محکومیت جزایی موثر به علت ارتکاب جرایم عمدی نداشته باشد. عدم ذکر این دو شرط در قانون مصوب نیز قابل ایراد است. وانگهی در طرح نخستین، شرط عدم ابتلاء به "بیماری های واگیر صعب العلاج" آمده که در قانون مصوب به "بیماری های صعب العلاج" تبدیل شده است. این تغییر نیز دلیل موجهی ندارد؛ زیرا صرف داشتن بیماری صعب العلاج، اگر واگیر نباشد، نباید موجب محرومیت خانواده از داشتن فرزند با استفاده از روش مذکور گردد.
شرایط صاحبان جنین
برابر ماده 1 قانون یاد شده، صاحبان جنین باید اولاً زن و شوهر قانونی و شرعی باشند و به دیگر سخن، جنین اهدای از اسپرم و تخمک زن و شوهر قانونی حاصل شده باشد؛ ثانیاً جنین اهدایی از تقلیح خارج از رحم حاصل شده باشد؛ ثالثاً زوجین صاحب جنین کتباً با انتقال آن موافقت نمایند.
با توجه به کلمات "اهداء جنین" و "جنین اهدایی" و "زوجین اهداگیرنده3" که در قانون به کار رفته است به نظر می رسد که قانون خرید و فروش جنین را نپذیرفته است و این با اصل حرمت شخصیت انسان، حتی در مرحله جنینی، و غیر قابل معامله بودن آدمی سازگار است. در حقوق فرانسه هم کلمه don به کار رفته که مقید همین معنی است. به نظر می رسد که اهدا در اینجا یک عمل حقوقی غیرمالی است و از مقوله "هبه" که از قراردادهای مالی و سبب تملیک مجانی مال می باشد به شمار نمی آید. در هبه یک نفر مالی را مجاناً به دیگری تملیک می کند (ماده 795 ق.م) در حالی که در اهداء جنین موضوع اهدا مال نیست، تا قابل هبه و تملیک باشد. بنابراین می توان گفت اهداء جنین که به قصد و رضای دو طرف نیاز دارد یک قرارداد غیرمالی است.
تشریفات اهداء جنین
از لحاظ شرایط صوری تشریفات، به موجب قانون جدید، علاوه بر موافقت کتبی زوجین صاحب جنین، زن و شوهر متقاضی باید مشترکاً تقاضای کتبی خود را تنظیم و تسلیم دادگاه کنند (ماده2). قانون به صراحت از کتبی بودن درخواست سخنی نگفته ولی از کلمه "تنظیم" این امر قابل استنباط است. دادگاه صالح در این خصوص دادگاه خانواده است که خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی به درخواست رسیدگی و تصمیم گیری می کند. "عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد" (ماده4). از لحاظ صلاحیت نسبی در طرح نخستین به صلاحیت محاکم خانواده "محل سکونت زوجین" تصریح شده بود؛ ولی معلوم نیست به چه دلیل این قید در قانون مصوب حذف شده است. دادگاه خانواده در صورتی با انتقال جنین موافقت می کند که وجود شرایط لازم در درخواست کنندگان را احراز کند. یکی از این شرایط که جنبه تشریفاتی دارد ارائه گواهی معتبر پزشکی مبنی بر عدم امکان بچه دار شدن زوجین و استعداد زوجه برای دریافت جنین است. قانون از مرجع صادر کننده گواهی و کیفیت صدور آن سخنی نگفته و از این لحاظ ناقص است و شایسته است در آیین نامه اجرایی قانون این نقیصه، با بهره گیری از حقوق تطبیقی از جمله حقوق فرانسه، مرتفع گردد.
2- آثار انتقال جنین
برابر ماده3 قانون نحوه اهداء جنین "وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است". این عبارت مشابه ماده 11 "قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353 می باشد. در واقع قانون گذار جدید با اقتباس از ماده 11 قانون یاد شده، برای طفل ناشی از انتقال جنین همان حقوق و تکالیفی را قائل شده است که قانون گذار 1353 برای طفل تحت سرپرستی در نظر گرفته است. قابل ذکر است که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست عبارت "نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر" ذکر شده، در حالی که در قانون اخیر عبارت "نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر" آمده است. در عبارت مصوب مجلس شورای اسلامی "حقوق و تکالیف …" ذکر شده بود که طبق نظر می رسد که وظایف و تکالیف دو کلمه مترادف هستند که ذکر آن در قانون قابل ایراد است و بهتر بود به جای حذف "حقوق" از ذیل ماده و افزودن کلمه وظایف آن، صدر ماده به "حقوق و تکالیف" تبدیل می شد.
به هر حال از ماده 3 قانون چنین برمی آید که توراث بین طفل حاصل از انتقال جنین و زن و شوهر پذیرنده وجود ندارد و این قاعده با نظر فقهای اسلامی و شورای نگهبان منطبق است. توضیح آنکه در ماده 3 مصوب مجلس شورای اسلامی چنین آمده بود: "رعایت حقوق و تکالیف حاکم بر روابط فرزند و پدر و مادر بر زوجین گیرنده جنین الزامی است"؛ ولی شورای نگهبان آن را نپذیرفت، با این استدلال که "اگر مقصود از مفاد ماده 3 ترتیب کلیه آثاری است که برای فرزند واقعی می باشد، خلاف شرع است و اگر مقصود دیگری است مشخص شود تا اظهار نظر گردد". از این عبارت به وضوح بر می آید که شورای نگهبان حق توارث بین طفل و زوجین پذیرنده قائل نیست؛ زیرا چنانکه گفتیم، فقها طفل را به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می کند و فقط بین آنان توارث قائلند. بنابراین، در حقوق ایران، برخلاف حقوق فرانسه، بین طفل و زن و شوهر پذیرنده توارث وجود ندارد. اما در مورد منع نکاح بین طفل و زوجین پذیرنده و اقربای نزدیک آنان از ظاهر قانون که آثار قرابت ناشی از انتقال جنین را احصا کرده برمی آید که منع نکاح وجود ندارد، در حالی که چنین طفلی به منزله پذیرندگان است و عرف و مصلحت طفل و خانواده و جامعه اقتضا می کند که این قرابت مانند قرابت نسبی یا رضاعی مانع نکاح و سبب محرمیت باشد. برخی از فقهای معاصر هم گفته اند که زنی که جنین را در رحم خود پرورش داده مادر یا در حکم مادر است و شوهر زن، اگر طفل دختر باشد، ربیبه او به شمار می آید که از محارم است. بنابراین جا داشت که قانون گذار به منع نکاح تصریح می کرد. به علاوه یکی از اشکالات وارد بر ماده 11 قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست که بر ماده 3 قانون جدید هم وارد است این است که در مورد نفقه به متقابل بودن آن تصریح نکرده است و جای سئوال باقی است. با وجود این، از آنجا که این گونه اطفال مانند فرزندان نسبی هستند و قرابت بین آنان و زوجین پذیرنده نظیر قرابت بین ابوین و اولاد است، به نظر می رسد که می توان تکلیف به انفاق را یک تکلیف متقابل دانست، یعنی همانطور که پدر و مادر مکلف به دادن نفقه به چنین فرزندی هستند، فرزند نیز بر طبق مقررات راجع به نفقه اقارب مکلف به دادن نفقه به پدر و مادر نیازمند است.
سایر موارد موجود در قانون اهدای جنین به زوجین نابارور
– این قانون در مورد اقسام چهارگانه ای که در گفتار حکم تکلیفی اهدای گامت و جنین از نظر فقه برشمردیم صراحتی ندارد و تنها در مورد "انتقال جنین" وضع شده است.
– با این حل از ماده 1 این قانون، به طور ضمنی فهمیده می شود که این قانون لقاح نامتجانس یعنی ترکیب اسپرم و تخمک متعلق به زن و مرد بیگانه را چه به صورت آی وی اف و چه به صورت تزریق اسپرم در رحم زن مجاز نشمرده (مطابق نظر اکثریت فقهایی که فتاوی آنها را آوردیم) ولی لقاح متجانس یعنی ترکیب اسپرم و تخمک متعلق به زن و شوهر شرعی را تجویز نموده است.
– هم در ذیل ماده 1 و هم در بند الف از ماده2، تاکید شده است که اهدای جنین بیگانه تنها به زوجینی جاز است که ناباروری آنها از نظر پزشکی به اثبات رسیده باشد (همانگونه که در مباحث گذشته نیز عقیمی به عنوان یکی از موارد اضطرار و ضرورت محسوب شد).
– در ماده1، بر اخذ موافقت کتبی از زوجین اهدا کننده جنین تاکید شده است ولی در مقابل، این والدین واقعی و بیولوژیک را از ادای وظایف پدری و مادری نسبت به طفل متولد شده معار نکرده است و اگر فرداروزی این کودک، ارث یا سایر حقوق فرزندی اش را از آنها مطالبه ند، کدام مقام یا قانونی دستگیر آنهاست؟
– مشخص نیست که آیا روح این قانون بر مخفی نگهداشتن نام زوجین صاحب جنین اهتمام دارد یا از افشای آن ابایی ندارد؟ شناسنامه طفل متولد شده به نام کدام یک از زوجین صادر می شود؟ اگر به نام زوجین اهدا گیرنده جنین صادر می شود، آیا نام زوجین صاحب جنین به صورت کد و رمز در شناسنامه طفل ثبت می گردد یا نه؟ فردا که این کودک به سن ازدواج رسید، چگونه از اختلاط انساب و ازدواج با محارم پیشگیری می شود؟
در قسمتی از این قانون آمده است که: "زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند" یعنی واقعاً این تشخیص مشکل است. چه کسی می خواهد صلاحیت اخلاقی آنها را تایید کند، آیا هر کسی که به روال طبیعی اش فرزند می خواهد صلاحیت اخلاقی اش بررسی می شود؟ یا اینکه آمده هیچ از زوجین محجور نباشند، محجور چه تعریفی دارد؟ ورشکستگی فکری، فرهنگی، مالی یا…؟ یا در قسمتی دیگر آمده هیچ یک از زوجین به بیماری "صعب العلاج" گرفتار نباشند. موارد بیماری صعب العلاج چیست؟
ج) قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و قانون آئین دادرسی مدنی
با توجه به اینکه تصمیم دادگاه در معنای اعم کلمه، شامل احکام، قرارها، تصمیمات حسبی و اعمال اداری است4. باید وضعیت "مجوز" موضوع قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مشخص شود.
برخلاف اعمال قضایی، تصمیمات حسبی در حال توسط دادگاه اتخاذ می گردد که دعوا و نزاعی وجود ندارد و ماده یک قانون امور حسبی نیز موید همین امر است. در حقیقت هر گاه خواسته به نحوی باشد که باید از دادگاه استمداد به عمل آید و دخالت قاضی در آن لازم باشد و در عین حال طرف مقابلی وجود نداشته باشد، با امر حسبی مواجه هستیم که عمل دادگاه د مورد ان، عمل یا تصمیم حسبی قلمداد می گردد5. منظور از این که در امر حسبی، طرف مقابلی وجود ندارد آن است که درخواست متقاضی به زیان کسی دیگر نیست. بدیهی است چنانچه در جریان رسیدگی به امر حسبی موقعیتی پیش آید که دادگاه در مقام فصل خصومت برآید در آن صورت عمل دادگاه، حکم ترافعی خواهد بود.
مطاق ماده 2 "قانون نحوه اهدا جنین به زوجین نابارور" که از این پس آن را به اختیار قانون اهدا می نامیم. برای شروع عملیات دریافت جنین، بدواً باید توسط زن و شوهر به طور مشترک تقاضایی به دادگاه تقدیم گردد.
با توجه به این که درخواست مذکور به طرفیت شخص یا اشخاص معینی نیست و عملاً مدعا علیه وجود ندارد و قانون نیز در این مورد ساکت است، می توان نتیجه گرفت که امر اهدای جنین از مور حسبی است. البته با توجه به جدید بودن قانون، هنوز رویه قضایی، وحدت لازم را کسب ننموده است. برای مثال پاره ای از قضات قائل به این امر هستند که تقاضای زوجین باید در قالب دادخواست و به طرفیت یکی از مراکز مجاز درمان ناباروری تقدیم گردد و یا لااقل در صورت تقدیم چنین درخواستی، نسبت به پذیرش و اتخاذ تصمیم در مورد آن اقدام می نمایند6. هر چند چنین دادخواستی با مفاد قانون و اصول حاکم بر دادخواهی و تقدیم دادخواست که در آیین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است، منافات دارد. چرا که خواسته خواهان، دریافت جنین حاصل از زوجین شرعی و قانونی به شرح مندرج در قانون اهداء و آیین نامه اجرایی آن است و بدیهی است مرکز درمان ناباروری در تشکیل جنین مذکور تنها نقش واسطه را بر عهده دارد و در صورتی که گامت و جنین اهدایی وجود نداشته باشد مرکز درمان ناباروری، قادر به اجرای حکم دادگاه نیست. از سوی دیگر خصومت یا اختلافی بین مرکز درمان ناباروری و زوجین متقاضی دریافت، متصور نیست تا دادگاه در مقام فصل آن برآید. پس بعید به نظر می رسد که در این صورت رای دادگاه بتواند در قالب حکم ترافعی صادر گردد. هر چند پاره ای قضات، مرکز درمان ناباروری را مکلف به اجرای حکم و لاجرم اهدای جنین می دانند7.
از طرفی گرچه حسبی بودن امر ارجاعی به دادگاه الزاماً نافی امکان اصدار حکم توسط دادگاه نمی باشد، ولی مواردی که در امور حسبی حکم صادر می شود منصوص می گردد8 و در خارج از موارد مذکور باید عمل دادگاه در امر حسبی را تصمیم حسبی قلمداد نماییم که با مدلول مواد 1، 22، 23 و24 و مواد دیگر قانون امور حسبی نیز که در آنها صراحتاً به تصمیم دادگاه اشاره شد همخوانی دارد. از سوی دیگر، پاره ای قضات نیز بر این عقیده هستند که درخواست زوجین باید در قالب دادخواستی به طرفیت رئیس مجتمع قضایی تقدیم گردد. اما این عقیده از دو جهت قابل انتقاد به نظر می رسد.
اول آنکه با احیای دادساها وظایف روسای حوزه های قضایی به دادستان محول گردیده، بنابراین به فرض که عقیده اخیر صحیح باشد دادخواست باید به طرفیت دادستان تقدیم گردد.
دوم آنکه چون در قانون احیای دادسراها در خصوص طرف چنین تقاضایی هیچ حکمی وجود ندارد، می توان با قیاس مساله به طلاق توافقی که مطابق رویه قضایی دادخواست از سوی زوجین به دادگاه تقدیم شده است، هیچ کس حتی دادستان یا رئیس حوزه قضایی، خوانده قرار نمی گیرد، به این نتیجه رسید که دادخواست زوجین نابارور نیز فاقد خوانده بوده و لذا به نظر می رسد امکان رسیدگی به شکل غیابی برای دادگاه متصور نیست. چرا که زوجین، خواهان بوده و خوانده هم وجود ندارد و بر همین اساس واخواهی نسبت به تصمیم دادگاه نیز امکان پذیر نمی نماید. همچنین چون تقاضا باید مطابق نص قانون مشترکاً توسط زوجین تقدیم گردد، پس تقاضای تقدیمی از جانب یکی از آنان مسموع نخواهد بود.
نکته دیگری که از رویه قضایی (در حدی که ما بررسی نمودیم) برمی آید آن است که تصمیم دادگاه با عبارت "رای صادره حضوری و قطعی است" پایان می یاد. البته این امر هم با مقررات مندرج در ماده 330 قانون آیین نامه دادرسی مدنی همخوانی دارد و هم با مدلول ماده 27 قانون امور حسبی که تصمیم دادگاه در امور حسبی را علی الاصول قابل تجدیدنظر خواهی نمی داند. با این حال باید دانست که چنانچه تصمیم دادگاه را حکم تلقی نماییم "… دادگاه حکم به مجاز بودن زوجین مذکور را مبنی بر دریافت جنین از مراکز تخصصی درمان ناباروری ذیصلاح… صادر و اعلام می نماید. رای صادره حضوری و قطعی است". با توجه به اینکه حکم مزبور در امر غیر مالی صادر شده است، باید آن را مطابق ماده 331 قانون آیین دادرسی مدنی از زمره احکام قابل تجدیدنظر به شمار می آوریم.
همچنین باید توجه داشت که طبق ماده 40 قانون امور حسبی، تصمیم دادگاه در امور حسبی چنانچه قابل پژوهش نباشد (که علی الاصول طبق ماده 27 این چنین است) و دادگاه راساً یا حسب تذکر به خطای تصمیم مذکور واقف گردد، قابل اصلاح است. به این ترتیب رسیدگی مجدد به امری که نسبت به آن تصمیم اتخاذ شده مجاز است. از منظر دیگر شاید بتوان قعطی بودن رای دادگاه را ناشی از برداشت گروهی از قضات ماده4 قانون اهدا تلقی نمود که می گوید: "… عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد" که مفهوم مخالف آن است که تایید صلاحیت زوجین قطعی است. ولی باید دانست که تصمیم دادگاه، تایید صلاحیت زوجین یا رد آن نیست، بلکه تصمیم دادگاه، اجاره به زوجین تایید صلاحیت شده جهت دریافت جنین است و لذا باید آن را تابع قواعد آیین دادرسی مدنی و قانون امور حسبی دانست. همچنین می توان گفت غیر از عدم تایید صلاحیت که مطابق نص قانون اهدا، قانون تجدید نظر خواهی دانسته شده، سایر تصمیمات دادگاه از جمله تایید صلاحیت و اجازه، موضوع ماده2 آن قانون، قطعی است.
بحث دیگر در رابطه با فرجام خواهی است. مطابق مواد 367 و368 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 40 و44 قانون امور حسبی، عمل دادگاه قابل فرجام خواهی نمی باشد و به عبارت دیگر فرجام خواهی از تصمیمات حسبی در هر حال ممتنع است.9و10
مطلب دیگر توجه به این نکته است که هرگاه این تصمیم دادگاه مضربه به حال اشخاص ثالث باشد، آیا اعتراض شخص ثالث به این تصمیم متصور می باشد یا خیر؟ برای مثال چنانچه زوجین نابارور جهت فرار از تکالیف قانونی و با فریب و نیرنگ، خود را نابارور معرفی کرده و به طریقی موفق به اخذ گواهی پزشکی مبنی بر ناباروری شده باشند. در این صورت ابید مرجعی برای اعتراض اشخاص ثالث تعریف شود. در این مورد تنها تمهید اندیشیده شده در قوانین ما، همان اعتراض موضوع ماده44 قانون امور حسبی است که در قالب اعتراض اشخاص ثالث به تصمیم دادگاه پیش بینی شده است. در خصوص اعتراض ثالث با توجه به آنکه طبق مدلول ماده 417 قانون آیین دادرسی مدنی، اعتراض ثالث در خصوص رای صادر شده در دعوا تعریف شده است، لذا چون در ما نحن فیه دعوایی متصور نیست. به نظر می رسد در این بحث، اعتراض شخص ثالث، سالبه به انتفای موضوع است. همچنین اگرچه تقاضای صدور مجوز باید طبق ماده 2 قانون اهدا مشترکاً از سوی زوجین تقدیم شود، الزامی وجود ندارد که اعتراض به مجوز دادگاه نیز مشترکاً صورت پذیرد. چرا که ممکن است تنها یکی از زوجین از تصمیم دادگاه متضرر شده باشد و بخواهد به آن اعتراض نماید. این فرض غریبی نیست و مثال بارز آن، این است که یکی از زوجین با اقدامات غیرواقع، دیگری را بفریبد و خودش یا وی را نابارور قلمدادنموده تا موفق به اخد مجوز موضوع ماده2 قانون اهدا گردد. این در حالی است که ماده 44 قانون امور حسبی نیز با آوردن قید "کسانی" این تحلیل را تایید می کند.
به بحث اعاده دادرسی به عنوان یکی دیگر از طرق فوق العاده شکایت از اعمال دادگاه ها در مبحث اول فصل سوم قانون آیین دادرسی مدنی (از ماده 426 به بعد) پرداخته شده است. در ماده 426 آمده است: "نسبت به احکامی که قطعیت یافته اند، ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود…". همانطور که واضح است اعاده دادرسی، منحصراً برای احکام تجویز شده است، پس در صورتی نسبت به مجوز موضوع ماده2 قانون اهدا پذیرفته می شود که آن را حکم بدانیم. در این صورت به نظر می رسد بر اساس برخی جهات مندرج در ماده 426 (بندهای 1و5و6) قابلیت درخواست اعاده دادرسی وجود داشته باشد. البته مجدداً متذکر می شویم که چنانچه عمل دادگاه، تصمیم تلقی گردد، به دلیل آن که مطابق نص ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی، اعاده دادرسی ویژه احکام و از طرق فوق العاده شکایت از آراست و در قانون امور حسبی مورد اشاره قرار نگرفته، در مانحن فیه امکان پذیر نمی نماید.
نتیجه
با توجه به جمیع نکات فوق چنین به نظر می رسد "مجوز دادگاه" موضوع ماده 2 "قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور" از تصمیمات حسبی تلقی می گردد که در پاسخ به درخواست مشترک زوجین اتخاذ می گردد و این درخواست نباید لزوماً در قالب دادخواست تقدیم گردد و طرف دیگر (خوانده) نیز ندارد. این تصمیم شکل غیابی و در نتیجه واخواهی، قابلیت تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی ندارد. اعتراض به تصمیم مذکور نیز بر اساس ماده 44 قانون امور حسبی امکان پذیر است و امکان اعاده دادرسی نسبت به این تصمیم بعید به نظر می رسد.

ماهیت و شرایط پذیرش نسب
اهمیت بحث نسب در احکام وضعی بسیار بوده زیرا با تشخیص انتساب فرزند حاصله از طریق درمان ناباروری با استفاده از روش اهدای گامت و جنین می توان در مورد مسائل مهم دیگر همچون محرمیت، ارث، نفقه، حضانت و… نظر دارد. بنابراین صرف نظر از جواز یا عدم جواز اهدای گامت و جنین ضروی است، نسب طفل متولد از آن بررسی گردد.
الف) مفهوم نسب
نسب از نظر لغت مصدور به معنی قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندی11 و علاقه و رابطه بین دو شی [انسان] معنا شده است12.
با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.
به منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت حقوقی نسب، لازم است ابتداً تعاریفی را که ر این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسی قرار دهیم.
صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد:
"نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر13".
ایرادی که در تعریف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشا اعتبار رابطه نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشا امر اعتباری خط شده است.
دکتر حسین امامی، نسب را این چنین تعریف کرده است: "نصب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد" سپس اضافه می کند: "نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد"14.
محمد بروجردی عبده می نویسد: "نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود"15.
ایرادی که در این تعاریف و دیگر تعاریف مربوط به نسب ملاحظه می شود این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تکوینی و واقعی تعریف نموده اند و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از ان رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی رسد.
به نظر می رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعاریف گوناگون ناشی از نحوه ترعیف آنهاست یعنی عده ای از حقوقدانان به جای تعریف نسب به تعریف قرابت نسبی که دامنه آن از نسب وسیع تر می باشد، پرداخته و از نسب تعریفی نکرده اند؛ به عبارت دیگر قرابت نسبی و نسب با هم فرق دارند. علیهذا برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک کرده و هر یک را علیحده تعریف کنیم:
نسب عام: نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه در اثر تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.
نسب خاص: نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جنب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام "نسب" را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام "ابوت یا رابطه پدری" و وقتی که از جانب مادر متوجه قرار گیرد به نام "رابطه مادری" نامیده می شود16.
بحث حاضر فقط به بررسی نسب به معنای اخص یعنی رابطه پدر فرزندی و مادر فرزندی در مورد طفل از مادر جانشین اختصاص دارد.

گفتار نخست: منشا انتساب فرزند به پدر
الف) دیدگاه عرفی
از نظر دانش پزشکی (عرف خاص)، منشا پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است و در این، تردید نیست. از سوی دیگر، عرف (عام) هم، معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می داند، نه ولادت تنها. بر این اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوان به نام "نسب" انتزاع کرده است.
قانون نیز در مجموع مواد مربوط به نسب، نظر به وجود پیدایش یکی از دیگری داشته است، منتها راه پیداش را بنا به دلایل و مصالحی محدود کرده است، حال این پرسش مطرح می شود که اگر راه و شیوه هایی به وجود آید که در چارچوب مصالح و مفاد قانون به تولید مثل بپردازند، آیا به صرف اینکه آن راه ها در قانون سابقه نداشته و قانون گذار به آن تصریح نکرده، نسب ناشی از آنها نباید به رسمیت شناخته شود؟
ما در این بحث با تکیه بر مبانی قانون گذار ایرانی، به ویژه در بخش "کتاب هشتم" قانون مدنی و نیز به دلیل اصل 167 قانون اساسی که در موارد نبود نبص قانونی به منابع معتبرا سلامی ارجاع می دهد، به پرسش فوق پاسخ خواهیم داد.
ب) دیدگاه قرآن و روایات
قرآن مجید منشا پیدایش انسان و ملاک نسب را با تعبیر بسیار زیبا چنین بیان کرده است:
و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً…؛
و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را [دارای خویشاوندی] نسبی و دامادی قرار داد… .
در کلمه "الماء" دو احتمال داده شده: 1- مطلق آب؛ یعنی منشا پیدایش اشیای زنده، مطلق آب است. در تایید این احتمال می توان به آیه "و جعلنا من الماء کل شیء حی"17 استناد جست و 2- نطفه، یعنی بشر از نطفه خلق شده است. موید این احتمال، آیه "انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج…"18 است. احتمال اخیر را علامه طباطبایی تقویت می کند19 و سیاق آیه هم به همین اشعار دارد.
در هر صورت، در آیه دو نکته بسیار ظریف خوابیده است: یکی، منشا پیدایش و ماده سازنده بشر با تعبیر خلق (به معنای ایجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصی خداوند است) بیان شده20، چنانکه نسب و صهر با تعبیر جعل (به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بر یک حالت خاص که می تواند صفت غیر خدا هم باشد21) بر واژه "بشراً" مترتب شده است. لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه اشعار به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکته دیگر، از تفریع "فجعله نسباً و صهراً" بر "خلق من الماء بشراً" استفاده می شود که همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و حالت تغییر یافته ای از آب "نطفه" است و از غیر آن نشئت نمی گیرد، بلکه با لحاظ منشا خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می شود.
همین معنا در روایات، واضح و روشن بیان شده است؛ مثلاً امام جعفر صادق (ع) از امام علی (ع) نقل می کنند که فرمودند:
جاء رجل الی رسول الله (ص) فقال: کنت اعزل عن جاریه لی فجاءت بولد فقال (ص): ان الوکاء قد ینفلت فالحق به22؛
مردی نزد حضرت رسول (ص) آمد و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می کردم، فرزندی به دنیا اورد. پیغمبر (ص) فرمودند: گاهی بند مشک رها و فرزند به او ملحق می شود.
رها شدن بند مشک کنایه از ورود منی مرد به رحم زن است و از همین جهت که منی (اسپرم) منشا پیدایش فرزند است، فرزند به او ملحق می شود.
درباره منشا پیدایش فرزند از ناحیه پدر، آیات23 و روایات24 دیگری هم وجود دارد و از مجموع آنها استفاده می شود که نسب دارای منشا تکوینی و واقعی است؛ به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشا اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آنچه مسلم است، پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام قرار نگرفته است25 و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد.
در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و… نمایان است). قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اعتبار نکرده اند.
در مورد نسب پدری ناشی از شیوه های جدید تولید مثل هم، قانون مدنی با توجه به مبنای پذیرفته شده درآن، که برگرفته از مبانی فقه شیعه است، نمی تواند اعتبار دیگری مقرر کند، یعنی مانند حقوق فرانسه نمی تواند نسب قانونی را برای متقاضیان جنین مقرر کند، چون طبق دیدگاه قرآن مجید، اعتبارهای غیرواقعی و قراردادهای فرزندآوری و انتساب فرزند ژنتیکی دیگران به طرف قرارداد، غیرمشروع و بی اثر است، چنانکه در آیه زیر این معنا به صراحت بیان شده است:
… و ما جعل ادعیاءکم ابناءکم ذلکم قولکم بافواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل، ادعوهم لآبائهم… فان لم تعلموا آباءهم فاخوانکم فی الذین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم…؛
و پسرخواندگانتان را پسران [واقعی] شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شماست، [ولی] خدا حقیقت را می گوید و [اوست] که به راه راست هدایت می کند. آنان را به نام پدرانشان بخوانید… و اگر پدرانشان را نمی شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و در آنچه اشتباهاً مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست، ولی در آنچه دل هایتان عمد داشته است [مسئول هستید].
خلاصه: مفاهیم برداشت شده از قرآن و روایات همان برداشت عرفی است و همین برداشت و مفهوم نسب پدری، در نظر حقوق اسلامی از جمله قانون مدنی معتبر است. پس نسب پدری، رابطه ای است اعبرای که از پیدایش فرزند از اسپرم انسان دیگر انتزاع می شود.

گفتار دوم: منشا انتساب فرزند به مادر
قانون، از نسب مادری نیز تعریف خاصی ارائه نداده است. در نتیجه، با توجه به اصل 167 قانون اساسی، برای بررسی نسب مادری به منابع معتبر اسلامی رجوع می کنیم.
الف) بیان نظریه ها
در مورد معیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر، عده ای از فقها و حقوقدانان ملاک انتساب فرزند به مادر را، زاییدن می دانند؛ عده ای دیگر می گویند: برای پیدایش هر فرزند دو عامل تاثیر گذار است: یکی، پیدایش فرزند از تخمک و دیگری، حمل فرزند و ولادت وی از مادر. دارنده این دو عامل با هم مادر است و گروه سومی، ملاک انتساب را، پیدایش فرزند از تخمک زن دانسته اند.
استدلال های هر یک به این شرح است:
گروه نخست: از نظر این گروه "اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می دانستند. این نشان می دهد که مبنای داوری آنها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می کرده او را مادر می دانستند و قانون گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد26".
از این گروه اند: صاحب ایضاح الفوائد27، آیت الله خوئی28، آیت الله شیخ جواد تبریزی29 و بسیاری از فقهای اهل سنت30. این گروه برای تایید نظریه خود به آیات چندی استدلال می کنند. نخستین آیه و مهمترین آیه ای که همه آنها به آن استدلال کرده اند، این آیه است:
… ان امهاتهم الا اللائی ولدنهم31؛
آنان مادرانشان نیستند. مادران آنها تنها کسانی اند که اینان را زاده اند.
بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می زایند، مادر محسوب داشته است، خواه تخمک از وی باشد یا نباشد، به خصوص که با کلمات حصر، این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در اینجا، اگرچه اضافی است و در رد کسانی که با "ظهار"، زنانشان را مادرشان می پنداشتند، اما در علم اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:
و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً32؛
و انسان را نسبت به پدر و مادرش به احسان سفارش کردیم؛ مادرش با تحمل رنج، به او باردار شد و با تحمل رنج او را به دنیا آورد.
و وصینا الانسان بوالدیه حملته امه و هناً علی وهن33؛
و انسان را درباره پدر و مادرش سفارش کردیم؛ مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی.
چگونگی استدلال این گروه به آیات مزبور این است که خداوند مادر را چنین توصیف می کند: مادر است که حمل و زایمان می کند و رنج و مشقت بارداری و سستی آن را تحمل می کند. پس مفهوم مخالف آن این می شود که اگر زنی حمل نکند و نزاید و مشقت های حمل را تحمل نکند، مادر نیست34.
استدلال عقلی آنان چنین است: فرزند تنها نتیجه تخمک و صفات به ارث برده شده از زن ها نیست، بلکه فرزند و به طور کلی انسان نتیجه تعاملش با محیط اطراف است، خصوصاً آن زمانی که به صورت جنین به دیواره رحم چسبیده و همه وجود و رشد روانی و جسمی وی متاثر از رحم می باشد35، چنان که خداوند می فرماید:
… یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقاً من بعد خلق فی ظلمات ثلاث…36؛
شما را در شکم های مادرانتان آفرینشی پس از آفرینشی [دیگر] در تاریکی های سه گانه [مشیمه، رحم و شکم] خلق کرد.
باز در جای دیگر می فرماید:
الله یعلم ما تحمل کل انثی و ما تغیض الارحام و ما تزداد…37؛
خدا می داند آنچه را که هر ماده ای [در رحم] باز می گیرد، و [نیز] آنچه را که رحم ها می کاهند و آنچه را می افزایند.
پس کاهش و افزایش در جنین از مواردی است که رحم زن حامل آماده کرده است. در این صورت آیا سزاور است که صاحب تخمک را مادر بدانیم و نقش صاحب رحم را به اندازه پرورش دهنده کاهش دهیم؟
گروه دوم: این گروه، به رغم اینکه معیار پیدایش فرزند از ناحیه پدر را یک عامل می دانند و آن اسپرم مرد است، ولی ارتباط و انتساب فرزند به مادرش را بر اثر دو عامل می دانند: 1- ارتباط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصل می شود و 2- ارتباط حملی، ولادتی و حضانتی که به وسیله رحم محقق می شود38.
پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی گیرد و حامل جنین، زن دیگر باشد، دو عامل انتساب فرزند به مادر در هیچ یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته، و هیچ کدام مادر محسوب نمی شوند39.
عده دیگری از طرفداران این نظریه معتقدند: هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر مشروع تلقی می شوند. استدلال آنها این است که روایات به مواردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهنده جنین است؛ یعنی نطفه به وسیله تخمکی که به وسیله رحم تولید می شود، تشکیل شده باشد و در فرض بحث که رحم، تولید کننده و در نتیجه تشکیل دهنده نطفه نیست، بلکه جنین تنها در رحم او پرورش یافته و نوزاد از او متولد شده، احتیاطاً مادر تلقی خواهد شد و این گونه فرزندان دو مادری هستند40.
ظاهراً منظور این عده چنانکه از استدلالشان برمی آید، آن است که هر دو مادر واقعی و نسبی هستند.
بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند: اگرچه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد، اما فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تاثیرگذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص دارد41.
گروه سوم: این گروه اعتقاد دارند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، همانند ملاک پدر بودن است. عرف، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم داد، به عنوان مادر تلقی می کند و او، جز صاحب تخمک کس دیگری نیست، زیرا تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار، بقا و رشد وی ندارند.
از این گروهند: امام خمینی42، آیت الله صانعی43، آیت الله مومن قمی44، دکتر شهیدی45 و… و از فقهای اهل سنتی شیخ مصطفی زرقاء، دکتر یوسف قرضاوی و…46 .
ب) نظر برگزیده
به نظر می رسد قول درست، نظریه سوم باشد، چرا که بر استدلال های محکمی استوار است. بی تردید، فرزند مزبور با هر یک از دو زن، صاحب تخمک و زنی که وی را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد، اما نکته مهم این است که کدام یک از این دو ارتباط، ملاک رابطه مادری و فرزندی است؟
از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده است که منشا پیدایش و سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و بر اساس آخرین اطلاعات پزشکی، رحم زن، جز نقش های متعددی در تغذیه، رشد، حفظ و نقش هایی شبیه اینها، نقش دیگری ندارد.
از سوی دیگر، عرف از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد، یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می کند که نسب نام دارد. در عرف گذشته، راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بود، ولی این معیار، بعد از پیشرفت های علمی و کشف منشا پیدایش جنین، اعتبار گذشته خود را ندارد؛ یعنی اماره بودن زایمان مطلق نیست و از نظر قضایی، اثبات خلاف اماره امکان پذیر است، اگرچه قانون گذار اسلام و بشری برای حفظ آرامش کانون خانواده، اماره بودن زایمان را حفظ کرده و واقعیت های علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده است.
بنابراین، اگر همان عرف در مورد خاصی یقین داشته باشد که زنی نابارور است، آیا به صرف اینکه قدرت حمل و زایمان دارد، او را مادر تلقی می کند؟ در حالی که در عکس این مورد، یعنی جایی که به علل مختلفی، مثل مرگ مادر، زود رسیدن جنین، وجود خطر جانی برای مادر یا فرزند و… با عمل جراحی جنین از رحم زن بارور بیرون آورده می شود و در رحم مصنوعی با مراقبت های ویژه رشد می یابد، عرف تردیدی ندارد که زن حامل و صاحب رحم، به رغم اینکه او را نزاییده است، مادر واقعی نوزاد محسوب می شود و این دلیلی ندارد، جز اینکه عرف منشا پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می داند. از سوی دیگر، همین ملاک عرفی هم مورد تایید قانون گذار اسلام قرار گرفته است:
هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً47.
در این آیه نسب نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است. این معنا، هم از تعبیر "جعل" نسبت به نسب و هم از تفریع "جعل نسب" بر "خلق از ماء" قابل استفاده است. همچنین در آیه "انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج48"؛ امشاج به معنای اخلاط است49؛ یعنی همان زیگوت حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن که در اصطلاح متشرعه و فقهی از آن به نطفه امشاج تعبیر می شود50. با عنایت به این معنا، آیه به روشنی دلالت می کند که منشا ایجاد انسان نطفه است، که مخلوطی از اسپرم و تخمک (دو ماء) می باشد. در این زمینه به آیات51 و روایات52 دیگری نیز می توان استناد کرد.
استدلال های گروه نخست به قرار زیر قابل خدشه است:
1- استناد به آیه "ان امهاتهم الا اللائی ولدنهم53" وافی به مقصود آنها نیست، زیرا اولاً، آیه اطلاق ندارد، بلکه در مقام رد پندار کسانی است که گمان می کردند به صرف "ظهار" زنانشان مادرشان می شود و در نتیجه برایشان حرام ابدی می گردد. لذا در بیان مفهوم شرعی "ام" نبوده و مقدمات حکم جهت اخذ اطلاق تمام نیست تا گفته شود مورد نمی تواند تخصیص بزند54؛ ثانیاً، معنای اصلی "ولد" چنین است:
2- خروج شیء عن شیء و نتاجه بالتکون عنه… فالاصل و هو تکون شیء عن شیء آخر، محفوظ و منظور فی هذه المشتقات و هی ولدن، ولدت والده، ولد، والدات و مولود55؛
بیرون شدن چیزی از چیزی دیگر است و پیدایش از آن ثمره اش می باشد. این اصل (پیدایش چیزی از چیز دیگر) در همه مشتقات و تعابیر متفاوت لغت "ولد" وجود دارد… .
بر این اساس، آیه، ظاهر در این است که مادران شما کسانی هستند که شما را به وجود آورنده اند و زنان شما، چون شما را به وجود نیاورده اند، مادر شما محسوب نمی شوند. طبق این معنا، آیه هیچ گونه دلالتی بر زاییدن و زایمان زنان نمی کند تا مشعر یا صریح در این باشد که ملاک مادر بودن، زایمان است، بلکه به عکس، ظاهر در این است که منشا پیدیاش فرزند که صاحب تخمک می باشد، مادر است و بی تردید حمل جنین توسط رحم و سپس زایمان، منشا پیدایش فرزند محسوب نمی شود، چون حمل و زایمان به وجود آورنده نیستند. شاهد بر درستی این معنا، آیات متعددی است که در آنها بر پدر هم اطلاق "والد" شده است56 و حال آنکه پدر نمی زاید، بلکه به وجود آورنده است، پس استدلال به آیه تمام نیست.
2- آیه های "و وصینا الانسان بوالدیه، حملته امه وهناً علی وهن57" و "وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً58" دلالت ندارند که مادر، کسی که حمل نماید و بزاید و یا سختی ار تحمل کند، بلکه خبر از یک واقعیت خارجی می دهد و به انسان تذکر می دهد: آن وقت که جنین بوده اید، مادر، شما را حمل و زایمان کرده است پس، از نیکی در حق آنها دریغ نکنید؛ یعنی جنبه قانون کلی از آن استفاده نمی شود، بلکه از آن نوعی ارزش گذاری و قدرشناسی نسبت به مادری که غالباً حمل کننده جنین است، فهمیده می شود. به اضافه، طبق این آیات، اطلاق "ام" بر زن حامل، پیش از زایمان صحیح است. پس زایمان، ملاک تعیین مادر نیست.
در مجموع، آیات یاد شده و آیات دیگر، اولاً، در مقام بیان شرعی مفهوم "ام" نیستند تا گفته شود: هر کس شما را زاییده است، مادر شما است؛ بله، اگر می گفت: مادر کسی است که شما را حمل کند و بزاید، بر معنای مادر بودن دلالت می کرد؛
ثانیاً، فقیهان و حقوق دانان اسلامی اتفاق نظر دارند که عناوین پدر بودن، مادر بودن، فرزندی و دختری از عناوینی هستند که معنای شرعی ندارند، بلکه با همان معنا و مفاهیم عرفی موضوع احکام قرار گرفته اند؛
ثالثاً، صرف نظر از ظهور کلمه "ولد با همه مشتقاتش" در معنای موجود شدن و پیدایش، یادآوری ویژگی حمل و زایمان در این آیات، از باب غلبه است، به طوری که در آن زمان، همیشه چنین بوده است59.
استدلال به حکمت ها و جنبه های عقلی در نظریه گروه نخست نیز به نظر می رسد به قیاس شبیه تر است. به اضافه، احکام به همان عناوین موضوعات خارجی مترتب می شوند، نه بر ملاک آنها خصوصاً که احراز ملاک های واقعی احکام و علم به آنها، غیر ممکن است. گذشته از اینها نقش های مختلف رحم در پرورش جنین، اگرچه فراتر از یک ظرف و تغذیه تنهاست، اما این مقدار آگاهی از نقش های رحم، جنبه سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین را ندارد و داوری عرف را درباره پیدایش جنین از اسپرم و تخمک دگرگون نمی کند60.
از توضیحاتی که در نقد نظریه نخست و توضیح نظریه سوم بیان شد، ناتمام بودن نظریه گروه دوم روشن می شود. البته همه این توضیحات بدین معنا نیست که صاحب رحم با فرزند ارتباطی نارد و یا بر وی محرم نیست.
خلاصه: فرزند از جهت مادر به صاحب تخمک منتسب می گردد و صاحب رحم (بدون اینکه تخمک از وی باشد) دارای حق نسبی بر فرزند نیست.
بنابراین، عرف از رابطه ژنتیکی فرزند به صاحب اسپرم و تخمک، عنوانی، اعتبار و مقرر می کند که "نسب" نام دارد. در نتیجه این تعریف، دیگر عنوان نسب یک اعتبار صرف و قراردادی نیست تا بتوان با وضع و تدوین قانون، رابطه شخص را از منشا ژنتیکی اش جدا نمود، بلکه عنوان دارای منشا تکوینی، واقعی و طبیعی است.
البته به نظر می رسد این مفهوم از نسب با مفهوم "والدین قانونی" که در غرب در مورد فرزند به دنیا آمده از راه باروری های پزشکی گسترش یافته سازگار نیست، بلکه مفهوم "والدین قانونی" (نه "والدین ژنتیکی")، با مفهوم "حضانت" در فقه و حقوق اسلامی سازش دارد، زیرا به رغم انتساب شخص به والدین ژنتیکی و میل ان دو به تربیت فرزند، قانون، والدین قانونی یا نگهدارنده (حاضن) تعیین می کند و حتی در بعضی از این ایالت ها پا را فراتر نهاده و برای فرزند، تنها به نام والدین متقاضی که قانونی محسوب می شوند، شناسنامه صادر کرده و والدین ژنتیکی را از هر گونه ادعای نسبت به فرزند محروم می کنند61. این نشان می دهد که از نظر آنان والدین قانونی، والدین ژنتیکی و اصلی نیستند، اما برای حل بیماری و معضل ناباروری این راه را در پیش گرفته اند و قعط نسب و بلکه اختلاط انساب می شود، ولی اگر نام هر دو والدین ذکر گردد، ظاهراً غیرمشروع و غیرقانونی نخواهد بود.
مبحث دوم: شرایط قانون گذار اسلام و ایران برای پذیرش نسب
برای پذیرش نسب در دو دیدگاه فوق،ضوابط و شرایطی مقرر شده است. پاره ای از این شرایط ثبوتی اند (مثل وجو رابطه زوجیت، وقوع نزدیکی، انعقاد نطفه در زمان زوجیت و حمل و زایمان در فراش و…) و پاره ای دیگر، اثباتی اند (مثل اماره فراش، اقرار، شهادت شهود و…). با توجه به ملاک پذیرفته شده در قوانین کلاسیک و سنتی فقهی و حقوقی، شرایط ثبوتی و اثباتی نسب، برای فرزندآوری و تولید نسب در قالب نکاح و تشخیص مشروعیت و عدم مشروعیت نسب، لازم و ضروری اند که به بررسی بیشتر آنها می پردازیم:
بقیه در ص167 تا 181
اما، اگر معتقد باشیم ملاک انتساب و نسب تابع اراده زن و مرد و حاکمیت اراده آن دو نیست، بلکه از یک سری قواعد دیگری پیروی می کند، بحث از شرایط ثبوتی و اثباتی نسب جایگاه مهمی نخواهد داشت. دلایل ما بر این تمایز عبارت اند از:
1- ریشه روابط زن و مرد عمل حقوقی است و آن دو، با میل و اختیار، خود را در این قالب حقوقی قرار می دهند، چنان که نکاح از جمله عقود است و از نظر انعقاد، تابع حاکمیت اراده است ولی، مبنای رابطه پدر و مادر و فرزندان واقعه حقوقی است؛ به تعبیر دیگر، وضعیت و آثار ناشی از ارتباط والدین با فرزندان و به عکس، نمی تواند تابع حاکمیت اراده زن و مرد باشد، بلکه تابع حاکمیت اراده قانون گذار است.
2- در روابط زن و مرد، هدف قانون گذار استقرار عدالت و نظم بخشی به ارضای غریزه جنسی است و اصل را بر این قرار داده که هیچ مرد و زنی نمی تواند با دیگری روابط جنسی و جسمی، از قبیل لمس، تفخیذ، بوسیدن و زنا داشته باشد، جز در موارد مشروع، اما در تنظیم روابط والدین و فرزندان، هدف، حمایت از نوزاد و انتساب فرزندان به پدرانشان با اندک بهانه است، حتی اگر شیوه تولید نسل نامشروع بوده باشد. با این توضیح که قانون گذار در وضع و تدوین قواعد و مقررات نمی تواند از قلمرو قواعد طبیعی و تکوینی دور گردد، بلکه سعی او بر کشف روابط طبیعی و تکوینی و نظم بخشی به آن می باشد. از این رو، در مسئله نسب فرزندان، قانون گذار هم نمی تواند اعتباری قراردادی و بدون در نظر گرفتن منشا واقعی و طبیعی فرزند، وضع و مقرر کند.
نتیجه این نوع نگرش به نسب، به تشویق افراد به ایجاد روابط آزاد بیشتر زن و مرد و فرزندآوری به شیوه هایی بیرون از قالب نکاح و ازدواج نمی انجامد، زیرا قانون گذار می تواند ضمانت اجراهای دیگری مقرر کند، مثلاً:
1- نفی برخی آثار نسب، چنانکه در اسلام فرزند به دنیا آمده از راه زنا از ارث، منصب قضاوت و امامت جماعت محروم است.
2- وضع و تدوین مقررات جزایی برای کسانی که در قالب نامشروع رابطه جنسی برقرار کرده اند، مثل حد زنا، حد لواط، حد مساحقه و تعزیرهای مربوط به تقبیل و لمس نامشروع.
3- تدوین مقررات کلی دیگر برای ممنوعیت تولید نسل نامشروع، چنانکه فقها آن را حرام و موجب تعزیر دانسته و با کشورهای غربی مقرراتی را تصویب کرده اند. بنابراین با پذیرش دخالت قانون گذار در روابط زن و مرد و آثار ناشی از آن، دخالت او در مسئله نسب بدون لحاظ منشا واقعی و عینی فرزند، منجر به تناقضاتی می گردد که نیازمند توجیه است.
از آنجایی که قانونگذار در موضوع نسب (جز در مورد زنا و مباحث مربوط به آن) نسب و آثار آن را نفی نکرده، بلکه تنها مصداق بارز نسب نامشروع (مطابق نظر مشهور) را، زنا دانسته است، ضروری می نماید تنها به این مسئله پرداخته شود تا با حل آن، سایر نسب های ناشی از شیوه های غیرزنا هم حل گردد.

گفتار نخست: تاثیر مفهوم زنا در مسئله نسب
پرسش اساسی در این قسمت این است که معیار تشخیص نسب از دیدگاه قانونگذار اسلام و به تبع، ایران چیست؟ آیا هر طفل که از نظر لغوی و عرفی فرزند نامیده می شود، در شرع هم (تا زمانی که از زنا نباشد) این وصف را داراست یا اینکه نسب، به شرطی معتبر تلقی می شود که دارای علت مشروع باشد و لذا اگر ناشی از نکاح درست یا نزدیکی به شبهه نباشد، بی اعتبار و نامشروع است؟
الف) نظر قانون مدنی و فقها
قانون مدنی بی آنکه تعریفی از مفهوم زنا دهد در ماده 1167 می گوید: "طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود" و قانون مجازات اسلامی در ماده 63 مقرر می دارد "زنا، عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است، اگر چه در دبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه".
از یک سو، این تعریف در قانون مجازات اسلامی در زیر عنوان حد زنا بیان شده، پس به زنای حدی اختصاص دارد و از سوی دیگر، خود تعریف دارای اطلاق است، پس زنای غیرحدی را شامل می شود.
از این رو، این پرسش به میان می آید که مقصود از زنا در مسئله نسب همان مفهوم ذکر شده در مسئله حد زنا است یا اینکه اعم از آن است و مواردی از قبیل تفخیذ مرد با زن بیگانه، سپس انزال منی و جذب آن توسط رحم، افراغ منی به رحم زن بیگانه، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به تخمک زن بیگانه و… را هم شامل می شود؟
یکی از راه های پاسخ به این پرسش آن است که اگر حکم موضوعی در قانون وجود نداشت یا مجمل بود یا تعارض داشت و یا واژه ای از واژه های قانون مبهم بود، به حکم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318 بایستی به عرف مسلم و روح قانون رجوع کرد. با رجوع به عرف می توانیم به قطع حکم کنیم که عرف برای واژه زنا مفهوم خاصی در نظر دارد؛ مفهومی که با تعریف قانون در حد زنا مطابقت دارد. از سوی دیگر، قانون گذار در مسئله نسب لفظ "زنا" را بدون تعریف و بیان قیدی به کار برده و بر آن آثار بیشماری را مترتب کرده است. پس عدم تعیین قانون گذار و وجود معنای عرفی نتیجه می دهد که معنای زنا در مسئله نسب همان مفهوم زنا در "حد زنا" است (ادخال). در این صورت، تولید فرزند به شیوه های غیر زنا، ملحق به زنا نمی شود و نسب ناشی از آن مشروع تلقی می گردد.
این تعلیل در همین جا نمی تواند متوقف شود، چرا که در ماده 3 همان قانون، روح قانون هم معتبر شمرده شده و با رجوع به مواد مختلف مربوط به نسب می توان روح قانون را استنباط کرد. قانون مدنی. زیر عنوان نسب به تفضیل از طفل ناشی از نکاح درست و نزدیکی به شبهه گفت وگو کرده، در حالی که اگر تمام فرزندان طبیعی، جز کودک ناشی از زنا، به پدر و مادر خود منسوب می شدند، کافی بود تنها این استثنا بیان شود و نیازی به تقسیم نسب به نسب ناشی از نکاح، شبهه و زنا نبود. از این رو، روح قانون حکم می کند که فرزندانی که از نکاح درست و شبهه ناشی نشده اند، به زنا ملحق شوند. در این حالت، بین عرف و روح قانون تعارض به وجود می آید؛ با عدم تقدیم یکی بر دیگری، راه گریز، استناد به اصل 167 قانون اساسی است که در این موارد، به منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر ارجاع می دهد، خصوصاً بعد از انقلاب، استناد به اصل 167 قانون اساسی بر استناد به ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی62 به دلیل جایگاه برتر قانون اساسی، مقدم و ارجح است.
با رجوع به منابع و فتاوای فقها، دو نظریه یافت می گردد:
– عده ای از فقها و حقوق دانان می گویند: از مجموع آیات و روایات و احکام مربوط به زنان و تولید نسل، فهمیده می شودکه تنها زنا مانع تحقق نسب نیست، بلکه به هر طریق نامشروع، منی مرد بیگانه به رحم زن بیگانه رسانده شود، نامشروع و حرام است و مانع الحاق فرزند به والدین طبیعی اش خواهد شد. استدلال آنها چنین است:
نزدیکی حرام از دو جزء تشکیل شده است: 1- ادخال آلت مردانه و2- ریختن منی در رحم. هر یک از این دو عمل، حرام مستقلی است که گاهی با هم رخ می دهند. این هیئت اجتماعی متشکیل از ادخال آلت و ریختن منی در رحم، در عدم مشروعیت فرزند بی تاثیر است، بلکه معیار، این است که اگر از روی آگاهی و عمد، منی به داخل رحم ریخته شود، سبب عدم مشروعیت فرزند می گردد.
ایراد نگردد که اطلاق ادله نفی نسب ناشی از زنا، به ریختن منی به صورت نزدیکی حرام انصراف دارد، پس شامل موضوع مورد بحث نمی شود و در نتیجه نسب ناشی از آنها صحیح است، زیرا چنین انصرافی ناشی از غلبه وجود است و مضر به اطلاق نیست؛ آنچه مانع اطلاق می شود این است که فرد نادر از جهت حکم مشکوک باشد، ولی در فرض بحث چنین تردیدی محق نیست؛ یعنی فرد نادر که ریختن منی مرد بیگانه بهرحم زن بیگانه بدون نزدیکی باشد، مسلماً حرام است63 و عدم تصریح قانون گذار اسلام به حکم نسب ناشی از سایر تماس های جنسی (غیر از زنا) مضر به اطلاق نیست. چون غلبه وجودی، با عنوان زنا به معنای دخولت آلت مردانه بوده است. از این رو، حکم زنا شامل سایر تماس های جنسی می شود و در نتیجه، نسب ناشی از سایر تماس های جنسی معتبر نیست64. در تایید این نظریه می توان گفت:
1- انتفای نسب حاصل از زنا در حدیث خاصی بیان نشده و از حرمت زنا، نفی نسب استفاده می شود، چنانکه ثبوت نسب هم از حلال بودن فرزند استفاده شده است65. به همین دلیل، سایر تماس های بدنی مرد و زن بیگانه، چون حرام ذاتی بوده، از حرمت آن، انتفای نسب استفاده می شود، خصوصاً که ملاک زنا (نامشروع بودن و حرمت ذاتی رابطه دو بیگانه برای حفظ اعتبار خانواده) در آنها وجود دارد و زنا خصوصیت ندارد. لذا برای جلوگیری از تعارض احکام در موضوع های مشابه، باید همه تماس های مشروع را در حکم زنا شمرد66.
2- در فقه و حقوق عنوان نسب به نسب ناشی از نکاح صحیح، شبهه و زنا تقسیم شده که برگرفته از روایات است. لذا اگر تمام فرزندان طبیعی، جز کودک ناشی از زنا، به پدر و مادر خود منسوب شوند، کافی بود تنها این استثنا بیان شود و نیازی به این تقسیم ها نبود. لذا طبیعی است که طبق این تقسیم ها حکم کنیم نسب مشروع باید تنها در خانواده تحقق پذیرد، چنانکه ابن ادریس می فرمایند: نسب، علت مشروع و قطعی می خواهد67.
3- برخی آیات قرآن کریم68 و همچنین از احکام متفرقی که در روایات نسبت به زنان تشریع شده، بیانگر این هستند که زنان باید خود و فرجشان را از بیگانه حفظ نمایند. این حکام نسبت به صیانت زنان و کشتزار بودن آنها از آن رو است که اینان، راه فرزند آوری و تولید مثل هستند و بایستی از هر پلیدی و حتی شائبه فساد نسب دور گردند، چنانکه طبق روایت علاء بن سیابه امام صادق (ع) فرمودند:
النکاح احری و احری ان یحتاط فیه و هو فرج و منه یکون الولد69؛
نکاح امر مهمی است و سزاوا است که در آن احتیاط گردد، زیرا در نکاح مسئله فرج مطرح است و از آن، ولد به وجود می آید.
بنابراین، طبق این آیات و احتیاط، نسب هایی که حاصل نکاح صحیح و شبهه نباشند، به زنا ملحق می شوند.
4- از روایات مسئله مساحقه زن شوهردار با دختر باکره استفاده می شود که شوهر چون با دختر خود نزدیکی کرده، هیچ اراده و اختیاری در انتقال نطفه به دیگری نداشته و فرزند به او ملحق شده است، اما دختر باکره چون کارش نامشروع بوده، مشهور فهاق با انتساب طفل به او مخالفت کرده و حکم زنا را درباره وی جاری ساخته اند70.
5- فلسفه نکاح و تشریع آن، نظم بخشی به تولید مثل و ایجاد نظم خاص برای آن بوده است. در این راستا، شرایط و ارکانی برای نکاح و در نتیجه تولید مثل ایجاد شده تا هیچ ضرر و ضراری آن را تهدید نکند. برای رعایت همین فلسفه، ضمانت اجراهای خاصی ایجاد شده که یکی از آنها، عدم مشروعیت نسب طبیعی است، چنانکه صاحب جواهر می فرمایند: "مطلق پیدایش از نطفه ای سبب نسب شرعی نیست، زیرا به بداهت، عنوان در نسب، خلقت و پیدایش از آب نیست. این معنا بعد از ملاحظه تفاوت بین انسان و حیوان در تشریع نکاح درباره انسان، نه حیوان [روشن می گردد] و صدق معنای لغوی نسب، چیزی جز انتساب و ارتباط فرزند [اثر دیگری ندارد]71".
از کلام دیگر صاحب جواهر برداشت می شود: اگر نسب لغوی را معتبر بدانیم، تشریع نکاح بی اثر و تحصیل حاصل خواهد بود، چرا که با پذیرش نسب لغوی، سببیت نکاح برای نسب لغو خواهد شد. بنابراین محدودیت روابط آزاد زن و مرد در چارچوب نکاح، نشان دهنده این است که نسب لغوی نزد قانون گذار اسلام مقصود نبوده و در گفت و گو از نسب، نسب صحیح و مشروع مقصود می باشد. از این رو، تا علم به حلال بودن سبب و علت مشروع نسب حاصل نگردد، نمی توانیم بگوییم نسب مشروع است، مگر آنکه شارع به آن تصریح کند یا وطی به شبهه باشد72.
مشابه نظریه های بالا، بلکه شدیدتر، از سوی اکثر فقهای اهل سنت ارائه شده است73. از مجموع این دلایل استفاده می شود که این گروه از فقها در مسئله نسب، مفهوم زنا را وسیع تر از مفهوم زنای حدی می دانند؛ به این صورت که احکام زنا قلمرو وسیع تری از جزا و حد دارد، چون زنا، شایع ترین راه ایجاد فرزند طبیعی بوده، به عنوان نمونه بارز و روابط نامشروع، موضوع حکم قرار گرفته است. سکوت قانونگذار از بیان احکام سایر تماس های بدنی زن و مرد بیگانه بدین مفهوم نیست که در زنا خصوصیت است که مانع الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی می شود74، اما در سایر تماس های بدنی و راه های غیر زنا چنین خصوصیتی احساس نمی شود.
– در برابر نظریه یاد شده، عده ای از فقهای دیگر می گویند: ظاهر عنوان "زنا" در کلمات فقها "لا یثبت النسب بالزنا" همان معنای متداول مشهور آن است. این معنای متداول در کتاب حدود و در مسئله حد زنا، بر اساس معنای عرفی آن تقریر شده است. در این معنا، رکن اساسی و ضروری آن ادخال و دخول آلت مردانه قید شده است و از سوی دیگر، در مسئله نسب هم تصریح نکرده اند که مرادشان از زنا، معنای مصطلح آن نیست، بلکه به عکس تصریح کرده اند که زنا، وطی و مقاربت مرد و زنی است که ذاتاً بر هم حرام باشند، بدون اینکه شبهه ای در بین باشد75. بنابراین، معنای زنا در مسئله حد زنا و مسئله الحاق ولد و نسب یکی است و شامل، رساندن منی به رحم زن به طریقی غیر از مقاربت و لقاح اسپرم بیگانه با تخمک بیگانه و… نمی شود و احکام نسب هم بر عناوین موضوعات مترتب می شود76.
ب) نظر برگزیده
عنوان زنا، از مفاهیم و موضوعات عرفی است که در مورد ان حقیقت شرعیه و تاسیس جدیدی ثابت نشده است. چنانکه نقل شده، ماعز بن مالک بعد از اینکه چهار بار به زنای خود نزد پیغمبر(ص) اقرار کرد، حضرت از وی پرسیدند: شاید نگاه کرده یا لمس کرده یا بوسیده باشی. ماعز گفت: نه ای رسول خدا. تا جایی که می گوید: آن مخفی شده، مثل مخفی شدن میل در مکحه و ریسمان در چاه.
آنگاه پیغمبر (ص) فرمودند:
فهل تدری ما الزنا؟ قال: نعم، اتیت منها حرماً ما یاتی الرجل من امراته حلالاً77؛
آیا می دانید زنا چیست؟ ماعز گفت: بله، به آن زن به صورت حرام دخول کردم، چنانکه مرد با زن خود به صورت حلال دخول می کند.
با امعان نظر در این روایت و روایات دیگر و نیز توجه به قاعده اصطیادی اصولی که احکام برعناوین موضوعاتشان مترتب می شوند، نتیجه می گیریم که مفهوم زنا، مفهوم مجملی نبوده و نیست و فقها در مسئله نسب ناشی از زنا، علاوه بر اینکه اصطلاح جدیدی، غیر از آنچه که در کتاب حدود گفته اند، ندارند78، بلکه تصریح کرده اند که مقصودشان از عنوان زنا، مقاربت با شرایط خاص در آن حدود مدنظر است؛ چنانکه شهید ثانی در مسئله نسب ناشی از زنا می گویند: "و هو وطء المکلف محرمه بالاصاله مع العلم بالتحریم79" و فخر المحققین80، محقق ثانی81 و… تعاریفی مشابه این تعریف را در همین موضوع ذکر کرده اند.
بنابرین، در پاسخ به استدلال نخست گروه اول می گوییم: وقتی شارع در مقام بیان حکم باشد و هیئت اجتماعی عملی (وارد کردن آلت مردانه به همراه ریختن منی در رحم) را در یک موضوع اخذ کرده باشد، بیانگراین است که آن هیئت اجتماعی با تمام حدود و قیودش موضوعیتداشته و در صورت تحقق هر یک از اجزای آن، اگر چه خود به تنهایی دارای اثری باشند، اثر موضوع ترکیبی را ندارند82. پس در فرض بحث نیز، اثر نفی نسب از فرزند زانی، به عنون زنا، آن هم معنای مقاربت و دخول آلت مردان به همراه ریختن منی منحصر می شود. مضافاً، اگر موضوع ادله نفی نسب ناشی از زنا، شامل اعمالی از قبیل تفخیذ مرد و زن بیگانه می شد، بی اعتباری نسب ناشی از آنها می بایستی ذکر می شد، حال آنکه موضوع این ادله، زنا به معنای مقاربت است، حتی اگر گفته شود در همه موارد، عنوان زنا در معنای مقاربت و نزدیکی به کار گرفته، گزاف گفته نشده است83.
بنابراین، تردیدی نیست که بر سایر تماس های جنسی عنوان زنا اطلاق نمی شود84، اگرچه در حرمت و قبح ذاتی آنها شکی نیست، اما هر فعل حرام حتی اگر ذاتی باشد، سبب نفی نسب نمی شود زیرا:
اولاً، معتقدان به نفی نسب حاصل از زنا، تنها از حرمت زنا، حکم وضعی و در نتیجه نفی نسب را انتزاع نکرده اند، بلکه همانطوری که بعد از این ذکر خواهد شد، برای خود ادله ای از روایات ارائه کرده اند (که قابل خدشه اند).
ثانیاً، در علم اصول ثابت شده است که بین جواز یا منع (حکم تکلیفی) و فساد یا بطلان (حکم وضعی) ملازمه ای نیست، چنان که در عرف و عقلا هم چنین است. در حقوق اسلامی نیز عنوان نسب، موضوع آثار متعددی قرار داده شده است. در این صورت آیا متصور است موضوع، منتزع و متاخر از حکم باشد85؟
ثالثاً، در اسباب شرعی محض، مشهور علمای اصول معتقدند که تعلق جعل و تشریع به سبب و سببیت آن، امر انتزاعی است، اما در علل تکوینی و یا علل تشریعی ای که قبل از تشریع هم بین مردم رایج بوده، مثل نسب، زوجیت و… قانون گذار با امضای خود، آن سبب را مشروع می گرداند و در این فرض جعل و تشریع قانون گذار به خود سبب تعلق می گیرد، اگرچه تشریع استقلالی و ابتدایی آنها هم ممکن است، خصوصاً که عرف ابتدائاً همان امور را اعتبار کرده، سبب بر آن آثاری را مترتب کرده است86.
بنابراین، در فرض بحث، قانون گذار اسلام عنوان نسب را که عرف از رابطه تکوینی (تکون و پیدایش از نطفه والدین) انتزاع و اعتبار کرده است، به صورت استقلال و ابتدایی (نه انتزاع از احکام تکلیفی) امضاء و مشروع دانسته و تنها در نسب ناشی از زنا تصرف نموده است که تصرف وی هم از احکام تکلیفی انتزاع نشده، بلکه به استقلال و بر اساس روایات بوده است. در هر صورت، تصرف قانون گذار اسلام در نسب ناشی از زنا، سبب نمی وشد که در اصل مفهوم نسب تصرف کرده باشد، بلکه این مصداق را نپذیرفته است.
دلیل ما بر این ادعا، علاوه بر آیات و روایات، تعابیر و فتاوای فقها بر این مبنا است؛ برای نمونه حضرت آیت الله اراکی درباره این پرسش که مردی با زن بیگانه ای تفخیذ می کند و منجر به انزال و جذب منی توسط رحم زن بیگانه می شود، پاسخ می دهند: "دخول به معنای التقای ختانینی شرط حد، عده و غسل می باشد و شرط الحاق ولد نیست، بلکه الحاق ولد محقق می شود به انزال منی در اطراف فرج و جذب ماء، پس در فرض سئوال که زنا دخلو محقق نشده و جذب ماء شده، کافی است در الحاق ولد، ولو به مقدمات حرام و بدون زنا محق شده، پس مقتضای عمومات الحاق ولد است، مگر زنا به معنای دخول محقق شده باشد که شرعاً نفی است و غیر از زنا تحت عمومات باقی است87".
آیت الله حکیم در الحاق فرزند تلقیح مصنوعی به مادرش استدلال می کنند که دلایل نفی ولد زنا شامل لقاح مصنوعی نمی شود88.
آیت الله حکیم در مورد زنی که منی مردی را وارد رحمش کرده می نویسند: "زن گناه کرده، [ولی] فرزند به او ملحق می شود و به صاحب منی ملحق نمی شود89". سپس آیت الله شهید صدر در توضیح کلام ایشان می فرمایند: "ظاهراً فرزند به صاحب منی ملحق می شود، خواه بیگانه باشد و خواه زوج و به خاطر الحاق فرزند به اوست که جایز است با دختری که به این شیوه به دنیا می آید، ازدواج کند90" و در ادامه می فرمایند: "نص بر الحاق فرزند به صاحب نطفه دلالت دارد و این مطابق با قاعده است و به نص خاصی هم بستگی ندارد91".
در این زمینه تعداد زیادی از فقها بین حرمت و نسب ملازمه برقرار نکرده اند92، اگرچه عده ای هم به چنین ملازمه ای معتقدند93.
بنابراین، از مجموع بحث های گذشته به دست می آید برخلاف روابط جنسی و مستقیم زن و مرد، در باب نسب، قانونگذار اسلام فقط از زنا نام برده و آن را معتبر ندانسته است. البته اینکه چرا فقط نسب ناشی از زنا را منتفی دانسته است، بحث مستقلی را می طلبد که شاید یکی از دلایل آن وجود مفاسد عظیم در آن است، چنانکه در آیات قرآن، در ردیف شرک به خدا، قتل نفس و سرقت قرار داده شده است94.
پس برخلاف نظر عده ای از فقها و حقوق دانان، در زنا خصوصیتی است که موضوعیت پیدا کرده و به همین جهت برای ارعاب مردم، علاوه بر ضمانت اجرای کیفری95، ضمانت اجرای حقوقی هم در مورد آن تشریع شده است که نفی پاره ای از آثار ناشی از آن، مثل ارث است.
بر این اساسو اگر در موردی، زنا (به معنای ادخال) صورت نگیرد، مانعی در تحقق نسب و الحاق فرزند ایجاد نمی گردد، زیرا در الحاق فرزند عدم قطع به زنا کفایت می کند و مثل رابطه جنسی و تماس جسمی لازم نیست که فراش و علت مشروعی وجود داشته باشد.
خلاصه سخن است است که برابر معیارها و قواعد اصولی و فقهی، زنا مفهوم و معنای مشخص و روشنی دارد و نمی توان حکم آن را به سایر موارد مشابه سرایت داد، مگر آنکه علت قطعی و مصرح یا مناط قطعی موجود باشد. در روایات چنین علتی یافت نشده است، مگر روایت طبرسی در احتجاج از امام صادق (ع) که کافری از وی می پرسد: چدا خداوند زنا را حرام کرده؟ امام (ع) می فرمایند:
لما فیه من الفساد و ذهاب المواریث وانقطاع الاناب، لا تعلم المراه فی الزنا من احبلها و لا المولود یعلم من ابوه و لا ارحام موصوله و لاقرابه معروفه96؛
به خاطر فساد. از بین رفتن میراث، قطع شدن نسب، اینکه زن زانیه نمی داند چه کسی [به طور مشخص] او را آبستن کرده، فرزند، پدرش را نمی شناسد و خویشاوندی از هم می گسلد و شناخته نمی شوند، حرام شده است.
نیز امام رضا (ع) در پاسخ به سئوال های محمد بن سنان فرمودند:
و حرم الله الزنا لما فیه من الفساد، من قتل النفس، ذهاب الانساب، و ترک التربیه للاطفال، وفساد المواریث و ما اشبه ذلک من وجوه الفساد97؛
خداوند زنا را به خاطر فساد، کشتن نفس انسانی، از بین رفتن انساب، ترک تربیت اطفال و فاسد شدن میراث ها و سادهای شبیه به اینها حرام کرده است.
قطع نظر از سند این دو حدیث، اگر در موردی، این حکمت ها موجود باشد، حکم زنا آن را فرا خواهد گرفت، به شرط اینکه حکمت را تعمیمی دهنده حکم بدانیم؛ به عبارت دیگر، در مواردی که دهنده اسپرم یا تخمک، بیگانه و ناشناخته باشد، با رعایت شرط یاد شده حکمت های موجود در حدیث بر آن تطبیق می کند، ولی اگر صاحب اسپرم یا تخمک، معلوم و شناخته باشد و یا از موارد انتقال جنین زوجین به رحم زن بیگانه باشد، حکمت های مزبور منتفی خواهند بود.
به اضافه، بر اساس نظریه مشهور علمای اصول، حکم شرعی بستگی تمام به علتش دارد و علت، معمم و مخصص حکم خواهد بود، لیکن در حکمت، حکم دایر مدار ان نیست و توانایی تسری حکم را از موضوعی به موضوعی مشابه ندارد، پس نسب مصادقی غیر از زنا، مشروع و قانونی است.
گفتنی است که یافتن همه حکمت حکم و مناط قطعی و مصالح احکام کار آسانی نیست و فقط خداوند عالم بر آن احاطه دارد، با این حال اگر کسی به این مناط قطعی، آگاهی یافت، می تواند بر اساس آن عمل نماید، چنان که عده ای از فقیهان مث آیت الله بروجردی و امام خمینلی در تلقیح نطفه دو بیگانه بین حالت علم و جهل تفاوت گذاشته و حکم زنا را به موارد آگاهی طرفین، سرایت داده اند98. این مبنا ار عده ای از فقها نپذیرفته و معتقدند: علم یا جهل در حکم تکلیفی تاثیر می گذارد، نه در حکم وضعی یا سعه و ضیق یک مفهوم. بر این اساس، این عده، تلقیح نطفه دو بیگانه را حرام، اما فرزند به دنیا آمده را ملحق به صاحبان جنین می دانند99.
در نهایت جای این سئوال هنوز باقی است که اگر تمام فرزندان طبیعی، جز کودک ناشی از زنا به پدر و مادر خود منسوب می شوند، پس کافی بود تنها این استثنا بیان شود و نیاز به این نبود که فقهان نسب را به سه قسم صحیح، شبهه و زنا تقسیم نمایند. در پاسخ به این استدلال می توان گفت: این تقسیم ناشی از چگونگی ارتباط جنسی مرد و زن در آن اعصار بوده و در نتیجه، نظرشان تنها به ثبوت نسب از جهت وطی بوده است و سایر نسب ها را لحاظ نکرده اند، چنانکه صاحب جواهر بعد از تقسیم وطی به شبهه به سه قسم یاد شده، اشکال کرده و می گوید: "اشکال شده که مکره خارج می شود و نیز مواردی که فرزند از ماء صاحبش تکون می یابد مثل مورد مساحقه و سایر موارد مشابه که فرزند شرعاً به صاحب ماء ملحق می شود، از تقسیم فوق خارج می گردند100".
سپس، ایشان، خود به اشکال پاسخ می دهند و می فرمایند: "مراد ما از تقسیم نسب به سه قسم صحیح، شبه و زنا، تنها ثبوت نسب از طریق وطی بوده است101". همین معنا را در صفحات بعد هم متذکر شده اند. پس این تقسیم نمی تواند نشان دهنده حصر نسب مشروع در نکاح صحیح و شبهه باشد.
نتیجه: مفهوم زنا در مسئله نسب همان مفهوم زنا در باب حدود است؛ زنایی که یکی از عناصر ضروری آن، ادخال آلت تناسلی مرد در فرج زن است. قانونگذار اسلام از مفهوم نسب عرفی، تنها نسب ناشی از همین مفهوم را نامشروع تلقی نموده و در بقیه موارد، نسب ناشی از آن را مشروع دانسته است و آگاهی و عدم آگاهی به حکم هم دخالتی در موضوع ندارد.

گفتار نخست- اثبات نسب پدری
نطفه طفل در نتیجه امتزاج اسپرم مرد با تخمک زن ایجاد می شود. عمل ترکیب اسپرم با تخمک در شرایط طبیعی تحت شرایط خاصی انجام می پذیرد که هیچ کس نمی تواند از این ترکیب فوراً اطلاع حاصل نماید. زوجین نیز از زمان انعقاد نطفه مطلع نمی شوند، بنابراین اثبات نسب پدری به لحاظ محسوس نبودن زمان تشکیل نطفه مسئله ای بسیار مشکل و پیچیده است. امروزه نیز آزمایش های پزشکی از قبیل آزمایش خون و حتی تشخیص ژنتیکی از طریق DNA راهگشای اثبات نسب نیست و به طور قطع نمی توان نسب را از لحاظ علمی اثبات کرد. با آزمایش های مذکور نمی توان رابطه پدر و فرزندی را ثابت کرد و هیچ دلیلی وجود ندارد که به طور قطع ثابت کند که بچه ای از اسپرم فلان مرد است. آزمایش های علمی و پزشکی موجود تنها قادر به نفی نسب می باشند یعنی در مواردی می توانند اثبات کننده که کودک به دنیا آمده، محصول اسپرم یا تخمک شخص مورد نظر نیست ولی قادر به اثبات نسب نمی باشند به صورتی که به طور قطع ثابت کنند که این بچه از اسپرم یا تخمک شخص مورد نظر است. به هر حال به نظر می رسد این اراده خداوندی و رمز طبیعت است که هیچ کس نتواند به طور قطع خود را پدر کودکی معرفی کند.
نظر به اشکالات مذکور، قانونگذاران دنیا در جهت مصلحت جامعه و خیر و صلاح طفل و خانواده، برای تشخیص پدر به امارات و فروض قانونی متوسل شده اند. قاعده فراش در فقه اسلام و اماره ابوت یا پدری در حقوق خارجی از فروض قانونی است که در اثبات نسب پدری دخالت داشته و در این خصوص اهمیت زیادی دارد. البته استناد به این اماره آسانترین و ساده ترین راه اثبات نسب پدری است اما اماره فراش تنها دلیل اثبات پدری نیست بلکه دلایل دیگری نیز در این زمینه می تواند مورد استفاده قرار گیرد که ابتدا از اماره فراش و سپس از دلایل دیگر سخن به میان می آوریم.
الف: اماره فراش
تعریف: فراش در لغت به معنی "بستر" و "هر چه بگسترانند" آمده است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از اینکه "طفلی که از زن شوهردار به دنیا آمده است، فرزند شوهر فرض می شود و ملحق به اوست102".
اصطلاح اماره فراش از حدیث نبوی "الولد للفراش و العاهر الحجر103" [فرزند مخصوص شوهر و برای زناکار سنگ است] گرفته شده است. کلمه فراش در حدیث فوق ممکن است به معنی بستر باشد و از آن "نزدیکی مشروع" اراده شده باشد و یا ممکن است معنی آن رابطه زوجیت موجود بین زوجین باشد. اگر معنی اول را برای کلمه فراش قائل شویم، در این صورت برای الحاق طفل به به زوج با تصریح کلمه "فراش"، احراز وجود بستر یا نزدیکی مشروع (یا با تعبیر وسیع تری که تلقیح مصنوعی را هم شامل می شود) لازم است104.
اگر معنی دوم اراده شده باشد یعنی منظور این باشد که طفل ملحق به رابطه زوجیت است، با توجه به اینکه در این حدیث شرط نزدیکی مانند ماده 1158 قانونی مدنی وجود ندارد و شرط امکان الحاق طفل به زوج را از دلیل خارج استفاده می کنیم، می توان گفت که در فرض مورد بحث نیز طفل ملحق به زوج می باشد زیرا از اطلاق حدیث با در نظر داشتن سایر ادله استفاده می گردد که طفل در صورت امکان ولو به صورت احتمال به رابطه زوجیت تعلق دارد105. بدین ترتیب اماره فراش نباید در نزدیکی به شبهه جاری شود در صورتی که درباره اماره فراش نسبت به شبهه، اکثر فقها عقیده دارند که اگر زن نیز در اشتباه باشد، قابل اجراست و نویسندگان قانون مدنی نیز همین امر را از فقه اقتباس کرده اند106.
با مقایسه دو معنی احتمالی فوق به نظر می رسد که معنی اول با وضع کلام مساعدتر بوده و با ذوق سلیم سازگار است، یعنی منظور از فراش همان بستر (رابطه تناسلی مشروع یا تلقیح مصنوعی) است و لذا در الحاق طفل به طرفین، وجود این رابطه مشروع (رابطه تناسلی مشروع یا تلقیح مصنوعی) باید مسلم باشد107.
به موجب اماره فراش، طفل متولد از زن شوهردار به شوهر ملحق خواهد شد. در حقوق ایران قاعده یا اماره فراش در دو ماده 1158 و1159 قانون مدنی پیش بینی شده است.
ماده 1158 ق.م: "طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد".
ماده 1159 ق.م: "هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از 10 ماه نگذشته باشد مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از 6 ماه و بیش از 10 ماه گذشته است".
لازم به ذکر است که ماده 1322 ق.م اماره فراش را صریحاً جزء امارات قانونی به شمار آورده است.
1) توجیه اماره فراش
در توجیه اماره فراش دلایلی آورده شده است که مهمترین آنها به شرح زیر است:
1- "عفت زن و انجام تکالیف زناشویی اقتضاء می کند که طفل متولد از زن شوهردار، متعلق به شوهر باشد. فرض وفاداری زن نسبت به همسر خود و فرض اینکه زن فقط با شوهر خود رابطه جنسی داشته و با دیگری رابطه جنسی برقرار نکرده است، مستلزم آن است که طفل متولد از زن و شوهر ملحق گردد.
2- شوهر با عقد نکاح به طور ضمنی اطفال متولد از زن خود را فرزندان خویش شناخته است بنابراین ابوت مبتنی بر اقرار ضمنی زوج می باشد108".
به دلیل اخیر که به نظر می رسد ناشی از ارزش فوق العاده ای باشد که طرفداران آن برای اراده قائل شده اند، ایراد گرفته شده است چرا که مسلم نیست که شوهر هنگام عقد نکاح جنین چیزی را اراده کرده باشد وانگهی اراده شوهر در این باره موثر نیست و شوهر چه بخواهد و چه نخواهد فرزند متولد از زنش به حکم قانون به او ملحق می شود. اگر اراده شوهر در الحاق طفل به او موثر باشد، باید هم او بتواند به صرف اراده، نفی ولد کند در حالی که این امر ممکن نیست109.
3- این قاعده موافق مصلحت جامعه است چه از طرفی صلح و آرامش خانواده را تامین می کند و مانع بروز اختلافات و دعاوی افتضاح آمیز می گردد و از طرف دیگر با مشروع شناختن اطفال متولد از زن، مصلحت آنان نیز رعایت می شود110.
4- "چون حمایت از کودکانی که در خانواده به دنیا می آیند اقتضاء دارد که موقعیت آنان به طور قاطع از طرف قانونگذار معین شود و دستخوش تعبیرها و عقاید دادرسان نباشد، بر مبنای این حکم غالب و ظاهر، اماره قانونی فراش ایجاد شده است.
در واقع اماره فراش بر ترکیبی از معلوم های خارجی و هدف های اجتماعی مبتنی است: این واقعیت که برحسب معمول طفل متولد در زمان زوجیت نتیجه آمیزش زن و شوهر است و این نکته که از چنین کودکانی، حتی به بهانه اینکه گاه حقیقتی نیز پنهان بماند، باید حمایت شود تا خانواده استوار بماند111".
2) قلمرو و حد شمول قاعده فراش
با عنایت به مواد 1158و1159 ق.م معلوم می شود که قاعده فراش در دو مورد در حقوق ایران قابل اجراست:
2-1- تولد طفل در زمان زوجیت
2-2- تولد طفل پس از انحلال زوجیت
2-1- اجاره اماره فراش در مورد طفل متولد در زمان زوجیت
در تحلیل ماده 1158 ق.م که می گوید: "طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد"، درمی یابیم که در بخش نخست این ماده، قانونگذار تولد در دوران زناشویی را نشانه انتساب طفل به شوهر دانسته است و در بخش دوم آن، شرطی را برای الحاق طفل مقرر داشته است. بنابراین از جمع بین حکم جعل شده در ماده 1158 ق.م و شرط آن چنین برمی آید که قانون مدنی حملی را که در دوران زوجیت به وجود آمده است منسوب به شوهر می داند، منتها چون تاریخ آبستن شدن مادر را با هیچ دلل خارجی نمی توان اثبات کرد و گاه زن و شوهر نیز درباره آن تردید دارند، تولد طفل و فاصله آن با نزدیکی زن و شوهر نشانه ایجاد حمل قرار داده شده است112. بنابراین طفلی که در زمان زوجیت به دنیا آمده است، زمانی به موجب اماره فراش مندرج در ماده 1158 ق.م به شوهر زن ملحق می شود که دارای شرایط زیر باشد:
– بین زوجین نزدیکی واقع شده باشد.
– از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد طفل کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.
لذا می توان نتیجه گرفت که ماده 1158 ق.م در واقع حاوی دو اماره است:
1- طفلی که در فاصله بین 6 تا 10 ماه از تاریخ وقوع نزدیکی بین زن و شوهر به دنیا می آید، محصول آن نزدیکی است.
2- چنین طفلی منسوب به شوهر است زیرا فرض می شود که زن وفادار به شوهر است و با مرد دیگری رابطه جنسی ندارد113.
وقوع نزدیکی
گفتیم که یکی از شرایط قابل اجرا بودن اماره فراش وقوع نزدیکی است. در مورد اینکه چه نوع نزدیکی موجب الحاق طفل به شوهر زن و مبنای اجرای قاعده فراش می باشد، بین فقها اختلاف نظر است. بعضی نزدیکی از قبل و انزال را در این مورد لازم می دانند و برخی از جمله شهیدین نزدیکی از قبل یا دبر را برای الحاق طفل کافی می دانند اگرچه انزال نشده باشد114. عده ای دیگر از فقها نزدیکی در قبل را ملاک اجرای فراش می دانند چرا که رحم محل تکون طفل و انعقاد نطفه است115. به نظر می رسد منظور از نزدیکی در قانون مدنی آنگونه نزدیکی است که سبب انعقاد نطفه و تکون طفل می گردد.
آیا اثبات نزدیکی لازم است؟
سئوالی که مطرح می شود این است که آیا برای اجرای اماره فراش، اثبات نزدیکی لازم است؟ به عبارت دیگر آیا کسی که می خواهد رابطه نسب را با اماره فراش ثابت کند (اعم از پدر یا فرزند) باید وقوع نزدیکی را ثابت کند و برای وقوع آن، دلیلی بیاورد؟
بعضی از فقها وجود علقه زوجیت را برای اجرای اماره فراش کافی دانسته و معتقدند که اثبات نزدیکی در زمان زوجیت برای اثبات و استقرار نسب لازم نیست و طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است116.
در حقوق ایران اگر ظاهر ماده 1158 ق.م را ملاک قرار دهیم باید بگوییم که مدعی نسب باید وقوع نزدیکی را ثابت کند ولی با کمی دقت درمی یابیم که این نظر قابل ایراد است چرا که نزدیکی از امور پنهانی است و در نهان و دور از انظار انجام می شود و اثبات آن دشوار و چه بسا غیرممکن است و اقامه دلیل بر اثبات آن متعسر می باشد و از طرفی زندگی مشترک زوجین اماره بر این است که آنها با هم همبستر شده اند چرا که یکی از مهمترین هدف های نکاح، مباح شدن رابطه جنسی بین زن و شوهر است و ظاهر این است که نزدیکی بین آنان واقع شده است و لزومی برای خواستن دلیل از کسی در مورد وقوع نزدیکی نمی ماند. پس می توان گفت: "وجود نکاح قرینه بر وقوع نزدیکی است و با اثبات رابطه زوجیت، فرض می شود که نزدیکی بین زوجین واقع شده و دیگر نیازی به اثبات آن به طور جداگانه نیست".
به بیان دیگر با تحقق نکاح، اماره قضایی بر وقوع نزدیکی دلالت می کند، مگر اینکه خلاف آن به وسیله طرف دیگر دعوی (منکر نسب) ثابت گردد؛ چنانکه طرف دیگر ثابت کند که شوهر در مسافرت یا در زندان بوده و امکان نزدیکی او با زن در زمان انعقاد نطفه وجود نداشته است. در تایید این نظر که با مصلحت طفل و خانواده هم سازگارتر است می توان به ملاک ماده 1159 ق.م استناد کرد زیرا این ماده طفلی را که پس از انحلال نکاح به دنیا آمده، در صورتی که از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت بیش از 10 ماه نگذشته باشد ملحق به شوهر می داند و بدینسان در مورد طفلی که درست 10 ماه بعد از انحلال نکاح متولد شده باشد، فرض می کند که یک لحظه قبل از انحلال نکاح، نزدیکی واقع و نطفه طفل از آن منعقد شده است، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد117.
"قانونگذار در این ماده، وقوع نزدیکی بین زن و شوهر را مفروض دانسته و معنی این فرض، ایجاد اماره قانونی نکاح است که در صورت به دنیا آمدن طفل، دلیل بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است. در ماده 1159 ق.م قانونگذار از مبنایی که در ماده 1158 برگزیده تجاوز نکرده و حکم ماده 1159 در واقع یکی از موارد اجرای اماره فراش است ولی چون "نزدیکی زن و شوهری که در زندگی مشترک آنان طفلی به دنیا آمده" مفروش است، در موردی که نکاح پیش از تولد طفل منحل شده است، مبدا اجرای اماره فراش را "تاریخ انحلال" یعنی آخرین لحظه ای که امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر وجود دارد، قرار داده شده است. این ترتیب را جز به ایجاد اماره قانونی بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به گونه ای که منتهی به نسب طفل شود، به اقدام دیگری نمی توان تعبیر کرد. ارتباط دو ماده 1158 و1159 قانون مدنی نیز چنان است که نمی شود ادعا کرد فرض وقوع نزدیکی ویژه موردی است که نکاح منحل شده است. چنانکه گفته شد، ماده 1159 یکی از موارد اجرای اماره فراش است و معقول به نظر نمی رسد که قانونگذار بین دو فرض مشابه تبعیضی چنین ناروا ایجاد کند: در موردی که نکاح منحل شده است وجود طفلی را که در خلال 10 ماه از این تاریخ به دنیا آمده است اماره را بر وقوع نزدیکی بداند ولی در موردی که طفل در دوران زناشویی به دنیا آمده است، این اماره را (که به واقع نزدیک تر است) معتبر نداند.
بنابراین از جمع مواد 1158 و1159 قانون مدنی می توان چنین استنباط کرد که آبستن شدن زن در دوران زناشویی، اماره قانون بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است. به بیان دیگر در موردی که زن در دوران زناشویی آبستن شده است، این آبستنی اماره قانونی بر وقوع نزدیکی است و دادگاه حق ندارد از مدعی نسب دلیل بخواهد118". وجود نکاح قرینه بر وقوع نزدیکی است و با اثبات رابطه زوجیت فرض می شود که نزدیکی بین زوجین واقع شده و دیگر نیازی به اثبات آن به طور جداگانه نیست.
بدین ترتیب اماره فراش در واقع ترکیبی از سه اماره قانونی است که در آنها وقوع و تاریخ نزدیکی بین زن و شوهر و ارتباط آبستنی زن به آن مفروش شناخته شده است. از تالیف این سه اماره چنین نتیجه می شود:
"فرزندان زن شوهردار منسوب به شوهر اوست مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد119"
با اندکی دقت درمی یابیم که نتیجه فوق الذکر در صورتی مجری است که امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر با احتساب فاصله مذکور در ماده 1158 ق.م از نظر همزیستی و در کنار یکدیگر بودن وجود داشته باشد. بنابراین به تعبیر دیگر، همانطور که حقوقدانان فرانسوی معتقدند، اماره فراش ناظر بر دو اماره می باشد:
الف: اینکه شوهر از نظر جنسی با زن خود در دوران قانونی حمل، هم مسکن بوده است (اماره زندگی مشترک).
ب: اینکه این زندگی و سکنای مشترک سبب انعقاد نطفه و آبستن شدن زن بوده است (اماره توالد و تناسل).
بنابراین از این نظر می توان گفت که اماره ابوت مبتنی بر دو اماره "زندگی مشترک" و "تولید مثل" می باشد. چنانچه انکار هم روی همین دو اماره قرار دارد؛ در حقوق آلمان و سوئیس نیز پذیرفته شده است که انکار یعنی "اثبات عدم زندگی مشترک و همزیستی" و "عدم امکان توالد و تناسل120". در حقوق فرانسه نیز برای جریان اماره فراش از موضوع نزدیکی زوجین گفتگویی نشده بلکه در زمینه زندگی مشترک و هم مسکنی زوجین بحث به میان آمده است به این نحو که با اثبات و احراز عدم امکان زندگی مشترک زن و شوهر و هم مسکن نبودن آنها در دوره قانونی حمل، فراش در مورد دعوی انکار از اعتبار ساقط می گردد121.
بنابراین نتیجه می گیریم که اماره فراش قاعده حقوقی است که از آثار قهری تاسیس ازدواج است و به موجب آن "زندگی مشترک زوجین، وقوع و تاریخ نزدیکی بین زن و شوهر و ارتباط آبستنی زن به آن" مفروض شناخته شده است. فلذا بر اساس این اماره "فرزندان زن شوهردار منسوب به شوهر اوست" مگر اینکه خلاف آن با اثبات عدم زندگی مشترک و همزیستی زوجین (در مواردی که به لحاظ غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایر آن، امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر با احتساب حداقل و حداکثر مدت حمل مذکور در ماده 1158 وجود نداشته باشد) و عدم امکان توالد و تناسل (با اقامه دلایلی که در بحث نفی ولد ذکر خواهیم کرد) اثبات شود که در این صورت از اعتبار ساقط می گردد.
2-2- اجرای اماره فراش در مورد طفل متولد شده بعد از انحلال نکاح
هرگاه طفل بعد از انحلال نکاح متولد گردد، در صورت وجود حداکثر مدت حمل و امکان الحاق او به شوهر سابق زن، اماره فراش در مورد نسب طفل اجرا می گردد. با اینکه در صورت انحلال نکاح، دیگر فراش و زندگی زناشویی وجود ندارد، قانونگذار حکم فراش را در مورد طفل جاری می کند یعنی این طفل را در حکم بچه ای می داند که از زن شوهردار متولد شده باشد. باید دانست که شرط تحقق اماره فراش این است که زن، شوهر نکرده باشد زیا در این صورت ممکن است اماره فراش دو نکاح باهم تعارض پیدا کند که قواعد دیگری بر آن حاکم می شود122.
3) اعتبار اماره فراش
قاعده فراش در حقوق کنونی از امارات قانونی است (ماده 1322 ق.م) اماره در شمار دلایل اثبات دعوی و راه رسیدن به واقع است و به همین دلیل نیز مفاد قاعده ای که بدین صورت بیان شده قاطع نیست و تا زمانی اعتبار دارد که دلایل دیگر خلاف آن را اثبات نکند (ماده1323 ق.م) بنابراین اماره فراش از جمله امارات قانونی است که خلاف پذیر است یعنی خلاف آن را به وسیله سایر دلایل می توان ثابت کرد123.
"درستی این مطلب در مورد اماره وقوع نزدیکی بین زن و شوهر و فاصله آن تا تاریخ تولد تردید ناپذیر است. در ماده 1158 ق.م نیز احراز این وقایع از شرایط تحقق اماره فراش است و این اشاره به روشنی می رساند که اختلاف درباره وقوع آنها را باید رسیدگی کرد. بنابراین اگر شوهر ثابت کند که با زن نزدیکی نکرده یا به سبب بیماری یا مسافرت امکان آن را نداشته است و همچنین هرگاه معلوم شود که فاصله بین آخرین نزدیکی تا تاریخ تولد طفل بیشتر از 10 ماه است، اماره فراش از اثر می افتد.
ولی در موردی که وقوع نزدیک بین زن و شوهر مسلم است و طفل در فاصله 6 تا10 ماه از آن به دنیا آمده، آیا شوهر باز هم می تواند ادعا کند که نوزاد از آن دیگری است و به او تعلق ندارد؟
در فقه امامیه که در قواعد مربوط به احراز نسب الهام بخش نویسنگان قانون مدنی است، دعوی انکار نسب تنها درباره شرایط تحقق قاعده فراش، یعنی وقوع نزدیکی و فاصله آن با تاریخ تولد قابل پذیرفتن است، ولی همین که احراز شود بین زن و شوهر آمیزش جنسی رخ داده است، دیگر با هیچ دلیلی نمی توان خلاف آن را ثابت کرد124. به همین دلیل مردی که چنین طفلی را از آن خود نمی داند ناچار است از راه لعان که نوعی سوگند مذهبی است، انکار نسب کند125".
دکتر سید حسین امامی بر این عقیده است که بر اساس مستفاد از کتب فقها، در موردی که اماره فراش جاری شود، فقط به وسیله لعان می توان نفی ولد نمود و دلیل دیگری پذیرفته نمی شود126.
اما با توجه به این حکم که خلاف اماره قانونی را به وسیله دلایل دیگر می توان اثبات کرد و با عنایت به اعلام اینکه "قاعده فراش از امارات است"، به نظر می رسد امکان پذیرش هر دلیلی که خلاف اماره فراش را ثابت کند، وجود دارد. "حقوقدانان تمایل به پذیرفتن دلایل مخالف اماره فراش دارند که این امر از جهات علمی نیز قابل دفاع است زیرا امروزه با پیشرفت های علمی از قبیل تجزیه خون و آزمایش DNA و همچنین با اثبات اینکه مرد عقیم است، می توان در بسیاری موارد به یقین رسید که طفل به شوهر ارتباط ندارد127".
ب: دلایل دیگر
اماره فراش دلیل منحصر اثبات نسب پدری نیست و همانطوری که می توان نسب پدری را با اماره فراش ثابت کرد با دلایل دیگر نیز می توان آن را ثابت نمود. قانونگذار ایران در زمینه اثبات نسب هیچگونه محدودیتی از لحاق دلیل قائل نشده است و هر یک از ادله اثبات دعوی در این باره می تواند به کار آید128. بنابراین می توان از ادله دیگر در این راه کمک خواست و به وسیله گواهی گواهان، آزمایش های پزشکی و همچنین قرائن و امارات قضایی انتساب پدری را اثبات نمود. اماره فراش این فایده را دارد که مدعی را از اقامه دلایل دیگر بی نیاز می سازد ولی قانون او را از اقامه دلایل دیگر و توسل به ادله دیگر منع نمی نماید زیرا هیچ یک از امارات دلیل منحصر شناخته نمی شود مگر آنکه قانون به این امر تصریح نموده و ادله دیگر را مثبت نداند129.
آزمایش خون، آزمایش ژنتیکیDNA و عوامل ارثی و زیست شناسی (تن پیمایی) نیز نوعی کارشناسی هستند. همانطور که گفتیم دادرس می تواند در نفی نسب در مواردی به آزمایش خون و DNA استناد کند اما در وجود نسب نمی توان از این دو استفاده کرد؛ تن پیمایی نیز از لحاظ اثبات نسب مانند دو مورد مذکور است یعنی ممکن است دلیل قاطع بر عدم وجود نسب باشد اما به تنهایی مثبت نسب نیست130. اما به هر حال نتیجه این آزمایشات می تواند به عنوان جزئی از امارات قضایی مورد توجه دادرس در اثبات نسب واقع شود.

گفتار دوم- نفی یا انکار ولد
"این ادعا به اعتبار موضوع آن به دو گروه تقسیم می شود:
الف: دعوی ناضر به تحقق نیافتن شرایط اماره فراش
در این مورد ادعا می شود که پدر و مادر طفل "زن و شوهر" نبوده اند یا زوجه طفل را نزاییده یا طفل در زمان زوجیت به دنیا نیامده است یا از تاریخی نزدیکی تا تولد طفل کمتر از 6 ماه یا بیش از 10 ماه فاصله بوده است (نفی ولد به معنای عام).
ب: دعوی ناظر به اثبات خلاف اماره فراش
در این مورد در زمان زوجیت و با رعایت فاصله مذکور (فاصله تولد طفل تا نزدیکی زن و شوهر کمتر از 6 ماه و بیش از 10 ماه نیست) به دنیا آمده است (نفی ولد به معنی خاص)131.
قبلاً اشاره کردیم که اثبات خلاف اماره فراش از نظر دلیل در حقوق ایران دارای محدودیتی نیست. ذیلاً دلایلی را که برای اسقاط اماره فراش می توان اقامه نمود بیان می کنیم:
1) عدم وقوع نزدیکی
وقوع نزدیکی در حقیقت شرط اساسی اجرای اماره فراش است و گفتیم که برای اثبات نزدیکی کافی است رابطه زوجیت ثابت گردد. اگر چنانچه به وسیله ادله کارشناسی مثل آزمایش های پزشکی در مورد خون و DNA و یا گواهان ثابت شود که به علت ناتوانی جنسی یا نقص آلت تناسلی یا دوری مرد از محل سکونت زن و یا زندانی بودن یکی از زوجین یا موارد دیگر مثل مسافرت و غیره اصولاً بین زن و شوهر نزدیکی واقع نشده و یا در زمان مفروض که می توان طفل را به شوهر ملحق دانست، نزدیکی و مواقعه به عمل نیامده است، در این صورت اماره فراش اعتبار خود را از دست خواهد داد زیرا نزدیکی جنسی آن هم به اعتبار اینکه موجب انعقاد نطفه می گردد، سبب اجرا اماره فراش و الحاق طفل به شوهر می باشد.
2) نبودن سلول حیاتی در منی شوهر
همانطور که قبلاً بیان شد با توجه به مواد 1158 و1159 ق.م نزدیکی به این علت از شرایط و ارکان اماره فراش شناخته شده است که سبب انعقاد نطفه و ایجاد طفل می گردد؛ بنابراین اگر از طریق آزمایش های پزشکی (دلیل کارشناسی) ثابت شود که نطفه شوهر در زمان نزدیکی فاقد ماده حیاتی بوده است، در این صورت اعتبار و ارزش اماره فراش از بین می رود و انتساب طفل به شوهر صحیح نمی باشد132.
3) آزمایش های پزشکی از طریق تجزیه خون و بررسی های ژنتیکی
امروزه با استناد به آزمایش های پزشکی که آنها را باید در شمار دلیل کارشناسی آورد، در مواردی می توان انتساب طفل به شوهر را منتفی اعلام کرد لذا چنانچه در اثر نظرات کارشناسان فن و متخصصین امر محرز گردد که طفل، فرزند شوهر نیست و این نظر مورد متابعت قاضی قرار گیرد، اماره فراش اعتبار خود را از دست خواهد داد.
قسمت اول- چه کسی می تواند مدعی نفی ولد شود؟
گفتیم که ادعای "نفی ولد" به اعتبار موضوع آن به دو گروه تقسی می شود که گروه اول را تحت عنوان "دعوی ناظر به تحقق نیافتن شرایط اماره فراش" (نفی ولد به معنای عام) و گروه دوم را به عنوان "دعوی ناظر به اثبات خلاف اماره فراش" (نفی ولد به معنای خاص) شناسایی کردیم. حال سئوال این است که چه کسی در این دو حالت می تواند مدعی نفی ولد شود؟
دکتر سید حسن امامی بر این عقیده است که دعوای نفی نسب از طرف تمام کسانی که نفعی در این زمینه دارند، پذیرفته است133. "نویسندگان قانون مدنی در مواد 1158 به بعد به طور صریح طرح دعوی نفی ولد را ویژه شوهر نساخته اند، ولی در هر جا که سخن از اقامه دعوی و مهلت آن و اثر اقرار به میان آمده است، احکام قانون ناظر به شوهر است (مواد 1161 تا 1163) و این امر با توجه به سابقه تاریخی این دعوی درحقوق ما و قواعدی که به طور معمول الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده است، قرینه بر این است که آنان نیز اثبات خلاف اماره فراش را با شوهر می دانسته اند. این قرینه را لحن مواد 1162 و1163 نیز تایید می کند. قانونگذار با اینکه به امکان طرح دعوی نفی ولد در مورد قبل (در جایی که شرایط تحقق اماره فراش است) توجه دارد، مهلت اقامه دعوی را با ملاحظه تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل معین می کند و این امر به خوبی می رساند که در این دعوی، مدعی تنها یافتن شوهر است، وگرنه آیا معقول است که دعوی نفی ولد از جانب شوهر که در چنین نزاعی ذینفع اصلی است، پس از دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن از تولد طفل در دادگاه پذیرفته نشود. ولی برادر یا پسر عموی طفل بتواند هر گاه بخواه دعوی را آغاز کند. اصطلاح "نفی ولد" نشان می دهد که مدعی آن باید منحصراً پدری باشد که فرزند منسوب به او است.
دعوای سایرین را باید اختلاف د نسب نامید نه نفی ولد زیرا برادری که نسبت خود را با فرزند پدر نفی می کند، در واقع برادری را منکر می شود. کسی که خوانده دعوی در برابر او "ولد" نامیده می شود می تواند "نفی ولد" کند و این شخص جز "پدر" کسی نیست. نویسندگان قانون مدنی نیز به دلیل بدیهی بودن انی امر ضرورتی ندیده اند که تصریح کنند دعوی "نفی ولد" را تنها پدر اقامه می کند. از اینها گذشته هر اندازه که درباره اجتماعی شدن حقوق مبالغه شود، باز هم نمی توان عواطف انسانی را از یاد برد و ادعا کرد که در رابطه "پدر و فرزند" و "زن و شوهر"، جامعه نیز به اندازه خود ایشان نفع دارد؛ پس منطقی است که انکار فرزندی را که قانون برحسب ظاهر (اماره فراش) منسوب به شخصی می داند، تنها از او شنیده شود و کسی از خارج نتواند در عفاف زن خانواده و مشروع بودن فرزندی که به دنیا آورده است، تردید کند.
آنچه گفته شد، ناظر به دعوی نفی ولد به معنی خاص آن، یعنی اثبات خلاف اماره فراش است و شامل دعوی نفی ولد به معنی عام که ناظر بر این است که برخلاف آنچه نمودار است، شرایط اماره فراش تحقق نیافته و قانون طفل را منسوب به پدر ظاهری نمی کند، نمی شود. بنابراین نتیجه می گیریم که:
الف: در موردی که دعوی ناظر به اثبات محقق نشدن اماره فراش است، هر کس نفع مشروعی داشته باشد، می تواند آن را اقامه کند.
ب: در موردی که دعوی راجع به نفی کودکی است که به حکم قانون و برابر اماره فراش به مردی منسوب می شود یعنی دعوی ناظر به اثبات خلاف اماره فراش است، تنها شوهر می تواند درستی این انتساب را منکر شود و برای مثال با استناد به تجزیه خون و گواهی شهود، ثابت کند که همسر او با دیگران ارتباط نامشروع داشته و کودکی که در زمان زوجیت به دنیا آورده است، به او تعلق ندارد134".
قسمت دوم- دعوی اثبات نسب
در موردی که شخص برای اثبات نسب مشروع طفل به خود اقامه دعوی می کند، ممکن است اثبات ادعای او منجر به نفی ولد شود ولی این نتیجه تبعی و غیرمستقیم نباید مانع پذیر دعوی گردد برای مثال در مواردی که الحاق طفل به شوهر سابق و کنونی مادر امکان دارد، بر طبق ماده 1160 ق.م طفل ملحق به شوهر دوم می شود حال اگر شوهر اول دلایلی بیاورد که نسب طفل را نفی و الحاق آن را به خود اثبات کند، نباید بدین بهانه که دعوی نفی ولد و اثبات اماره فراش به شوهر اختصاص دارد، از پذیرفتن دعوی امتناع کرد زیرا هر کس می تواند برای اثبات نسب به دادگاه رجوع کند. خواسته دعوی نیز در فرض ما اثبات نسب است پس باید پذیرفته شود، هر چند که نفی نسب دیگری نیز از آن نتیجه می شود. یا اگر مرد بیگانه ای با زن شوهردار به شبهه نزدیکی کند و برای اثبات چنینی نسبی اقامه دعوی شود، در چنین فرضی، اگر ادعا ثابت شود، الحاق طفل متولد در زمان زوجیت از شوهر نفی می گردد ولی چون خواسته مستقیم مدعی، اثبات نسب است، نباید در امکان شنیدن دعوی تردید کرد. اما هرگاه نزدیکی بیگانه با زن شوهردار، زنا محسوب شود، دعوی اثبات نسب و در نتیجه نفی ولد از شوهر هیچگاه شنیده نخواهد شد چرا که "طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود" (ماده 1167 ق.م)135.
نسب فرزندان ناشی از گامت و جنین غیر زوجین
تقاضاکندگان فرزند با امید بسیار و صرف هزینه های فراوان انتظار دارند که بعد از به دنیا آمدن جنین انتقالی، فرزند منتسب به آنان گردد. این تقاضا تا جایی اعتبار دارد که با قواعد و اصول شرعی و حقوقی منافات پیدا نکند. برای تبیین این اصول و قواعد و تعیین وضعیت تقاضا کنندگان ضروری است وضع حقوقی اینگونه فرزندان با عنایت به مباحث مستدل و مفصل گذشته ملاحظه و بررسی شود.
در بخش نخست یادآوری شد که تلقیح به دو شیوه داخل رحمی و انتقال زیگوت یا رویان است. بر این اساس مطالب این قسمت را تنظیم می کنیم.
زیگوت و رویان انتقالی ممکن است از ترکیب اسپرم و تخمک بیگانه (اهدای جنین) و یا از گامت یکی از زوجین به اضافه گامت شخص بیگانه (اهدای گامت) حاصل شده باشد. بنابراین صورت های متعددی به وجود می آید که به بررسی آنها می پردازیم:
1- نسب فرندان ناشی از تززیق اسپرم بیگانه (اهدای اسپرم)
بقیه دربرگه 183
الف) فرندان ناشی از تززیق اسپرم بیگانه (اهدای اسپرم)
اسپرم بیگانه یا به اندام تناسلی زن شوهردار تزریق می گردد و یا به زن بی شوهر.
1- نسب پدری: برای قسم نخست، چند احتمال و بلکه چند نظر داده شده است. مبانی و دلایل هر یک از این نظرها بیان شد، ولی تطبیق برخی از آنها بر بحث، نیاز به توضیح دارد.
انتساب به شوهر زن تلقیح شده: دلایل معتقدان به این نظر به اختصار، موارد زیر است:
دلیل نخست: قاعده فراش که استنادکنندگان به آن، سه گروه شده و هر یک استدلال مخصوص به خود دارند. یک گروه، صرف عقد بر زنی را که نزدیکی با او ممکن است، کافی در الحاق فرزند دانسته اند. بیشتر فقهای اهل سنت چنین اعتقادی دارند.
گروه دوم علاوه بر عقد، نزدیکی با زن را شرط دانسته اند، اما بعد از نزدیکی، حمل از هر راطی که باشد، حتی از راه زنا یا تلقیح، به شوهر ملحق می شود. بعضی از فقهای اهل سنت و پاره ای از فقهای شیعه به این معتقدند.
گروه سوم نزدیکی را راه رساندن منی به اندام تناسلی زن می دانند، لذا شرط الحاق، انزال و رسیدن منی شوهر به رحم همسر است. در موضوع بحث چون بعد از نزدیکی شوهر تردید وجود دارد، قاعده فراش اعمال می گردد. بیشتر فقهای شیعه به این نظر معتقدند (البته با تاکید بر انجام نزدیکی).
دلیل دوم: روایات، مثل "لیس لعرق ظالم حق"، "الولد لغیه لایورث" و… .
دلیل سوم: مصالح ضروری حیات، مثل حفظ نسب، حفظ عرض و نیز مصالح اخلاقی، اجتنماعی و روانشناسی است.
نقد و بررسی این نظریه: در تلقیح مصنوعی، تصور و بلکه یقین وجود دارد که شوهر به رغم نزدیکی های چند ساله دارای فرزند نشده و منی او دارای اسپرم یا اسپرم لازم برای تولید نسل نیست. به اضافه در عمل و عرف مراکز ناباروری در مدتی که زن برای انجام باروری رفت و آمد می کند، مرد نزدیکی ای وصرت نمی دهد یا امکان آن ایجاد نمی شود و بعد از انجام باروری، به ویژه با هزینه سنگین آن، زن و شوهر مزبور احتیاط های لازم را انجام می دهند. گذشته از این، از نظر پزشکی تا تمام راه های ممکن برای باروری از نطفه شوهر طی نشود، از اسپرم بیگانه یا هدایی استفاده نمی شود، چنانکه خود شوهر هم چنین می خواهد.
با چنین فرضی، احتمال الحاق به شوهر نیست. بله، از آنجا که معمولاً در کشورهای غربی به شوهر توصیه می کنند مدتی، پیش یا بعد از باروری پزشکی با زن خود نزدیکی کند تا از نظر روانی، تصور کند فرزند از خودش است، یا در مواردی که همسر به عمد یا اشتباه از منی دیگران استفاده می کند و همزمان شوهر هم نزدیکی می کند (بدون اینکه تمام راه های ممکن برای باروری با نطفه شوهر طی شده باشد)، تردید حاصل می شود و اصل فراش چنان که ماده 1158 قانون مدنی هم تایید می کند، اقتضا دارد فرزند به شوهر ملحق شود.
بنابراین، غیر از این فرض، احتمال و تصویر دیگری برای الحاق به شوهر راه ندارد و به عکس در بیشتر موارد، یقین به عدم تشکیل نطفه از اسپرم شوهر و در نتیجه عدم الحاق وجود دارد.
در اینجا توجه به دو نکته لازم است:
اول- تقویت نطفه: به این صورت که اسپرم منی بیگانه ای را به شوهر برای تقویت نطفه او تزریق کنند تا دارای فرزند گردد. این عمل از نظر پزشکی قابل رد است، چون تقویت نطفه به منظور افزایش تعداد اسپرم های منی در پزشکی جایگاهی ندارد و در صورت تزریق به بدن گیرنده، جذب بدن نخواهد شد و از نظر ژنتیک متعلق به فرد دهنده است. بله، گاهی اوقات با شست وشوی اسپرم و جداسازی پاره ای از مواد باعث افزایش تحرک و قدرت باروری اسپرم می شوند که این عمل در آزمایشگاه بر روی منی خود فرد انجام می گیرد و با منی یا اسپرم دیگران مخلوط نمی شود. بر این اساس پاسخ برخی فقها136 و طرح آن در مقالات مربوط تمام به نظر نمی رسد.
دوم- درمان خود به خودی: بسیاری از مردان و زنان عقیم معمولاً بعد از ناامیدی از فرزنددار شدن و از سوی دیگر، به خاطر رعایت مبانی مذهبی و اخلاقی از تهیه اسپرم بیگانه خودداری می کنند، ولی بعد از چند سال (معمولاً بین شش تا هفت سال بعد از اولین نزدیکی) دارای فرزند می شوند. در این صورت قطعاً قاعده فراش جرای است، خصوصاً اگر همسر عفیف و پادامن باشد. نگارنده نمونه های زیادی از این گروه را مشاهده کرده است.
انتساب به صاحب اسپرم: مبانی و دلایل آن سابقاً ذکر شد. نظر برگزیده هم همین است.
در حکم زنا و عدم انتساب به هیچ یک از مرد و زن طرفین رابطه: تعدادی از فقهای اهل سنت به این نظر گرایش دارند. مبانی و دلایل آن قبلاً بیان شد.
تفصیل بین مرد و زن که تنها به مادر ملحق می شود: آیت الله حکیم، آیت الله خامنه ای و برخی فقهای دیگر در پاره ای از اقسام دیگر مثل تلقیح بعد از مرگ شوهر (که همسر را در دوران عده در حکم زوجه نمی دانند) فرزند را به مادر ملحق می دانند و صاحب اسپرم را به دلیل عدم نزدیکی جنسی (که از شرایط اجرای قاعده فراش می دانند) و یا دلایل دیگر. پدر نمی شناسند. ولی چنانکه بیان شد در اجرای اصل فراش نزدیکی جنسی موضوعیت ندارد.
تفصیل بنی علم و آگاهی با جهل و اشتباه: بیشتر فقهای شیعه و حقوق دانان چنین نظری دارند. قانون مدنی هم در مورد زنا در مواد 1158-1167 و884 این نظریه را تایید می کند.
استدلال این گروه این است که: اگر هر یک از صاحب اسپرم و صاحب تخمک بدانند ک از مواد و اجزای تناسلی آنها در تلقیح بیگانه بهره خواهد شد و هر دو با آگاهی و اختیار کامل نطفه خود را برای انجام چنین کاری آماده و در اختیار قرار دهند، در این صورت، در قانون مدنی و قوانین دیگر نص خاصی نداریم و در فقه هم، اگر روایاتی یافت شود (مثل قرار دادن نطفه در رحم زن حرام، تضییع نطفه در غیر جایگاه شرعی و…)، مربوط به جواز یا منع مسئله است، نه حکم وضعی و وضعیت حقوقی موضوع.
با این وصف، از روشی که قانونگذار برای تنظیم نسب مردم مقرر کرده است، به نظر می آید، آمیزش طبیعی مرد و زن بیگانه خصوصیتی در نفی یا اثبات نسب ندارد بلکه تمام ملاک، پیدایش جنین از اسپرم و تخمک دو مرد و زن بیگانه است. از این رو، اگرچه ظاهر موضوع ماده 1167 قانون مدنی و ادله زنا در فقه شامل آن نمی شوند، اما ملاک این ماده و ادله، به یقین فراگیر بوده و در نتیجه نمی توان به صاحب نطفه ملحق کرد، چون در حکم زنا است.
اما، اگر مرد و زن ندانند یا امر بر آنها مشتبه شده باشد و از نطفه آن دو فرزندی به دنیا بیاید، با استفاده از ملاک مواد 884، 1165و1166 قانون مدنی و نیز تنقیح مناط از ادله وطی به شبهه در فقه می توان حکم آن را به دست آورد. موضوع بحث ما در حکم وطی به شبهه است و نسب فرزند ناشی از این شیوه مشروع و به هر کسی که نمی دانسته یا در اشتباه بوده ملحق می شود.
از جهت عملی این امر ممکن است که منی یا تخمک شخصی را به عنوان آزمایش و انجام مطالعه علمی و ژنتیکی یا شبیه سازی اعضای انسان بگیرند، سپس به زن دیگری تلقیح نمایند. در این صورت این نظریه چون علم، توجه و قصد وجود ندارد، حکم زنا جاری نبوده و محکوم به حکم شبهه است.
این استدلال جهات زیر قابل انتقاد است:
اولاً، علم و جهل در احکام وضعی و وضعیت حقوقی اشخاص بی تاثیر است. آن دو در جواز یا عدم آن (جرم یا عدم جرم) تاثیر می گذارند و نشان دهنده سوء نیت یا حسن نیست اشخاص اند. این این رو هم در قوانین و هم در فقه مواردی داریم که به رغم ممنوعیت شرعی یا قانونی عمل انجام شده و مجازات مرتکب آن، اثر وضعی و حقوقی بر آن موضوع بار شده است.
ثانیاً، در علل طبیعی، تکوینی و حتی عرفی. احکام حقوقی و وضعی به صورت مستقل، شایسته تشریع اند و از احکام تکلیفی یا جزایی انتزاع نمی شوند؛ ممکن است حکم تکیفی و جزایی یک موضوع حرمت یا ممنوعیت باشد، اما حکم وضعی آن صحت باشد (بین آن دو ملازمه نیست). از زمان شیخ انصاری تا کنون بحث های تفصیلی زیادی در کتاب های اصولی طرح شده است.
ثالثاً، به رغم پذیرش موضوعیت نداشتن نزدیکی بین مرد و زن، تنفیح مناط و کشف علت اصل حکم به آسانی ممکن نیست و اگر منظور این گروه امکان کشف ملاک و حکمت حکم است، باید گفت ملاک حکم نمی تواند تعمیم دهنده حکم به سایر موضوعات مشابه باشد؛ به ویژه که در شباهت تلقیح مصنوعی با زنا، ایراد است، نه تنها از این جهت که در تلقیح مصنوعی نزدیکی جنسی صورت نمی گیرد، بلکه در باروری های پزشکی قصد اولی و ابتدایی. تولید نسل است، ولی در زنا قصد اولی و ابتدایی، التذاذ جنسی است.
رابعاً، فرزند یک نسبت خارجی مادی با اسپرم دارد که او را از حالت اعتباری شرعی یا عرفی صرف درمی آورد. این نسب واقعی و مادی بین فرزند و تخمک هم وجود دارد؛ به تعبیر فلاسفه از مقولات اضافی و از محمولات بالضمیمه است، مثل سایر اعراض نه گانه خارجی137. لذا بر اساس این نسبت مکرر، صاحب اسپرم را پدر، صاحب تخمک را در عرف امروزی (به دلیل کشف تخمک) و یا صاحب رحم را در عرف صدر اسلام (به دلیل عدم کشف حقیقت میزان تاثیر زن در پیدایش جنین تا جایی که زن را تنها پرورش گاه نطفه مردان به حساب می آورند) مادر و جنین رشد یافته را حمل و فرزند می نامیدند.
قانونگذار، نه تنها در این تحلیل عرفی از یک واقعه مادی خارجی، تصرف و تغییری ایجاد نکرده، بلکه همان را پذیرفته و بر آن احکامی را مترتب نموده است. عمومات و اطلاقات آیات ارث، نفقه و… شاهد بر این مدعا است. تنها تقیید و تخصیصی که ایجاد شده این است که "ولدالزنا لایورث" یا "الولد لغیه لایورث" و… و جز عدم تعلق ارث به زنا زاده، هیچ حکم دیگری از زنا زاده نفی شده است؛ خصوصاً که روایات و ادله زیادی داریم که به رغم آگاهی زانی، فرزند (با قرعه مثلاً) به او ملحق شده است.
بر این نظر می توان فتاوا و نظریه های تعدادی از فقها را به عنوان شاهد ذکر کرد. افزون بر این، مورد بحث، مصداق زنا نبوده و قیاس آن با زنا قیاس مع الفارق است، پس به اولویت باید فرزند را به صاحب اسپرم و تخمک ملحق کرد.
خامساً، مصلحت و مناع کودک اقتضا دارد که فرزند مزبور از داشتن هویت و انتساب محروم نگردد؛ مخصوصاً، اقدام کنندگان به تلقیح مصنوعی سوء نیتی نداشته و تها در جهت درمان عقیمی و گرمی زندگی خود، دست به انجام چنین کار زده اند.
بنابراین، ملاک، الحاق مطلق طفل به صاحبان نطفه است، چنان که معتقدان به این نظریه هم، الحا فرزند به صاحبان نطفه را خالی از قوت نمی دانند. یادآوری می شود منافع زوجین یا متقاضیان و یا… ملاک نیست؛ ملاک الحاق، صاحب اسپرم بودن است.
انتساب و الحاق به متقاضیان و تهیه کنندگان اسپرم: بیشتر قوانین و حقوق دانان کشورهای غربی- البته با رعایت شرایط و ضوابط بسیاری- از حامیان این نظریه اند؛ مثل قانون انگلیس، فرانسه بیشتر ایالات امریکا و استرالیا.
استدلال و نقد سخنان آنها در بحث "انتقال جنین زوجین به رحم زن بیگانه" بیان شد.
نظریه درست، نظریه انتساب فرزند به صاحب اسپرم که عرف، قانون گذار اسلام و تحلیل فقهی و حقوقی و پزشکی آن را تایید می کند. البته قانونگذار ایران در مسئله نسب فرزندان به دنیا آمده از راه آمیزش، به پیروی از نظریه مشهور فقها، نظر پنجم را ترجیح داده است و از نظر قضایی تا توین قانون جدید، همان، قابلا عمال و اجرا خواهد بود. با وجود این، چون در موضوع بحث آمیزشی وجود ندارد و زنا صورت نگرفته است، با عنایت به تحلیل ارائه شده (از جمع مواد 1158 و 1167 قانون مدنی) فرزند مذکور، مشروع و به صاحبان نطفه ملحق می شود، چنانکه ملاک، ظاهر قانون و مصلحت کودک است.
همچنین اگرزنی که به او تلقیح شده، دارای شوهر نباشد، جز نظر اول، بقیه نظرها نسبت به او قابل طرح و بررسی است.
2- نسب مادری: در نسب مادری فرزند به دنیا آمده با کمک اسپرم بیگانه می توان گفت: چون تخمک زوجه متعلق به خودشان بوده و حمل و ولادت هم به وسیله خودشان صورت گرفته است، مطابق تمام مبانی، صاحب تخمک، مادر به حساب می آید، جز نظری که بین علم و جهل تمایز می دهد. به نظر می رسد در آن صورت هم وی مادر محسوب می شود و اگر به ظاهر ماده 1167 قانون مدنی هم توجه کنیم، در صورت علم هم وی مادر محسوب می شود، مگر اینکه به ملاک آن توجه نکنیم، چنانکه صاحبان این نظریه چنین می کنند، لیکن در آن صورت هم به نظر می رسد صحیح نباشد که ایرادهای آن گذشت.
ب) فرزندان ناشی از تزریق (کشت) تخمک در اندام تناسلی زن (اهدای تخمک)
چنانکه گفته شد بعضی از زنان تخمک ندارند، لذا یکی از شیوه های درمان آنها، تهیه تخمک از دیگران (معمولاً خواهر یا دوستان) و کشت آن در اندام تناسلی زن و نزدیکی شوهر با وی می باشد. در این صورت اگر فرزندی به دنیا آید، وضعیت نسب وی چگونه است؟
پیش از پاسخ به پرسش مزبور تذکر چند نکته ضروری است:
1- تقویت تخمک، مثل تقویت اسپرم، در پزشکی جایگاهی ندارد؛ یعنی تطریق تخمک یا کشت آن در اندام تناسلی سبب افزایش تخمک یا تقویت کیفیت آنها نمی گردد. اگر تخمک، بعد از آزاد شدن ماهانه یا بعد از تزریق، با اسپرم ترکیب نگردد، بعد از اندک مدتی (24 ساعت) وارد رحم شده و از بین خواهد رفت. بنابراین، کشت آن سبب نمی شود که جذب بدن شود بلکه از نظر ژنتیک متعلق به فرد دهنده است، همچنان که فرض بر این است گیرنده تخمک، خود دارای تخمک نیست. بنابراین طرح آن در برخی است استفتاها و نوشته ها138 دور از واقعیت علمی است.
2- امروزه کشت تخمک به دلیل اینکه انجماد و قرنطینه آن ممکن نیست و دارای خطرات زیادی. مثل انتقال امراض برای گیرنده و سندرم های متعدد برای دهنده در دوران تحریک تخمک گذاری است، سعی می شود به روش آزمایشگاهی (IVF) لقاح با اسپرم زوج صورت گیرد.
3- از آنجا که در کشورهای اسلامی تعدد زوجات جایز است، برای برطر نمودن محذور ترکیب اسپرم زوج با تخمک بیگانه، از تخمک همسر دوم (دائم یا موقت) استفاده می شود و در صورت فقدان همسر دوم، زنی را موقتاً عقد نموده و از تخمک وی استفاده می شود. در این صورت ترکیب بین اسپرم و تخمک زوجین جایز است و فرند ناشی از آن هم مشروع و ملحق به صاحب اسپرم (زوج) و صاحب تخمک (زوجه دهنده تخمک) است و حمل کننده جنین (همسر او) با فرزند، محرم می باشد، آیا مادر رضاعی محسوب می شود یا نه، به مبحث بعدی واگذار می شود.
حال اگر عقد زنی برای همسری دوم ممکن نشد و یا مثل کشورهای غربی جرم محسوب شد، آیا استفاده از تخمک ببیگانه و کشت آن در اندام تناسلی زوجه، تاثیری در مشروعیت نسب دارد یا نه؟
"1- نسب پدری: در مورد نسب پدری فرزندان به دنیا آمده با این شیوه، چند احتمال متصور است:
انتساب به صاحب اسپرم که شوهر زن تلقیح شده است: با توجه به مبانی یاد شده در فرض نخست (کفایت عقد زوجیت یا به شرط نزدیکی و یا به ملاک انزال وریختن منی در اندام تناسلی زن)، می توان گفت مطابق همه این مبانی، شوهر، عمل خلاف یا گناهی انجان نداده است و فرزند هم از نطفه او پیدا شده است، لذا به حکم قاعده فراش، فرزند به او ملحق می شود.
عدم انتساب به شوهر همسر تلقیح شده است: دلیل این که ملاک الحاق فرزند به شوهر، ترکیب اسپرم وی با تخمک همسرش است، نه تخمک زن بیگانه، لذا چون فرزند از راه حرام ذاتی به دنیا آمده است در حکم زنا است و به وی ملحق نمی شود.
تفصیل بین صورت علم و آگاهی شوهر از کشت اووسیت و بین عدم آگاهی یا اشتباه وی، که به دلایلی که ذکر شد تنها در صورت اخیر به شوهر ملحق می شود.
به دلایلی که پیش از این بیان شد نظر صحیح، نظر نخست است. شایان ذکر است که در فرض بحث چون مرد با همسر خود نزدیکی می کند مطابق نظریه فقهای اهل سنت و آیت الله حکیم نیز فرزند به شوهر ملحق می شود. حال، اگر نزدیکی نکند طبق نظریه حکیم به شوهر ملحق نمی شود، اما طبق نظر اهل سنت، به دلیل عقد زوجیت و یا احتمال نزدیکی، فرند به شوهر ملحق می شود از نظر قانون مدنی (اگر به ظاهرش توجه شود) به حکم ماده 1158 .1167، به شوهر ملحق می شود و اگر به ملاک و روح قانون مدنی التفات شود- چنانکه گروه سوم چنین نظری دارند- با توجه به ملاک مجموع مواد 884، 1159، 1159،1160، 1165،1166 و1167، تنها در صورت عدم آگاهی یا اشتباه، فرزند به او ملحق می شود.
از نظر قضایی به نظر می رسد، ملاک، ظاهر قانون است و با مصلحت کودک سازگارتر است، چنانکه دکتر امامی می فرمایند: "… آنچه از اصول حقوقی و مخصوصاً مواد قانونی مدنی ایارن استنباط می شود، آن است که هر فرزند طبیعی، قانونی است، مگر آنکه قانون تصریح برخلاف نموده باشد و موردی را که قانون نشناخته ولدالزنا است که ملحق به کسی که مرتکب زنا شده نمی گردد و در بقیه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقی هم بین پدر و مادر از جهت آنکه به وسیله طبیعی منی در رحم زن قرار گرفته یا به وسیله مصنوعی، نمی توان گذارد139".
2- نسب مادری: فرزند ناشی از این شیوه بنابر نظر برگزیده در این تحقیق به صاحب تخمک ملحق می شود، هر چند که احتمال های بیان شده در مسئله انتقال جنین در اینجا هم قابل طرح است. البته اگر صاحب تخمک مجهول و ناشناخته باشد، فرزند در حکم لقطه است و اگر تخمک وی با تخمک صاحب رحم (در فرضی که وی همسر و دارای تخمک باشد) اشتباه شده باشد و یا علم به حرمت موجود نباشد، فرزند به همسر ملحق می شود.
ج) فرزندان ناشی از تزریق اسپرم و تخمک بیگانه به اندام تتناسلی زن (اهدای جنین)
در مواردی که زن و شوهر هر دو عقیم باشند از این شیوه بهره گرفته می شود140. وضعیت نسب فرزند به دنیا آمده، تابع مبانی ذکر شده است.
1- نسب پدری: اگر تلقیح به زن شوهردار صورت گرفته باشد، امکان دارد فرزند به شوهر آن زن، صاحب اسپرم، مادر تنها (که صاحب رحم باشد) و یا متقاضیان ملحق شود نیز ممکن است نز در صورت علم و عمد یا مطلقا در حکم زانی تلقی شود.
نظر درست این است که این شیوه، جامع محذورات برشمرده اخلاقی است؛ هم از جهت منشا پیدیاش جنینی و هم از جهت انتقال به رحم زوجه که صاحب اسپرم و تخمک بگانه به حساب می آیند. به هر حال، با عنایت به مبنای برگزیده شده، فرزند تنها به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می شود و صاحب رحم با فرزند محرمیت پیدا می کند.
2- نسب مادری: احتمال های پیش گفته در انتقال جنین زوجین، اینجا هم می اید و پاسخ احتمال ها و نظر درست همان است که ذکر شد و اگر اسپرم و تخمک ناشناخته باشند، فرزند به دنیا آمده در حکم لقطه و مشمول احکام آن است.
د) فرزندان ناشی از باروری آزمایشگاهی
در این فرض صورت های زیر به وجود می آید که احکام نسب هر یک از این صورت ها از اقسام پیشین قابل استنباط و درک است:
اسپرم ترکیب شده ممکن است از شوهر زوجه باشد یا از بیگانه.
تخمک ترکیب شده، ممکن از از زوجه باشد یا از بیگانه.
رحم بهره گرفته شده، ممکن است از زوجه باشد یا غیر زوجه.
صاحب رحم، ممکن است دارای شوهر باشد یا نه.
در مجموع ملاک کلی در نسب، ترکیب اسپرم و تخمک است و فرزند به دنیا آمده به صاحب آن دو ملحق می شود و صاحب رحم تنها محرمیت پیدا می کند.
نتیجه
هدف از بهره گیری اسپرم یا تخمک بیگانه (گامت) و یا آمیخته اسپرم و تخمک بیگانه (زیگوت یا رویان)، انتساب و الحاق فرزند به زوجین (در صورتی که هر دو متقاضی باشند) یا به متقاضی بیگانه است و نسب از امور قراردادی و اعتبار صرف نیست تا بتوان ارتباط واقعی خارجی مادی اش را از اصاحب اسپرم و تخمک قطع کرد. بنابراین، ضروری است با توجه به دلیل فوق و عدم جواز دخالت عامل بیگانه در توالد و تولید نسل، از انجام آن خودداری کنند.
در صورت به کارگیری عامل بیگانه در توالد زوجین، به دلیل عدم الحاق آن به زوجین، توصیه می گردد به عنوان فرزند خوانده (نه فرزند نسبی یا در حکم فرزند نسبی تا آثار فرزند حقیقی را دارا باشد) از ابتدای پیدایش جنین، در رحم متقاضی پرورش یابد تا رابطه متقاضی با وی بیشتر و ارتباط صاحبان جنین با فرزند مزبور کمتر گردد.
قانون ثبت احوال هم باید به گونه اصلاح گردد که تنها دارنده "برگه ولادت" مادر شناخته نشود، بلکه با تایید مراکز باروری خاصی، با بکارگیری تخمک، بتوان صاحبش را مادر شناخت، اگرچه برگه ولادت به عنوان اماره غالبی حفظ می گردد، لکن در پاره ای از حالت ها، زوجه به دلیل اجاره رحم، می خواهد فرزند را از آن خود بداند، در چنین فرضی نام صاحب تخمک به عنوان مادر نسبی درج گردد و نام صاحب رحم در صفحه توضیحات شناسنامه به عنوان حامل جنین ثبت شود تا در آینده محرمیت ها و آثار ناشی از آن رعایت گردد.

حقوق حمل ناشی از اهدای گامت و جنین
بعد از روشن شدن وضعیت و رابطه ی حقوقی (وضعی) بین فرزند ناشی از باروری پزشکی با صاحبان اسپرم و تخمک، تعیین آثار و احکام مترتب بر آن آسان خواهد بود؛ با این توضیح که اگر فرزند مزبور مشروع و قانونی باشد، همه ی آثار ناشی از رابطه ی فرزند مشروع را خواهد داشت و گرنه ، آن آثار را هم نخواهد داشت.
با این وصف، برخی از اقسام باروری های پزشکی از جمله اهدای گامت و جنین به دلیل پیچیدگی خاص آن، نیاز به تطبیق با نگرشی نو به دلایل و قوانین کلاسیک و سنتی است. از این رو به بررسی این آثار می پردازیم :
الف – اهلیت تمتع
مقصود از اهلیت تمتع، شایستگی دارا شدن حق است. به جهت همین شایستگی، برای انسان زنده، شخصیت حقوقی و حقوق و تکالیفی در نظر می گیرند و بعد از به دنیا آمدن دارای حق و تکلیف می گردد. با وجود این، قانون گذاران بنا به مصالحی، حقوقی را برای حمل در نظر می گیرند. ماده 957 قانون مدنی مقرر می دارد :
"حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد، مشروط بر این که زنده متولد شود."
استقرار حقوق مشروط به زنده متولد شدن است که کشف می شود از زمان انعقاد نطفه و دوران حمل این توانایی را برای دارا شدن حق داشته است.
در فراگیری این حقوق برای جنین ناشی از تلقیح مصنوعی اززمان انعقادش در رحم و نیز جنین ناشی از لقاح آزمایشگاهی از زمان انتقالش به رحم، تردیدی نیست، زیرا عنوان حمل که در روایات و فقه و نیز قوانین، موضوع دارا شدن حقوقی قرار گرفته، بر آن صادق است.
آنچه دارای ابهام و بحث برانگیز است، این است که آیا او در فاصله ی بین انعقاد نطفه و انتقال آن به داخل رحم ، دارای شخصیت حقوقی و اهلیت تمتع است یا نه؟ از آنجا که بعد از انعقاد نطفه، گاهی تا سالها منجمد نگه داشته می شود آیا با زنده به دنیا آمدن میتوان حقوق مدنی را از همان دوران انعقاد نطفه در خارج از رحم ثابت دانست؟
در پاسخ می توان گفت : بارداری و دوران حمل از زمان ترکیب و تلقیح نطفه آغاز میشود و عنوان حمل در عرف به جنینی اطلاق می شود که در داخل رحم در حال رشد و تکامل باشد و این عنوان، بر نطفه ی ترکیب شده تا زمانی که در بیرون از رحم است، صادق نیست.
بعضی از پزشکان می گویند : "حم عبارت است از آمیخته شدن تخمک بارور زنده با بافت و نسوج زنده141" با این تعریف، عنوان حمل بر زیگوت تشکیل شده در بیرون از رحم صادق خواهد بود و در نتیجه موضوع احکام شرعی قرار خواهد گرفت.

نظر برگزیده
به نظر می رسد در سعه و ضیق یک مفهوم بایستی به عرف رجوع کرد و بعد از اثبات مفهوم، در تطبیق آن بر مصادیق، دقت عملی نمود، نه مسامحه ی عرفی. با این توضیح، چون بحث هنوز در مفهوم عرفی است میتوان گفت : بعد از انعقاد نطفه در بیرون از رحم، اطلاق عنوان حمل بر آن با کمی مسامحه صحیح باشد، چون استقرار در رحم خصوصیتی ندارد و غیر غالبی است. لذا ملاک صدق عنوان حمل، در حال رشد و نمو بودن آن است و به تعبیری آنچه موضوع احکام قرار گرفته "انسان بالقوه می باشد، اگر چه در مرحله ی تکامل در خارج از رحم قرار داشته باشد142."
لذا با صدق عنوان حمل بر نطفه ی منعقده در بیرون از رحم موافق هستیم و عنوان حمل به طور مساوی بر اجزای خودش در حالتها و زمانهای موسع متعدد صادق است و در این جهت نمیتوان تبعیض و تمایزی قائل شد. با وجود این، به نظر می رسد، نمیتوان به طور مطلق حکم کرد که نطفه ی منعقده در دستگاه مصنوعی، مشمول عنوان حمل می باشد، چون گاهی اوقات در رشد آن وقفه ایجاد می شود و تخمک بارور منجمد می گردد. آیا در این مدت عنوان حمل بر آن صادق است یا از زمان آغاز رشد مجدد و انتقال آن مثلاً به رحم ، ثابت است؟ آنچه ملاک اطلاق حمل است، در حال رشد و نمو بودن آن است، خواه در رحم باشد یا بیرون از رحم. به اضافه از نظر علم اصول ، زمانی اطلاق مشتق بر موضوعی حقیقت است که آن موضوع حقیقتاً و بالفعل دارای آن صفت باشد، نه به اعتبار اینکه حمل تقدیری باشد و در آینده مشمول حمل قرار گیرد.
بنابراین، بین دو مورد باید تفکیک قائل شد: 1- موردی که نطفه ی منعقده بدون وقفه (مثلاً انجماد) به رشد خود ادامه می دهد، خواه در رحم باشد یا بیرون آن. در این صورت ، عنوان حمل بر آن صادق است و با زنده متولد شدن کشف می گردد که از زمان ‎آغاز تشکیل نطفه، احکام شرعی و حقوقی بر آن مترتب بوده است و
2- موردی است که نطفه بعد از انعقاد منجمد می گردد و شاید تا سالها به حال منجمد باقی بماند، در این صورت به دلیل عدم صدق ملاک حمل و قابلیت از بین رفتن آن و نیز مصلحت تعیین تکلیف ترکه ی متوفا، رشد مجدد آن، مثلاً زمان انتقال آن به رحم، آغاز دارا شدن حق و تکلیف به حساب می آید.
ب) صحت وصیت برای حمل :
از حقوق دیگر حمل، برخورداری وی از وصیت است (ماده 851 قانون مدنی). مطابق ماده 850 قانون مدنی موصی له موقع وصیت باید موجود باشد و وجود حمل به این است که نطفه اش منعقده شده باشد (خواه در رحم یا آزمایشگاه) ، زیرا "ایجاب در وصیت انشای تملیک موصی به پس از حصول معلق علیه است و نمیتوان مالی را به کسی که موجود نیست، تملیک نمود". بنابراین وصیت برای معدوم مستقلاً صحیح نیست و به تبع موجود هم اختلافی است که به نظر مشهور فقها و قانون مدنی باید موجود باشد.
آیا وصیت برای رویان منجمد شده صحیح است یا نه ؟
اطلاق ماده 850 قانون مدنی اقتضا دارد که وصیت صحیح باشد. چون حقیقتاً موجود است، اما با عنایت به ذیل ماده 850 و 851 که مقرر داشته "موصی له … بتواند مالک چیزی بشود که برای او وصیت شده است " و "… تملیک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود" ، فهمیده میشود ملاک اصلی برای برخورداری از وصعیت، حملی است که در آینده عادتاً بتواند یک انسان باشد و این ملاک، با توجه به خصوصیت رویان منجمد شده که آن (اسپرم و تخمک) از بین می رود و اگر به رحم یا دستگاه پرورش انسان (به فرض وجود) منتقل نشود، به طور کلی ضایع خواهد شد، صحت وصیت بر آن محل تردید است و اصل عدم حاکم می باشد.
از احکام دیگر وصیت، موضوع ماده 852 قانون مدنی است عبارت آن چنین است : "اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به ورثه ی او می رسد، مگر اینکه جرم مانع ارث باشد" ماده مزبور مقرر کرده که اگر جرمی بر روی جنین رخ نمی داد، عادتاً و به طور معمول زنده به دنیا می آمد (حیات تقریری رویان و جنین) و مالک موصی به (ارثیه) می شد و حال که تلف شده، موصی به وارث او می رسد. البته اگر وارث در تلف شدن جنین، مرتکب جرمی شده تا جنین سقط گردد، مالک موصی به نمی گردد. ایا مفاد ماده فوق شامل تخمک بارور شده آزمایشگاهی می شود (حیات تقریری برای رویان آزمایشگاهی) تا بعد از تلف شدن موصی به به وارث برسد یا نه؟
طبق مطالب پیشین، نه از نظر فقه و نه از نظر قانون، از بین بردن حمل آزمایشگاهی جرم نیست و با عدم تحقق جرم، موضوع ماده 852 فراهم نبوده و در نتیجه، مالک موصی به نبوده تا به وارث وی منتقل می گردد. پس اگر تخمک بارور و رویان، بدون وقفه در رشد و نمود آن (مثلاً منجمد نشود و بعد از پایان دوران رشدش در دستگاه آزمایشگاهی، مثلاً تا 72 ساعت بعد از انعقادش) بی درنگ به رحم زن منتقل گردد، عنوان حمل بر آن صادق است و از بین بردن آن در مراحل قبل از انتقال به رحم، از دیدگاه فقهی مشمول ماده 852 قانون مدنی می باشد؛ یعنی حیات تقدیری برای رویان آزمایشگاهی و تطبیق عنوان حمل بر آن قابل پذیرش است. نتیجه قهری این نگرش و قدر متقین همه ی نظریه های فوق این می شود که از بین بردن آن با این ویژگی گناه و دست کم مستوجب تعزیر است.
ج ) برخورداری از وقف :
از آنجا که جنین و حمل دارای اهلیت تمتع و شخصیت حقوقی اند (ماده 957 قانون مدنی) ، حق برخورداری از وقف را نیز دارند، به ویژه که قانون مدنی در مواد 45 و 69 وقف و حق انتفاع را برای کسانی که بعداً به وجود می آیند، جایز دانسته است143. پس وقف بر حمل که دارای حقوق مختلف است، به طریق اولی جایز است. اطلاق ماده 957 قانون مدنی هم این برداشت را تایید می کند و عدم تصریح قانون گذار، دلیل بر منع نیست، چنان که نبود اهلیت استیفا برای جنین نمیتواند مانع صحت وقف قلمداد گردد، زیرا قبض در وقف به وسیله نماینده قانونی اش، مثل ولی او صورت می گیرد. با این توضیح، رویان آزمایشگاهی به دلیل صدق عنوان حمل بر وی (به معنای بیان شده) ، مشمول این حق می شود و بعد از انتقال به رحم هم بی تردید مثل جنین طبیعی است.
د) برخورداری از هبه :
به رغم تصریح قانون گذار ، به استناد اطلاق ماده 957 قانون مدنی جنین و رویان آزمایشگاهی (بعد از پذیرش صدق عنوان حمل) دارای چنین حقی است؛ با این توجیه که هبه شبیه وصیت است و تعهدی برای حمل ایجاد نمی کند. البته استقرار این حق نیز مشروط به زنده متولد شدن جنین است.
هـ ) اقرار برای حمل :
ماده 1270 قانون مدنی مقرر می دارد : "اقرار برای حمل در صورتی موثر است که زنده متولد شود"
موضوع اقرار در ماده، حمل است. با عنایت به مباحث گذشته که اطلاق حمل بر رویان آزمایشگاهی (با تفصیل بیان شده) صحیح است و اقرار به نفع او صحیح خواهد بود. زنده متولد شدن آن شرط متاخر جهت کشف صحت اقرار به نفع حمل و اثبات موضوع اقرار برای مقر له (حمل ) است.
و) حق ارث از والدین
در استحقاق ارث فرزند از والدین، شرط است نطفه ی فرزند در زمان زوجیت والدین منعقد شده باشد. انعقاد نطفه فرزند به شیوه ی مصنوعی به دو صورت است:
1- به شیوه تلقیح و تزریق مستقیم 2- به شیوه آزمایشگاهی
در صورت نخست، تردیدی وجود ندارد که طفل مزبور از والدین خود ارث می برد؛ به دلیل ماده 957 قانون مدنی144 که به طور کلی حمل را به شرط اینکه زنده متولد شود دارای اهلیت می داند. ماده 875 قانون مدنی نیز در مورد وراثت حمل، مقرر می دارد: "شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد" . اقتضای این ماده این است که فرزند مزبور ارث می برد، البته به شرط زنده متولد شدن. در ایام حمل هم اگر پدر بمیرد، بایستی به میزان مقرر در ماده 878 قانون مدنی 145 برای فرزند مال کنار بگذارند و اگر مانع ارث دیگران گردد، تقسیم ارث به عمل نیاید.
در صورت دوم، انعقاد نطفه در زمان زوجیت والدین رخ داده است؛ به این معنا که ورود سر اسپرماتوزوئید در اوول، پس از مدت کوتاهی از زمان ورود نطفه ی مرد به تخمک زن تحقق می پذیرد و از آن زمان به بعد تقسیم و تکثیر سلولی و مراحل تکامل جنین شروع می شود. با وجود این، بحث در این است که آیا ملاک ارث، انعقاد نطفه در رحم است یا شامل بیرون از رحم هم می شود؟
در قوانین موضوعه و روایات به دلیل سابقه نداشتن موضوع بحث، حکم صریحی وجود ندارد. با وجود این، روایات و به تبع آن قانون مدنی، استحقاق ارث را از زمان انعقاد نطفه ی حمل معتبر شمرده اند. تعبیر ماده 875 بر عنوان "حمل، انعقاد نطفه آن حین الموت و زنده متولد شدن" استوار است. بنابراین سه مسئله نیاز به اثبات دارد :
یکی، انعقاد نطفه حین الموت که در فرض بحث محقق است و در روایات و قانون تصریح نشده که انعقاد بایستی در درون رحم صورت گیرد. لذا با توجه به اطلاق عبارت "انعقاد نطفه" ترکیب اسپرم و تخمک زوجین در آزمایشگاه، آغاز استحقاق ارث فرزند محسوب می شود.
مسئله ی دوم، عنوان "حمل" است. همانطوری که گفته شده ملاک حمل بر نطفه ی منعقده در بیرون رحم صادق است و نطفه از آغاز انعقاد تا زنده متولد شدن ، بدون اینکه در رشد آن وقفه ای ایجاد گردد موضوع احکام شرعی قرار می گیرد و اگر منجمد شده باشد، از آغاز رشد مجدد آن (مثلاً انتقال آن به رحم زن) موضوع احکام شرعی قرار می گیرد و با زنده متولد شدن کشف می گردد که از این زمان قابلیت دارا شدن حق و تکلیف را داشته است. بنابراین، با صرف انعقاد نطفه، بدون صدق حمل نمیتوان گفت موضوع ماده 878 قانون مدنی تحقق یافته است؛ یعنی مانع تقسیم ارث یا سبب کنار گذاشتن سهم حمل نمی گردد.
بنابراین از آنجا که مفهوم خاصی از "حمل" از سوی قانونگذار اسلام به ما نرسیده ، مفهوم عرفی آن ملاک خواهد بود و معهود نبودن مفهوم خاصی از حمل در زمان صدر اسلام مانع از تمسک به اطلاق واژه "حمل" که در روایات و قوانین موضوعه، موضوع احکام متفاوتی قرار گرفته ، نمی شود؛ چون سعه و ضیق مفهوم به دست عرف است.
مسئله ی سوم، برای ارث بردن حمل زنده متولد شدن آن است (مواد 957 و 875 قانون مدنی). در حقیقت، این شرط، در حکم شرط متاخر است که با تحقق آن کشف می شود، انتقال مالکیت ترکه به حمل از زمان فوت مورث حاصل گردیده است.
بنابراین، با وجود این سه شرط، هرگاه ثابت شود که جنین آزمایشگاهی به طور مستقل در خارج از محیط آزمایشگاه میتواند زنده بماند یا با انتقال آن به رحم زن، زنده متولد خواهد شد، شخصیت و اهلیت تمتع حقوقی جنین کامل شده، استقرار می یابد (ماده 957 قانون مدنی) و استحقاق ارث را دارد (ماده 875 قانون مدنی). در فرض پذیرش وسعت مفهومی حمل به خارج رحم، مطابق ماده 878 قانون مدنی. اگر امکان تولد نوزاد دوقلو ممکن باشد، سهم دو پسر کنار گذاشته می شود و گرنه سهم یک پسر.
در مورد ارث فرزند مزبور، نظر دیگری وجود دارد که معتقد است تنها از مادر ارث می برد، نه از پدر، چون نسب او به پدر نمی رسد (چنانکه آیت الله حکیم و آیت الله خامنه ای چنین عقیده ای دارند). بنابراین ، با مرگ مادر، حمل ناشی از او چه در رحم باشد و چه در بیرون، جزء وراث او محسوب می شود، اما با مگر پدر، حمل مزبور هیچ تاثیری در ارث، تقسیم آن و … ندارد.
حقوق طفل ناشی از اهدای گامت و جنین
مهمترین آثار حقوقی نسب در حقوق مدنی عبارتنداز :
1- حرمت نکاح (محرمیت)
2- حضانت طفل
3- ولایت قهری
4- الزام به نفقه
5- توارث
که در این قسمت به توضیح هر یک خواهیم پرداخت.
1- محرمیت و حرمت نکاح
1-1 در حالت اهدای تخمک
در قانون مدنی نکاح با اقارب نسبی و سببی و رضاعی تا درجه ی معینی ممنوع شده است. در حالت اهدای تخمک و اهدای جنین وضعیت خاصی حاکم است که آن را از دیگر فرض ها جدا می کند. این وضعیت خاص دخالت دو زن در تولید نسل یک انسان است. علاوه بر بحث های گذشته، پرسش اصلی این است که کدام یک نسبت واقعی و حقیقی با فرزند دارد و دیگری، در کجای این نسبت قرار می گیرد؟
پاسخ بند اول پرسش در قسمت قبل بیان شد و در آنجا با ادله ی بسیار و فتاوای فقها اثبات شد که صاحب تخمک مادر است. در اینجا به بررسی بند دوم می پردازیم و آن اینکه : صاحب رحم چه نقشی دارد؟ آیا میتوان او را به عنوان مادر رضاعی محسوب کرد؟ آیا شیر دادن او موجب نشر حرمت میشود ؟ و …
صرفنظر از نظریه کسانی که صاحب رحم را مادر نسبی به حساب می آورند، مطابق نظریه کسانی که صاحب تخمک را مادر نسبی می دانند، نسبت به صاحب رحم نظریه های گوناگونی ارائه شده است :
1- تعدادی از فقها و حقوق دانان اسلامی، بین او و فرزند مزبور، حکم خاصی را پیش بینی نمی کنند، مگر آنکه بعد از تولد، صاحب رحم وی را شیر دهد و احکام رضاعی تحقق یابد، چرا که رحم وی را تنها ظرف پرورش جنین می دانند. البته عده ای دیگر، ضمن پذیرش مبنای فوق، می گویند: اگر صاحب رحم را نتوانیم مادر رضاعی به حساب آوریم، احتیاط حکم می کند که وی بر فرزند محرم باشد، به جهت این که با اعضای خودش او را تغذیه می کرده، او را از حالت علقه به مضغه و جنین کامل دارای روح انسانی متحول کرده است146.

2- تعدادی دیگر از فقها از جمله مجمع فقه اسلامی او را به صراحت مادر رضاعی دانسته و معتقدند بین او و فرزند محرمیت وجود دارد.
از دیدگاه پزشکی صاحب رحم در پیدایش جنین دخالت ندارد، اما نقشی بسیار فراتر از یک ظرف و تغذیه ی تنها برای جنین دارد. با وجود این، این مقدار اطلاعات علم پزشکی درباره ی نقش رحم داوری عرف را در مورد مادر بودن دگرگون نمی کند، زیرا به رغم نقش های متعدد رحم، جنین محتویات ژنتیکی صاحب تخمک و اسپرم را به همراه داشته و سیستم متفاوتی از ساختار صاحب رحم دارد و به عنوان جسم خارجی دیگری تلقی می شود که رحم ، تنها از دفع آن جلوگیری می کند.
با این وصف، به حکم وحدت ملاک یا مفهوم اولویت ، حکم قرابت رضاعی147 نسبت به چنین فرزندی قابل تسری است. در روایات و عبارت فقهی، برای تحقق نشر حرمت رضاعی، رویش گوشت و استخوان (پیدایش سلولهای بدن طفل از شیر مرضعه) را میتوان به عنوان ضابطه ی تحقق نشر حرمت یعنی نوعی علت مصرحه ی حکم تلقی کرد، چنانکه روایتهای متعددی از امام صادق (ع) این استنباط و استفاده را تایید می کند. از روایات استفاده می شود که لبن در تعیین عنوان ابوت و امومت تاثیرگذار است و به روشنی میتوان استنباط کرد که این تاثیرگذاری تنها به اعتبار و قرارداد شرعی محض نیست، بلکه حکم مزبور نشان دهنده ی موضوع خارجی است که حقیقتاً تاثیر وتاثری وجود دارد، به ویژه که سه نوع ملاک: تعداد شیرخوردن ها در یک شبانه روز یاپانزده مرتبه ی پشت سر هم و یا رویش گوشت و محکمی استخوان است. لذا هر یک از این ملاک ها محقق باشد، حرمت تحقق پیدا می کند.
به اضافه، ارتکاز فقهی محرمیت بین فرزند و صاحب رحم را ممنوع نمی داند، چرا که وقتی رضاع، آنهم پانزده مرتبه پشت سرهم در یک شبانه روز سبب حرمت می شود، تکامل و پرورش جنین، به مدت نه ماه در رحم به طریق اولی، محرمیت و ممنوعیت نکاح ایجاد می کند.

به نظر می رسد از دو دیدگاه، استنباط فوق قابل پذیرش نباشد :
1- دیدگاه فقهی : از این نظر اولاً ، شبیه قیاس است، حتی اگر ارکان قیاس کامل باشد، چون منشا رشد جسمانی در رضاع، مواد درونی جسم و بدن زن نیست، بلکه شیر زن است، مگر آنکه ثابت گردد شیر، همان مواد کامل شده درونی بدن و عین آنهاتس؛ ثانیاً ، قانون گذار اسلام صرف پرورش از شیر را کافی برای نشر حرمت ندانسته، بلکه شرایط تعبدی دیگری را در نظر گرفته است از جمله اینکه شیر از رابطه ی حلال به وجود آمده باشد؛ رضاع به صورت مکیدن باشد و… پس اگر به صرف خوردن شیر بدون رعایت شرایط تعبدی، رویش پیدا کند و استخوان محکم گردد، سبب نشر حرمت نمی شود.
2- از دیدگاه قانونی مدنی : مواد 1045 ، 1046 و 1047 منشا قرابت و موانع نکاح را سه چیز دانسته است : نسب، سبب و رضاع. هیچیک از این عناوین با مقام قیود و شرایط خود بر موضوع بحث قابل تطبیق نیست. پس ارضاع (شیر دادن) با توجه به شرایط تعبدی و قانونی، موضوعیت و خصوصیت دارد. با همه ی این توجیهات، اخلاق ، روان شناسی و باورهای تاریخی – اجتماعی مانع از ازدواج کودک با صاحب رحم می شود، بلکه بین آن دو نوعی محرمیت تصور می کند، چنانچه اخلاق عمومی به شدت پرهیز می دهد و آن را از رابطه ی رضاعی قوی تر می داند؛ اگر یک شبانه روز شیر خوردن در آغوش زنی او را در حکم مادر قرار می دهد، منطقی خواهد بود که پرورش یافتن در رحم او به مدت نه ماه، حرمت در نکاح ایجاد کند. از این جا، پاسخ پرسش دوم که شیر دادن صاحب رحم سبب نشر حرمت می شود نیز مشخص می گردد، زیرا در بعضی از اقسام انتقال جنین که جنین از مواد ژنتیکی زوجین ترکیب و تشکیل یافته ورحم همسر دوم منتقل شده باشد، سبب نشر حرمت می گردد، اما انتقال به رحم زن بیگانه وحامله شدن او، حتی اگر معتقد به مشروعیت حاملگی وی باشیم و نزدیکی را شرط ندانیم (که حق هم چنین است) ، باز در سبب قرار دادن این شیر برای نشر حرمت، تردید وجود دارد؛ خصوصاً که اصل، عدم قرابت است.
با توجه به شرط نبودن نزدیکی، نهایت توسعه ای را که میتوان قائل شد این است که هرگاه جنین به وجود آمده از ترکیب اسپرم و تخمک زوجین باشد و به رحم زن دیگری (همسر دوم یا بیگانه) منتقل شده باشد، میتواند سبب نشر حرمت شود، چون شیر مزبور از راه مشروع به وجود آمده و در صورت رعایت شرایط شیر دادن، محرومیت رضاعی ایجاد میگردد، ولی شیرهای به وجود آمده در نتیجه ترکیب مواد ژنتیکی دو بیگانه (در صورتی که آن را حرام بدانیم) ، انتقال آن به رحم بیگانه یا صاحب تخمک سبب نشر حرمت نمی شود، حتی اگر شرایط اجرایی رعایت گردد، اما اگر ترکیب را حرام ندانیم، حتی برای تولید نسل (چنانکه عده ای به آن معتقدند) با رعایت شرایط شکلی و ارجرایی، ایجاد می گردد. در هر حال، از نظر قضایی، ملاک ، ماده 1045 و مواد بعدی قانون مدنی است.
در ماده 1046 قانون مدنی آمده است که قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است و در ماده 1047 همین قانون، قرابت رضاعی در ردیف خویشی آورده شده است. البته باید دانست که رضاع فقط موجب نشر حرمت و از موانع نکاح است ولی در سایر موارد نظیر حضانت، ولایت، نفقه و ارث حقوق و تکالیفی ایجاد نمی کند و در اینگونه امور آثاری بر آن مترتب نمی گردد.
1-2 در حالت اهدای جنین
در صورتیکه طفل به دنیا آمده در اثر حالت اهدای جنین پسر باشد مسئله ی ممنوعیت نکاح وی با زن صاحب رحم یا زن صاحب تخمک مشابه حالت اهدای تخمک می باشد؛ اما در صورتیکه طفل به دنیا آمده، دختر باشد چگونگی ممنوعیت نکاح وی با شوهر زن صاحب رحم (پدر متقاضی) و مرد صاحب اسپرم وضعیت جدیدی را به وجود می آورد که تاکنون سابقه ای در عالم حقوق نداشته است.
در صورت وجود اماره ی فراش، طفل به استناد این اماره به صاحب فراش یعنی پدر متقاضی ملحق می شود و بدین ترتیب پدر متقاضی، پدر قانونی طفل محسوب شده و در نتیجه نکاح بین دختر و پدر متقاضی ممنوع خواهد بود. اما مسئله ی مهم چگونگی ممنوعیت نکاح بین دختر و مرد صاحب اسپرم است که جنین منتقل شده به رحم مادر متقاضی از اسپرم وی تشکیل شده است.
آنچه در زمینه ی اماره فراش در بالا و در حالت اهدای جنین ذکر شد در مرحله ی اثبات است در حالیکه در مرحله ی ثبوت، طفل از اسپرم مرد اهدا کننده به وجود آمده به طوریکه جنینی که به رحم مادر متقاضی منتقل شده و در نتیجه بچه از آن به وجود آمده است، در اثر ترکیب تخمک اهدایی با اسپرم مرد اهدا کننده ایجاد شده است. بنابراین با استناد به قرابت نسبی موجود در مرحله ی ثبوت میتوان حکم به ممنوعیت نکاح بین دختر متولد شده در اثر حالت اهدای جنین با مرد صاحب اسپرم که طفل از نطفه ی وی به وجود آمده است، داد و این در حالیست که اماره فراش همچنان پابرجاست و به استناد به آن ممنوعیت نکاح بین دختر و پدر متقاضی نیز وجود دارد.
صورت دیگری که قابل تصور است، از اعتبار افتادن اماره ی فرا، به وسیله ی اقامه ی دعوی مربوط به نسب طفل از سوی اهدا کننده ی اسپرم می باشد. در این صورت اهدا کننده ی اسپرم با دعوی اثبات نسب، اماره ی فراش را که به نفع صاحب فراش یعنی پدر متقاضی جاری بوده است. ساقط می نماید، در نتیجه طفل به اهدا کننده اسپرم ملحق شده و رابطه ی نسبی کودک یا پادر متقاضی از بین می رود. در صورت پیش آمدن این وضعیت، مرد صاحب اسپرم، پدر قانونی کودک به دنیا آمده در اثر حالت اهدای جنین می شود که به لحاظ وجود رابطه ی پدری بین آنها، طبق بند (1) ماده ی 1045 قانون مدنی نکاح کودک (که فرض کردیم در اینجادختر است) با مرد اهدا کننده ی اسپرم به علت وجود قرابت نسبی ممنوع خواهد بود. اما مسئله ی مهم چگونگی نکاح این دختر با پدر متقاضی است که براساس اماره ی فراش، زمانی پدر وی محسوب می گردیده و حال با اسقاط این اماره، رابطه ی پدری منحل شده و دیگر این رابطه بین آنها برقرارنیست. قانون مدنی از نظر امکان یا حرمت نکاح دختر متولد شده از اهدای جنین با پدر متقاضی که زمانی پدر وی محسوب می شده و با از اعتبار افتادن اماره ی فراش، سمت پدری خود را از دست داده ساکت است. " از یک سو ممنوع بودن نکاح اشخاص با یکدیگر از امور استثنایی است که به آداب و رسوم اجتماعی و سنتهای مذهبی ارتباط نزدیک دارد و به دشواری میتوان آن را توسعه داد. در قانون مدنی نیز تنها قرابت نسبی، سببی و رضاعی از موانع نکاح است که از این حیث با قواعد شرعی تفاوت ندارد148." پس چگونه می توان وضعیت فوق الذکر را که ناشی از حالت اهدای جنین می باشد در حالیکه ماهیت خود حالت اهدای جنین از نظر قانون روشن نیست، از موانع نکاح به شمار می آورد.
از طرف دیگر امکان زناشویی با دختری که زمانی فرزند شخص محسوب می شده است، با اهداف عمل به حالت جنین تعارض داشته و استفاده از این حالت را از مجرای تعیین شده خارج می سازد. مزیت استفاده از حالت اهدای جنین وجود یک محیط خانوادگی طبیعی برای پرورش فرزند می باشد تا فرزند در محیط خانواده پرورش یافته و ارزشهای اجتماعی از جمله همبستگی و فداکاری را با داشتن احساس پدری و مادری نسبت به والدین اجتماعی خود فرا بگیرد. این کانون پرورشی و آموزشی باید از آسایش های مادی و شائبه ی هوسبازی و بروز امیال جنسی منزه باشد و گرنه هیچگاه نتیجه ی مطلوب را نمی دهد. چنانکه در خانواده های طبیعی نیز یکی از دلایل ممنوع بودن نکاح با محارم همین ملاحظات اخلاقی است.
زن و مردی که برای بچه دار شدن با استفاده از عمل تلقیح مصنوعی و حالت اهدای جنین روی می آورند و بدین ترتیب کودکی را در خانواده به وجود می آورند باید به دیده ی فرزندی به او نگاه کرد و در راه مصلحت وی کوشیده و تنها به سعادت او بیندیشند. وسوسه ی عشقبازی و همسری با چنین موجودی خانواده را به کانون معشوق پروری و هوسبازی تبدیل می کند و بی گمان نظم عمومی را به خطر می اندازد. "وانگهی اخلاق عمومی نیز نمی تواند زن و شوهری کسانی را که در حکم پدر و فرزند بوده اند و در اوراق هویت خود نیز به همین عنوان به جامعه معرفی شده اند، بپذیرد149."
همین وضعیت در مورد پسر و مادر متقاضی نیز قابل تصور است اگر زن صاحب تخمک (اهدا کننده تخمک) را مادر طفل محسوب کرده و حکم قرابت رضاعی در مورد ممنوعیت نکاح را بر زن صاحب رحم باز نکنیم.
شناسنامه ی کودک با توجه به مواردی که در بحث صدور شناسنامه برای کودک ناشی از مادر جانشین مطرح کردیم، متکی بر حادثه ی خارجی زایمان می باشد که با توجه به وجود رابطه ی زوجیت بین زنی که زایمان نموده و پدر متقاضی، شناسنامه با نام پدر و مادر متقاضی به عنوان ابوین طفل صادر می گردد. بدین ترتیب آیا نمی توان گفت که صدور شناسنامه ی طفل با اسامی پدر و مادر متقاضی به عنوان پدر و مادر طفل خصوصاً با داشتن نام خانوادگی پدر حکمی برای دختر متولد شده از حالت اهدای جنین که فرض مورد بحث ما در این قسمت می باشد ، کنایه از این است که قانون، زمانی کودک را در حکم فرزند خانواده ی متشکل از پدر و مادر متقاضی و والدین متقاضی را در حکم پدر و مادر کودک می دانسته است.
به نظر می رسد با این استدلال که "پدر متقاضی و دختر" یا "مادر متقاضی و پسر" زمانی برابر قانون در حکم پدر و دختر و یا مادر و پسر محسوب می شوند و این که برابر ماده ی 1047 قانون مدنی، رابطه ی پدری و مادری موجب حرمت دائمی است و نکاح بین فرزند با پدر و مادر ممنوع دائمی می باشد، میتوان حکم به ممنوعیت دائمی نکاح بین پدر متقاضی با دختر متولد شده در اثر حالت اهدای جنین (فرض مورد بحث) و همینطور بین مادر متقاضی با پسر متولد شده از حالت اهدای جنین (اگر وی را مادر قانونی یا در حکم مادر رضاعی محسوب ننمائیم) داد.
این نتیجه گیری مطابق با انصاف و روح قانون مدنی درباره ی حرمت نکاح می باشد و از طرفی فواید اخلاقی و اجتماعی نیز دارد. "از نظر اخلاقی اگر زناشویی بین کسانی که با هم به سر می برند ممکن باشد، نظم در خانواده از بین می رود. این امر باعث می شود که اعضای خانواده به دیده ی هوس به هم نگریسته و آن مفهوم تعاضد و همکاری و فداکاری که باعث مددرسانی در بین افراد خانواده می گردد از بین رفته و جای خود را به رفتارهایی با مقاصد خاص که در شان اعضای یک خانواده نیست، بدهد. از نظر اجتماعی نیز نکاح بین این اشخاص که در درون یک خانواده و با هم زندگی می کنند و یا می کرده اند، از اجتماعی شدن آنها جلوگیری نموده و تعصب های خانواده ای و قبیله ای را رونق می بخشد. ایجاد چنین گروههایی سبب می شود که انسان دوستی و محبت به همنوع جای خود را به کوتاه فکری و خودبینی بدهد150."
بدین ترتیب به نظر می رسد نکاح بین والدین متقاضی با طفل به وجود آمده در اثر حالت اهدای جنین ممنوع دائمی باشد. همین حکم را میتوان در مورد فرزندان احتمالی والدین متقاضی (اگر قبلاً دارای فرزند بوده اند و یا در آینده بچه دار شوند) نسبت به طفل به وجود آمده در اثر حالت اهدای جنین در نظر گرفت، ولی در مورد سرایت دادن این حرمت به سایر خویشان والدین متقاضی (در فرضی که آنها پدر و مادر طفل محسوب نمی شوند و یا پدر متقاضی قبلاً پدر طفل محسوب شده ولی حالا رابطه ی نسبی به لحاظ ساقط شدن اماره ی فراش از بین رفته است و یا مادر متقاضی که بچه را به دنیا آورده است در حکم مادر رضاعی طفل در نظر گرفته نمی شود) اخلاق عمومی قاطع نیست و از طرفی ممنوعیت نکاح اشخاص با یکدیگر حکم استثنایی است که نمی توان موارد آن را توسعه داد و باید استثنا را به صورت مضیق در نظر گرفت و قانون مدنی نیز تنها قرابت نسبی، سببی و رضاعی را از موانع نکاح برشمرده است. بنابراین با عنایت به مفاد قانون مدنی دلیلی بر حرمت نکاح بین طفل متولد از حالت اهدای جنین با سایر خویشان والدین متقاضی در فرضی که آنها پدر و مادر قانونی طفل محسوب نشده و یا پدر متقاضی قبلاً پدر طفل تلقی می شده ولی حالا رابطه ی نسب به لحاظ از اعتبار افتادن اماره ی فراش از بین رفته است و یا مادر متقاضی که بچه را به دنیا آورده است در حکم مادر رضاعی طفل در نظر گرفته نمی شود، وجود ندارد. تحمیل ممنوعیت نکاح به سایر خویشان در این فروض، نیاز به حکم خاص قانونگذار دارد.
2- حضانت طفل
یکی از آثار نسب قانونی، حضانت است که با توجه به تحقق نسبت در حالت اهدای گامت و جنین، در این گفتار حضانت کودک متولد از این روش مورد بحث قرار می گیرد. در این گفتار ابتدا از حضانت و مبانی حاکم بر آن سخن به میان آورده، سپس به تعیین کسانی که عهده دار حضانت یک طفل مشروع و قانونی هستند پرداخته و در نهایت با استفاده از آموخته ها به این سوال که حضانت طفل متولد از درمان ناباروری با استفاده از اهدای گامت و جنین ، با چه شخص یا اشخاصی است، پاسخ خواهیم داد.
قسمت اول – نگاهداری و تربیت اطفال
1) مفهوم حضانت
"حضانت" در لغت به معنای زیر بال گرفتن پرنده است تخم های خود را برای پدید آمدن جوجه ، حضانت – به فتح کسر – اسم مصدر است و زیر بغل تا پهلو را حضن گویند151.
"حضن و حضانت" عبارت است از حفظ و صیانت چیزی و از همین باب است حفظ کردن زن، فرزند خود را و حفظ کردن پرونده، تخم خود را152.
حضن: بغل، آغوش، در حضن تربیت وی نشو و نما یافت153.
حضانت طفل عبارت است از دربرگرفتن او و چسبانیدن او به سینه و تربیت نمودن آن154.
قانون مدنی کلمه ی حضانت را تعریف نکرده است و لیکن بعضی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته اند:
حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگاهداری کودک، گذراندن او در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه کرده، شستن جامه های او و مانند آن155.
این تعریف نیز در فقه آمده است : "حضانت ولایتی است بر کودک که فایده ی آن تربیت کردن و پرورش دادن کودک است و انجام آنچه به مصلحت اوست از نگاهداری کردن، در گهواره خواباندن، پاکیزه نمودن و مانند اینها156."
از تعاریف بالا معلوم می شود که نگاهداری و تربیت طفل را در فقه امامیه حضانت گویند.
از نظر حقوقی میتوان گفت: "حضانت ، نگاهداشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط با خارج است، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است157."
گرچه از تعاریف بالا بر می آید که حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمی از کودک است ولی با عنایت به موارد زیر :
بعضی از فقهای امامیه معتقدند که مادری که عهده دار حضانت است نمی تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تامین می گردد158.
کاربردکلمه ی تربیت در تعریف حضانت توسط فقها ناظر بر این نکته است که حضانت دارای دو جنبه ی جسمی و روحی یا مادی ومعنوی است.
ماده 1173 قانون مدنی که مقرر می دارد: "هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند"، ناظر به جنبه ی معنوی و اخلاقی حضانت نیز می باشد.
در می یابیم که حضانت اختصاص به پرورش جسمی ندارد و حمایت روحی و اخلاقی طفل نیز در این نهاد حقوقی هم در عقاید فقها و هم در حقوق مدنی ایران منظور شده است159.
بنابراین نتیجه می گیریم که در تنظیم قواعد مربوط به حضانت، قانونگذار علاوه بر حمایت جسمی به حمایت روحی و اخلاقی نیز نظر داشته و سعی کرده است که با عنایت به روابط عاطفی ابوین و اولاد، در جهت رشد شخصیت کودک حرکت کند.
2-1-2 مبنای روابط ابوین و طفل در حضانت
2) مبنای روابط ابوین و طفل در حضانت
قواعد حاکم بر روابط پدر و مادر و فرزندان بر دو مبنا قرار دارد. این دو مبنا ملازم و مکمل یکدیگرند:
1- همبستگی خانوادگی : اتحاد زن و شوهر و وابستگی خونی و اخلاقی فرزندان خانواده به آنان باعث می شود که یکی از طبیعی ترین واحدهای اجتماعی به وجود آید. همبستگی این گروه را قانون ایجاد نکرده است ولی در حفظ آن نفع مستقیم دارد. در این کانون اخلاقی همه باید یکدیگر را یاری کنند و قانون نیز چنین حکمی دارد: حضانت کودک به عهده پدر و مادر است160.
2- حمایت از کودک : گذشته از تامین همبستگی در خانواده، حمایت از کودک نیز یکی از مبانی مهم سیاست قانونگذاری در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان است161. طفل دارای قوای جسمانی و روانی ضعیف می باشد و خود مستقلاً نمی تواند به زندگی ادامه دهد. طفل محتاج به حمایت و کمک دیگران است و بهترین کانون برای مصون ماندن کودک از مخاطرات اجتماعی، محیط گرم خانواده ای است که از پدر و مادر وی تشکیل شده است.
تا بدینجا قبول کردیم که مبنای همه قواعد مربوط به حضانت، حفظ همبستگی خانواده و حمایت از حقوق و شخصیت کودک است و قانونگذار در تنظیم این قواعد به حمایت جسمی و شخصیت کودک نظر دارد.
3) ماهیت حقوقی حضانت
ماهیت حقوقی حضانت را در محیط مربوط به "بررسی قرارداد مادر جانشین از نظر قانون" مورد تحلیل قرار داده و با توجه به مطالب مطروحه و مواد 1168 و 1172 قانون مدنی و همینطور ماده 12 قانون حمایت خانواده به این نتیجه رسیدیم که حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است و قوانین مربوط به آن از زمره قوانین امری است که والدین نمی توانند با قرارداد خصوصی به این قوانین تجاوز کرده و حقوق و تکالیف دیگری را برای خود معین نمایند.
4) ارتباط قواعد حاکم بر حضانت با نظم عمومی
به این نتیجه رسیدیم که مبنای قواعد حاکم بر حضانت، مصلحت کودک و حمایت از او در جنبه های مختلف می باشد. از طرفی در مبحث مربوط به نظم عمومی دانستیم که نظم عمومی آشکارا با منافع و مصالح جامعه در ارتباط است و اموری که به منافع و مصالح جامعه مربوط باشد داخل در قلمرو نظم عمومی می باشد. از جمع این مطالب در می یابیم که ارتباط بین قواعد حاکم بر حضانت بانظم عمومی انکار ناپذیر است. دیدیم که نظم عمومی ثابت نمی ماند و نسبی و متغیر است فلذا قواعد حاکم بر حضانت نیز در شرایط خاص و با توجه به تغییر نظم عمومی، براساس مبنای خود که همانا مصلحت و سعادت طفل است، قابل تغییر می باشند.
نظر به غیر قابل اجرا بودن قراردادهای مخالف با نظم عمومی و ارتباط قواعد حاکم بر حضانت با نظم عمومی باید گفت که والدین نمی توانند با قرارداد خصوصی به قواعد حاکم بر حضانت تجاوز کنند. اصل حاکمیت اراده همانطور که قبلاً دیدیم در برخورد با نظم عمومی قابل استناد نیست فلا والدین حق ندارند که در روابط میان خود با دیگران به وسیله قرارداد خصوصی به قواعد حاکم بر حضانت تجاوز کرده و با بر هم زدن آن، حقوق و تکالیف دیگری رای خود معین کنند.
اثر نظم عمومی در حضانت اطفال را به خوبی از حکم مندرج در ماده 1173 ق. م میتوان استنباط کرد و آن در مواقعی است که دادگاه تشخیص می دهد که کاربرد قوانین مربوط به حضانت در رابطه با سپردن طفل به کسی که برابر قانون، حضانت با اوست در مواردی مخالف با مبانی قواعد حاکم بر حضانت و مآلاً مخالف با نظم عمومی است که در این حال دادگاه ابتدا از اجرای قانون در مورد سپردن طفل به کسی که برابر قانون، حضانت طفل با اوست خودداری (اثر منفی نظم عمومی) و سپس با توجه به مبانی قواعد حاکم بر حضانت (از جمله نظم عمومی) شخصی را که حضانت طفل باید به وی سپرده شود، تعیین می نماید.
5) اشخاصی که عهده دار حضانت هستند
برای روشن شدن این بحث با توجه به استفاده بعدی از آن در رابطه با تعیین اشخاصی که حفاظت طفل متولد از مادر جانشین با آنان است، دو وضعیت را از یکدیگر تفکیک کرده و ابتدا حضانت طفل را در زمان زوجیت و سپس امر حضانت را پس از انحلال زوجیت یا هنگام جدائی طرفین مورد بررسی قرار می دهیم.
الف : حضانت طفل در زمان زوجیت
حضانت و نگاهداری و تربیت اطفال به عهده والدین می باشد و تا زمانی که رابطه زوجیت بین آنان برقرار است و صلاحیت نگاهداری از فرزند خود دارند، حضانت به عهده آنان است و طفل باید با معاضدت و همکاری آنان نگاهداری شود (ماده 1104 ق.م) با توجه به ماده 1168 ق.م که بیان می دارد : "نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است"، هیچکدام از خویشاوندان پدری یا مادری نمی توانند در این مورد ادعایی داشته باشند و تا زمانی که خانواده متشکل از پدر و مادر و فرزندان پابرجاست و تداوم دارد، نگاهداری و تربیت طفل حق و تکلیف مشترک ابوین می باشد. پس حضانت حق انحصاری پدر و مارد است که باید یکدیگر را در این مورد یاری کنند.
سوالی که پیش می آید این است که آیا این اقتدار نسبت به فرزند مطلق است؟
گفتیم که اختیار ابوین باید در جهت مصلحت کودک و خانواده مورد استفاده قرار گیرد بنابراین هر جا که پدر و مادر از این اختیار سوء استفاده کنند و ثابت شود که آنان با سوء استفاده از اختیاراتشان، اقداماتی در جهت آزار رساندن به کودک انجام داده اند دادگاه می تواند از این سوء استفاده جلوگیری کند.
برابر ماده 1173 ق.م هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه میتواند حق حضانت را به دیگران بدهد؛ بنابراین حق پدر و مادر مطلق نیست و دادگاه در جهت رعایت مصلحت طفل می تواند هر تصمیم یرا که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
منتها ذکر این نکته لازم است که در مقام کاستن از اختیارات والدین در مورد حضانت نباید به افراط گرائید و به این بهانه که مصلحت طفل بهتر رعایت می شود، در امر خانواده دخالت کرد. پدر و مادر برای اجرای وظایف ناشی از حضانت، حق هم دارند و در ردیف بیگانگان نیستند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت داشته باشد. پدر و مادر در ردیف بیگانگان نیستند که هر وقت مصلحت ایجاد کند به کناری گذاشته شوند. آنان بر نگاهداری و تربیت فرزند خود حق دارند : حقی که از دیرباز. به عنوان امتیازی طبیعی، محترم داشته شده است و تا خانواده ای هست پا بر جا می ماند162.
ماده 1157 ق.م در بیان همین امر و جلوگیری از سوء استفاده از دادگاه در مصلحت اندیشی برای کودک اعلام می کند: "طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی."
در فقه امامیه، عده ای از فقها پدر و مارد را در دوران زوجیت از نظر حضانت بر طفل در یک ردیف قرار داده و آن را تکلیف مشترک زوجین تلقی کرده اند163؛ لیکن عقیده مشهور فقهای امامیه مبتنی بر حق تقدم یکی بر دیگری برحسب سن طفل حتی در دوره ازدواج است164.
اولویت هر یک از پدر و مادر
قانون مدنی به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه در اولین مراحل زندگی کودک، مادر را در مورد حضانت بر طفل بر پدر مقدم دانسته است. " این تقدم بر مبنای مصلحت طفل به اعتبار آشنا بودن به طرز نگاهداری و تربیت کودک، احتیاج بیشتر کودک به مواظبت و شفقت در سنین پائین و تجانس روحی و اخلاقی مادر با طفل در سنین مزبور قابل توجیه است165."
ماده 1169 ق.م مقرر می دارد: برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن پدر است ، پس حقو اولویت مادر در حضانت تا 7 سالگی است و بعد از انقضاء این مدت، حضانت اطفال به عهده پدر قرار می گیرد.
در مورد علت اختلاف حق اولویت مادر درمورد حضانت دختر و پسر پاسخ گفته اند که دختر برای آموختن هنرها و اموری که ویژه زنان است و به طور کلی برای تربیتی که درخور جنس زن است، احتیاج بیشتری به سرپرستی و نگاهداری و مراقبت مادر دارد166؛ در این مورد نیز درمی یابیم که در اینجا نیز براساس مصلحت طفل چاره اندیشی شده است.
لازم به ذکر است که این حق اولویت برای یکی از ابوین در وران ازدواج، تکلیف حضانت را از دیگری سلب نمی نماید. فکر همکاری زوجین در دوره ازدواج در قانون مدنی منعکس است زیرا علاوه بر اینکه قانون مزبور در ماده 1104 زوجین را مکلف به معاضدت در تربیت اولاد دانسته بلکه طبق ماده 1168 نگاهداری اطفال را حق و تکلیف ابوین تلقی کرده است و از آن چنین بر می آید که اولویت یکی از پدر و مادر از دیگری رفع تکلیف نمی کند167.
بنابراین قانون مدنی هر یک از ابوین را عهده دار نگهداری صغیر در تمام دوران قبل از رشد دانسته و مادر را برای مدتی اولی از پدر شناخته است پس حضانت با قید اولویت در مدت مقرر برای مادر است و چنانچه مادر از آن امتناع کند و نتوان او را اجبار به انجام عمل نمود (برابر مقررات مندرج در ماده 1172 ق.م) ، پدر اصالتاً دارای وظیفه حضانت است و او عهده دار حضانت خواهد بود وهرگاه او نیز امتناع کند به هزینه او طفل حضانت می شود168.
ب : حضانت طفل بعد از انحلال نکاح یا هنگام جدایی زوجین
هرگاه نکاح بین پدر و مادر طفل به سببی از اسباب قانون مندرج در قانون مدنی منحل شود و یا در اثر ناسازگاری، بدون انحلال نکاح، ابوین به صورت جداگانه از یکدیگر زندگی کنند چون پدر و مادر در یک منزل مشترک سکونت ندارند لذا دیگر همکاری و معاضدت آنان در مورد حضانت طفل همانگونه که در دوران زوجیت وجود داشت، امکان ندارد و باید کودک را به یکی از آنان سپرد. در این وضعیت طفل نزد کسی می ماند که در حضانت او بوده است زیراانحلال نکاح و جدائی زوجین موجب سقوط حق حضانت یاحق اولویت نیست و کسی که نگاهداری طفل را برعهده دارد باید تکلیف قانونی خود را در مورد حضانت انجام دهد. بنابراین مادر در مورد فرزند تا 7 سالگی دارای حق تقدم است و از آن پس اولویت به پدر می رسد. حکم ماده 1169 قانون مدنی در این مورد مجری است.

قانون حمایت خانواده
آنچه تاکنون گفته شد در رابطه با نظام قانون مدنی در مورد حضانت بود. قانون حمایت خانواده مصوب 1353 قواعد تازه ای را در رابطه با حضانت به وجود آورد و بر اختیار دادگاهها در این مورد افزود.
ماده 12 قانون حمایت خانواده می گوید : "در کلیه مواردی که اختلاف زناشویی منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش می شود، دادگاه چگونگی نگاهداری اطفال و میازن نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال و معین و مقرر می کند.
دادگاه مکلف است ضمنصدور گواهی عدم امکان سازش، تکلیف نگاهداری فرزندان را پس از طلاق تعیین کند و اگر قرار باشد فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند، تربیت، نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص سازد…"
ماده 13 قانون مزبور مقرر می دارد : " در هر مورد که دادگاه حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل و یا دادستان شهرستان تشخیص دهد که تجدیدنظر راجع به حضانت طفل ضرورت دارد، نسبت به تصمیم قبلی خود تجدیدنظر خواهد کرد. در این موارد، دادگاه میتواند حضانت طفل را به هر کس که مقتضی بداند محول کند ولی در هر حال هزینه حضانت به عهده کسی است که به موجب تصمیم دادگاه مکلف به پرداخت می شود".
از مواد بالا فهمیده می شود که اختیاری که مواد 12 و 13 قانون حمایت خانواده در مورد حضانت طفل به دادگاه می دهد به مراتب بیشتر از اختیاری است که ماده 1173 قانون مدنی برای دادگاه در این مورد در نظر گرفته است. ماده 1173 ق.م در صورت در معرض خطر افتادن صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل که آن هم در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری است که طفل تحت حضانت می باشد، به دادرس اختیار می دهد که حق تقدم پدر و مادر را نادیده انگاشته و از آنان سلب حضانت کند در صورتی که در قانون حمایت خانواده اشاره ای به این شرط نشده و محدودیت دادرس در این مورد برداشته شده است و از طرفی در هنگام جدایی هیچ حق تقدمی برای پدر یا مادر در مقابل اشخاص بیگانه قائل نشده است و تنها ضابطه مورد عمل را برای تعیین کسی که باید حضانت طفل را عهده دار شود، در نظر گرفتن وضعیت اخلاقی و رعایت مصلحت طفل معین کرده است. بنابراین کافی است که دادگاه شخصی را اعم از پدر یا مادر یا شخص ثالث برای حضانت مناسب یا مناسبتر تشخیص دهد تا بتواند نگاهداری طفل را در هر سنی که باشد، به او واگذار نماید169.
گروهی با استفاده از ظاهر ماده 12 قانون حمایت خانواده بر این عقیده اند که مقررات مندرج در ماده مذکور فقط در مواردی که اختلاف زناشویی منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق شود قابل اجرا است و در سایر موارد که زن و شوهر بدون اینکه مسئله طلاق مطرح باشد و یا گواهی عدم امکان سازش صادر شده باشد، به صورت جدا از هم زندگی می کنند، مقررات ماده مذکور قابل اجرا نیست ولی این نظر قابل پذیرش نیست چرا که "روح قانون حمایت خانواده و وحدت ملاک و مصلحت طفل اقتضاء می کند که به طور کلی اختیار تعیین شخص مناسب برای حضانت، در صورت بروز اختلاف به دادگاه واگذار شود اعم از اینکه مسئله طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش برای آن در میان باشد یا نه"170

قسمت دوم – اشخاصی که حضانت طفل متولد از اهدای گامت و جنین با آنهاست
1) اهدای گامت
2) اهدای اسپرم
به نظر کسانی که فرزند را تنها به مادر ملحق می دانند، فرزند هیچگونه حقی بر پدر ندارد، و حضانت و نفقه کودک بر عهده مادر خواهد بود. ولی آیا به استناد رضایت ابتدایی اش نمی توان حضانت را بر او تکلیف کرد؟ به نظر می رسد با توجه به قاعده ی "اذن در چیزی، اذن در لوازم آن است" می توان گفت: وقتی که صاحب اسپرم اذن استفاده از اسپرم را به صاحب تخمک برای تولید فرزند برای او یا متقاضی داده است، در حقیقت رضایت به آثار و لوازم آن دارد، مگر آنکه قرینه یا اوضاع و احوال یا شرط بر عدم رضایت به آثار و لوازم، دلالت کند.
با وجود این، حقوقدانان، از راه عدالت و انصاف یا تسبیب و یا تعهد طبیعی، حضانت فرزند را به عهده ی صاحب اسپرم قرار می دهند.
2-1 اهدای تخمک
برطبق مبنای حقوق سنتی، حضانت طفل با صاحب اسپرم(شوهر) و صاحب تخمک است اما با دقت بیشتر در می بایم که در حالت اهدای تخمک با وضعیتی روبرو هستیم که از یک طرف خانواده ی ناباروری وجود دارد که شوهر، پدر کودک است و زوجه ی وی بچه را به دنیا آورده است به طوری که حادثه ی خارجی تولد بچه در داخل خانواده از زنی که سمت زوجه را دارد، محقق شده است در حالیکه در طرف دیگر زن صاحب تخمک وجود دارد که عموماً ناشناخته بوده و اصولاً قصدی برای به دوش کشیدن مسئولیت پرورش و بزرگ کردن کودک نداشته است؛ از طرفی زن و شوهر نابارور قبلاً با توسل به حالت اهدای تخمک اشتیاق پذیرفتن این مسئولیت را به منصه ی ظهور گذاشته اند فلذا به نظر می رسد براساس قواعد و مبانی مورد اشاره و همینطور مصلحت و سعادت طفل که به نوعی بهترین عامل تصمیم گیری در رابطه با تعیین حضانت کودک است، در وضعیت مذکور (دو مادری بودن طفل) حضانت طفل با زن پذیرنده ی تخمک خواهد بود.
این تصمیم گیری باعث می شود که نظم طبیعی و آرامش کانون خانوادگی به وجود آمده در خانواده پذیرنده تخمک که مشابه روال طبیعی به دنیا آمدن فرزند در داخل خانواده می باشد، بر هم نخورد.
2) حالت اهدای جنین
در این حالت نیز حضانت کودک با صاحبان جنین یعنی اهدا کنندگان تخمک و اسپرم می باشد اما با نگاهی به ماده ی 1168 قانون مدنی در می یابیم که نگهداری اطفال تکلیف پدر و مادر دانسته شده و در عین حال حقی برای آنها نیز تلقی گردیده است. بر مبنای همین ماده و نیز ماده ی 3 قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور همین حق و تکلیف بر زوجین اهدا گیرنده نیز ثابت می شود و علاوه بر این ماده ی 1169 قانون مدنی نیز که در صورت جدا زندگی کردن زوجین، مادر را تا هفت سالگی برای حضانت در اولویت دانسته است جاری خواهد بود و همچنین سایر ترتیبات در خصوص حضانت و تکالیف پدر و مادر براساس مواد 1170 تا 1175 قانون مدنی خواهد بود.
3- ولایت قهری
یکی از آثار نسب، ولایت قهری است.
ولایت (به فتح و کسر واو) در لغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری و اضطراری است171.
در اصطلاح حقوقی ، ولایت سلطه و اختیاری است که قانون به جهتی از جهات به شخصی در رابطه با انجام امور مربوط به غیر می دهد؛ به کسی که این سمت را دارد، ولی گویند و ولایتی که به حکم قانون اعطاء شده است، اصطلاحاً "ولایت قهری" نامیده می شود که باب سوم از کتاب هشتم قانون مدنی (مواد 1180 تا 1194 ) به آن اختصاص داده شده است.
بدین ترتیب ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می گیرد و ولایت او یک وظیفه ی خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آن را قهری نامیده اند172.
ماده ی 1180 قانون مدنی در مقام بیان محجورینی که تحت ولایت قهری هستند، سه دسته ی
– صغیر
– شخص غیر رشیدی یا سفیهی که عدم رشد یا سغه وی متصل به زمان صغر باشد؛
– شخص مجنون در صورتی که جنون وی متصل به صغر باشد.
را مشمول این عنوان نموده است. ماده ی 1181 قانون مدنی نیز در مقام تعیین اولیای قهری برآمده و مقرر می دارد: "هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند"؛ بنابراین قانون مدنی به متابعت از فقه امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جد پدری می داند. این دو در ردیف یکدیگر بوده و هر یک مستقیماً حق ولایت را دارا می باشند. بدین ترتیب در حقوق کنونی ما، ما در ولایت قهری بر کودک ندارد و ولایت بر کودک و محجوری که حجر او متصل به زمان کودکی است با پدر و جد پدری می باشد که در کنار یکدیگر و به طور مستقل امور طفل را اداره می کنند.
با توجه به آنچه در بحث مربوط به نسب پدری و همینطور مقدمه ی مبحث حاضر گفتیم، درحالت اهدای اسپرم، صاحب اسپرم، پدر قانونی طفل است و او و پدرش ولی قهری طفل هستند.
اما طبق مبنای کسانی که فرزند را به صاحب اسپرم ملحق نمی دانند، ولایت بر فرزند حق چه کسی است؟ قانون حایت خانواده در ماده 15 در مواردی این حق را به جد پدری یا خود مادر با انتخاب دادگاه اعطا کرده بود. یکی از آن موارد، عدم قدرت پدر یا فوت پدر است. در فرض بحث که فرزند به پدرش منتسب نمی شود، قانوناً قدرت پدر وجود ندارد یا شبیه این است که پدرش فوت نموده باشد، لذا از اطلاق یا ملاک این ماده می توانیم، ولایت را برای مادر اثبات کنیم. اما بعد از اصلاحات سالهای 61 و 70 قانون مدنی که قوانین مغایر با شرع یا قانون ملغا اعلام شد، این ماده هم نسخه ضمنی شده است.
در این صورت با استفاده از ملاک ماده 1185 و 1218 قانون مدنی برای فرزند مزبور قیم تعیین می شود که به استناد ماده 61 قانون امور حسبی می تواند خود مادر باشد و بر دیگران مقدم است.
در حالت اهدای تخمک، شوهر که همان مرد صاحب اسپرم می باشد پدر قانونی طفل است، بنابراین وی و پدر او ولی قهری کدک به دنیا آمده در اثر حالت اهدای تخمک می باشند.
در حالت اهدای جنین نیز قواعد سنتی حقوق، بچه را به صاحب نطفه (اهدا کنندگان اسپرم و تخمک) یا (صاحبان جنین) ملحق می کند و ولایت قهری را بر عهده ی صاحب اسپرم و پدرش می گذارد.
4- الزام به نفقه (انفاق)
نفقه در لغت به معنی هزینه ، خرج، خرجی، آنچه هزینه ی عیال و اولاد کنند، روزی و مایحتاج معاش آمده است173. معنای اصطلاحی نفقه هم نزدیک معنی لغوی است و عبارت است از چیزی که برای گذران زندگی لازم و مورد نیاز است174.
نفقه ای که در مورد طفل متولداز اهدای گامت و جنین مطرح می گردد، جزء نفقه اقارب کسی است که یکی از آثار نسب قانونی است. اقارب به معنی عام شامل خویشاوندان نسبی، سببی و رضاعی می شود ولی در این مبحث مقصود از اقارب ، خویشان نسبی است چرا که بین خویشان سببی تکلیف به انفاق (نفقه ی اقارب) وجود ندارد ودر مورد قرابت رضاعی نیز تکلیفی نسبت به نفقه در مورد یکدیگر ندارند.
در مورد خویشان نسبی هم فقط برای کسانی که قرابت آنها در خط مستقیم (عمودی) باشد تکلیف به انفاق مقرر شده است، چنانکه ماده 1196 قانون مدنی تصریح می نماید که اقارب نسبی در خط عمودی فقط ملزم به انفاق یکدیگر می باشند. چنانکه ملزم می دانیم خویشاوندان خط عمودی به دو دسته اطلاق می گردد.
1- کسانی که شخص از آنان متولد شده است (اقارب عمودی صعودی شخص)
2- کسانی که آنان از شخص متولد شده اند (اقارب عمودی نزولی شخص)
گفتیم که نفقه در اصطلاح حقوقی عبارت است از چیزهایی که شخص برای زندگانی احتیاج به آنها دارد175.
قانونی مدنی این نیازمندیها را در ماده 1204 ذکر کرده ولی مقدار نفقه اقارب را معین ننموده و آن را موکول به درجه ی استطاعت منفق و به قدر رفع احتیاج انفاق شونده نموده است.
ماده 1204 قانون مدنی می گوید: "نفقه اقارب عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت به قدر رفع حاجت با در نظر گرفتن درجه ی استطاعت منفق".
با عنایت به موارد فوق و با توجه به مواد قانون مدنی، انفاق کنندگان به اولاد به چهار دسته تقسیم می شوند :
1- پدر
2- اجداد پدری
3- مادر
4- اجداد و جدات مادری و جدات پدری
الزام خویشان هر طبقه منوط به این است که از گروه قبلی کسی زنده یا قادر به انفاق نباشد176.
نظر به مباحث مطروحه در مورد نسب پدری و مادری در حالت اهدای گامت و جنین از آنجا که در تمام حالات مرد صاحب اسپرم پدر قانونی طفل می باشد بنابراین براساس مواد قانون مدنی نفقه ی طفل در درجه ی اول با وی و سپس با جد پدری کودک می باشد. در صورت فقدان این دو یا ناتوانی آنها از پرداخت نفقه، مادر که جزء سومین طبقه ی انفاق کنندگان به اولاد است، ملزم به انفاق به بچه خواهر بود که هر کدام از دو زون (زن صاحب تخمک یا زن صاحب رحم) را که مادر قانونی طفل بشناسیم، وی ملزم به انفاق است.
با توجه به ماده ی 3 قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور این تکلیف بر عهده ی گیرندگان جنین گذاشته شده است.
5- توارث
یکی دیگر از آثار قرابت نسبی "ارث" است. ارث در لغت به معنی ترکه و مالی است که از متوفی باقی می ماند177.
شهید ثانی در تحریر الروضه فی شرح اللمعه می نویسد: ارث واژه عربی است و معنای مصدری آن عبارت است از :
انسانی با مردان انسانی دیگر چیزی از ماترک او را به موجب نسب یا سبب استحقاق یابد.
قانون مدنی ارث را تعریف نکرده، فقط در ماده 867 گفته است: "ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می کند" ارث در اصطلاح حقوقی عبارت است از : انتقال قهری دارایی متوفی به ورثه او178
ماده 861 قانون مدنی موجب ارث را دو امر نسب و سبب دانسته است. در این مورد نیز اظهار عقیده شده است که موجب ارث عبارت از رابطه ای است بین دو نفر که در اثر فوت یکی، دیگری از او قهراً ارث می برد. رابطه ی مزبور قرابت (خویشاوندی) است179.
قانون مدنی در ماده 861 نسب را به طور مطلق شرط وراثت دانسته است و ولد الزنا را در ماده 884 از این امر استثناء نموده است. بدین ترتیب معلوم می شود که شرط وراثت، نسب است و فقط ولدالزنا برابر ماده 884 قانون مدنی از ارث محروم شده است فلذا میتوان گفت که ولد ناشی از غیر زنا در صورتی که نسب تحقق یابد، ارث می برد چرا که ماده 884 قانون مدنی استثنایی بر ماده 861 این قانون است و عمل به وحدت ملاک استثناء، خلاف است لذا استثناء مندرج در ماده 884 را با توجه به اطلاق ماده 861 باید به طور محدود تفسیر کرد. بدین ترتیب تمام اقسام دیگر اولاد از ارث مورث خود بهره مند می باشند و دلیلی بر آنکه شرط وراثت در نسب، نکاح صحیح است، موجود نیست180.
حال به بحث اصلی یعنی وراثت فرزند متولد از گامت و جنین اهدایی می پردازیم:
همانطور که در مباحث قبل گفته شد، افرادی که جنین را به صاحبان اسپرم و تخمک نسبت می دهند معتقدند طفل مزبور از آنها ارث می برد و آنها نیز از آن طفل صاحب رحم نیز در صورتی که تخمک متعلق به دیگری باشد هیچگونه رابطه ای با طفل ندارد و توارث بین کودک و صاحب رحم برقرار نمی شود در نتیجه در صورت فوت صاحبان گامت در صورت اطلاع ورثه ی اهدا کننده ی جنین از تشکیل جنین از نطفه ی مورث در صورت دسترسی به وی باید سهم او را نیز پرداخت نمایند و در صورت عدم دسترسی با استحصاب حیات او باید سهم او را کنار بگذارند. اما چون معمولاً چنین فرزندانی از اهداء کنندگان گامت مجهول یا جنین های نگهداری شده در بانک های جنین متولد شوند، معمولاً دسترسی به صاحبان اصلی آناه سخت بوده و لذا ممکن است از این بابت در حق فرزند حاصله که از زن صاحب رحم و شوهر او ارث نمی برد ظلمی واقع شود.
به بیان دیگر کودکی که خود در تولدش هیچ نقشی نداشته و مانند سایر کودکان باید از برخی حقوق مادی بهره مند شود و از سوی دیگر با گیرندگان اسپرم و تخمک نیز رابطه ی اتصال از طریق ولادت را ندارد، پس تکلیف این کودک از نظر بهره مندی از مایملک پدر و مادر حکمی چگونه خواهد بود؟
راه حلی که وجود دارد و میتواند شبه ارثی را از جانب پدر و مادر حکمی (پذیرنده گامت یا جنین) نسبت به کودک به وجود آورد این است که بعد از اهدای گامت و انعقاد نطفه در رحم یا اهدای جنین، در ضمن یک عقد لازم دیگر گیرندگان اسپرم یاتخمک متعهد شوند که حضانت بچه و نفقه او بر عهده آنان خواهد بود و آنان ملزم باشند وصیت کنند که این کودک به اندازه سهم یکی از وراث در طبقه اول در حد ثلث سهم ببرد؛ البته برای اهل دقت پوشیده نیست اصل وصیت از عقود جایز است و لیکن با آوردن آن به عنوان شرط عقد لازم، لازم خواهد شد.
البته راهکارهای دیگری نیز وجود دارد که به توضیح آنها می پردازیم:
راه حلی که در حقوق کنونی برای رسیدن به مطلوب متقاضیان به نظر می رسد استفاده از ملاک مصلحت و سعادت کودک و حمایت قانون در این رابطه از کودک می باشد.
اصولاً "مفهوم پدری" و "حقوق و مسئولیتهای پدری که در قانون به شخصی در رابطه با کودک داده می شود" به خاطر حمایت از کودک و در جهت مصالح و منافع وی است. به همین ترتیب "مفهوم مادری" و "حقوق و مسئولیتهای اعطا شده به مادر" به خاطر نقش اجتماعی وی در رابطه با کودک و به به لحاظ رعایت مصلحت فرزند می باشد.
مفاهیمی چون "پدر داشتن" ، "مادر داشتن" و "تحت سرپرستی فردی مهربان بودن که به ترتیب او اقدام نماید" از زمره ی حقوق طبیعی کودک است که در کنوانسیون های بین المللی هم به رسمیت شناخته شده است. در واقع "مصالح و منافع کودکان" مبنای جهت گیری قانونگذاران و عرف عقلا در شناسایی نهادهای حقوقی در رابطه با کودک است. حال که قواعد سنتی اصرار بر الحاق کودک به صاحبان جنین دارد، آیا نمی توان با اتکا بر این ملاک گفت که به منظور حمایت از کودک مزبور و تحت شرایط خاصی وی در اختیار زن و مرد متقاضی جنین قرار گرفته و تنها آنان دارای حق و مسئولیت نسبت به او باشند و صاحبان جنین اهدایی که انگیزه ای در تولد و نگهداری او ندارند هیچ مسئولیت و حقی نسبت به او نداشته باشند. کما اینکه آیا نمی توان گفت که ملاک قاعده ی فراش، رعایت مصحلت کودک است، زیرا در آنجا هم معلوم نیست کودک محصول اجزای ژنتیکی صاحب فراش است؟
نظم عمومی نیز می تواند در این مورد راه گشا بوده و مسئولیتهای پدری و مادری را برای پذیرندگان جنین در نظر بگیرد. "لزوم تامین منافع مادی و معنوی طفل" ، "فرض قانونگذار مبنی بر اینکه تنها در خانواده از منافع طفل به شایستگی حمایت می شود و خانواده تضمین کننده سلامت و تربیت شایسته ی طفل می باشد" و "لزوم رعایت مصلحت کودک و سعادت کودک" میتواند مواردی باشد که ضرورت دخالت نظم عمومی را در این حالت ایجاب نماید. نظم عمومی در جهت رعایت مصحلت طفل و حمایت از منافع او، حقوق و مسئولیتهای پدری و مادری را از صاحبان جنین اهدایی (که معمولاً زن و مردی می باشند که ناشناخته بوده و نمی خواهند بچه دار شوند) سلب کرده و با اتکاء به مصلحت کودک، وی را در اختیار زن و شوهر متقاضی جنین گذاشته و حقوق و مسئولیتهای والدینی (مثل حضانت، ولایت قهری، انفاق و نفقه، ارث و … ) را برای آنها در نظر بگیرد.
راه حل دیگری که برای رسیدن به مطلوب زن و شوهر متقاضی جنین به ذهن متبادر می شود، استفاده از نهاد سرپرستی است که به موجب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب فروردین 1354 در حقوق ایران مورد شناسایی قرار گرفته است.

نظرات برخی از مراجع درباره احکام وضعی ناشی ازاهدای گامت و جنین
1- امام خمینی (رحمه الله)
* اگر منی مردی را داخل رحم زن اجنبیه نمودند و معلوم شد بچه از آن منی است، پس اگر این عمل به طور شبهه بوده مثل آنکه گمان می کرد زن خودش هشت و زن نیز گمان می کرد منی شوهر هست و بعد از عمل معلوم شد از شوهر نیست. اشکالی نیست که بچه از این مرد و زن است و تمام احکام فرزندی را دارد ولکن اگر از روی علم و عمد باشد، محل اشکال است و باید احتیاط در جمیع مسائ مراعات شود، لکن اشکالی نیست که اگر این بچه دختر باشد، پدر نمی تواند او را به زنی بگیرد و اگر پسر باشد نمی تواند مادرش را بگیرد و نمی تواند دختر به محارمش اگر به عقد صحیح بود شوهر کند و پسر محارمش را بگیرد، لکن باید در تمام مسائل دیگر احتیاط نماید.181
* اگر آبستنی مصنوعی با اسپرم غیر شوهر انجام گرفت و زن شوهردار بود و شوهرش بداند که از راه آبستنی مصنوعی به عمل آمده، بدون اشکال کودک به شوهر ملحق نمی شود…
اما اگر با علم با اینکه اسپرم متعلق به بیگانه است، عمداً زن را آبستن کنند، در ملحق شدن نوزاد به صاحب نطفه اشکال است، گرچه شبه این است که به صاحب نطفه ملحق شود ولی مسئله مشکل است و باید در آن احتیاط کرد.
مسائل ارث در قسمت آبستنی مصنوعی اشتباهی، مانند مسائل آبستنی طبیعی اشتباهی است و در آبستنی مصنوعی به طور حرام عمدی باید احتیاط کرد182.
* ( نگاه کردن) – احوط نگاه نکردن به کسانی است که اگر مولود به طریقه شرعی بود می توانست به آنها نگاه کند هر چند که اشبهه این است که جایز است. البته این در صورتی است که آبستنی مصنوعی از راه حرام باشد و در صورتی که از راه اشتباهی یا شرعی انجام شده باشد، نگاه ردن به محارم بدون اشکال جایز است183.
* سوال : چنانچه جنین در حالی که به صورت علقه 184 یا مضغه185 و یا بعد از دمیده شدن روح در آن به رحم زن دیگری منتقل شود و در آن رحم، رشد و پرورش یابد و متولد شود، آیا نوزاد فرزند زن اولی است یا دومی؟
بعد از شکل گرفتن و دمیده شدن روح در آن باشد، بدون اشکال کودک فرزند زن اولی است، همچنین اگر از رحم وی به رحم مصنوعی انتقال یافته و در آن پرورش داده باشد. اما چنانچه قبل از این دوره، جنین به رحم دیگر انتقال یافته باشد مثلاً در هفته سوم و چهارم، در آن اشکال است مگر اینکه ثابت شود نطفه مرد و زن اولی منشا کودک بوده است، در این صورت کودک به آن مرد و زن ملحق شود، خواه به رحم طبیعی منتقل شده باشد یا به رحم مصنوعی186.
2- مقام معظم رهبری (دام ظله العالی)
چنانچه جنینی در حالت علقه یا مضغه به رحم زن دیگری منتقل شود ملحق به صاحب رحم اولی و ؟؟ ملحق به صاحب رحم دومی است. در صورتیکه بعد از دمیده شدن روح، جنین منتقل شود، فرزند در فرض مذکور ملحق به زن اول است و بر زن دوم محرم نیست.
سوال : همانگونه که مستحضر هستید بعضی از زن و شوهرها به دلایل طبی بچه دارشدنشان به طور طبیعی مشکل بوده و نیاز است که از روشهای درمانی مختلف برای کمک به آنها استفاده شود. یکی از این روشها، لقاح خارج رحمی می باشد. به این معنا که تخمک را از روجه و نطفه را از شوهرش گرفته و آنها را با هم مخلوط می نماییم. از اختلاط و امتزاج تخمک و نطفه، جنین حاصل می شود و بعد از این جنین به رحم زوجه منتقل می شود تا حاملگی و بعد زایمان صورت گیرد. لازم به تذکر است که جنین ها به هنگام انتقال به رحم، فقط 28-24 ساعت از زمان لقاحشان گذشته و دارای 8-4 سلولی می باشند. گاهی اوقات تعداد جنین های حاصل از نطفه زن و شوهر بیش از حد نیاز است. در این صورت اضافات آن منجمد شده و بعدها در صورتی که زن حامله شد و زایمان انجام داد، با رضایت زوجین، جنین ها از رده خارج و به دور ریخته می شوند. از طرف دیگر تعدادی از زوج ها وجود دارند که به دلایل طبی به هیچ وجه صاحب فرزند نمی شوند، اما برای برخی از آنها این امکان از نظر طبی وجود دارد که جنین های مازاد دسته اول را در صورت عدم نیاز زوجین ، به رحم این زن انتقال داد تا او حامله شود و زایمان انجام دهد و بعد بچه را شیر داده و بزرگ نماید سوالاتی که در این زمینه مطرح میشوند عبارتند از :
1- آیا والدین صاحب جنین میتوانند در ازای اهدای جنین خود وجهی دریافت نمایند؟
2- آیا ارائه مشخصات اهدا کنندگان جنین به دریافت کنندگان و یا برعکس، لازم است یا خیر؟
3- در صورت پسر بودن، فرزند با زنی که در رحم او بزرگ شده محرم است یا خیر؟
4- در صورت دختر بودن فرزند با شوهر زنی که در رحم او بزرگ شده محرم است یا خیر؟
5- والدین فرزند حاصل چه کسانی هستند؟
6- تکلیف ارث این بچه ها پس از تولد چگونه است؟
7- در صورت موافقت قبلی والدین صاحب جنین (صاحب نطفه و تخمک) در اهدای جنین خود، آیا میتوانند پس از تولد نوزاد و یا سالها بعد، از شخص ثالث مدعی استرداد طفل شوند187.
پاسخ : 1- گرفتن وجه مانعی ندارد، لکن به نحو مصالحه باشد نه فروش.
2- فی نفسه، لزومی ندارد ولی به خاطر شناخت پدر و مادر و جلوگیری از بروز مشکلات بعدی، مراعات شود بهتر است.
3- در صورتی محرم است که از نطفه شوهرش باشد.
4- اگر از نطفه مرد یا تخمک زن باشد، به شوهر محرم است به شرط آنکه شوهر با همسر خود آمیزش کرده باشد.
5- به مرد و زن صاحب نطفه و تخمک ملحق میشوند.
6- از پدر و مادر خود که در جواب قبل گفته شد ارث می برند.
7- با فرض اینکه فرزند ملحق به مرد و زن صاحب نطفه و تخمک است حق استرداد برای آنان ثابت است.
سوال : اگر زن شوهرداری به علت یائسگی یا غیر آن تخمک گذاری نکند، آیا جایز است تخمکی از زن دوم شوهرش بعد از تلقیح با نطفه شوهر به رحم او منتقل شود؟ کدامیک از دو زن مادر کودک خواهند بود، صاحب تخمک یا صاحب رحم؟
پاسخ : اصل عمل مذکور شرعاً مانعی ندارد و در این حکم فرقی نیست بین اینکه نکاح آنان دائم باشد یا منقطع و یا یکی دائم باشد و یکی منقطع. کودک ملحق به صاحب اسپرم و تخمک است و الحاق او به صاحب رحم هم مشکل است، بنابراین باید در ترتیب آثار نسب، نسبت به وی احتیاط مراعات شود188.
سوال : آیا تلقیح مردی نامحرم به همسر مردی که بچه دار نمی شود، از طریق قراردادن نطفه در رحم او جایز است؟
پاسخ : تلقیح زن از طریق نطفه مرد نامحرم فی نفسه اشکال ندارد ولی باید از مقدمات حرام از قبیل نگاه و لمس حرام و غیر آنها اجتناب شود و به هر حال در صورتی که با این روش کودکی به دنیا بیاید، ملحق به شوهر آن زن نمی شود بلکه ملحق به صاحب نطفه و به زنی است که صاحب رحم و تخمک است189.
پدر او صاحب اسپرم است در صورتی که عمل زناشویی بین زن و شوهر انجام شود اگر بچه دختر باشد این دختر ربیبه او محسوب شده و به او محرم می باشد و اگر پسر باشد در فرض مذکور که تخمک از زن است به او محرم می باشد190.
3- حضرت آیت الله تبریزی (دامت افاداته )
1- انتقال جنین مزبور به رحم زن دیگر جایز نیست و رضایت و عدم رضایت زوجین اثری در آن ندارد و زوجین نمی توانند در ازای آن وجهی دریافت کنند. والله العالم
2 و 3 و 4 و 5 و6 و 7 – انتقال جنین به رحم زن دیگر جایز نیست لکن در صورتی که این کار انجام شد فرزندی که متولد می شود فرزند زنی است که از او متولد شده – یعنی در رحم او بزرگ شده و از او متولد شده – و فرزند مردی که از نطفه او به وجود آمده و از آن دو ارث می برد اگر فرزند مذکور پسر باشد، زنی که در رحم او بزرگ شده و از او متولد شده مادر او است و بر او محرم می باشد، و اگر دختر باشد ربیبه شوهر آن زن حساب می شود و بر او محرم است و پدر او همان صاحب نطفه می باشد و جمیع احکام فرزندی بین فرزند متولد شده و بین صاحب نطفه و زنی که از او متولد شده مترتب می شود از این جهت لازم است در صورتی که این عمل غیر جایز انجام شد خصوصیات طرفین ثبت و تسجیل شود تا نسب حفظ گردد. والله العالم191.
4- حضرت آیت الله بهجت (دامت افاداته)
1- بر دفع، اشکال نیست.
2- لازم است.
3- محرم است.
4- نامحرم است.
5- حاصل صاحبان نطفه است.
6- [از ] پدر و مادر [خویش ارث می برد].
7- آن ها مثل پدر و مادرند192.
س : اگر نطفه لقاح یافته را که متعلق به یک زن و مرد است به رحم زن دیگر انتقال دهند، آیا اشکال دارد؟ آیا زن چه نسبتی باید با مرد داشته باشد؟
ج : قراردادن نطفه آمیخته شده ، یعنی نطفه مرد و زنش که قبلاً مخلوط شده بعد از حالت امتزاج، در رحم زن دیگر هیچ مانعی ندارد و به هر حال فرزند متولد، فرزند صاحب نطفه، بلکه فرزند زن صاحب تخمک هم می باشد و معلوم نیست که ارتباطی با صاحب رحم، پیدا کند، هر چند رعایت احتیاط مطلوب است.
س : زنی که شوهردار است و بچه دار نمی شود، دکتر متخصص تشخیص داده که نطفه زن ضعیف است و باید با نطفه زن دیگر تقویت شود تا زن بچه دار شود، آیا تلقیح نطفه زن اجنبیه به زن دیگر برای تقویت جایز است یا خیر؟ و اگر بعد از تلقیح زن بچه دار شود بچه متولد شده، مال کدام یک از این دو زن می باشد؟
ج : اگر با مقدمات حرام انجام نشود، خود این عمل را نمیتوان گفت حرام است و بچه متعلق به پدر و مادرش می باشد.
س : آیا وارد نمودن اسپرم مرد اجنبی به رحم زن (در صورتی که شوهر عقیم باشد) حرام است؟
ج : وارد نمودن اسپرم مرد اجنبی به رحم زن حرام است و باید از اینگونه اعمال پرهیز نمود و باری رفع مشکل نداشتن فرزند باید راه دیگری که مشروع باشد پیدا کرد و برای حل آن میتوان اسپرم مرد اجنبی و تخمک و همسر را در خارج (شرایط آزمایشگاه) مخلوط کرد و سپس جنین حاصله را به رحم زن انتقال داده که در این صورت همسر که صاحب تخمک منشا می باشد مادر محسوب می شود و صاحب اسپرم نیز در صورتی که از نطفه خود اعراض نکرده باشد پدر محسوب می شود، آری در صورتی که مرد اجنبی از نطفه خود اعراض کرده باشد (مثلاً نطفه را در بانک قرار داده تا هر کس خواست از آن استفاده کند) پدر محسوب نمی شود اما در صورتی که صاحب اسپرم شناخته شود نسبت به امر ازدواج احتیاط امری لازم است بلکه خالی از وجه نیست، به هر حال شوهر، پدر محسوب نمی شود چون صاحب اسپرم نیست و لکن بچه به حکم ربیبه بودنش به آن شوهر محرم می باشد، به شرط حصول آمیزش شوهر با همسر خودش. و در محرمیت مرد با ربیبه صدق ربیبه و دختر زن بودن مناط است نه انعقاد نطفه اش در رحم زن قبل ازدواج با شوهر، هر چند متعارف چنین بوده لکن محض تعارف و تقارن است و دلیلی بر شرطیت این تقارن وجود ندارد، پس اطلاق ادله محرمیت ربیبه محکم است به علاوه که القاء خصوصیت بر فرض قصور ادله و عدم اطلاق خالی از قوت نمی باشد.
5- حضرت آیت الله سیستانی (دامت افاداته )
1- می توانند
2- لازم است
3- اگر از او شیر قدر کافی نخورده باشد گر چه محرمیت بعید به نظر نمی رسد ولی خالی از اشکال نیست.
4- در صورتی که شیر به قدر کافی از همسر او نخورده باشد همان حکم را دارد.
5- صاحب نطفه پدر است و تعیین مادر مشکل است و باید احتیاط شود.
6- از صاحب نطفه ارث می برد اگر در زمان مرگ ا حمل محقق شده باشد و زنده متولد شود.
7- پدر (صاحب نطفه) میتواند ولی نسبت به صاحب تخمک محل اشکال است193.
اگر زنی با منی غیر شوهر خود تلقیح شود و آن زن باردار شود و فرزندی به دنیا آورد، در صورتیکه این اتفاق اشتباهی رخ داده باشد، بدین معنا که می خواستند او را با منی شوهرش تلقیح کنند، لیکن با منی شخص دیگری اشتباه شد، در این فرض بی شک فرزند به صاحب منی ملحق می گردد؛ و حکم این مسئله مانند وطی به شبهه است. لیکن اگر این تلقیح آگاهانه و عامدانه صورت گرفته باشد، باز بعید نیست که فرزند به صاحب منی ملحق گردد و همه ی احکام نسب حتی ارث میان آنها ثابت گردد، زیرا آنچه ارث استثنا شده است، فرزند زنا است و اگر چه عملی که به انعقاد نطفه منجر شده، حرام است ولی این مسئله حکم زنا را ندارد. همچنین این فرزند در هر دو فرض به مادرش ملحق میگردد و هیچ فرقی میان او و دیگر فرزندانش نیست.
اگر تخمک بارور شده ی زنی در رحم زن دیگری کاشته شود و در آنجا رشد کند و فرزندی به دنیا آید، ملحق ساختن فرزند به زن اول وجهی دارد گر چه نباید احتیاط ترک شود194.
6- حضرت آیت الله فاضل لنکرانی (رحمه الله)
1- به عنوان فروش جایز نیست. بلی نوعی حق محسوب می شود که میتوانند برای رفع ید از آن وجهی مطالبه کنند.
2- خیر، لزومی ندارد. ولی چنانچه احتمال اشتباه در آینده از جهت ارث و ازدواج باشد به جاست که مشخص شود.
3- بلی مجرم است چون مادر محسوب می شود.
4- بلی چون ربیبه ی او محسوب می شود.
5 و 6 – صاحب نطفه و تخمک پدر و مادر او می باشند و صاحب رحم مادر عرفی کودک محسوب می شود.
7- خیر انتساب بچه به پدر و مادر شرعی مسلم است ولی در تعارض حق حضانت ظاهر این است که مادر عرفی (صاحب رحم) مقدم است195.
* هرگاه زن به صورت طبیعی یا مصنوعی از شوهرش حامله شود، خارج ساختن این حمل و قرار دادنش در رحم همسر دیگر آن شوهر جایز است ولی باید از مقدمات حرام اجتناب نمایند و بچه، فرزند شوهر و همسر صاحب تخمک است.
* قرار دادن نطفه منعقد شده زن و شوهر در رحم زن بیگانه، جایز نیست چه نطفه به صورت طبیعی منعقد شده باشد و یا به صورت مصنوعی ولی چنانچه این عمل حرام انجام شود، فرزند به مرد صاحب اسپرم و زن صاحب تخمک تعلق دارد. ولی نسبتش با زنی که در رحم او پرورش یافته، نسبت فرزند عرفی است و همه احکام فرزند عرفی از قبیل محرم بودن و غیره را دارد.
* ترکیب اسپرم مرد با تخمک غیرهمسرش در بیرون رحم و کشت آن در رحم همسر وی ، جایز نیست؛ همچنین کشت آن در رحم همان زن بیگانه صاحب تخمک و یا زن بیگانه دیگر جایز نیست. و زن صاحب رحم نمیتواند کرایه رحمش را از مرد صاحب اسپرم بگیرد و بچه متعلق به مرد صاحب اسپرم و زن صاحب تخمک می باشد و نسبتش با زن صاحب رحم، نسبت فرزند عرفی است ولی در هر دو صورت باید از مقدمات حرام اجتناب شود.
* هرگاه اسپرم مرد به طریق مصنوعی در رحم غیر همسرش کشت شود، گر چه این کار حرام است، لکن فرزندی که از این طریق به وجود می آید، فرزند آن مرد و زن است و گر چه اقدام اولی به این کار حرام است ولی بعد از انجام آن، حفظ جنین لازم است.
* فرزندی که از طریق کشت اشتباهی اسپرم مرد بیگانه در رحم زن به وجود می آید، به مرد صاحب اسپرم وزن صاحب تخمک ملحق می شود و از آنان ارث می برد – چون مانند فرزندی است که از طریق آمیزش اشتباهی مرد با غیر همسرش به وجود آمده باشد – ولی اگر از طریق کشت عمدی اسپرم مرد بیگانه در رحم زن بیگانه به وجود آمده باشد، گر چه حرام است اما عنوان ولدالزنا را ندارد و ارث می برد196.
7- حضرت آیت الله موسوی اردبیلی (دامت افاداته)
1- اگر به عنوان بیه جنین باشد بی اشکال نیست. اما اگر پول را برای اجازه دادن بخواهند عیب ندارد.
2- شرع در این جا نظری ندارد اما اگر چنین کاری بکنند بهتر است.
3- محرم است چون این زن مانند زن صاحب تخمک مادر این بچه است، یعنی این فرزند دو مادری است.
4- محرم نیست.
5- صاحب اسپرم پدر این فرزند است و زن صاحب تخمک و صاحب رحم هر دو مادر این فرزند هستند.
6- بعید به نظر نمی رسد که از پدرش و از هر دو مادر ارث ببرد.
7- بعد از بلوغ فرزند صاحب اختیار خودش می باشد و قبل از بلوغ آنها میتوانند تقاضای استرداد کنند197.
* اگر منی مردی را داخل رحم زن اجنبیه نمودند و معلوم شد بچه از آن منی است، چنانچه این عمل به نحو شبهه بوده باشد، مثل آن که گمان می کرده زن خود اوست و زن نیز گمان می کرده منی شوهر خود اوست و بعد از عمل معلوم شد که منی از شوهر نیست، بچه شرعاً از آن مرد و زن است و تمام احکام فرزندی را دارد، و لکن اگر از روی علم و عمد باشد، محل اشکال است لکن اشکالی نیست که اگر این بچه دختر باشد، پدر نمی تواند او را به زنی بگیرد و اگر پسر باشد مادر نمی تواند با او ازدواج کند و همچنین دختر نمی تواند به کسانی که به فرض صحت عقد، محارم او محسوب می شوند، شوهر کند و پسر نمی تواند با آن محارم ازدواج نماید و در تمام مسائل دیگر باید احتیاط مراعات شود198.
* اگر جنینی را در حال نطفه یا به صورت علقه یا مضغه یا بعد از دمیده شدن روح در آن، به رحم زن دیگری منتقل کنند و در آن رحم رشد و پرورش یابد و متولد شود، هر دو زن در جمیع احکام، مادر او می باشند و این بچه دو مادری محسوب می شود199.
8- حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی (دامت افاداته)
1- بهتر این است که چیزی نگیرند.
2- نظر به اینکه فرزند مزبور تعلق به صاحبان نطفه اصلی دارد لازم است هویت آنها اثبات شود و به اطلاع برسد.
3- آری محرم است.
4- محرم نیست.
5- پدر و مادر او صاحبان نطفه اند هر چند به زن ثالث محرم می باشند.
6- فقط از صاحبان نطفه ارث می برند.

7- احتیاط آن است که با موافق مادر جانشین بچه را بگیرند200.
جایز نیست نطفه مرد بیگانه را در رحم زنی وارد کنند، خواه با اجازه آن زن باشد یا نه و خواه شوهر داشته باشد یا نه و خواه شوهرش اجازه بدهد یا نه و هرگاه چنین کنند و بچه ای از آن متولد شود، اگر این عمل به طور شبهه انجام شده، مثل اینکه گمان می کرد زن خود اوست و زن نیز گمان می کرد نطفه ی شوهر اوست و بعد از آن معلوم شد چنین نبوده است، در این صورت بچه متعلق به آن مرد و زن است و تمام احکام فرزند را دارد ولی اگر این کار را از روی علم و عمد انجام گیرد بچه ای که از آن متولد می شود فرزند آنها حساب نمی شود و احکام ارث و مانند آن را ندارد، اما اگر آن بچه دختر باشد صاحب آن نطفه نمیتواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد با آن مادر نمیتواند ازدواج کند و همچنین در مورد سایر مسائل مربوط به ازدواج201.
سوال : اگر مردی عقیم باشد، ولی زن او سالم و قدرت باروری داشته باشد، اگر اسپرم مرد دیگری در آزمایشگاه با تخمک زن مذکور ترکیب شود و آنگاه این نطفه ترکیب یافته یا جنین در رحم زن نهاده شود.
الف )رابطه شرعی کودک با شوهر زن از لحاظ ارث، محرمیت و نکاح چگونه خواهد بود؟
جواب الف ) رابطه ای با او ندارد؛ جز اینکه فرزند طبیعی همسر اوست و با او محرم است.
ب) رابطه شرعی کودک با مرد صاحب اسپرم از نظر ارث، محرمیت و نکاح چگونه می باشد؟
جواب ب ) به منزله فرزند نامشروع اوست که محرم است؛ ولی از یکدیگر ارث نمی برند202.
سوال : در مواردی زن عقیم بوده و دارای تخمک بارور نیست ولی شوهر قدرت باروری داشته و خوستار بچه می باشد، اگر اسپرم مرد گرفته شود و با تخمک زن دیگری در آزمایشگاه ترکیب شود، آنگاه این نطفه ترکیب یافته یا جنین در رحم زن ثالثی نهاده شود و در آن جا رشد نموده و متولد شود، رابطه ی شرعی این کودک از نظر نسب مادری، محرمیت، نکاح و ارث با همسر مرد (که هیچ نقشی در تولد کودک نداشته ) چگونه است؟
جواب : هیچ رابطه ای با او ندارد، جز اینکه فرزند شوهر اوست و با او محرم است203.
9- حضرت آیت الله نوری همدانی (دامت افاداته)
انتقال دادن نطفه ی غیر شوهر به رحم زن جایز نیست و در صورت انتقال، فرزندی که از این راه به وجود بیاید فرزند غیر مشروع است. بنابراین جواب بسیاری از سوالات منتفی است و فقط در مسئله ی محرمیت که در بند 3 و 4 مطرح شده است و در مسئله ی ازدواج احتیاط مراعات شود204.

10- حضرت آیت الله صانعی (دامت افاداته )
1- اگر در بین مردم و عرف دارای ارزش باشد به حیثی که صاحبان آنها میتوانند مطالبه پول نمایند و پرداخت پول لغو و سفیهانه نیست گرفتن پول در مقابل آن فی حد نفسه مانعی ندارد.
2- لازم نمی باشد لکن باید توجه داشت در صورت شناخته شدن صاحبان نطفه و تخمک رعایت احتیاط در ازدواج نسبت به آنها لازم است بلکه خالی از وجه نیست و باید توجه داشت که اگر مرد صاحب نطفه سید است سیادتش اعلام شود.
س : عده ای از بیماران زن به علت اشکال در تخمدان ها و یا موارد مربوط به آن قادر به تخمک سازی و یا آزاد نمودن تخمک جهت لقاح نیستند و در نتیجه نازا می باشند، در حالیکه رحم آنها اشکالی ندارد و میتوانند جنین نگهداری نمایند آیا همسر این زن میتواند زنی را صیغه کند و تخمکش را با اسپرم خودش ممزوج کند و جنین حاصله را به رحم زن دائمی منتقل کند.
ج : اگر همراه با کار حرامی نباشد اشکال ندارد.
س : اگر مرکزی وجود داشته باشد برای نگهداری اسپرم مردها و در صورت نیاز اگر مردی نازا باشد این اسپرمها را به همسر او تزریق کنند تا صاحب فرزند شود از نظر اسلام چه حکمی دارد؟ و اگر فرزندی متولد شد متعلق به کیست؟ و از چه کسی ارث می برد؟
ج : تزریق نطفه مرد اجنبی به زن دیگر جایز نیست.
س : اگر نطفه مردی (زوج) با تخمک زوجه بعد از ترکیب در رحم اجاره یا عاریه ای (زن دیگری غیر از صاحب تخمک) پیوند شود و جنینی در رحم اجاره ای یا عاریه ای رشد کند و متولد شود، شرعاً جایز است یا خیر؟ و چه رابطه ای از نظر نسبت و آثار حقوقی و شرعی با صاحب اسپرم و تخمک و صاحب رحم اجاره یا عاریه ای و فرزندان وی و یا شوهرش دارند؟
ج : در صورتی که این عمل توسط شوهر و در رحم زن دومش انجام شود اشکال ندارد و در این صورت اگر ثابت شود که نطفه زن و مرد موجب تکون فرزند شده باشد فزند ملحق به آن دو است و تمام احکام ارث غیره بر آن مترتب می شود.
س : آیا بارورکردن مصنوعی زن یا وارد کردن منی مرد غریب (نامحرم) به داخل رحم زنی که همسرش مرد نازا است، به طریق تزریق یا طرق دیگرجایز است؟
ج : اگر از نطفه شوهرش باشد در صورتی که همراه کار حرامی نباشد، جایز است ولی اگر از مرد نامحرم باشد جایز نیست.
س : بر فرض اینکه تلقیح مصنوعی انجام شد و زن آبستن گردید و بچه دار شد آیا این بچه مال شوهر این زن است؟
ج : اگر از نطفه شوهرش باشد بچه متعلق به آن زن و شوهر است و در صورتیکه از نطفه نامحرم باشد و هر دو عالم باشند، بچه متعلق به هیچکدام نمی باشد.
س : نوزادی که به واسطه تلقیح به وجود می آید از لحاظ نسبت چه حکمی خواهد داشت؟ و آیا احکام ارث بر آنها جاری خواهد شد؟
ج: از جواب سوال بالا روشن شد.
س : در جائیکه این عمل به طور شبهه صورت گرفته باشد مثل جایی که زن گمان می کرده نطفه از شوهر خودش بوده و مرد گمان می کرد که زنی که نطفه وارد رحم او شده، همسر واقعی او می باشد در حالیکه اینطور نبوده در این فرض آیا احکام اولادی بر فرزندی که به دنیا خواهد آمد، جاری می شود؟
ج : حکم وطی به شبهه دارد و فرزند متعلق به آنان است و مقام احکام فرزندی بر آن مترتب است.
3 و 4- فرزند در صورتی که صاحبان نطفه و تخمک از آنها اعراض نکرده باشند متعلق به صاحبان نطفه امشاج می باشد و باید توجه داشت که شوهر زنی که فرزند در رحم آن زن رشد کرده، پدر نمی باشد چون صاحب اسپرم نیست، کما اینکه در مادر شدن زن صاحب رحم هم کلام و تامل بلکه منع است لذا فرزند به زن صاحب رحم و شوهرش محرم نمی باشد و حکم فرزند خوانده را دارد و میتوان از طریق رضاع یا عقد نکاح موقت یا شرایط آن برای ایجاد محرمیت استفاده کرد.
5- در صورتی که صاحب امشاج از نطفه خود اعراض کرده باشند مانند جایی که آن را در بانک قرار داده تا هر کس خواست از آن استفاده نماید ترتب احکام پدری و فرزندی بر او و بچه هر چند صاحب اسپرم و نطفه است مشکل بلکه ظاهراً ممنوع است و همینطور نسبت به زنی که از تخمک خود اعراض کرده، جاری می باشد و فرزند مانند فرزندی است که اسپرم منشا و تخمک منشااش از گیاه گرفته شده باشد و به هر حال در مواردیکه اعراض صورت گرفته و یا در صورتی که صاحبان نطفه و تخمک شناخته شوند رعایت احتیاط در امر ازدواج با محارم لازم است بلکه خالی از وجه نیست و اما اگر زن و شوهر از نطفه های خود اعراض نکرده باشند فرزند به آنها متعلق است و آن زن و شوهر، پدر و مادر فرزند محسوب می شوند و همانطور که در جواب 3 و 4 آمده در هر دو مورد فرزند، فرزند صاحب رحم و شوهرش محسوب نمی شد.
6- تکلیف ارث از جواب 5 مشخص می شود.
7- چون اعراض صورت گرفته نمی تواند مدعی استرداد طفل شود205.
 اگر منی مرد را در رحم زن اجنبی قرار دادند و معلوم شد بچه از آن منی است، پس اگر عمل به طور شبهه بوده، مثل آنکه گمان می کرد، زن خودش بوده است و زن نیز گمان می کرد منی شوهر است و بعد از عمل معلوم شد از شوهر نیست، اشکالی نیست که بچه شرعاً از این مرد و زن است. تمام احکام فرزندی را دارد و لکن اگر از روی علم و عمد باشد، ترتب آثار فرزندی مشروع محل اشکال است، اگر نگوییم که ولد نامشروع است از باب القای خصوصیت زنا نسبت به مورد، به خاطر مذاق فقه و یا حرمت "افراغ ماء الرجل فی الرحم الا جنبته " بخصوصه و مقتضای احتیاط، رعایت حکم ولد الزنا در مورد آن می باشد، لکن اگر این بچه دختر باشد، پدر نمی تواند او را به زنی بگیرد و اگر پسر باشد نمیتواند مادرش را بگیرد و فرزند نمی تواند با افرادی که در صورت عقد صحیح بین صاحب نطفه و زن به آن فرزند محرم می شوند ازدواج کند206.
صانعی
 امتزاج اسپرم زوج با تخمک زن دیگر در خارج و تلقیح آن به زوجه، یا زن مذکور یا زن ثالث ظاهراً مانعی ندارد چون نه زنا است و نه وارد نمودن منی در رحم زن اجنبیه، و اگر با این روش بچه ای متولد شود به مرد ملحق می شود و مادر بودن زنی که تخمک به او تعلق دارد در صورتیکه اختلاط نطفه و تخمک با خواست آن زن بوده و اعراض از تخمک ننموده (مانند قراردادن در بانک ها تا هر کس خواست از آن استفاده کند) ظاهراً ثابت می باشد207.

اهدای گامت و جنین و قانون ومسئولیت مدنی
حق طفل در اقامه دعوی مسئولیت مدنی
در روش بهره گیری از شخص یا اشخاص ثالث در امر تولید مثل، روابط زیادی بین اشخاص درگیر ایجاد می شود که هرکدام از آنها منبع بالقوه ای برای ادعای جبران خسارت و اقامه ی دعوی مسئولیت مدنی می باشند. این روابط شامل روابط بین پزشک و بیمار ( مادر جانشین یا هر زنی که بچه رابه دنیا می آورد)؛ پزشک و اعطا کننده گامت، پزشک وطفل، اعطا کننده گامت و دریافت کننده گامت، اعطا کننده گامت و بجه، والدین وبچه می باشند که با عنایت به اینکه بحث ما مسئولیت مدنی در مقابل طفل متولد شده می باشد لذا ما رابطه ی بین" پزشک و بچه" و همین طور رابطه بین " اهدا کننده گامت و بچه" را مورد بررسی قرار داده و مسئولیت مدنی ایجاد شده در این دو رابطه را مورد تحلیل قرار خواهیم داد.
سایر روابط ذکر شده مسئله ی جدیدی از نظر حقوقی ندارد و قوانین موجود و اصول عمومی مسئولیت مدنی، مشکلات و مسائل حقوقی بر آمده از آنها را به راحتی جوابگو خواهند بود. قبل از ورود به بحث مسئولیت مدنی در مقابل طفل به دنیا آمده در اثر بهره گیری از شخص یا اشخاص ثالث در امر تولید مثل، این سوال اساسی را باید پاسخ گفت که آیا خسارات وارده بر جنینی که ناقص متولد شده است. از طرف شخصی که از آن جنین پدید آمده است یا به نمایندگی از او قابل مطالبه است؟ " به عبارت دیگر اگر در اثر زیان وارده بر جنین، طفلی ناقص به دنیا آید، آیا می توان از طرف او و به نمایندگی از او مطالبه خسارت کرد؟
در حقوق ایران به نظر می رسد که با توجه به قاعده کلی مندرج در ماده 957 قانون مدنی که می گوید:" حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود"، می توان شخصیت حقوقی جنین را برای مطالبه خسارت البته مشروط بر این که زنده متولد شو مورد شناسائی قرار داد چرا که حق جبران خسارت وارده به بچه را در رابطه با زیان وارده به جنین در دوران حیات جنینی مطالبه کند و اگر مطالبه نکرد، خود طفل پس از رسیدن به سن قانونی می تواند جبران خسارت وارده در دوران جنینی را مطالبه نماید208.
در رابطه با کودک مورد نظر ما نیز باید اذعان داشت که بچه متولد شده در اثر بهره گیری از گامت شخص یا اشخاص ثالث در مرحله تولید مثل، به طور جدی در معرض خطر ناشی از تقصیر و خطای پزشکان دست اندرکار و یا اقدامات و عملکردهای اهداء کنندگان جنین و یا هر کسی که از گامت وی برای انجام عمل تلقیح مصنوعی استفاده می شود، قرار دارد. این محیط بدون شک مستحق دخالت قانون است و از نظر حقوقی و اجتماعی تحلیل های مساعدی را برای تسهیل زمینه های مداخله های قانونی ایجاب می کند.
بحث مربوط به حقوق طفل در رابطه با اقامه دعوی مسئولیت مدنی را تحت دو عنوان "مسئولیت پزشک" و " مسئولیت اهداء کننده یا اعطاء کننده گامت" پی میگیریم.
گفتار نخست- مسئولیت مدنی پزشک در مقابل طفل
در سیستم حقوقی ایران و همین طور نظام حقوقی کامن لو هیچ قاعده یا اصلی که مستقیماً مخصوص مسئولیت مدنی پزشک در رابطه با بیمار باشد، وجود ندارد و در هر دو جا مسئولیت مدنی پزشک نسبت به بیمار تحت قواعد عمومی مسئولیت مدنی قرار دارد. پزشکان براساس قواعد کلی در مورد جنبه های داروئی، درمانی و پزشکی عملکردهای حرفه ای خود مسئول می باشند.
به طور کلی مسئولیت مدنی ناشی از بی مبالاتی اشخاص است و می دانیم که در حقوق ایران اصل براین است که نظریه مبنای مسئولیت مدنی می باشد و سایر نظریه های ابراز شده در این مورد را باید به عنوان استثنائی بر این اصل تلقی کرد. منظور از تقصیر در این بحث تقصیری است که پزشک در اجرای کاری که به عنوان حرفه انجام می دهد، مرتکب می شود. نکته مهمی که باید در تقصیر پزشکان و یا سایر اشخاصی که از فنون و مهارت های ویژه ای برخوردارند، در نظر داشت تفاوت معیار تمیز آن است: در امور فنی و تخصصی نمی توان رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمیز خطا از صواب پذیرفت؛ داوری عرف که به طور معمول به یاری ذوق و اعتبار آن تردید کرد؛ به ویژه از انسانی که با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خود گرفته است نمی توان انتظار داشت که در واکنش های خود بسان مردم عادی باشد، اجتماع نیز از این انتظار طرفی نمی بندد زیرا به منزله انکار علم و ضرورتهای تمدن است. بنابراین برای تمیز تقصیر پزشک باید رفتار یک پزشک متعارف و محتاط را معیار قرار داد209.
مسئله ای که مطرح می شود این است که آیا تقصیر پزشک ناشی از قرارداد است یا قانون؟ به عبارت دیگر آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت قراردادی است و یا مسئولیت قهری است و قواعد عمومی ضمان قهری بر آن حکومت دارد؟
اشکال از آنجا ناشی می شود که به حکم قانون نیز پزشک موظف به رعایت نظام های شغلی خود می باشد پس اگر پزشک تخلف کند باید دید که آیا مفاد قرارداد خود با بیمار را نادیده گرفته است یا حکم قانون را؟ به طور کلی در صورت وجود قرارداد، این تقصیرها را قراردادی محسوب می نمایند210. در فرض مورد بحث ما امکان استناد والدین طفل به قرارداد فی مابین آنها و پزشک وجود دارد و مانعی ندارد که مسئولیت پزشک نسبت به طفل بر اساس شروط قراردادی پدر و مادر با پزشک توجیه شود ولی در مورد خود طفل و ادعای دوران حیات جنینی، هیچ قراردادی بین پزشک و طفل وجود ندارد و تنها رابطه بین طفل و پزشک این بوده است که مادر وی بیمار پزشک بوده است؛ بنابراین مسئولیت مدنی پزشک در این مورد تابع قواعد ضمان قهری و مسئولیت غیر قراردادی می باشد.
می دانیم که برای تحقق مسئولیت مدنی وجود سه عنصر زیر ضروری است:
1- وجود ضرر
2- ارتکاب فعل زیان بار
3- رابطه سببیت بین فعل شخص و ضرری که وارد شده است
حال به بررسی این عناصر در رابطه با موضوع مورد بحث خود می پردازیم.
1- وجود ضرر
ماده یک قانون مسئولیت مدنی سال 1339 مقررر می دارد:" هر کس … موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود خواهد بود" همانطوری که ملاحظه می شود در قانون مذکور جبران ضرر معنوی پیش بینی شده است.
اصل 171 قانون اساسی نیز که بیان می دارد:" هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا درحکم یا در تطبیق حکم برمورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد …"، ضرر معنوی را محقق دانسته است.
نظر نویسندگان حقوقی براین است که در حقوق ایران خسارات معنوی نیز از جمله زیان هایی است که برای جبران آن مسئولیت مدنی ایجاد می شود فلذا این گونه خسارات قابل مطالبه می باشند. زیان های معنوی ممکن است به صورت های مختلف ظاهر شود مثلاً به صورت لطمه به حقوق مربوط به شخصیت ( مانند حق برشرف و حیثیت در مورد تهمت و افترا)؛ یا به صورت درد جسمی که زیان دیده از حادثه ای دچار آن می شود؛ یا به صورت اختلال روانی که به زیان دیده از حادثه ای به علت این که چهره اش در نتیجه حادثه کریه گردیده است، دست می دهد؛ یا آنچه " ضرر لذت بردن211" نامیده می شود ( مثلاً محرومیت یک شخص مفلوج از لذت های عادی زندگی) یا بالاخره بر اثر جریحه دار شدن احساسات و عواطف ( مثل غم و اندوه وارده به خویشان نزدیک زیان دیده ای که در نتیجه تصادف در گذشته است212).
تا قبل از تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین ماه 1379 از دست دادن موقعیت های عملی و محروم ماندن از منافع و امتیازهای مستقر و دائمی را می شد به موارد بالا اضافه نمود. بر مبنای این نظر که " عدم النفع از مصادیق ضرر مادی است و ضررر مادی همانگونه که ممکن است به صورت تلف مال ظاهر شد، ممکن است به صورت عدم النفع نیز محقق گردد" استدلال می شد که زیانی که در نتیجه نقص اعضاء به شخص آسیب دیده وارد می شود چنانچه آسیب وارده موجب از دست دادن سلامت یا بروز نقصی در بدن باشد به نحوی که شخص آسیب دیده از فعالیت محروم بماند، از مصادیق ضرر مادی است. در این صورت ضرر ورده ممکن است واجد دو عنوان " از بین رفتن مال" و " فوت شدن منفعت" مذکور در ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی میگردد زیرا از یک طرف برای معالجه عضو آسیب دیده باید هزینه شود ( از بین رفتن مال) و از طرف دیگر براثرآسیب وارده و محرومیت از فعالیت، درآمد وی نقصان پیدا خواهد کرد.213 در حال حاضر با عنایت به تصریح تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی به اینکه " خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست"، خسارات ناشی از فوت شدن منفعت از سوی شخص آسیب دیده قابل مطالبه نمی باشد.
به هر حال به نظر میرسد در کودکی که به لحاظ غفلت و مسامحه کاری و بی احتیاطی پزشک در هنگام انعقاد نطفه و دوران حیات جنینی، دچار نقص عضو شده و یا با معلولیت های ذهنی یا جسمی به دنیا آمده است، مجموعه ای از زیان های مادی و معنوی ذکر شده به بار می آید که وجود این ضررها برای عامل آن ایجاد دین میکند. ورود این ضررها به طفل دارای نقص عضو و یا طفل معلول ذهنی یا جسمی مسلم است و برای پزشک در صورت تحقق سایر شرایط، مسئولیت مدنی به بار می آورد.
2- ارتکاب فعل زیان بار
گفتیم که در حقوق ایران اصل براین است که تقصیر منبع مسئولیت می باشد و مسئولیت بدون تقصیر جنبه استثنائی دارد. در رابطه با تقصیر در حرفه پزشکی در ابتدای بحث مطالبی عنوان نمودیم. در اینجا لازم است اشاره کنیم که با توجه به اسرار پیچیده خلقت و نقص دانش پزشکی دررابطه با پیدایش انسان و دنیای پیچیده ژنتیک و همین طور واکنش های شخص بیمار نسبت به دارو و درمانهای تجویز شده درعرصه انتقال گامت/ جنین این امکان وجود دارد که نتیجه همیشه دلخواه نباشد. محیط دارو و درمان یک علم دقیق نیست و یک پزشک نمی تواند نتایج هر عمل درمانی را تضمین کند.214 بنابراین عرفاً می توان بر این عقیده بود که پزشک معالج ناباروری سلامت طفل را تضمین نمی کند بلکه متعهد می شود که تمام دانش و تجربه خود را درراه به دنیا آوردن یک نوزاد سالم به کار بگیرد. تعهد پزشک همانطوری که در کامن لو هم این نظر وجود دارد- تعهد به وسیله است و پزشک وقتی مقصر است که با توجه به معیاری که در اول بحث در مورد تقصیر حرفه ای پزشکان ارائه دادیم، ثابت شود مرتکب بی مبالاتی و غفلت شده و یا مهارت لازم را نداشته است.
3- رابطه سببیت
برای ایجاد مسئولیت مدنی، وجود رابطه سببیت باید اثبات شود؛ به عبارت دیگر باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار رابطه سببیت وجود دارد یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. در فرض مورد بحث ما نقص عضو یا معلولیت های ذهنی و جسمی ایجاد شده در کودک مورد نظر در صورتی منسوب به پزشک است که ثابت شود ناشی از مسامجه، عدم دقت، غفلت و عدم مهارت پزشک در دستورات، معاینات و دارو و درمانهای تجویز شده توسط وی می باشد وگرنه با عنایت به آنچه در مورد تعهد پزشک و نقص دنش پزشکی و واکنش های بیمار در این مورد گفتیم باید بر آن بود که باعث ضرر به وجود آمده، اشخاص دیگر (اهداء کننده گامت) یا طبیعت بیمار یا نقص دانش بشری در این زمینه است.
گفتار دوم- مسئولیت مدنی اهداء کننده گامت در مقابل طفل گامت انسان قادر به انتقال بسیاری از بیماری ها به جنین و یا ایجاد معلولیت های ذهنی یا جسمی در کودک به دنیا آمده می باشد. بیماری های آمیزشی، هپاتیت، انواع آلرژی ها، بیماری های ارثی از جمله تصلب بافتها، روماتیسم ، هموفیلی و بیماری هایی که قسمتهای بخصوصی از بدن را تحت تاثیر قرار می دهند مثل تالاسمی و کم خونی از جمله بیماری های هستند که از طریق گامت به جنین و بچه ی به دنیا آمده منتقل می شوند.
اهدا کننده ی گامت در مورد دادن اطلاعات در مقابل بچه مسئولیت مدنی دارد لیکن همانطور که قبلاً گفتیم برای تحقق مسئولیت مدنی، احراز سه عنصر وجود ضرر- ارتکاب فعل زیانبار- رابطه ی ؟؟ بین فعل زیانبار و ضرری که وارد شده است، ضروری است که عنصر اول و سوم از نظر تحلیلی مشابه موارد اعلامی در مسئولیت مدنی پزشک می باشند لذا به بررسی ارتکاب فعل زیانبار توسط اهدا کننده ی گامت می پردازیم.
در رابطه با عمل اهدا کننده گامت در مورد دادن اطلاعات دو وضعیت قابل تصور است: الف: اهداء کننده ای که نمی داند که او دارای نقص ژنتیکی یا بیماری بخصوصی است که این بیماری یا نقص می تواند از طریق گامت وی به بچه منتقل شود. در این حالت اهداء کننده که از وضعیت سلامتی و پزشکی خود آگاه نیست مبادرت به اهداء گامت می نماید.
چنانچه قبلاً نیز گفتیم مسئولیت ناشی از کار شخص که به دیگران زیان می رساند، در حقوق ایران اصولاً مبتنی بر نظریه تقصیر است و سایر نظریه های مطرح شده به عنوان منبع مسئولیت مدنی، به صورت استثناء در نظر گرفته می شوند. در صورتی که مسئولیت ناشی از عمل شخص را مبتنی بر مجازات تقصیر بدانیم ( فرض مورد نظر ما در حقوق ایران) باید تقصیر را تعریف کنیم . براساس جریان فکری جدید در عالم حقوق، تقصیر را این چنین تعریف می کنند: تقصیر عبارت ازاشتباهی در رفتار است بدان گونه که اگر شخص محتاطی در همان اوضاع و احوال خارجی خوانه قرار گرفته باشد مرتکب آن نمی گردد215 یا " تقصیر، تجاوز از رفتاری است که انسانی متعارف در همان شرایط وقوع حادثه دارد216"؛ بنابراین برای تمیز تقصیر باید کاری را که انجام شده است با رفتار انسانی عادی مقایسه کرد منتها نه به طور نوعی بلکه در شرایطی که حادثه رخ داده است. مقصود ازاین شرایط نیز اوضاع و احوال خارجی است نه داخلی ( مانند نقص روانی یا جسمی). با مقایسه عمل اهداء کننده گامت که به قصد خیر خواهی و با انگیزه های عاطفی و اخلاقی و بدون دانستن بیماری یا نقص ژنتیکی خود مبادرت به اهداء گامت کرده است با عمل یک انسان متعارف و سالم و محتاط نتیجه می گیریم که درفرض مورد نظر ما اهداء کننده گامت مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است که بتوان او را درمقابل طفل مسئولیت دانست.
علاوه بر فرض بالا حتی اگرتقصیر را درایجاد ضمان، موثر ندانیم و با استفاده از نظریه های دیگر مسئولیت مدنی مثل نظریه ایجاد خطر ( مسئولیت بدون تقصیر) بر این عقیده باشیم که تقصیر در مجموعه ارکان شرایط مسئولیت نیست و همین که شخص زیانی به بار آورد باید آن راجبران کند و مهم احراز رابطه علیت میان کار شخص ورود ضرر به دیگری است، در حقوق ایران با استفاده از " قاعده احسان" در فقه که " مسقط ضمان" می باشد میتوان اهداء کننده را از مسئولیت بری ساخت. " قاعده احسان" در فقه که مدرک آن آیه کریمه "ما علی المحسنین من سبیل217" می باشد مانع از ایجاد ضمان برای کسی است که کاری را انجام می دهد که از نظر عرف، پسندیده و به سود عموم مردم است. در تفسیر آیه فوق گفته اند که خداوند بدین وسیله هر راه را که موجب ضرر نیکوکاران شود ممنوع ساخته و هر گونه ملامت و ندامت را بر ایشان نفی کرده است218. حکم این آیه را آیه " هل جزا الاحسان الا الاحسان219" نیز تایید می کند. بنابراین نتیجه می گیریم اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف، پسندیده و به سود عموم است، از این راه مسئولیتی پیدا نمی کند و هیچ ضمان و غرامتی براین شخص نیکوکار تحمیل نمی شود، هر چند که به اتفاق زیان هم به بار آید( ما علی المحسنین من سبیل)220
" احسان" به کار مشروعی گویند که برای جلب منفعت ویا دفع ضرر از دیگران انجام می شود و همان طور که متذکر شدمی عمل باید عقلائی باشد تا احسان صدق کند. در صورتی که عمل در زمره بی مبالاتی سنگین باشد، احسان وجود ندارد. بنابراین با توجه به این که اهداء کننده گامت به قصد نیکی کردن کاری را انجام داده که به سود دیگران است، لذا احسان تحقق پیدا میکند و مانع ایجاد ضمان می گردد.
البته اشکال نشود که همین استدلال را در مورد پزشک نیز می توان نمود و وی را ازمسئولیت معاف ساخت. عده ای از حقوقدانان در پاسخ به چگونگی جریان قاعده احسان در مورد عمل پزشک نسبت به بیمار گفته اند که با توجه به نظر مشهور در فقه عمل پزشک مصداق اتلاف است و قاعده احسان در اتلاف نقشی ندارد بلکه مجرای تحقق آن در تسبیب است. پزشک با توجه به نقش خود، متلف است فلذا ضامن می باشد با وجودی که هیچ کس در نیکوئی کار او تردید ندارد221، به نظر می رسد اشکالی در جریان قاعده احسان در اتلاف نباشد. و بتوان قاعده احسان را همانگونه که در تسبیب مورد استناد قرار می دهیم، دراتلاف هم استناد نمود. در این صورت پاسخ سوال مطروحه را می توان این گونه داد که پزشک چون حرفه اش درمان است، مسئولیتش براساس فرض تقصیر یا تعهد به نتیجه قرارداد که با وجود فرض تقصیر مجالی برای جاری شدن قاعده احسان باقی نمی ماند در حالی که اهداء کننده گامت فردی معمولی است لذا باید تقصیری وی احراز شود.
ب: اهداء کننده ای که عمداً یا غفلتاً اطلاعات دروغ یا گمراه کننده ای درباره سلامتی اش بدهد و یا خصوصیات بیماری های قبلی خود و یا افراد خانواده اش ( بیماریهای خانوادگی) را مخفی کند که درنتیجه باعث بروز بیماری، نقص یا معلولیت جسمی یا ذهنی درکودک شود. در تعریف تقصیر گفتیم که تقصیر، تجاوز از رفتاری است که انسانی متعارف در همان شرایط وقع حادثه دارد. در این مورد که کارهائی که شخص انجام داده است اگر از حدود متعارف و احتیاط خارج باشد، به آسانی می توان او را مقصر و مسئول شمرد شکی نیست ولی چون یکی از اعمال ذکر شده مخفی کردن اطلاعات توسط اهداء کننده در مورد سوابق بیماری و پزشکی خود و افراد خانواده اش می باشد باید دید که آیا در رابطه با خودداری از انجام کار نیز می توان شخصی را مقصر دانست؟
گروهی از حقوقدانان بر این عقیده اند که فرد را در صورتی برای خودداری از انجام کاری می توان مسئول شنخت که ثابت شود نامبرده براساس قانون یا قرارداد، موظف به انجام آن بوده و تعهد خود را انجام نداده است، پس در این گونه تقصیرها وجود تعهد قبلی ضروری است و این تعهد قبلی یا ناشی از قرارداد است یا در زمره تکالیف قانونی است.
گروهی از حقوقدانان معتقدند که در هر مورد که خودداری از انجام کاری مستلزم بی احتیاطی است مانند نگذاشتن نرده آهنی در برابر پلکانی که به خط آهن و ریلها منتهی می شود و یا قرار ندادن مانع در محوطه ای که پرتگاه است، اهمال در انجام آن، تقصیر است. همچنین است ترمز نکردن بهنگام راننده که هر چند خودداری از انجام کار است ولیچون لازمه پرهیز از اضرار ناشی از انجام کاری ( رانندگی) است که مرتکب آغاز کرده، تقصیر به شمار می آید222.
سئوالی که مطرح می شود این است که آیا انجام ندادن تکالیف عرفی نیز تقصیر محسوب می شود یا خیر و آیا می توان شخصی را به دلیل انجام ندادن کاری که در زمره تعهدهای قانونی یا قراردادی او نیست مقصر شمرد223؟ پاره ای از نویسندگان گفته اند که وقتی در قانون جزا جلوگیری نکردن از حوادث زیان بار مستلزم کیفر نباشد چگونه می توان ممتنع را مسئول زیان هایی شمرد که از این حوادث ناشی شده است. برای مثال اگر شناگر قابلی که در کنار استخری استراحت می کند، کودکی را در حال غرق شدن ببیند و از نجات او دریغ ورزد، چون به حکم قانون یا قرارداد تکلیفی درباره نجات غریق ندارد و مجرم نیست، از لحاظ مدنی نیز نباد او را مسئول شمرد. ولی باید دانست که اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها که موید این است که " هیچ عملی را نمی توان جرم شمرد مگر آن که در قانون آمده باشد و هیچ مجازاتی را نمی توان اعمال کرد مگر در قانون پیش بینی شده باشد"، در قواعد مسئولیت مدنی وجود ندارد و اگر عملی را به دلیل منع قانون، نتوان جرم دانست دلیل بر این نیست که از نظر مدنی نیز تقصیر نباشد. از لحاظ منطقی نیز هیچ دلیلی وجود ندارد که انجام کاری که انسان متعارف مرتکب نمی شود تقصیر باشد ولی انجام ندادن کاری که انسان متعارف به جا می آورد خطا محسوب نشود. منتها باید توجه داشت که داوری عرف و اخلاق را نباید از نظر دور داشت زیرا در دنیایی که هر روز صدها نفر از بیماری و گرسنگی می میرند نمی توان تمام کسانی را که دریاری کردن به آنان کوتاهی کرده اند مقصر و مسئول و مسئول شمرد؛ به بیان دیگر باید حدود الزام به تعاون اجتماعی را باز شناخت و در چارچوب آن خطا و صواب را تمیز داد224. با توجه به تعریف تقصیر که آن را تجاوز از رفتاری دانستیم که انسانی متعارف در همان شرایط، وقوع حادثه دارد، به استناد داوری عرف به آسانی می توان دریافت که " انجام یا خودداری از انجام کارهای ذکر شده در این فرض توسط اهدا کننده گامت" با رفتار انسان منطقی یا متعارفی که گفتیم معیار تشخیص خطا است، تعارض دارد.
در صورتی که اهداء کننده گامت فعل و یا ترک فعل های ذکر شده را به قصد اضرار به دیگری مرتکب شود یعنی کارناشایست را به قصد تحقق نتیجه حاصل از آن، به صورت عمد انجام دهد، مرتکب " تقصیر عمدی" شده است و برعکس در صورتی که اهداء کننده گامت قصد زیان زدن به دیگری را نداشته باشد ولی در نتیجه غفلت و بی احتیاطی و سهل انگاری با " ارائه اطلاعات غلط و گمراه کننده" یا " عدم ارائه اطلاعات ضروری و لازم" باعث ورود ضرر به بچه شود مرتکب " تقصیر غیر عمدی" شده است.
نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است استناد مخالفان ایجاد مسئولیت مدنی برای اهداء کننده گامت دربرابر طفل به عدم شناخت مسئولیت مدنی برای والدین در صورت انتقال بیماری یا نقص به بچه از طریق آمیزش طبیعی جنسی می باشد. زن و شوهری که می دانند در معرض خطر انتقال یک بیماری جدی، نقص ژنتیکی و یا معلولیت جسمی یا ذهنی به بچه هایشان هستند، با یک انتخاب سخت روبرو می باشند. آنها باید نزد خود در نظر بگیرند که آیا مایلند خطر داشتن بچه ای را که ممکن است دارای معلولیت باشد پذیرا شوند، یا اینکه اصلاً بچه دار نشوند؛ این تصمیم بسیار سختی است. این تصمیم که آنها به خاطرخطر داشتن فرزندی که ممکن است دچار معلولیت باشد بچه دار نشوند، بسیار دشوار است و به همین لحاظ است که حقوق، خود را قادر به مداخله در این محیط ندانسته و در رابطه با ایجاد مسئولیت مدنی در این فضا سخنی به میان نیاورده است.

نتیجه :
از جمع بندی مطالب ارائه شده در این مبحث به این نتیجه می رسیم که مبانی مسئولیت مدنی اهداء کننده یا اعطا کننده گامت در مقابل بچه، همان مبانی است که بر اساس آنها پزشکان (خارج از حرفه ی تخصصی) در مقابل طفل به دنیا آمده در اثر بهره گیری از تکنیک های کمکی تولید مثل دارای مسئولیت مدنی می شوند، با این تفاوت که در مورد پزشک " اصل بر مسئولیت" است در حالی که در مورد اهدا کننده یا اعطا کننده گامت" اصل بر برائت" می باشد.

فصل سوم
بررسی مبانی حقوقی اهدای گامت و جنین ( حکم وضعی)
تاثیر انحلال نکاح در مرحله نهایی انتقال ( ترانسفر) گامت یا جنین ( خودی یا اهدایی)
رضایت زوجین نابارور به درمان از ارکان مشروعیت آن می باشد ولی نمی توان احتمال انتقال رابطه ی زوجیت را در طول مدت درمان به ویژه به روش اهدای گامت و جنین از نظر دور داشت. انحلال زوجیت به یک علت قانونی مثل طلاق و علی الخصوص فوت زوج از مواردی است که در امر انتقال جنین ممکن است سبب بروز مشکلاتی برای زوجین نابارور، گروه پزشکی و نوزاد حاصل از درمان گردد.
نخست تصریح می گردد زوجینی که به هر صورت واجد شرایط درمان با روش دریافت جنین یا گامت هستند، بدواً باید موافقت قطعی و منجز خود را مشترکاً اعلام نمایند تا عملیات درمانی مربوطه با اقدامات پزشکی و دارویی لازم آغاز شده، سپس حسب مورد، زوج یا زوجه یا هر دو جهت تهیه گامت مربوطه در مرکز درمانی حضور یابند.
پس از اخذ گامت مربوطه و عملیات پزشکی لازم دیگر، باید جنین در آزمایشگاه تشکیل و در صورتی که واجد شرایط مطلوب باشد، پس از چند روز به رحم زوجه منتقل گردد. این بخش در واقع مرحله انتهایی عملیات درمانی است و اصطلاحاً به آن " ترانسفر" ( انتقال جنین) می گویند. به این ترتیب اولاً مشخص می شود که بین شروع عملیات درمانی تا انتهای آن یعنی انتقال جنین، ممکن است مدت زمانی طولانی فاصله وجود داشته باشد و ثانیاً از جمله تکالیف زوجین در مسیر درمان آن است که عملیات پزشکی را با دقت کامل دنبال کرده و در زمان های مقرر توسط گروه پزشکی، جهت انجام امور مربوطه حضور یابند.
اینک بحث را جهت تعیین وضعیت ترانسفر در فرض انحلال نکاح با توجه به ماده 1120 قانون مدنی ایران " عقد نکاح به فسخ یا طلاق منحل می گردد" ( و البته مهم ترین سبب انحلال نکاح معین فوت یکی از زوجین در این ماده ذکر نشده که شاید علت آن بداهت امر باشد.) پس می گیریم و از آنجا که در عملیات درمانی با روش دریافت گامت یا جنین حسب مورد ممکن است وضعیت زن یا شوهر متفاوت باشد، در حالات مختلف قایل به تفکیک می شویم:
1- فرضی که نقص یا عیب گامت زوجه در ناباروری موثر بوده و زوجین، متقاضی درمان با روش دریافت تخمک اهدایی باشند.
در این فرض، زوج یک نوبت جهت اعلام رضایت به شروع عملیات درمانی باید در نزد گروه پزشکی حاضر شود و سپس براساس آن که جهت تشکیل جنین، تمایل زوجین به استفاده از اسپرم تازه یا منجمد شود حداکثر یک نوبت دیگر جهت تهیه نمونه اسپرم نزد گروه پزشکی حاضر گردد و در هر صورت از نظر پزشکی به حضور مرد در موعد ترانسفر نیاز نیست.
حال چنانکه در فاصله بین اعلام موافقت زوجین مبنی بر شروع درمان و پیش از تحویل نمونه اسپرم توسط زوج، رابطه زوجیت فیمابین به عللی منحل گردد، از آن روی که نمونه اسپرم جمع آوری شده و لذا جنینی حاصل نیامده است، پس مورد بحث نیز قرار نمی گیرد ولی چنانچه مجبات انحلال زوجیت در فاصله زمانی ارائه نمونه اسپرم تا عمل ترانسفر رخ دهد تکلیف چیست؟ مثلاً گروه پزشکی با موافقت زوجین نمونه اسپرم زوج را جهت استفاده بعدی اخذ و منجمد نماید تا عمل ترانسفر چند ماه بعد انجام شود.225
اگر در مرحله نهایی انتقال زوج بمیرد و زوجه واقعه مرگ همسرش را از گروه پزشکی پنهان کند، صرف نظر از اینکه آیا نوزاد حاصل، فرزند خود متوفی تلقی میگردد و امکان الحاق وی طبق ماده 1158 قانون مدنی وجود دارد یا خیر226، مخاطرات فراوان و مشکلات عدیده فراوانی اعم از فردی و اجتماعی نیز او را تهدید می کند. این تاکید ضروریست که در فرض اخیر چنانچه تخمک استفاده شده اهدایی نباشد نیز مخاطرات مذکور وجود دارد.
در صورتی که انحلال زوجیت به سبب طلاق نیز عارض گردد، باز هم امکان تولد کودک به نحوی که مطابق ماده 1159 قانون مدنی قابلیت الحاق به پدر خود را نداشته باشد تصور است. مثال بارز آن وقتی است که عمل ترانسفر یک سال بعد از ارائه نمونه اسپرم صورت پذیرد. البته درمانحن فیه چنانچه انحلال زوجیت به سبب مرگ زوجه حادث گردد، قضیه سالبه انتقاء موضوع است چرا که با مرگ زوجه، عملیات درمانی، ترانسفر و پس از آن بارداری عملاً منتفی و ماحصل بارداری احتمالی نیز نابود می گردد.
2- فرض که عامل هر دانه در ناباروری موثر بوده یا به علت دیگری زوجین نابارور، متقاضی درمان با روش دریافت اسپرم باشند.
در درمان ناباروری با روش درمانی دریافت اسپرم اهدایی نیز به نظر می رسد نگرانی های فوق الذکر همچنان وجود دارد. به ویژه آنکه هنوز هم جامعه در امر نسبت بین پدر و مادر قایل به تفاوت است و این امر ممکن است موجب گرفتاری های بیشتری برای کودک و مادر وی باشد.
3- فرضی که عامل زنانه و مردانه هر دو در ناباروری موثر بوده و زوجین متقاضی درمان با روش دریافت جنین باشند. همان اشکالات شمرده شده در فرض قبل، در درمان با روش دریافت جنین، خواه در مواردی که زوجین هر دو از نظر سلول جنسی مشکل دارند یا فقط یکی از زوجین درچار اشکال گامت باشد و هر دو با استفاده از جنین حاصل از اسپرم و تخمک غیر، موافقت نمایند ( نظیر آنچه تاکنون در ایران براساس قانون اهدای جنین پذیرفته شده است) و یا حتی درمواردی که ناباروری زوجین با تلقیح گامت های خودشان و انتقال جنین های حاصل به رحم زوجه درمان می گردد، نیز جاری و ساری می باشد. در فرض دریافت جنین اهدایی از زمانی که زوجین رضایت خود را در دادگاه جهت دریافت جنین، مطابق قانون اعلام می نمایند تا زمانیکه تصمیم دادگاه اصرار می یابد و پس از آن تا زمان ترانسفر ( علی الخصوص با فهرست انتظارهای طولانی که هم اکنون در کشور وجود دارد) مدت مدیدی فاصله وجود دارد که علی رغم انحلال نکاح در این مدت، ممکن است عملیات درمانی ادامه یافته و منجر به بارداری زوجه گردد. با توجه به موارد فوق الذکر روشن است که مشکلات فراوانی، کودک حاصله را تهدید می کند و هر چند در مقام شناسایی مسبب بروز خسارات جسمی و روانی کودک برآییم، بازهم امکان تسکین آلام و حیران – حقوق از دست رفته وی میسور نخواهد بود. علی الخصوص که در حالت اخیر با توجه به آنکه وابستگی زیست شناختی کودک به هیچ یک از زوجین وجود ندارد، بس سرپرستی حتی بیش از موارد ماقبل، طفل حاصل را تهدید می کند.
لذا باید برای حذف یا به حداقل رساندن مخاطرات مذکور تدبیری مبتنی بر حفظ مصلحت کودک، اندیشیده شود و با توجه به آنچه گذشت پیشنهادهای ذیل و نقاط قوت و ضعف و دلایل قبول یا رد هر یک از آنها با اختصار بر شمرده می شود:
الف ) اخذ تعهد از هر یک از زوجین مبنی بر آنکه انحلال زوجیت فیمابین را به هر علت و در هر زمان تا پیش از انجام عمل انتقال به اطلاع گروه پزشکی برسانند تا عمل ترانسفر متوقف گردد.
اگر چه این راه حل کم هزینه ترین و ساده ترین به نظر می رسد، لیکن عدم ایفای تعهد مذکور هر چند برای آن ضمانت اجرای سنگین نیز در نظر گرفته شود، ابهام در سرنوشت فرزند حاصل و مخاطرات پیش روی او را کاهش نمی دهد. در واقع اکنون که انسانی به وجود آمده، باید به نیازهای او پاسخ داده شود و اعمال مجازات و وضع ضمانت های سنگین بر مستنکف از ایفای تعهد، نمی تواند تضمین کننده بهبود کیفیت زندگی کودک به وجود آمده باشد. به عبارت دیگر صرف ایجاد تعهد و وضع و اعمال مجازات بر متخلف، نمی تواند زیان های وارده به طفل حاصل را جبران نماید. پس این راه حل چندان مقرون به صلاح به نظر نمی رسد.
ب) تکلیف به گروه پزشکی جهت احراز دوام و بقای زوجیت در زمان ترانسفر.
این راه نیز گرچه بدواً مناس به نظر می رسد، ولی اشکالات زیادی را در عمل ایجاد خواهد کرد که مهمترین آنها تکلیف به گروه پزشکی به انجام امری است که برای آن آموزش کافی ندیده اند و تخصص لازم را ندارند. احراز دوام رابطه زوجیت عرفاً بر مبنای سند نکاحیه و شناسنامه های زوجین که واقعه نکاح در آنها ثبت شده است قرار دارد. با توجه به احتمال جعل سند و ارائه سند مجعول، عدم آشنایی گروه پزشکی با ظرایف نحوه تشخیص اسناد جعلی و اصیل از یکدیگر و پیشرفت روز افزون روش های جعل، این امر می تواند سبب مسئولیت سنگینی برای گروه پزشکی گردد که کمتر پزشکی حاضر به پذیرش آن است. همچنین همه ما می دانیم که مطابق مقررات فعلی، در صورت فقدان شناسنامه و اعلام مراتب توسط صاحبت آن به مراجع ذی ربط، طی تشریفات نه چندان پیچیده ای امکان اخذ شناسنامه جدید وجود دارد. از سوی دیگر سند ثبت نکاح نیز در ایران فاقد عکس است که امکان انتساب قطعی آن را به زوجین محدود می سازد. لذا در هر صورت امکان احراز دوام زوجیت در زمان ترانسفر صرفاً براساس اسناد، چندان قابل اعتماد نبوده و نمی توان به کفایت آن اعتماد کرد.
ج ) تکلیف به زوج جهت حضور در زمان انجام عمل ترانسفر:
در این حالت حضور زوجه، با توجه به آن که مقدمه انجام عمل ترانسفر است، براساس قاعده " مقدمه واجب، واجب است " مورد بحث قرار نمی گیرد. ولی باید تکلیف شود که زوج در هنگام ترانسفر حضور یابد. این راه عقلانی مناسب و دارای کمترین احتمال خطا به نظر می رسد ولی در عین حال باید نکته ذیل نیز مورد توجه قرار گیرد:
تکالیف افراد یک جامعه که حسب قانون یا قرارداد بر عهده آنان قرار گرفته است اصولاً باید توسط خود آنها به جای آورده شود. لیکن امکان اعطای نیابت در بیشتر آنها وجود دارد. نیابت هم در اعمال مادی امکان پذیر است و هم در اعمال حقوقی و به نیابت در اعمال حقوقی که در قالب قرارداد اعطا می گردد "وکالت" گفته می شود. هر چند واژه وکالت در عرف برای همه ی اشکال نیابت استفاده می شود.
همچنین اگر مردی در تمام ایفای تعهدات و تکالیف خویش برنیاید براساس لطمه ای که این عدم ایفای تعهد به اشخاص دیگر وارد می کند، حسب مورد به پرداخت خسارت و مجازات محکوم می گردد و مهمترین استثنایی که در برخی موارد می تواند عدم ایفای تعهدات شخص را توجیه نماید و وی را از پرداخت خسارت معاف کرده یا تحت شرایطی ازمجازات برهاند، اصطلاحاً " قوه قاهره" نامیده می شود.
هدف اصلی از حضور زوج، احراز دوام و بقای رابطه زوجیت است. بنابراین زوج مکلف است شخصاً با در دست داشتن اصول اسنادی مبنی بر استمرار رابطه زوجیت در هنگام ترانسفر حضور یافته و نمی توان به هیچ علتی حقی قوه قاهره از حضور امتناع ورزیده و حتی وکیل معرفی می نماید. چرا که برفرض ارائه وکالت نامه صحیح و قانونی از سوی وکیل، همواره این احتمال وجود دارد که در زمان ترانسفر، رابطه زوجیت دست کم به سبب فوت موکل منحل شده باشد. این تکلیف گرچه ممکنست از مبانی حقوقی تا حدی به دور به نظر می رسد ولی حفظ مصالح فرد یا افرادی که محتمل است از عملیات مذکور پابه عرصه وجود گذارند مرجحم تلقی می گردد.
شرایط اساسی صحت قراردادهای درمان ناباروری با استفاده از گامت و جنین
بی گمان بهره مندی از فناوری انتقال گامت و جنین گامی بزرگ در نیل به موفقیت محسوب می شود ولی به کارگیری آن در سطح گسترده بدون فراهم کردن بستر مناسب و اطلاع رسانی کافی به کاربران ( انتقال دهندگان و انتقال گیرندگان) حتی مردم و نهادهای حکومتی ( مجلس، دستگاه قضایی، دولت و نهادهای غیر حکومتی) نتایج ناگوار اقتصادی، اجتماعی، روانی و فرهنگی به بار می آورد. زیرا بدون مطالعه آثار، تغییر روابط اجتماعی و پیش بینی علمی و معقول نظم جدیدی که با انتقال گامت و جنین ایجاد خواهد شد به برنامه ریزی دولت آسیب می بیند و روابط اجتماعی تیره می گردد. برای مثال، پا به کارگیری این روش، داوطلبان سرپرستی اطفال بدون سرپرست به طور گسترده کم می شوند و هزینه های دولت در این زمینه افزایش می یابد. یا ممکن است در درمان های شتاب زده و بدون برنامه ریزی، گامت پدر در رحم دختر و یا گامت برادر در رحم خواهر جای می گیرد و در فکر هر نوجوانی این تردید ایجاد شود که متعلق به نطفه های اهدایی و انتقال یافته بی نام و نشان است و کسی نتواند به راحتی به هویت خود پی ببرد و به این ترتیب درمان ناباروری به بحران فرهنگی تبدیل گردد.
گفتنی است که در فرهنگ بومی ما تعلق نطفه به فرزند به پدر و مادر خود با توجه به ریشه های عمیق تاریخی و اجتماعی بسیار اهمیت دارد. چنانکه نوشتن کلمه " سید" به عنوان پیشوند نام فرزندان پیامبر (ص) در شناسنامه آنان نیز ضروری است. ایجاد تزلزل و تردید در این روابط، فرهنگ بومی را دگرگون خواهد کرد.
به علاوه، برطبق اصول و قواعد قراردادها، اختلاف قصد دو طرف قرارداد، اشتباه عمده، نامشروع و مجهول بودن مورد قرار داد و مخالفت آن با نظم عمومی و اخلاق حسنه، بنیاد قرارداد را سست و آن را حسب مورد باطل یا غیر نافذ می کند. بخشی از اطلاع رسانی با تنظیم قرارداد او بین بیمار نا بارور و پزشک یا بین بیمار یا پزشک و انتقال دهنده گامت و جنین، محقق می شود و قراردادهای مذکور برای استادان و حقوق دانان فرصت نقد و بررسی و پژوهش را پدید می آورد و آنان را به عرضه نمونه های قراردادی معتبر و قابل قبول تشویق و به این ترتیب، روابط اجتماعی را قانون مند، هدفدار و منظم می کند وگرنه ممکن است محقق را به بیراهه بکشاند و بین واقعیت های جامعه و مباحث نظری فاصله بیفکند.
قراردادی معتبر است که به طور صحیح تشکیل شده باشد و قراردادهای باطل، نه تنها اعتباری ندارد، بلکه سبب تیره شدن روابط اجتماعی نیز می شوند.

گفتار اول : قراردادهای اصلی درمان ناباروری با استفاده از گامت و جنین
قراردادهای بیمار نابارور با استفاده از گامت و جنین در یکی از شاخه های اصلی زیر مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد.
الف) قراردادهای درمان علت بیماری
قراردادهای درمان بیماری این است که پزشک به موجب قرارداد تعهد کند که با استفاده از گامت و جنین، بیماری را برای همیشه درمان کند. برای مثال، پزشک یا موسسه پزشکی در برابر بیمار فاقد قدرت تولید تخمک یا اسپرم، تعهد کند که به جای دارو از گامت یا جنین
( خود گامت و جنین یا اجزا و ترکیبات آنها) استفاده کند و او را به توانایی تولید سلول های جنسی و تولید مثل متعارف و دلخواه برساند. به نظر می رسد که پذیرفتن چنین قراردادی، به ویژه ازطرف پزشک معقول نیست. زیرا او می داند که در شرایط کنونی با انتقال گامت یا جنین بیماری درمان نمی شود و چنین قراردادی، در زمره قراردادهای نامقرور و باطل است.
هرگاه قصد بیمار نابارور، درمان ناتوانی خود به شیوه درمان متعارف و بدون استفاده از گامت و جنین باشد، ولی پزشک بدون اطلاع وی این روش ها را به کار گیرد قرارداد باطل است. زیرا قصد پزشک، درمان با انتقال گامت و جنین است و قصد بیمار درمان با استفاده ازداروهای متعارف بدون استفاده از گامت و جنین دیگری در این صورت، قرارداد درمان بیماری هنگامی صحیح است که قصد دو طرف، درمان بیماری با استفاده از داروها در این صورت، قرارداد درمان بیماری هنگامی صحیح است که قصد دو طرف، درمان بیماری با استفاده از داروها باشد. ولی بستن چنین قراردادهایی برای پزشک خطرناک است. زیرا در غالب موارد، به دلیل عدم کارایی درمان متعارف، قرارداد باطل است و برای پزشک مسئولیت مدنی و کیفری ایجاد می کند.
ب) قراردادهای درمان موردی ناباروری با استفاده از گامت و جنین
درمان ناباروری با استفاده از این شیوه نه تنها درمان قطعی نیست و علت ناباروری را از بین نمی برد، بلکه کارآمدی آن فقط برای یک نوبت باروری است و هرگاه کسی بخواهد برای بار دوم باردار شود، ناگزیر باید دوباره به دادگاه و پزشک رجوع کند. این قراردادها در یکی از شاخه های ذیل قرار می گیرند :
1- قراردادهای درمان با استفاده از گامت
قراردادهای مربوط به درمان با استفاده از گامت نیز در یکی از شاخه های ذیل جای دارند:
1-1) قراردادهای درمان با استفاده از گامت زن و شوهر
این قراردادها ممکن است به یکی از صورت های ذیل منعقد گردند:
– قرارداد درمان با استفاده از گامت شوهر
– قرارداد درمان با استفاده از گامت زن و شوهر
– قرارداد درمان با استفاده از گامت شوهر و گامت زن دیگر او ( زوجه دایمی یا منقطع)
– قرارداد درمان با استفاده از گامت شوهر و گامت زن بیگانه ( شوهر دار یا بی شوهر)
– قرارداد درمان با استفاده از گامت زن و گامت زن بیگانه ( متاهل یا مجرد)
دو قسم اخیر در زمره قراردادهای درمان با استفاده از گامت بیگانه قرار دارند و در آینده مورد بحث قرار می گیرند سه قسم نخست بدون تردید و قسم چهارم به احتمال قوی در ردیف قراردادهای صحیح هستند. زیرا در فرض های سه گانه مذکور جنین از تلقیح گامت زن و شوهر حاصل می شود و نطفه بیگانه ای در باروری دخالت ندارد. فقط پزشک با رفع موانع و دخالت ضروریی آن را امکان پذیر می کند
درمان ناباروری با استفاده از گامت شوهر و گامت همسر دیگر او از مباحث انتقال مجاز جنین تلقی می شود و پاره ای از فقیهان به جواز آن فتوا داده اند. بنابراین چون کار پزشک در درمان نا باروری با استفاده از گامت زن و شوهر مجاز است، قرارداد مربوط به آن در زمره قراردادهای صحیح قرار می گیرد.
2-1 ) قراردادهای درمان با استفاده از گامت بیگانه
مصداق های اصلی این نوع قراردادها عبارتند از :
– قرارداد درمان با استفاده از گامت نر بیگانه
– قرارداد درمان با استفاده از گامت ماده بیگانه
به نظر می رسد هر دو قرارداد باطل و بی اعتبار است. زیرا کار موضوع تعهد پزشک، حتی اگر ناظر به انتقال گامت اهدایی یا اعراض شده نیز باشد. نامشروع و برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است و این کار نظم مربوط به شناخت نسبت طبیعی را در هم می ریزد و برای هر فرزندی، و لو فرزند واقعی، تردید ایجاد می کند که از ترکیب گامتهای چه کسانی به وجود آمده است؟ آیا کسانی را که به عنوان پدر و مادر می شناسد در واقع همان کسانی هستند که از گامت آنها به وجود آمده است یا خیر؟ اغلب فقیهان و حتی اندیشمندان خارجی جواز انتقال گامت بیگانه را نپذیرفته اند. به علاوه اخلاق عمومی جامعه نیز جواز انتقال را نمی پذیرد.
2- قراردادهای درمان با استفاده از جنین
قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده به اقسام ذیل قابل تقسیم است :
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین زن و شوهر
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین حاصل از گامت شوهر و گامت زن دیگر او ( دایم یا منقطع)
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین حاصل از گامت شوهر و زن بیگانه ( شناخته شده یا ناشناس)
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت شوهر و زن بیگانه در نتیجه شبهه
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت زوجه و مرد بیگانه در نتیجه شبهه
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت زوجه و مرد بیگانه ( شناخته شده یا ناشناس)
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت زن و مرد بیگانه ( شناخته شده یا ناشناس)
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت زن و شوهر دیگر(شناخته شده یا ناشناس)
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده از گامت نر و ماده ناشناس
– قراردادهای درمان با استفاده از جنین تشکیل شده در داخل رحم ( به صورت قانونی یا غیر قانونی)
وجه مشترک نه قسم از اقسام مذکور در این است که پزشک به موجب یک قرارداد معوض، تعهد می کند که جنین تشکیل شده ای را از محیط کشت به رحم زوجه نابارور منتقل کند و در قسم دهم تعهد پزشک، انتقال جنین تشکیل شده داخل رحمی به رحم زوجه نابارور است.
3- توصیف قرارداد
قرادادهای دهگانه مذکور، قرارداد انجام کار و تعهد پزشک انتقال جنین تشکیل شده از یک رحم یا محیط کشت به رحم زوجه نابارور است. یعنی به موجب قرارداد درمان که نوعی قرارداد کار است، دو طرف، تعهد متقابلی را به عهده می گیرند. پزشک تعهد می کند که جنین معینی را به رحم زوجه نابارور منتقل کند و زوجه یا شوهر او تعهد می کند که عوض کار انجام شده را بپردازد.
دو طرف در قالب عقد صلح معوض یا شرط ضمن عقد لازم نیز می توانند تعهدات مذکور را برای خود ایجاد کنند.
در اصل هیچ دلیلی بربطلان قراردادهای مذکور در دست نیست و صحت آنها از اصول کلی استنباط میگردد227. ولی صحت این قراردادها به جواز تشکیل جنین دلالتی ندارد و مشروعیت و عدم مشروعیت تشکیل جنین را باید درجای دیگری مطالعه کرد. نامشروع بودن تشکیل جنین نیز دلیل فساد قرارداد مربوط به انتقال آن نیست با وجود این هر گاه کار موضوع قرارداد ایجاد و تشکیل جنین بی نام و نشان و نامشروع در آینده باشد، قرارداد نیز به عل نامشروع بودن جنین و مغایرت آن با نظم و اخلاق حسنه باطل است228.
مصادیق مهم این قراردادها به ترتیب ذیل، مورد بررسی و مطالعه قرار می گیرند:
– قرارداد انتقال جنین تشکیل شده از گامت زوج زوجه :
دراین فرض پزشک تعهد می کند که جنین تشکیل شده از گامت زوج و زوجه را به رحم زوجه منتقل کند. ویژگی این قرارداد در این است که فقط بیماران نابارور نسبی می توانند از آن بهره مند شوند و مقصود ناباروران مطلق را برآورده نمی کند. مقصود از نابارور نسبی کسی است که دارای نطفه ( تخمک و اسپرم) است ولی به طور طبیعی نمی تواند بارور شود و به کمک پزشک نیاز دارد. پزشک می تواند با استفاده از گامت خود شخص و تشکیل جنین در خارج از رحم آن را به رحم زوجه منتقل کند. نابارور مطلق کسی است که فاقد تخمدان یا فاقد تخمک است. مرد نیز ممکن است فاقد اسپرم یا فاقد سلول های جنسی نر باشد که در این صورت نابارور مطلق تلقی می شود.
– قرارداد انتقال جنین اعراض یا اهدا شده
هرگاه زوج، نابارور مطلق یا فاقد اسپرم و زوجه، فاقد تخمک باشد، ناباروری به شیوه های سنتی درمان نمی شود.در این صورت ممکن است زوج نابارور با پزشک قرارداد انتقال جنین اعراض یا اهدا شده ای را ببندد. شرایط و ویژگی های جنین مورد نظر باید در قرارداد، تعیین یا اختیار انتخاب جنین نامناسب به پزشک داده شود.
در این صورت اختیار پزشک مطلق نیست و او باید موازین پزشکی و حقوقی را رعایت کند و جنین دلخواه طرف قراردادرا، چنان که از اوضاع و احوال استنباط می شود، انتخاب و به رحم زوجه منتقل کند وگرنه مسئول خواهد بود. هرگاه جنین برخلاف قرارداد انتخاب شود، طرف قرارداد می تواند در صورتی که اختلاف اساسی وجود داشته باشد، از پذیرفتن آن خودداری کند. چنانکه قرارداد برای انتقال جنین پسر بسته شده باشد ولی جنین دختری را منتقل کند پزشک تعهد خود را به طور صحیح اجرا نکرده است و متعهد له میتواند از قبول آن خودداری و هزینه ها و خسارت خود را نیز از پزشک مطالبه نماید229.
گفتنی است که صحت قرارداد انتقال جنین اعراض یا اهدا شده دلیل جواز تولید جنین برای دیگری نیست به نظر می رسد که تولید جنین برای دیگری جایز نیست و تعهد مربوط به آن باطل است.
4- قرارداد های درمان با استفاده از جنین کلی یا تشکیل جنین :
مقصود از قراردادهای درمان با استفاده از جنین کلی یا تشکیل جنین این است که پزشک در برابر متعهد له و در مقابل عوضی که می گیرد تعهد نماید که جنینی را در خارج از رحم و در محیط آزمایشگاه از گامت های معین یا ناشناس، بر طبق شرایط قرارداد، تشکیل دهد و به رحم زوجه نابارور منتقل کند. در واقع چون موضوع تعهد پزشک در این قرارداد تشکیل جنین و انتقال و کاشتن آن در رحم زوجه است. هرگاه تعهد مذکور نامشروع باشد، قرارداد مربوط به آن نیز باطل خواهد بود یعنی مشروع یا نامشروع بودن تعهد مذکور معیار صحت یا بطلان قرارداد درمان ناباروری با استفاده از تشکیل و انتقال جنین است230.
– فلسفه و تحلیل حقوقی حرمت تولید گامت و جنین برای دیگری
انسان اشرف مخلوقات است. آفریدگار جهان هستی به او کرامت والایی ارزانی داشته و به طور طبیعی و فطری خانواده را محل تکوین و رشد او قرار داده است. بر مبنای این ارزش ذاتی هیچ کس بر دیگری برتری و ولایت ندارد و ولایت کسی بر دیگری جز در موارد خاص و بدون دلیل پذیرفته شده نیست. اولیای قانونی نیز اختیارا محدودی دارند. چنانکه پدر یا جد پدری حق اقدام زیانبار درباره مولی علیه خود ندارد وگرنه از سمت خود عزل می شود231.
از آنجا که ولی قانونی حق مالکیت به مولی علیه خود ندارد و نمی تواند مسئولیت قانونی خود را سلب یا به دیگری واگذار نماید، به طریق اولی دیگران نیز چنین اختیاری را ندارند. همچنین خود ولی پیش از ایجاد حق ولایت و در دوران جنین و قبل از آن نیز حق واگذاری و اسقاط آن را ندارد. زیرا نه تنها اسقاط " مالم یثبت" باطل است، اسقاط آن به شرط ایجاد حق نیز باطل است. زیرا ولایت قانونی در صورت ایجاد و استقرار نیز قابل اسقاط یا انتقال به غیر نیست.
بنابراین کسی حق ندارد تکلیف قانونی خود را نسبت به اداره جنین و نگهداری آن ساقط کند یا آن را به طور معوض یا حتی رایگان به دیگری واگذار کند. انتقال گامت برای تولید جنین نیز در حکم انتقال جنین است و قرارداد مربوط به آن به دلیل نامشروع بودن جهت باطل است.
با وجود این ، هر کس حق دارد از پزشک و امکانات پزشکی بهره مند شود، یا گامت یا جنین خود را برای تخمین سلامتی و رشد آن به بانک مربوط برای استفاده در مهلت مناسب بسپارد. در این صورت بانک مسئول و امین واگذار کننده است و باید بر طبق تراضی و موازین علمی و فنی رفتار کند وگرنه مسئول تخلف عمدی یا از روی اشتباه خود خواهد بود.

گفتار دوم : قراردادهای مقدماتی یا تبعی- قرارداد تهیه گامت و جنین
1- مفهوم، وجه تسمیه و اقسام
این قراردادها را که ممکن است به صورت مستقل نیز منعقد گردند، از ان جهت مقدماتی یا تبعی نامیدیم که یا پیش از قرارداد اصلی ( قرارداد درمان ناباروری) برای استحصال و ذخیره کردن گامت و جنین یا بعد از آن برای به دست آوردن گامت و جنین، بین پزشک و فرد ثالثی بسته می شود. مقصود از شخص ثالث، شخص طبیعی ( مانند زن و شوهر) یا شخص حقوقی ( مانند بانک گامت و جنین، Cryobank) است که گامت و جنین را در اختیار پزشک می گذارد.
در پاره ای از موارد، ممکن است بیمار نابارور با شخص ثالص ( انتقال دهنده گامت و جنین) بی واسطه قرارداد ببندد، ولی چون بیمار امکانات فنی و تخصصی انتقال را در اختیار ندارد، ناگزیر است از طریق اعطای نمایندگی به مراکز تخصصی درمان ناباروری اقدام کند و گاه ضمن یک قرارداد مختلط درباره درمان ناباروری و تحصیل گامت و جنین با مراکز یاد شده به توافق می رسد.
قراردادهای مقدماتی از نظر فنی، به اعتبار نوع قرارداد و اهداف دو طرف به اقسام ذیل قابل تقسیم هستند:
1- قراردادهای مستقل و 2- قراردادهای واسطه
به موجب قرارداد مستقل، گامت و جنین در اختیار مرکزتخصصی درمان بانک قرار میگیرد. بدون این که نسبت به انتقال آن به دیگری تراضی شود. ولی در قراردادهای واسطه به طور صریح یا ضمنی توافق می شود که مرکز تخصصی بتواند گامت و جنین را به بیمار معین یا نامعین منتقل کند.
هر یک از دو قرارداد مذکور ممکن است. معوض یا رایگان و به صورت اهدا ( موضوع ماده 2 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور ) باشد. ممکن است انتقال دهنده، ضمن قراردادهای مستقل واگذاری یا اهدای گامت و جنین، اذن انتقال به دیگری از آن اعراض کند. مقصود از اعراض، اسقاط حق عینی نیست، زیرا کسی نسبت به گامت و جنین حق عینی ندارد. بلکه مقصود انصراف ذخیره کننده است. بالاخره احتمال دارد که واگذار کننده با گرفتن مبلغی پول، انصراف خود را اعلام دارد اینک پس از بررسی اشکال ممکن و متصور تشکیل قراردادهای مقدماتی یا تبعی اعتبار آنها را با توجه به نوع قرارداد مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم.
2- نوع قرارداد و اعتبار حقوقی آن
گفته شد که قرادادهای مقدماتی درمان ناباروری با استفاده از انتقال گامت و جنین به اعتبار موضوع و هدف غایی آنها بر دو نوع هستند: 1- قراردادهای معوض و 2- قراردادهای رایگان
قرارداد معوض ، آن است که دارنده گامت و جنین آن را در مقابل دریافت عوض مالی به متقاضی انتقال دهد، بفروشد یا معاوضه کند یا با دریافت عوض صلح نماید. به نظر می رسد که این نوع قراردادها همگی باطل هستند. زیرا خرید و فروش انسان و جنین انسان ممنوع است و با کرامت انسانی مغایرت دارد. ولی قراردادهای معوض مربوط به انتقال گامت، مانند فروش، معاوضه و صلح معوض آن با کرامت انسانی مغایر و ممنوع نیست. مگر این که به جهت تلقیح و تشکیل جنین انسانی باشد که در این صور قرارداد به دلیل نامشروع بودن جهت آن باطل است. به علاوه گامت، نوعاً مال نیست تا قابل فروش باشد. البته چون برای تشخیص ارزش مالی شیء، معیار شخصی قوی تر است. اشکال مذکور وارد نیست. ولی چنان که گفته شد قرارداد به علت نامشروع بودن جهت آن باطل است232. ممکن است قراردادهای رایگان، مانند هبه، به ویژه در صورتی که شرط عوض مالی ( شرط اساسی) در آن نشده باشد صحیح پنداشته شود. چنان که قانون گذار در ایران اهدای جنین را 233 پذیرفته است ولی مقصود قانونگذار از اهداء، هبه نیست زیرا در هبه کسی مالی را به دیگری مجانی تملیک می کند ( ماده 795 قانون مدنی) در حالی که جنین موضوع اهدای مال نیست تا قابل هبه و تملیک باشد. بنابراین مناسب ترین تحلیل از قانون این است که اهدای جنین، قرارداد غیر مالی است.(234 و 235) با وجود این، ماهیت و غایت این قرارداد غیر مالی روشن نیست. هر گاه مقصود از قرارداد اهداء این باشد که اهدا کننده تکالیف فعلی و آینده خود را نسبت به جنین ساقط یا از آن اعراض نماید، به نظر می رسد که تکالیف قانونی یاد شده حق دینی نیستند تا قابل اسقاط باشند. چنان که حق انسان نسبت به جنین، حق عینی نیست تا قابل اعراض باشد. ولی گرچه حق و تکلیف انسان نسبت به جنین قابل واگذاری، اسقاط و اعراض نیست. به نظر می رسد که صاحب حق و تکلیف قانونی بتواند بر طبق قرارداد، پاره ای از حقوق و تکالیف قراردادی مانند دایگی دوران جنینی و پس از آن را برای دیگران ایجاد کند. این تکالیف برای حمایت از جنین در دوران جنینی و پس از تولد با تکالیف قانونی پدر و مادر جنین مغایرت ندارند. چنان که تکالیف قانونی پدر و مادر با تکالیف قراردادی مهد کودک و پانسیون های شبانه روزی مغایرت ندارد. ولی تاویل شتابزده قانون مذکور به این صورت با ارده قانون گذار هماهنگ نیست. زیرا چنان که از ظاهر قانون بر می آید مقصود قانونگذار رفع مسئولیت های قانونی از اهدا کننده و ایجاد تکالیف و رابطه با گیرنده جنین بوده است236.

گتفار سوم : قرارداد استخراج، فراوری، درمان و نگهداری گامت و جنین
اقسام قرارداد
این قراردادها که به جهت نگهداری، فرآوری، تلقیح، گامت نر و ماده و ذخیره سازی جنین های سالم و بهره برداری طرف قرارداد در فرصت مناسب، بین بیمار نسبی و مراکز تخصصی درمان ناباروری ( بانک اسپرم، تخمک و جنین) بسته می شوند، از قرار ذیل هستند:
– قرارداد استخراج، نگهداری، فرآوری، درمان و ذخیره نطفه:
– قرارداد تلقیح گامت نر و ماده و ذخیره سازی آن.
ـ قرارداد استخراج جنین داخل رحمی، درمان و نگهداری آن
* قرارداد استخراج، نگهداری، درمان یا فرآوری، و ذخیره نطفه
هدف این قرارداد که بین شخص بیمار ( زن یا مرد) و موسسه پزشکی بسته می شود، حسب مورد، استخراج و نگهداری نطفه تا زمان معین ( زمان استفاده) یا استخراج و درماننطفه است. در مواردی که شخص برای درمان بیماری دیگر خود ناگزیر است به عمل جراحی یا درمان های تن در دهد که باروری او را در آینده تهدید می کند یا نطفه بیماری دارد که باید درمان یا تقویت گردد، به این قراردادها روی می آورد. چنان که گفته شد، هدف این قراردادها استخراج، نگهداری، درمان و ذخیره نطفه برای خود بیمار است و نه دیگری. عقل و منطق صحت این قراردادها را می پذیرد و از نظر شرعی، منع خاصی در این باره به چشم نمی خورد و اعمال مذکور مشمول اصل اباحه قرار می گیرند. با این تحلیل، نه تنها زن یا شوهر می تواند در فرصت مناسب نطفه خودرا برای آینده ذخیره کند. بلکه به نظر می رسد که برای استخراج و ذخیره سازی نطفه، ازدواج نیز شرط نیست و هر زن یا مرد مجردی می تواند دوراندیشی کند و نطفه دوران جوانی و سلامت جسمی و روحی خود را با بستن قرارداد به بانک اسپرم یا تخمک بسپارد تا پس از ازدواج از آن بهره برداری کند.
* قرارداد تلقیح گامت نر و ماده و ذخیره سازی آن
قراردادهای تلقیح گامت نر و ماده به اعتبار گوناگونی جهت آنها به اقسام ذیل تقسیم می شوند:
– قرارداد زن و شوهر با موسسه پزشکی
– قرارداد زن و مرد بیگانه با موسسه پزشکی
– قراردادن زن یا مرد ( مجرد یا متاهل) با موسسه پزشکی
الف) قراردادن زن و شوهر با موسسه پزشکی
این قرارداد که بین زن و شوهر ازیک طرف و موسسه پزشکی از طرف دیگر بسته می شود، ممکن است برای تلقیح جنین و ذخیره سازی آن برای بهره برداری زن و شوهر با بیگانه باشد. به نظر می رسد که قرارداد درمان به منظور بهره برداری زن و شوهر صحیح و به منظور بهره برداری بیگانه باطل است. علت بطلان قرارداد اخیر حسب مورد نامشروع بودن جهت قرارداد237 و در قراردادهای مالی عدم مالیت جنین است238. انتقال یا واگذاری جنین در قالب قرارداد معوض، رایگان یا قرارداد غیر مالی ( اهدا) به بانک جنین یا موسسه پزشکی نیز در حکم واگذاری آن به بیگانه است. ( همان مواد)
به نظر می رسد که سپردن گامت به موسسه پزشکی در قالب قرارداد تلقیح و اعطای نمایندگی به موسسه نیز امکان انتقال قانونی آن را به بیگانه فراهم نمی کند، زیرا وکیل، اختیاری بیش از موکل خود ندارد.
ب) قراردادن زن و مرد بیگانه با موسسه پزشکی
هرگاه زن و مردی که با هم رابطه زوجیت ندارند با یک موسسه پزشکی، قرارداد استخراج گامت و تشکیل جنین در محیط خارج از رحم ببندند، این قرارداد اگر به قصد بهره برداری آنان در آینده حتی به فرض ازدواج یا استفاده دیگران باشد. باطل است. زیرا دو بیگانه حق نزدیکی و تولید مثل ندارند. دادن اختیار و نمایندگی به یک موسسه پزشکی نیز صورت مساله را تغییر نمی دهد و ممنوعی عمل را از بین نمی برد. این قرارداد برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است239. و از نوع تحلیل حرام به شمار می رود. ولی هرگاه زن و مرد مذکور با هم ازدواج کرده و آنگاه با درخواست آنان جنین ذخیره شده به رحم زوجه منتقل شود و به کودک تبدیل گردد، آن کودک در حکم فرزند قانونی آنان است و پزشک می تواند اجرت المثل تلقیح و نگهداری و اجرت المسمای قرارداد انتقال را در ( صورتی که قرارداد جدید برای انتقال بسته شده باشد) ازآنان بگیرد.
ج) قرارداد زن یا مرد ( مجرد یا متاهل) با بانک جنین برای تلقیح گامت و تشکیل جنین
در این فرض زن یا مرد ( مجرد یا متاهل) با موسسه پزشکی قرارداد استخراج، تلقیح و تشکیل جنین منعقد می کند. با توجه به مجرد یا متاهل بودن زن یا مرد، دو قسم قرارداد قابل تشکیل است.
قرارداد زن یا مرد مجرد و قرارداد زن یا مرد متاهل
قرارداد زن یا مرد مجرد برای استخراج گامت و تلقیح آن با گامت دیگری و تشکیل جنین (خواه دیگری شناخته شده باشد یا نه و خواه او نیز به تشکیل جنین راضی باشد یا نه) از مصادیق قراردادهای ممنوع و باطل است. بطلان قرارداد، دلایل گوناگونی دارد ولی در یک تحلیل ساده، هدف چنین قراردادی تحلیل حرام است و تولید مثل شخص مجرد ( بی واسطه یا با واسطه) ممنوع و حرام است. این قرارداد برخلاف بی نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز محسوب می شود. قرارداد زن یا مرد متاهل، در صورتی صحیح است که هدف قرارداد تشکیل جنین از نطفه او و همسرش باشد، وگرنه قرارداد مانند فرض نخست ممنوع و باطل است240.
در هر حال، پزشک باید رضایت همسر ( زن یا همسر) طرف قرارداد را برای تلقیح جلب کند در غیر این صورت مسئول است و باید هزینه های قانونی و متعارف همسر مذکور را بپردازد. در این فرض، فرزند حاصل از تلقیح گامت زن و شوهر حتی بدون اجازه همسر وی، فرزند قانونی آنان است. ولی چنان که گفته شد، پزشک در برابر همسری که بدون اجازه او تلقیح کرده مسئول است.
د ) قرارداد استخراج جنین داخل رحمی، درمان و نگهداری آن
درمواردی که بقای جنین در رحم برای مادر یا جنین هر دو خطرناک است و امکان درمان و نگهداری آن در محیط خارج از رحم وجود دارد، قرارداد استخراج جنین داخل رحمی، درمان و نگهداری آن مطرح می شود. این قرارداد با توجه به قصد و رضای دو طرف، اهلیت آنان و مشروع بودن جهت قرارداد صحیح است. حتی چنان که گذشت، قرارداد انتقال جنین داخل رحمی به رحم دایه برای سرپرست او حتی بعد از تولد یا برگرداندن طفل به انتقال دهنده صحیح است مگر این که جهت قرارداد نامشروع باشد و آن درصورتی است که دو طرف بخواهند در پوشش قرارداد یا با شرط ضمن عقد، تکلیف قانونی صاحب گامت نر و تخمک را با ناشناس گذاشتن آنها ساقط کنند و یا مخفی کاری نسب طفل را درپردهای از ابهام و فراموشی قرار بدهند ( لایحل ان یکتمن ما خلق الله فی ارحامهن… ( روانیست (زنان) که آنچه را که خدا در رحم آنان آفریده است پنهان دارند241).
هـ ) قرارداد انتقال گامت و جنین برای آزمایش و ارتقای دانش پزشکی
این قراردادها خود به دو دسته تقسیم می شوند: قراردادهای انتقال گامت و قراردادهای انتقال جنین. از آنجا که گامت، انسان نیست و حتی به شکل جنین بالقوه انسان نیز در نیامده است، آزمایش و تحقیق بر روی آن برای ارتقای دانش پزشکی و نیل به اهداف بشر دوستانه مجاز محسوب می شود. به شرط این که با تلقیح آن به تخمک و تشکیل جنین، اهداف نامشروع دیگری چون تحقیق بر روی جنین انسانی و شبیه سازی انسان دنبال نگردد. آزمایش بر روی جنین انسانی حتی در مراحل نخستین، به جای حیوانات و موش های آزمایشگاهی با کرامت والای انسانی منافات دارد ( و کرمنا بنی آدم242). بنابراین قرارداد اعطای جنین برای آزمایش، حتی برای اهداف علمی و پزشکی مغایر شئون انسانی و خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و باطل است. این قراردادها به دلیل نامشروع بودن هدف باطل هستند. همانند سازی انسان برای درمان، از مباحث جدیدی است که جوامع حقوقی و اخلاقی کشورها مبتکر با آن به شدت مخالفت کرده اند ولی مساله در حقوق داخلی با توجه به اختلاف نظر فقهای معاصر قابل بحث وبررسی است که بطلان این قراردادها، به ویژه بطلان قراردادهای معوض گامت و جنین برای شبیه سازی انسان برای امور پژوهشی نیز قوی تر به نظر می رسد.
بخش چهارم : شرایط و موانع تشکیل قرارداد
زمینه برای استفاده از گامت بیگانه با شرایط ذیل فراهم می گردد:
1- قصد و رضای بیمار نابارور و قصد و رضای انتقال دهنده گامت
2- اهلیت دو طرف
3- اجرای صیغه نکاح دایم یا منقطع بین شوهر زن نابارور با زنی که قرار است تخمک وی برای درمان ناباروری با گامت زوج تلقیح شود.
4- درمان ناباروری زن بی شوهر نیز با اجرای صیغه نکاح دایم یا منقطع با استفاده از گامت زوج امکان پذیر است، ولی نباید با مخفی کاری، حق کودک ناشی از این تلقیح را تضییع کرد و او را از شناخت پدر خود محروم نمود.
پزشک مکلف است به کشیس که حاضر است با اجرای صیغه نکاح موقت، گامت خود را برای درمان بیمار نابارور بدهد، تکلیف قانونی ناشی از این اقدام را بگوید وگرنه متخلف و مسئول خواهد بود.
5- برای پیشگیری و پرهیز از ازدواج های کودکان حاصل از گامت های یک نفر یا یک زن و شوهر در آینده، وجود پاره ای از شرایط قانونی مانند شرط لزوم ثبت مشخصات انتقال دهنده گامت ضروری به نظر می رسد. وجود این اطلاعات نه تنها از نظر حقوقی بلکه از نظر پزشکی نیز ضرورت دارد و از نظر قرآن کریم هم مخفی کاری و کتمان مخلوق موجود در رحم ( از حیث وجود و منشا آن) بر زنان حرام است243.
حال شرایط اساسی مذکور به ترتیب ذیل مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرند.
1- قصد دو طرف
برای تشکل قرارداد ، قصد انشای دو طرف لازم است. هرگاه یک طرف به هر دلیل فاقد قصد باشد، قرارداد باطل است. چنان که قرارداد مجنون، مست و بی هوش باطل است244. توافق قصد دو طرف در نوع قرارداد، ویژگی های آن، ماهیت مورد عقد فرد معین از آن و وصف اساسی مورد قرارداد ضروری است و گرنه قراداد تشکیل نمی شود.
قصد دو طرف باید در نوع قرارداد هماهنگ و سازگار باشد وگرنه قرارداد باطل است. هرگاه قصد بیمار نابارور درمان به شیوه استفاده از داروهای شیمیایی یا طبیعی و از بین بردن علت بیماری باشد، ولی قصد پزشک درمان با انتقال گامت یا جنین باشد قرارداد تشکیل نمی شود. عدم هماهنگی قصد دوطرف در ویژگی عقد نیز مانع تشکیل عقد است. چنان که هر گاه بیمار قصد انتقال گامت یا جنین "الف" را بکند و انتقال دهنده یا پزشک قرارداد راجع به انتقال گامت یا جنین " ب" را قبول کند باز قرارداد باطل است و تشکیل نمی شود. بنابراین، به نظر می رسد که بسیاری از قراردادهای مربوط به درمان ناباروری در شرایط کنونی از این جهت که دو طرف ( بیمار نابارور و پزشک) توافق در قصد ندارند باطل است. به علاوه، هر گاه شوهر زن نابارور در جریان درمان قرار نگیرد و رضای او با دادن اطلاعات نادرست و اشتباهی اخذ شود، آن رضا بی اعتبار است. در صورتی که شوهر زن طرف قرارداد باشد. قصد او نیز برای تشکیل قرارداد لازم است. اشتباه اساسی یا پندار نادرست از واقعیت نیز موجب بطلان قرارداد می شود. مقصود از اشتباه اساسی آن است که هر گاه بیمار حقیقت را می دانست به انشای عقد راضی نمی شد. چنان که هر گاه بیمار نازا به تصور این که گامت اهدایی پیشین او موجود است، عقد را ایجاب و پزشک آن را قبول کند ولی بعد معلوم شود که پزشک آن را به بیمار دیگری انتقال داده و گامت دیگری را به جای آن به رحم متقاضی انتقال داده است، قرارداد در این صورت نیز باطل و پزشک مسئول اشتباه خود است.
2- اهلیت دو طرف . برای تشکیل قرارداد انتقال جنین دوطرف قرارداد یعنی بیمار نابارور و پزشک باید اهلیت قانونی داشته باشند. مقصود از اهلیت قانونی اهلیت استیفا یعنی داشتن وصف بلوغ، عقل و رشد است. از آنجا که بخشی از تعهدات این قرارداد برای هر دو طرف جنبه مالی دارد، رشد مالی برای آنان لازم است.
باید توجه کرد که قرارداد انتقال گامت و جنین از یک طرف برای متقاضی تعهد مالی ایجاد می کند که باید اجرت پزشک را بپردازد. از طرف دیگر پزشک تعهد می کند که جنین یا گامت اهدا شده را به رحم زوجه منتقل و به این سان کار موضوع تعهد خویش را انجام دهد. بنابراین، گرچه قرارداد اصلی جنبه مالی ندارد ولی هر دو طرف باید اهلیت قانونی، از جمله رشد لازم برای اداره اموال و امور مالی خود داشته باشند. بند ج ماده 2 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور عدم حجر زوجین را شرط دادن تقاضای دریافت جنین اهدایی قرار داده است.
زوج و زوجه هر دو باید علاوه براهمیت قانونی برخی از امتیازات جسمی و اخلاقی را نیز داشته باشند. بر طبق ماده 2 قانون مذکور، تقاضای دریافت جنین اهدایی باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرایط ذیل مجوز دریافت جنین را صادر می کند : الف) زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکی امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد. ب) زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند. ج) هیچ یک از زوجین محجور نباشند. د) هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های صعب العلاج نباشند. هـ ) هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند) و زوجین باید تابعیت جمهوری اسلامی را داشته باشند.
3- مشروعیت جهت
هرگاه جهت قرارداد نامشروع باشد، آن قرارداد باطل است245. چنانچه هر گاه جهت قرارداد ناشناس نگاه داشتن پدر و مادر جنین برای فرار آنان از تکالیف قانونی باشد، قرارداد باطل است. یا هر گاه جهت قرارداد ایجاد ولایت غیر قانونی یا ایجاد حق حضانت و دیگر حقوق به طور غیر قانونی باشد، در بطلان قرارداد تردیدی نیست. بر همین مبنا، باید قرارداد دایگی پیش از تولد را هم به جهت فرار از تحمل دشواری های دوران بارداری یا سلطه جویی یا بهره مندی از رنگ پوست و چشم دایه باطل دانست. ولی نا مشروع بودن جهت ( به طور صریح یا ضمنی) باید احراز شود.
4- مورد معامله و موضوع تعهد دو طرف
یکی از مباحث فنی و اخلاقی حقوق قراردادها تعیین موضوع یا مورد قرارداد و تفکیک آن از تعهدات ناشی از قرارداد است این ابهام و اختلاف در قراردادهای غیر مالی و مرکب مانند اجاره رحم و انتقال گامت و جنین دو چندان می شود.
موضوع قرارداد از تعهدات ناشی از آن قابل تفکیک است. زیرا اغلب، تعهد هر یک از دو طرف به تنهایی یا تعهد هر دو طرف موضوع قرارداد نیست. بلکه اثر قرارداد است یعنهی قرارداد سبب و تعهد مسبب آن است.
1-4) مورد معامله
الف) مورد معامله درقراردادهای ساده و مرکب
قرارداد انتقال گامت و جنین همواره یک قرارداد ساده نیست بلکه گاه مرکب از چندین قرارداد است که برخی از آنها جنبه غیر مالی و برخی جنبه مالی دارند. برخی نیز در زمره قراردادهای اذنی قرار می گیرند. چنان که قرارداد درباره آن بخش از تعهد پزشک که ناظر به انجام دادن کار است، جنبه مالی دارد، ولی تعهد او درباره تهیه جنین و انتقال آن غیر مالی است که از طرف شخص نابارور برای این کار ماذون شده و نمایندگی دارد. به علاوه، فروش برخی از لوازم و اجاره مکان و شخص نیز در ترکیب این قرارداد می گنجد.
از آنجا که در مجموع این اعمال حقوقی، انتقال گامت و جنین جنبه اصلی و غیر مالی دارد، می توان قرارداد را غیر مالی دانست. زیرا هیچ یک از اعمال حقوقی که در ترکیب این قرارداد مرکب قرار دارد، به تنهایی استقلال ندارد و برای نیل به مقصود اصلی یعنی انتقال گامت و جنین، موضوع قصد مشترک دو طرف قرار میگیرد. با وجود این، به نظر می رسد که هر یک از عقود معین تابع قواعد ویژه خود است. گرچه می توان قرارداد انتقال جنین و گامت را قرارداد اصلی و دیگر قراردادها را که برای اجرای آن مورد توافق قرار گرفته اند شرط قرارداد اصلی دانست. بنابراین با بطلان قرارداد اصلی تمام قراردادهای فرعی نیز، که در ترکیب قرارداد اصلی نقش شرط را ایفا می کنند، باطل می شوند. ولی بطلان شرط همیشه قرارداد اصلی را باطل نمی کند، مگر این که جزو شرط باطل و مبطل باشد246. در صورت بطلان شرط، بیمار نابارور ناآگاه می تواند عقد را فسخ247و به استناد تسبیب248و غرور خسارت خود را ازپزشک مسبب بگیرد با وجود این، گرچه قرارداد اصلی جنبه غیر مالی دارد و موضوع آن مال نیست، بر مبنای عرف، قرارداد مستقل مالی نیز بین شخص نابارور و پزشک بسته می شود. این قرارداد که خود هدف اصلی نیست. جنبه مقدماتی دارد، ولی گاه به طور مستقل منعقد می گردد. حتی به اعتبار حکومت ظاهر تعهد به انتقال گامت، برای تولید جنین انسان و جنین شرط آن است. بنابراین قراردادهای مذکور عبارتند از :
ب) مورد معامله در قراردادهای انتقال گامت و جنین
این قرارداد که برای انتقال گامت و جنین، بین شخص نابارور و پزشک بسته می شود، یک قرارداد مالی است و موضوع آن تعهدات متقابل دوطرف است. بیمار تعهد می کند مبلغی را به پزشک بپردازد و پزشک تعهد می کند که کارهای معین یا قابل تعیین از نظر پزشکی را برای انتقال گامت و جنین انجام دهد.
در واقع، موضوع تعهد پزشک در این بخش، اغلب فعل ( انجام دادن پاره ای از اعمال پزشکی) و ترک ( خودداری از برخی کارهای زیانبار و ممنوع) است.
در پاره ای از موارد، ضمن این قرارداد که عقد لازم است، پزشک تعهد میکند که گامت و جنین مورد نظر را تهیه و منتقل کند با گامت و جنینی را که از پیش اهدا شده است منتقل نماید. بنابراین: اولاً هرگاه پزشک، گامت و جنین در اختیار ندارد، باید بر طبق تعهد شرطی (قرارداد فرعی) به تعهد خود عمل کند و برای فراهم نمودن گامت و جنین به بانک تخمک و اسپرم یا مستقیماً به اهدا کننده رجوع نماید. قراردادی که پزشک با داوطلب اهدا در این باره می بندد جنبه مالی ندارد و غیر مالی است. زیرا خرید و فروش جنین انسان با کرامت انسانی منافات دارد و خرید و فروش گامت برای تولید جنین انسانی نیز چون جهت نامشروع دارد باطل است.
ثانیاً ، هر گاه پزشک از پیش با بستن قراردادهای غیر مالی یا پذیرفتن گامت ها و جنین های اهدا شده آنها را در اختیار دارد باید به تعهد خود عمل کند و گامت یا جنین مورد نظر و توافق شده را به رحم زن نابارور منتقل نماید.
ج) مورد معامله در قرارداد انتقال گامت و جنین بیمار
ممکن است بیمار نابارور، گامت یا جنین خود را از پیش در بانک مخصوص، منجمد و ذخیره کرده باشد که در این صورت پزشک باید آنرا بر طبق موازین پزشکی به رحم شخص نابارور منتقل کند.
د) مورد معامله در قرارداد دایگی پیش از تولد
گفته شد که این قرارداد بین زوج ( زن و شوهر) بارور از یک طرف و دایه از طرف دیگر، هنگامی بسته می شد که زوجه به دلیل جسمی و روانی، قادر نیست جنین را در رحم خود پرورش دهد. این قرارداد از نوع اجاره انسان ( اجاره رحم) است و نوعی قرارداد کار است. اطلاق اجاره یا عاریه رحم به این قرارداد درست به نظر نمی رسد. زیرا اگر چه بر طبق قرارداد، جنین تا زمان تولد در رحم دایه قرار می گیرد، ولی فقط منافع رحم مورد قرارداد نیست، بلکه در این مدت تکلیف و تعهدات زیادی بر عهده دایه قرار می گیرد و موضوع قرارداد، تعهد متقابل دایه وپدر و مادر جنین است. تعهد دایه، مجموعه ای از رفتارهای ضروری برای رشد مناسب جنین است. این قرارداد نیز مانند دیگر قراردادهای مربوط به اجاره شخص با ویژگی و شرایط خود است. این شرایط و ویژگی ها به اختصار عبارتند از:
1- مدت اجاره باید تعیین گردد و حداقل آن به اندازه مدت بارداری ( نه ماه) است. ممکن است قرارداد دایگی برای دوران بارداری و مدتی پس از بارداری منعقد شود و دایه متعهد گردد بعد از زادن طفل، مدتی برای مثال تا دو سال، او را شیر دهد.
2- رضایت شوهر زن برای نفوذ قرارداد لازم است.
3- قرارداد دایگی پیش از تولد با زن مجرد بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و باطل است. گرچه اصل آزادی اراده در تشکیل قراردادها صحت چنین قراردادهایی را اقتضا دارد، ولی عرف نیکوکاران و اخلاق آنان آبستنی زن مجرد را تحمل نمی کند.
4- دایه باید طبق قرارداد و عرف به تعهدات خود عمل کند وگرنه مسئول است.249
با وجود این قرارداد دایگی پیش از تولد، جز در مواردی که حیات جنین یا مادر یا هر دو در خطر است باطل به نظر می رسد. زیرا نظم عمومی و اصل برابری انسان ها اقتضا دارد که از تجارت ( اجاره) پرورش جنین پیشگیری شود.
هـ ) مورد معامله در قرارداد بین انتقال دهنده و انتقال گیرنده گامت و جنین
در برخی از موارد ممکن است شخص نابارور، خود داوطلب اهدای گامت و جنین را بیابد و او را به پزشک یا موسسه پزشکی معرفی کند. قراردادی که در این فرض بین انتقال گیرنده و انتقال دهنده بسته می شود، قرارداد مالی نیست و نمی توان برای آن پول پرداخت. با وجد این رجوع بی واسطه شخص نابارور به اشخاص برای دریافت گامت و جنین با پاره ای از موانع قانونی، اخلاقی و اجرایی رو به روست. ولی چند راهکار شرعی و قانونی به ترتیب ذیل در این موارد بسیار جالب و قابل اجرا به نظر می رسد: 1- هرگاه شوهر، بارور و زوجه نابارور باشد، می تواند با زن دیگری عقد ازدواج منقطع ببندد و پس از تشکیل جنین ( در درون یا بیرون از رحم) آن را به رحم زوجه خود منتقل کند و در این باره با پزشک قرارداد ببندد.
2- هرگاه زوج، نابارور باشد و زوجه بارور، امکان انعقاد نکاح منقطع برای زن شوهر دار وجود ندارد. زیرا نکاح زن شوهر دارممنوع است. در این فرض او ناگزیر است که به یک بانک جنین رجوع کند یا به یک پزشک یا موسسه پزشکی در این باره وکالت دهد. جواز انتقال جنین و گامت در این فرض مورد اختلاف است. 3- هرگاه زن مجردی، بخواهد بدون تشکیل خانواده صاحب فرزند شود، می تواند با مرد دلخواه خود ازدواج موقت کند و پس از بارور شدن و بذل یا انقضای مدت نکاح دارای فرزند شود. البته در این فرض تکالیف پدر قانونی بر عهده زوج، مستقر می شود. ممکن است زنی به یک موسسه پزشکی نمایندگی بدهد و او صاحب گامت نر را شناسای و صیغه عقد را بخواند و آنگاه گامت را بگیرد و به رحم زن منتقل کند. ولی صحت چنین عقدی، با توجه به نقش و اهمیت شخصیت زوج و زوجه در عقد نکاح، قابل بحث و تردید است. به ظاهر، چنین عقدی با توجه به اعطای وکالت و انتخاب وکیل صحیح است.
2-4) موضوع تعهد و اقسام موضوع تعهد
گفته شد که برای انتقال گامت به منظور تولید جنین انسانی و جنین، قراردادهای گوناگونی به صورت مختلط یا ساده بسته می شود که ویژگی های دو قرارداد ذیل اساسی و قابل بحث است: قرارداد شخص نابارور با پزشک برای انتقال گامت و جنین و قرارداد پزشک با انتقال دهنده، از نظر ویژگی های این قراردادها باید گفت از آنجا که قرارداد شخص نابارور با پزشک یا موسسه پزشکی، قرارداد انجام دادن کار است، باید ویژگی های قرارداد مالی و اجاره انسان ( قرارداد کار) را داشته باشد مورد قرارداد یا تعهد متقابل دوطرف به تفکیک و به ترتیب ذیل قابل بحث و بررسی است : 1- موضوع پول یا وجه نقد و عمل به دستورات پزشک در طول دوره درمان است. 2- موضوع تعهد پزشک و ویژگی های آن: موضوع تعهد پزشک انجام دادن کار است. کاری را که پزشک در انتقال گامت و جنین برای درمان بیماری بر عهده می گیرد. هم جنبه مثبت دارد، مانند حضور در اتاق عمل و قراردادن جنین در رحم شخص نابارور و هم جنبه منفی، مانند استفاده نکردن از ابزار آلوده و مصرف شده و داروهای تاریخ گذشته.
اوصاف و شرایط: قاعده این است که کار موضوع تعهد باید معلوم و معین250 مقدور251، مشروع252بوده و منفع عقلایی253 داشته باشد. ولی اولاً معلوم و معین بودن کار پزشک به علم تفصیلی، شرط صحت قرارداد انتقال گامت و جنین برای درمان ناباروری نیست و علم اجمالی به آن کافی است.254 حتی به نظر می رسد که شخص نابارور به شیوه جعاله می تواند تعهد کند که مبلغ معینی را به پزشک داوطلب درمان خود بپردازد.255
ثانیاً ، مقدور بودن کار پزشک نیز شرط صحت قرارداد پزشکی است. زیرا تعهد به انجام دادن کار غیر مقدور، معقول نیست و ضمانت اجرا ندارد. چنان که هرگاه پزشکی تعهد کند بیمار فاقد تخمدان را بدون انتقال گامت و جنین درمان کند، ولی امکان چنین درمانی مانند شرایط کنونی نباشد، قرارداد باطل است. با وجود این هرگاه پزشک معالج قادر به انجام دادن کار موضوع تعهد نباشد، ولی عمل درعرف پزشکی مقدور باشد، باید به هزینه خود عمل موضوع تعهد را به وسیله پزشک دیگر انجام دهد. مگر این که شرط مباشرت در عمل کرده باشد که بدون رضایت شخص نابارور نمی تواند عمل را به پزشک دیگری واگذار کند و هزینه او را بپردازد. در این صورت، قرارداد باطل است و پزشک به جبران خسارت بیمار محکوم می شود.
در قراردادهای درمان ناباروری، هرگاه طرف قرارداد، پزشکی باشد که شخص نابارور به سبب شهرت و شخصیت او قرارداد بسته باشد، مباشرت او در عمل، قید ضمنی قرارداد است و باید خود او عمل را انجام دهد. مگر این که بیمار به واگذاری عمل به دیگری رضایت بدهد. ولی هرگاه طرف قرارداد، شخص حقوقی باشد، مباشرت پزشک خاصی شرط نیست، مگر این که توافق دیگری صورت گرفته باشد. ثالثاً مشروع یا قانونی بودن کار پزشک، مانند دیگر قراردادها، شرط صحت قرارداد است و اگر پزشکی بر طبق قرارداد تعهد نامشروعی
( انجام دادن کارهای حرام) بر عهده بگیرد، آن قرارداد و در نتیجه تعهد نامشروع، باطل است و متعهد را نمی توان به کار نامشروع یعنی تعهدی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال می کند، الزام نمود[256257] مشروع بودن قرارداد انتقال گامت و جنین برای درمان ناباروری به مشروع بودن انتقال بستگی دارد. هرگاه انتقال، مشروع باشد، قرارداد مربوط به آن مشروع است و گرنه قرارداد نیز نامشروع و باطل خواهد بود.
رابعاً ، گرچه از قواعد عمومی بر می آید که کار موضوع تعهد، باید منفعت عقلایی قابل ارزیابی با پول داشته باشد258 وگرنه تخلف از آن خسارتی به بار نمی آورد و اجبار متعهد، به ایفا امکان ندارد. ولی چون مسئولیت ناشی از نقض عهد، بدل تعهد نیست، بلکه تعهدی جدیدی است که در نتیجه تقصیر قراردادی ایجاد می گردد259. و در بیشتر موارد با تعهد اصلی سنخیت ندارد. بنابراین مسئولیت ناشی از تعهد غیر مالی مانند جبران خسارت معنوی با پول، می تواند چهره مالی داشته باشد. به علاوه مالیت داشتن موضوع تعهد، امر نسبی است و ممکن است تعهدی در رابطه پزشک و بیمار ارزش مالی داشته باشد.
5) موانع قرارداد درمان ناباروری با استفاده از گامت بیگانه
گفته شد که درمان ناباروری با استفاده از گامت بیگانه دو مصداق بیشتر ندارد: درمان با استفاده از گامت نر و درمان با استفاده از گامت ماده، ولی قرارداد درمان مربوط به هر دو گامت باطل و بی اعتبار است.
با وجود این، هر گاه موانع مفقود و شرایط موجود باشد، امکان تشکیل قرارداد فراهم می گردد.
1) موانع قانونی تشکیل قرارداد یا موارد بطلان آن
از آنجا که صحت قرارداد درمان با گامت بیگانه منوط به جواز تلقیح گامت بیگانه است و هیچ کس حق ندارد بدون اجازه دیگری، گامت او را با گامت خود تلقیح کند و جنین و آنگاه کودک تولید کند، مگر از طریق نکاح مشروع، واسطه شدن پزشک یا مرکز تخصصی درمان ناباروری صورت مساله را تغییر نمی دهد و موانع قانونی را از سر راه بر نمی دارد. به علاوه، چنان که گفته اند، هرگز دلیل شایستگی یا وجد قرارداد یا حتی مصلحت کودک به بیگانه سمت مادری اعطا نمی کند.
بنابراین، برای صحت قرارداد درمان، فقدان موانع قانونی نکاح دایم یا منقطع260 حسب مورد ضروری است. چنان که در هیچ شرایطی حتی با رضایت دو طرف، پزشکی حق ندارد گامت پدر را به دختر، پسر را به مادر و برادر را به خواهر وی تلقیح کند.
2) موانع قراردادی
از آنجا که برخی از موانع در اثر قرارداد پیشین ایجاد می شوند، در زمره موانع قراردادی نیز جای می گیرند. برای مثال گرچه ازدواج زن شوهر دار به حکم قانون ممنوع است261، ولی چون نکاح با اختیار و قصد محقق می شود، هر نکاحی مانع قراردادی نکاح بعدی نیز محسوب می گردد. بنابراین چون نکاح دایم و موقت زن شوهر دار ممنوع است، درمان ناباروری او با گامت نر بیگانه ممنوع است و این ممنوعیت به اعتبار وجود قرارداد نکاح ایجاد می شود و در زمره این موانع نیز قرار می گیرد.
به علاوه هرگاه شخص یا موسسه ای به موجب قراردادی تعهد کند که از جنین یا گامت خاصی بهره برداری نکند، باید به تعهد پایبند باشد و حق ندارد از آن تخلف کند وگرنه از نظر مدنی و گاه کیفری مسئول است. در این فرض نیز قرارداد پیشین مانع از انتقال و درمان محسوب می شود.
موانع صحت قرارداد اهدای گامت و جنین
اصل صحت معاملات که پس از " احراز شرایط اساسی صحت معامله در حد ظن" جاری می شود، در قراردادهای اهدای گامت و جنین نیز قابل اعمال است. یعنی هرگاه ظن داشته باشیم که این قراردادها به صورت صحیح واقع شده یا نه، باید آنها را صحیح پنداشته و آثار صحت را بر معامله مترتب نماییم. مع هذا از نظر حقوقی و دیدگاههای فقهی می توان موانعی را در سر راه صحت قراردادهای مربوط به گامت و جنین انسانی در نظر گرفت که این موانع ممکن است باعث ایجاد شک و تردید در صحت اینگونه قراردادها گردد به طوریکه نتوان اصل صحت را جاری ساخت.
دراین مبحث، عمده دلایلی را که دارای پشتوانه تحلیلی حقوقی یا فقهی می باشند مورد بررسی قرار می دهیم:
1) فقدان مالیت عرفی
ممکن است گفته شود: مال بودن از شرایط مورد معامله است. چیزی می تواند مورد معامله قرار گیرد که مال باشد در حالیکه اسپرم، تخمک و یا جنین انسانی مال نیستند و عرفاً به آنها عنوان " مال" اطلاق نمی گردد و جزء دارایی شخص محسوب نمی شوند. مقام و متدلت انسانی بالاتر از این است که به این فراورده های بیولوژیکی بدن عنوان مال را اطلاق نمود، فلز این گونه معاملات به لحاظ " مال نبودن مورد معامله" باطل می شود
در پاسخ باید گفت درست است که ارزش اقتصادی شیء باید چهره ی نوعی و همگانی داشته باشد تا بتوان به آن عنوان مال را اطلاق نمود ولی هیچ مانعی ندارد که چیزی در رابطه ی دو طرف قرارداد ارزش مالی داشته باشد، هر چند که دیگران در برابر موضوع آن بهایی نپردازند؛ کافیست انگیزه ی معامله، عقلائی و مشروع باشد.262
2) فقدان ملکیت
انسان در صورتی می تواند در چیزی تصرف نماید که بر آن مالکیت داشته باشد و اختیار و اجازه ی تصرف در آن را داشته باشد. تصرفات انسان در غیر مایملک خویش فاقد نبوده و دارای آثار حقوقی نیست. مالک انسان خداوند است و انسان بر اعضاء و جوارح خود آن نحو مالکیتی که بتواند آنها را مورد معامله و انتقال قراردهد ندارد.
در پاسخ به اشکال فوق می توان چنین استدلال نمود که مسائل حقوقی و معاملات را نباید از زاویه ی مسائل توحیدی و عرفانی نگریست والا اموال و مادیاتی که در تصرف انسان می باشند، نیز ملک خداوند است و مالک حقیقی آنها خداست و اگر این استدلال پذیرفته شود، انسان هیچ معامله ای نباید انجام دهد. درست است که خداوند مالک حقیقی انسان است ولی خداوند انسان را مختار آفریده است و انسان عرفاً سلطه برخویشتن دارد. همچنین انسان بر اسپرم، تخمک و جنین خود سلطه و تصرف داشته و نوعی مالکیت اعتباری دارد و از طرفی به عنوان مالک غیر حقیقی ماذون و مستخلف از جانب خداوند، در حدود اذن و محدوده ی احکام شرع، حق همه گونه تصرف را دارد.
3) غیر متعارف بودن
معاملات و داد و ستدهایی که بین مردم جوامع مختلف رواج دارد. راجع به اموال و اشیائی است که معامله و داد و ستد آنها کاملاً متعارف و معمولی است. این اشیاء علاوه بر اینکه مالیت دارند معامله و نقل و انتقال آنها متعارف و مانوس مردم جامعه است، اما در مورد گامت یا جنین بالقوه ی انسانی چنین چیزی وجود ندارد. بنابراین استدلال چون معاملات گامت و جنین امری نامتعارف و نامانوس است لذا این معاملات را نمی توان از نظر حقوقی صحیح دانست.
پاسخ استدلال مزبور آن است که متعارف یا غیر متعارف بودن نمی تواند ملاکی برای صحت یا عدم صحت معاملات باشد چرا که موضوع بحث ما پدیده ای است نو و جدید که امکان آن در اثر پیشرفت های عظیم علمی معاصر و دستاوردهای اخیر علم پزشکی برای بشر فراهم آمده است مضافاً به اینکه بسیاری از معاملاتی که در زمان حاضر و در زمان ما متعارف و مانوس است، برای مردم اعصار گذشته امری نامتعارف و نامانوس بوده اند، بنابراین متعارف و مانون بودن یا نامتعارف و نامانوس بودن نباید ملاک و معیاری برای صحت و یا عدم صحت معاملات و داد و ستدها قرار گیرد.
عموم آیه ی " افسوا بالعقود" در قرآن کریم و همینطور قاعده ی فقهی شروط که مقرر می دارد: " المومنون عند شروطهم" قراردادها و معاملاتی را که درزمان شارع وجود نداشته و مرسوم و معمول نبوده است در بر می گیرد. برای صحت وضعیت حقوقی قراردادها و معاملات مستحدثه عدم وجود نهی از طرف شارع کفایت می کند و لزومی به وجود دلیل خاص شرعی در این مورد نیست. بنابراین ملاک و معیار صحت هر معامله ای عدم منع شرعی در خصوص آن معامله است و متعارف یا نامتعارف بودن معامله نقشی در این ارزیابی ندارد و نمی توان براساس این معیار به قضاوت در مورد معاملات مختلف مستحدثه پرداخت.
4) هتک حرکت انسان
انسان اشرف مخلوقات است و از سوی خداوند به مقام جانشینی وی در روی زمین انتخاب شده است.263احترام به انسان و نگهداشتن حیثیت و شرافت انسانی و تنزل ندادن مقام و منزلت انسانی از سوی تمام ادیان و مذاهب و همین طور قوانین بشری مورد تاکید قرار گرفته است. لزوم احترام به انسان و حفظ حرمت انسانی ایجاب میکند که نه خود فرد و نه دیگران عملی را انجام بدهند که باعث بی احترامی به انسان و هتک حرمت وی شود. جلوه های این نگرش در نظم عمومی و اخلاق حسنه ظاهر شده و موجب محدودیت آزادی قراردادی و بطلان اینگونه معاملات می شوند. معاملات درمورد اسپرم و تخمک و جنین انسانی مصداق بارزی از هتک حرمت انسان و تحقیر شخصیت و تنزل مقام انسانی به حساب می آید که با استناد به نظم عمومی و اخلاق حسنه باید اینگونه معاملات را باطل محسوب نمود.
در پاسخ می توان گفت که در مورد مطالعه ارائه شده در این زمینه که انسان موجودی شریف و دارا حیثیت می باشد و باید از هر عملی که شخصیت انسانی را پست می کند و به مقام و منزلت انسان لطمه وارد میآورد جلوگیری کرد تردیدی وجود ندارد، اما نمی توان این قراردادها را مصداق بارز هتک حرکت انسان دانست چرا که این قراردادها غیر معوض بوده و انگیزه ی اصلی در انعقاد اینگونه قراردادها مقاصد انسان دوستانه نوع دوستانه و شرافتمندانه می باشد.
عمل اهدای گامت / جنین که به صورت یک طرفه و بدون هیچ گونه چشمداشت مالی انجام می پذیرد عملی است که بدون شک حاکی از اشیا و از خود گذشتگی و معنویت گرایی عامل می باشد. کسی که برای رهایی یک خانواده بشری از ورود و رنج ناشی از ناباروری حاضر است گامت یا جنین خود را اهدا کند نه تنها عملی را که موجب هتک حرکت انسانی تلقی شود، انجام نداده است بلکه انسانهای دیگری را از غم و اندوه نجات داده و زمینه ی تحقق عملی رویاهای آنها را فراهم کرده است. وجود انگیزه ی شرافتمندانه و نوع دوستانه ی اهدا کننده گامت یا اهدا کنندگان جنین بالقوه از یک طرف و قصد زوج نابارور در تولد یک موجود انسانی از طرف دیگر مسئله ی هتک حرمت انسان را در این قراردادها منتفی می سازد و از این جهت نمی توان قائل به بطلان این قراردادها بود. ضرر ناشی از قراردادهای اهدای گامت/ جنین ( که با تنظیم مقررات صحیح می توان تا حد زیادی آن را کاهش داد) در برابر منافعی که برای انسان و جامعه ی انسانی حاصل می گردد، به مراتب کمتر می باشد. به طوری که می توان نوعی مصلحت را در این خصوص در نظر گرفت.
در فقه نیز این نظر وجود دارد که " انسان در حال حیات و در صورت مصلحت و عدم نهی شارع می تواند هرگونه بخواهد با بدن خود رفتار کند و نهی شارع تنها در مورد قتل نفس وارد شده است و پایین تر از آن دلیلی بر حرمت جز حدیث لاضرر و لاضرار وجود ندارد.264 عمل اهداء کننده هیچ گونه ضرری برای وی در پی نداشته و تاثیری در روند فعالیت های فیزیکی وی ندارد، پس مطابق با دیدگاه فوق می باشد.
نظر به " عدم نهی شارع" در این خصوص و با عنایت به وجود مصلحت در انعقاد اینگونه قراردادها می توان حکم به جواز این عمل داد.
5) ممنوع بودن معاوضه یا خرید و فروش خون در فقه که مثل گامت یا جنین از ترکیبات بیولوژیکی بدن می باشند.
از نظر فقهی بیانات صریحی از فقها مبنی بر ممنوع بودن معاملات راجع به خود وجود دارد. در کتاب مقنعه و نمایه شیخ طوسی و شرایع و مبسوط و قواعد آمده است که بیع خرید و فروش خون صحیح نیست.265 شیخ انصاری در مکاسب بیان می دارد که معاوضه ی خون از نظر فقها بدون نظر مخالف، حرام است.266
فقهای مذکور با استناد به آیات و روایاتی که در این زمینه وارد شده است، تامل به ممنوع بودن معاملات در مورد خون شده اند.
در مقابل عده ای دیگر از فقها وجود دارند که در رد نظر فقهای فوق الذکر اظهار عقیده می نمایند که نباید به ظاهر ادله دراین خصوص استناد کرد. اینان معتقدند که آیات و روایات مورد استناد ناظر به مصرفی است که در زمانهای سابق برای خون متصور بوده است. در آن زمان مصرف عمده و مهم خون، خوردن آن بوده که بدین جهت شارع حکم به ممنوعیت بیع و معاوضه ی آن داده است. در آن زمان منفعتی غیراز خورد و آشامیدن برای خون متصور نبوده است و شارع در واقع با اعلام حکم ممنوعیت معامله، خوردن خون را ممنوع و حرام دانسته است نه اینکه تمام انتفاعات آن را ممنوع کرده باشد.
شارع فقط معامله و خرید و فروش خون را برای مصارف خوردنی ممنوع کرده است و این قضیه در هر زمانی که اتفاق بیفتد ممنوع است؛ اما خرید و فروش آن به منظور منافع و فواید و استفاده های دیگر مجاز است و هیچ دلیلی بر ممنوعیت آن وجود ندارد. در حال حاضر، خون دارای منافع بسیار مهمی است و دارای مالیت بوده و در محافل پزشکی دارای اهمیت بسزایی است و ارزش مالی خاصی برای آن قائل هستند.
آن قائل هستند، گذشته از اینها معامله و خرید و فروش خون در مقام جوامع رواج کامل دارد و عقلای قوم آن را تایید نموده اند. مضافاً به اینکه هیچ قبحی در این معاملات وجود ندارد. قرارداد در مورد دادن خون حتی اگر معوض باشد، چون دارای نفع عمومی است از قراردادهای صحیح است.
ماده 8 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و داروئی و مواد خوردنی مصوب 1343 به دارندگان آزمایشگاهها اجازه می دهد که با مجوز مخصوص وزارت بهداری اقدام به خرید و فروش خون کنند. آیین نامه راجع به انتقال خون که در سال 1338 به تصویب رسید دارای مقررات مفصلی در این زمینه است. برخی از فقهای معاصر نیز جواز فروش خون را با شرایطی پذیرفته اند.
در تحریرالوسیله آمده است که : " و الا قوی جواز الانتفاع بالدم فی غیر الا کل وجواز بیعه لذلک…"
به نظر می رسد نظریه ی فقهای اخیر منطقی و مناسب تر باشد؛ علیهذا ممنوعیت این ترکیب بیولوژیکی بدن ناظر به " نوع منفعت" بوده است که در فرض مورد نظر ما با وجود منفعت به وجود آمدن کودک برای زوج نابارور نمی توان قائل به بطلان معاملات مربوط به گامت یا جنین انسانی بود.
6) ممنوع بون خرید و فروش و معامله نجاسات در فقه که شامل گامت انسانی نیز می شود. بحث مکاسب محرمه در فقه پیرامون انواع کسب های حرام می باشد. منظور از کسب معنای اعم آن می باشد که هم شامل نگهداری و هم در بردارنده ی انجام معامله می گردد. یکی از انواع کسب های حرام که در کتب فقی ذکر شده است، اکتساب به اعیان نجس می باشد.
با توجه به بیانات قبلی می توان گفت که ادله ی" حرمت انتفاع از نجاسات در شرع" به طور مطلق نبوده و غالباً راجع به منفعت و یا استفاده ی خاصی است و در صورت وجود منافع مقصوده ی عقلائی معامله برای حصول به آن منافع، جایز و صحیح می باشد. با این تفسیر و انینکه دلیلی مبنی بر حرمت و ممنوعیت استفاده از منافع اسپرم و تخمک انسانی در عمل اهدای گامت و جنین که همانا به وجود آوردن بچه برای زوج نابارور است، درست نمی باشد لذا استفاده از گامت در این منفعت خاص که به صورت متعارف در زمان حاضر در علم پزشکی رایج و معمول است، ممنوع و حرام نبوده، لذا معاملات برای حصول به این منفعت نیز منع شرعی نداشته و صحیح و جایز می باشد.

ماهیت حقوقی اهدای گامت و جنین
سوالی که در رابطه با انجام عمل اهدای گامت و جنین مطرح می شود و صف حقوقی پیمان اهدا کننده با کلینیک یا موسسه مربوطه است و اینکه در نظام حقوقی کنونی این عمل را در کدام یک از قالب های حقوقی شناخته شده می توان جای داد. شناخت این رابطه از نظر آثار آن بر حقوق اهدا کننده ی گامت و همینطور چگونگی استفاده از گامت یا جنین های اهدایی سودمند می باشد.
هم اکنون به بررسی قابلیت انطباق پیمان بین " اهدا کننده و موسسه مربوطه" با نهادهای نظام حقوقی ایران می پردازیم، لازم به ذکر است عمل حقوقی در اختیار قراردادن گامت یا جنین از سوی صاحب یا صاحبان آنها به موسسه یا کلینیک مربوطه با اعراض، اذن، صلح، هبه، وکالت و قرارداد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی قابل تطبیق است که هر کدام از اینها آثار مخصوص به خود را دارد.
1) اعراض
در اعراض، صاحب حق یا مال می تواند با اراده ی خود از حق صرفنظر نموده و باعث سقوط و زوال این حق گردد. زوال حق پایان اختیار ناشی از آن است. بدین ترتیب شخص به وسیله ی اعراض ازملکیت یا حق، باعث سقوط و انحلال آن حق می گردد. بیشتر صاحبنظران اعراض را سبب اسقاط حق مالکیت می دانند ولی می توان گفت که چون اعراض از شاخه های سلطه ای است که مالک بر مال خود دارد بنابراین " اعراض" علاوه بر مورد رها کردن ملک و گذشتن از حق مالکیت. در سایر حقوق عینی مانند حق انتفاع، ارتفاق، رهن و تحجیر نیز قابل اعمال است.267
حق انسان بر اسپرم یا گامت جنین بالقوه خود یک حق عینی است و این استنباط را از تعریف " حق عینی" که سلطه ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می تواند آن را به گونه ای مستقیم و بی واسطه اجرا کند و تعریف " عین" که چیزی است که توسط حواس انسان قابل ادراک باشد، به دست آوردیم. اعراض سبب سقوط حق عینی است فقها اسقاط حقی است که زمینه ی استفاده برای دیگران ( به غیر از اعراض کننده) را فراهم و آماده می کند. با اعراض، رابطه ی بین شخص و شیء یا مال، آزاد و در زمره ی اموال مباح قرار می گیرد. اصل، آزادی شخص در اسقاط حق خویش است و موانع این آزادی را باید در قوانین، نظم عمومی و اخلاق حسنه جستجو کرد.
بنابراین، با عنایت به موارد فوق و تکیه بر اصل، آزادی در اسقاط حق" می توان نتیجه گرفت که صاحب اسپرم یا تخمک می تواند با اراده ی یک طرفی خود از حقی که نسبت به اسپرم یا تخمک خود دارد صرفنظر نموده و آن را اسقاط نماید. در زمان اعراض باید اسپرم یا تخمک در جهان خارج موجود باشد ( از صاحب آن اخذ شده باشد) تا شخص بتواند حقی را که نسبت به این عین خارجی دارد اسقاط نماید. با اعراض شخص، اسپرم یا تخمک به عنوان شی آزادتر و کلینیک یا موسسه مربوطه نگاهداری خواهد شد. آزاد شناخته شدن اینها باعث نمی گردد که نتوان مقرراتی را برای چگونگی بهره گیری از آنها تدوین نمود فلذا قانون باید برای چگونگی استفاده از این مورد مقرراتی را با در نظر گرفتن نظم عمومی و اخلاق حسنه در نظر بگیرد.
در مورد جنین نیاز به دو اعراض می باشد و صاحبان جنین باید بدین وسیله از حق خود صرفنظر نمایند.
آثار اعراض بر اهدا کننده و وضعیت گامت یا جنین اهدایی
با توجه به تابعیت ایقاعات از قواعد عمومی قراردادها و اصل لزوم قراردادها و اینکه اعراض از جمله ایقاعات است لذا اهدا کننده در صورت اعراض، حق رجوع ندارد چرا که عمل حقوقی اعراض به لازم است. سوالی که مطرح می شود این است که آیا اهدا کننده می تواند چگونگی بهره برداری و مصرف آنچه را که اعراض کرده است معین و مشخص نماید؟
در اینجا می توان اینچنین استدلال نمود که اراده ای که می تواند نهادی را واقع سازد، اختیار تنظیم آثار را نیز دارد. این نظر با اصل حکومت اراده نیز سازگار است ولی باید گفت که حکومت اراده در ایقاع به گستردگی قراردادها نیست و در غالب موارد، مقید به شرایط ویژه ی نهاد حقوقی است و نفوذ و اعتبار شروط در ایقاع، وابستگی کامل به ساختار حقوقی و قواعد امری مربوط به ایقاع مربوطه دارد. نظر به اینکه در اعراض بر خلاف ایقاعاتی مانند ابراء یا طلاق، یک نفر بیشتر وجود ندارد و آن صاحب حق است بنابراین طبیعت اعراض شرط پذیر و یا قید پذیر نیست زیرا شرط به تراض محقق شده و قید نیز باید شخصی در مقابل، آن رابپذیرد و این امر در اعراض که با یک اراده واقع شده و از نظر تحقق خارجی نیز با شخصی در آن طرف، ارتباط پیدا نمی کند، صورت خارجی نمی پذیرد.
نتیجه می گیریم که اهدا کننده گامت یا اهدا کنندگان جنین در صورت اعراض از گامت یا جنین اهدایی نمی تواند موارد مصرف آن را تعیین نمایند. بدیهی است در این صورت قانون باید نظاماتی را برای چگونگی استفاده از آنها به وجود آورد.
2) اذن
در حقوق ایران اذن این چنین تعریف شده است : انشای رضایت مقنن یا مالک ( یا نماینده قانونی (و) یا کسی که قانون برای رضایت او اثری قائل شده است به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین برای انجام دادن یک عمل حقوقی یا تصرف خارجی.268
عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع است و منظور از تصرف خارجی، تصرف مادی است که بر خلاف اعمال حقوقی، جنبه ی اعتباری ندارد و در جهان خارج واقع می گردد.
در اذن لازم نیست که متصرف از تصرف مادی خود انتفاع میرد و ممکن است که متصرف سودی نیز از این بابت نبرد باقی ماندن عین مال نیز در اذن الزامی نیست و ممکن است با تصرف، عین مال عرفاً از بین برود مثل استفاده از میوه های درخت اذن دهنده که موجب از بین رفتن مال می گردد.
اذن دهنده باید اختیار قانونی در انشاء اذن برخوردار باشد به عبارت دیگر کسی که می خواهد در موردی اذن دهد باید از نظر قانون برای آن امر سمت داشته باشد. " مورد اذن" شامل مال، حقوق مالی و اعمال حقوقی می شود ولی به طور کلی می توان گفت که هر کسی که از مال یا حقی برخوردار باشد می تواند نسبت به انجام هرگونه تصرفی در آن اعم از تصرف حقوقی یا غیر حقوقی ( تصرف خارجی) به دیگران اذن دهد. آذن می تواند بدون واگذاری حق انتفاع269 یا ارتفاق 270، دیگری را برای تصرف درمان خود ماذون دارد. می توان گفت در میان اعمال حقوقی، " مورد اذن" از وسعت و شمول بیشتری برخوردار است.
مورد اذن باید دارای دوشرط باشد:
الف – وجود موضوع در هنگام انشاء اذن : موضوع اذن در هنگام انشاء آذن باید موجود باشد. بنابراین در صورتیکه گامت یا جنین انسانی مورد اذن واقع شود. باید در هنگام انشاء آذن ( صاحب گامت یا صاحبان جنین) موجود باشد.
ب ) معلوم و معین بودن مورد اذن : مورد اذن باید معلوم و معین باشد. در رابطه با تعهداتی که در آنها گامت یا جنین انسان موضوع تعهد واقع می شود، به هنگام تحلیل شرط "معلوم و معین بودن مورد معامله" به این نتیجه رسیدیم که علم اجمالی به موضوع تعهد برای اینگونه تعهدات کفایت می کند؛ بنابراین در صورتیکه گامت یا جنین بالقوه ی انسان مورد اذن واقع شود، علم اجمالی به مقدار اسپرم یا تعداد گامت و جنین برای نفوذ اذن کافی است.
ماذون نیز همانند اذن دهنده در انشای اذن دخالت می کند. وجود شخ ماذون برای تحقق اذن ضروری به نظر می رسد زیرا انشاء اذن بدون در نظر گرفتن مخاطب نمی تواند واقعی تلقی گردد. در انشاء اذن وجود مخاطب ضروری است زیرا ابراز اذن به قول یا فعل در صورتی حقیقی است که اذن دهنده دیگران را مخاطب قرار دهد و ابزار بدون وجود مخاطب و توجه خطاب به او لغو بوده است. با وجود این، تعیین مخاطب لازم نمی باشد و اذن می تواند به صورت عام باشد. در اذن عام، اذن دهنده فرد معینی را مخاطب قرار نمی دهد بلکه نسبت به تمامی مردم یا گروهی نامعین اذن را انشاء می کند.
اذن چون ایقاع است شرایطی برای ماذون لازم ندارد چرا که ماذون در تحقق یا بقای اذن نقشی ندارد و اذن یک طرفه واقع می گردد.
با توجه به خصوصیات بالا و سیطره وسلطه ی شخص بر اسپرم یا گامت خود و وجود حقی در این رابطه و وسعت شمول مورد اذن به مال یا حق یا شیء ( غیر مال) می توان گفت که صاحب اسپرم یا تخمک می تواند از طریق نهاد حقوقی " اذن" برای اهداء گامت به دو طریق اقدام کند:
الف- اهداء کننده گامت به کلینیک مربوط اذن دهد که اعمال حقوقی یا تصرفات خارجی مورد نظر وی را در مورد گامت انجام دهد ( ماذون کلینیک می باشد).
ب- اهدا کننده گامت به اذن تمام تمامی مردم یا گروه خاص یا حتی نا معین را مخاطب قرار ده و آنها را ماذون در بهره برداری از مورد اذن یعنی گامت خود بنماید ( ماذون عام می باشد). کلینیک مربوطه در این حالت نقش در نهاد حقوقی اذن ندارد. البته به لحاظ نقشی که گامت انسان به عنوان " بافت تولید مثل کننده" در به وجود آوردن انسان بازی می کند، شمول و خصوصیات اذن در این حالت بستگی کامل به نظم عمومی دارد و قانون باید مقرراتی در مورد چگونگی استفاده از گامت های اهدایی و وظایف موسسات در این خصوص مقرر نماید. لازم به ذکر است که گامت باید در هنگام انشاء اذن موجود باشد
( اخذ شده باشد) در مورد جنین دو اذن لازم است و هر دوی صاحبان اسپرم و تخمک باید اذن به استفاده از جنین اهدایی بدهند.
آثار ادن بر اهداء کننده و وضعیت گامت یا جنین
یکی از خصوصیات اذن، قابلیت رجوع آن است بنابراین صاحب گامت می تواند هر موقع که بخواهد از اذن خود رجوع نماید و تصمیم گیری در مورد وضعیت گامت خود بگیرد. البته اذن دهنده تا وقتی می تواند از اذن خود برگردد که محلی برای رجوع باقی مانده باشد یعنی اگر مورد اذن انجام شده و یا موضوع اذن تلف شده باشد، دیگر محلی برای رجوع آذن نیست. اذن آذن در مورد اسپرم یا تخمک خود با امتزاح این دو و بارور شدن تخمک به علت تلف شدن موضوع اذن ( اسپرم و تخمک تبدیل به جنین شده اند که ماهیتی متفاوت از آنها دارد) و یا انجام مورد اذن، دیگر قابل رجوع نیست. در مورد جنین صاحبان جنین
( صاحب اسپرم و صاحب تخمک) می توانند اذن در استفاده از جنین بدهند که در این صورت اذن تا انتقال جنین به رحم باقی است و بعد از انتقال جنین به رحم، به علت انجام مورد اذن و یا وجود مانع قانونی ( مقررات مربوط به سقط جنین) قابل رجوع نیست.
فوت صاحب گامت یا یکی از صاحبان جنین نیز در وضعیت گامت یا جنین تاثیر دارد. در اذن با فوت آذن، شخصیت حقوقی وی زایل گردیده و در نتیجه اذن نیز از بین می رود. بند 2 ماده 588 قانون مدنی نیز یکی از موارد انحلال اذن را فوت آذن معرفی کرده است، بنابراین در صورت فوت صاحب گامت و یا یکی از صاحبان جنین اذن آنان در مورد استفاده از گامت یا جنینی اهدایی از بین می رود.
3) صلح
ماده 752 قانون مدنی اعلام می دارد: " صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود" با توجه به این ماده و پیشینه تاریخی عقد صلح در می یابیم که صلح بدوی یا ابتدای در حقوق ایران پذیرفته شده و هیچ محدودیتی در رابطه با صلح وجود نداشته و این عقد، عقدی مستقل است که از قصد طرفین تا آنجا که به احکام قانون لطمه ترند، پیروی می نماید. مورد صلح نیز می تواند اعم از عین مال حق مالی و حقوق باشد. بنابراین اهدا کننده گامت یا اهدا کنندگان جنین به عنوان مصالح می تواند حق خود را نسبت به گامت یا جنین خودشان به پذیرندگان صلح کنند یا عین گامت یا جنین را با عقد صلح در اختیار آنها قرار دهند( البته این امر منوط به این است که اینها از صاحب خود جدا شده باشند.)
عمل صلح گامت یا جنین به صورت بلا عوض انجام می شود و چون ماده 757 قانون مدنی صلح بلاعوض را قبول نموده است لذا اشکالی از این بابت بوجود نمی آید. عقد صلح برابر ماده 760 قانون مدنی، لازم است بنابراین هیچ کدام از اهدا کنندگان یا پذیرندگان، حق بر هم زندن آن را ندارند. طرفین می توانند مشروطی را در ضمن عقد درج نمایند. در صورتی که پذیرندگان بخواهند مبلغی را برای جبران خسارات یا تحمل ناملایمات به اهدا کنندگان بپردازند، برای جلوگیری از تعارض قرارداد با نظم عمومی، باید پرداخت این پول را به صورت شرط در عقد صلح قرار دهند به صورتی که خود صلح، غیر معوض باشد و این تعهد به صورت شرط عوض در عقد صلح درجه گردد چرا که در صورتی که صلح را معوض قرار دهند، عقد این چنین تعبیر می شود که عمل اهداء گامت در مقابل پرداخت پول قرار گرفته است و در ردیف هم قرار گرفتن این دو مورد ممکن است مخالف نظم عمومی قلمداد شود.
4) هبه
در ماده 795 قانون مدنی آمده است هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می کند. اهدا کنندگان گامت یا جنین به عنوان واهب و زوج پذیرنده به عنوان متهب می تواندعقد هبه ای را منعقد نمایند. ماده 803 قانون مدنی ق م می گوید: " بعد از قبض نیز واهب میتواند با بقاء عین موهوبه ازهبه رجوع کند مگر…" بنابراین اهداء کننده می تواند مادام که عین موهوبه باقی است، هر زمان عقد را منحل کرده و رجوع نماید. موارد استثناء جواز رجوع در ماده ی 803 قانون مدنی درچهار بند ذکر گردیده است که در صورت وقوع یکی از موارد استثناء حق رجوع از بین می رود.
بند 3 از ماده 803 در بیان یکی از موارد استثناء عنوان می دارد: " در صورتیکه عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده باشد" و بند 4 در همین مورد مقرر داشته است : " در صورتیکه عین موهوبه متعلق حق غیر واقع شود" بنابراین در صورتی که موسسه ی مربوطه اسپرم، تخمک یا جنین بالقوه را به زوج ناباروری هبه کند، طبق این دو بند حق رجوع واهب ازبین می رود. بند 4 ماده ی فوق الذکر درمورد یکی دیگر از موارد استثناء بیان داشته است : " در صورتیکه در عین موهوبه به تغییری حاصل شود" بنابراین تبدیل اسپرم یا تخمک به جنین به لحاظ از بین رفتن عین موهوبه در مورد هبه ی تخمک یا اسپرم و به همین ترتیب انتقال جنین به رحم در مورد هبه ی جنین به لحاظ تغییرات ناشی از گذراندن مراحل رشد، باعث از بین رفتن امکان رجوع واهب می گردد؛ مضافاً به اینکه انتقال جنین به رحم باعث انتقاء امکان رجوع واهب به لحاظ وجود منع قانونی در مورد سقط جنین می شود.
به لحاظ اینکه مورد هبه باید عین خارجی باشد لذا عقد هبه باید بعد از انجام مراحل اخذ گامت یا جنین از اهدا کننده یا اهدا کنندگان انجام پذیرد. عین موهوبه نیز اسپرم یا تخمک یا جنین بالقوه می باشد که اشکالی در قبض آنها وجود ندارد. طبیعت عقد هبه به صورت غیر معوض می باشد، البته اگرزوج نابارور قصد دارند. مبلغی را برای جبران خسارت، هزینه ها و تحمل ناملایمات به اهدا کننده بپردازند، میتواند این مبلغ رابه صورت شرط عوض در عقد هبه قرار دهند. در این صورت حقیقت عقد هبه غیر معوض میماند و شرط عوض به صورت تعهد فرعی در قرارداد قرار می گیرد.
در بند (2) ماده ی 803 قانون مدنی عنوان شده است : " در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد" بنابراین در صورتی که هبه با شرط عوض منعقد گردد، پرداخت عوض از سوی زوج نابارور به اهدا کننده باعث اسقاط حق رجوع می شود.
به موجب ماده 805 قانون مدنی، بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست، بنابراین فوت هبه کننده ی گامت یا یکی از اهداء کنندگان جنین تاثیری درسرنوشت گامت یا جنین ندارد و گامت یا جنین مربوطه همچنان تحت اختیار موسسه ی مربوطه باقی می ماند.
5) وکالت
برابر ماده ی 656 قانون مدنی وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید. مورد وکالت نیز چنانچه از این ماده فهمیده می شود انجام امری است که به نیابت و نمایندگی از طرف دیگری محقق می شود. این امر می تواند عمل حقوقی یا تصرف مادی یا هر عمل مادی باشد.
امر مورد وکالت باید دارای دو شرط باشد:
1- طبق ماده 622 قانون مدنی " وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد…" در مورد جواز عمل اهداء گامت / جنین قبلاً به این نتیجه رسیدیم که انجام این عمل قانوناً ممنوع نمی باشد.
2- " غرض قانون، مباشرت شخص معین در انجام عمل نباشد" امر اهداء گامت/ جنین ازاموری است که مباشرت صاحب گامت یا صاحبان جنین لازم نیست زیرا مقصود از عمل، بهره برداری از گامت یا جنین توسط زوج نابارور می باشد که حصول این نتیجه احتیاجی به مباشرت صاحب یا صاحبان جنین ندارد.
صاحب اسپرم یا تخمک یا صاحبان جنین با توجه به حق یا اختیاری که در مورد استفاده از اسپرم، تخمک یا جنین خود دارند در صورت داشتن قصد اهداء به زوج یا زوج های نابارور می توانند به موسسه یا کلینیک مربوطه نیابت در انجام امر اهداء گامت یا جنین داده و بدین ترتیب موسسه مربوطه نماینده ی آنها در امر اهداء گامت یا جنین می گردد. صاحب گامت یا صاحبان جنین می توانند در مورد استفاده از گامت یا جنین به موسسه یا کلینیک مربوطه وکالت مطلق بدهند که به هر نحوی که خواست و یا برای هر زوجی که تشخیص داد از گامت یا جنین بهره برداری کند و یا به صورت مقید، نوع بهره برداری و یا گروه خاص و توده ی بخصوص از مردم را برای استفاده مشخص نمایند.
آثار وکالت بر اهداء کننده و وضعیت گامت یا جنین
وکالت از عقود جایز است و با موت هر یک از طرفین عقد منفسخ می شود بنابراین هر زمان که اهدا کننده خواست می تواند عقد را به هم بزند و گامت یا جنین را تحت اختیار خود در آورد و یا اگر اهداء کننده فوت نمود، عقد منفسخ می شود که در این صورت اجازه ی تصرف در گامت یا جنین از موسسه گرفته شده و حق بهره برداری از بین می رود.
حق رجوع تا وقتی است که امر مورد وکالت انجام نشده و یا متعلق وکالت تلف نشده باشد. با انجام عمل اهداء گامت یا جنین برای زوج نابارور، عمل مورد وکالت توسط موسسه انجام شده است که بدین ترتیب محلی برای رجوع اهداء کننده باقی نمی ماند.
6) قرارداد خصوصی
با توجه به اینکه عمل اهداء تخمک / جنین از نظر قانونی منعی نداشته و با این فرض که این عمل در تعارض با نظم عمومی و اخلاق حسنه نیر نباشد، لذا اهداء کننده ی گامت یا اهدا ء کنندگان جنین می توانند براساس قرارداد خصوصی موضوع ماده ی10 قانون مدنی طی قراردادی که شامل تعهدات طرفین می باشد، گامت یا جنین بالقوه ی اهدایی را به موسسه یا کلینیک مربوطه اهدا کنند. در این قرارداد اهدا کننده یا اهداء کنندگان می توانند طریق مصرف را نیز مشخص نمایند. برخی معتقدند بهتر است مراکز درمان ناباروری طرف قرارداد تلقی شده و یک قرارداد غیر مالی که تابع قواعد عمومی قراردادها باشد بین اهداء کنندگان و مراکز یاد شده منعقد گردد. در این حال مجانی و تبرعی بودن عمل، مانع نمی شود که پاداشی به اهداء کنندگان داده شود.
نتیجه :
به نظر می رسد با توجه به تحلیل و تبین فرایند اهدای جنین، باید بین مراحل مختلف آن تفکیک قایل شد. در یک مرحله صاحب اسپرم و تخمک، سلول های جنسی خود را به مراکز درمان ناباروری می دهند و در مرحله ی دیگر، مراکز یاد شده اسپرم و تخمک را در محیط آزمایشگاه بارور نمود و جنین حاصل رابه رحم متقاضی منتقل می کنند. در مرحله ی نخست اگر نازای نوعی بیماری تلقی شود و اهدای جنین یکی از راههای مداوای آن باشد اعطای اسپرم و تخمک به مراکز درمانی، بخشی از فرایند درمان بوده و منفعت عقلایی دارد. بر این اساس می تواند بیع واقع شود و اعطا کنندگان اسپرم تخمک، در واقع سلول های جنسی خود را به مراکز باروری بفروشند، در این مرحله کرامت انسن مخدوش نمی گردد. زیرا اسپرم و تخمک به تنهایی انسان محسوب نمی شود تا گفته شود انسان قابل بیع و هبه نیست. اطلاق کلمه ی اهدا بر اعطای اعضا یا فرآورده های انسان نیز، صرفاً یک جنبه ی روان شناسانه و جامعه شناسانه دارد و تغییری در ماهیت عمل نمی دهد. نظیر عملی که بر آن
" اهدای کلیه" یا " اهدای خون" اطلاق می گردد.
وانگهی نیازی نیست هر عملی را تحت عناوین خاص عقود معین و معمود گنجانید. حق اینست که در مرحله ی اول، اعطا کنندگان اسپرم تخمک به مراکز درمانی، در واقع داروهای مورد نیاز، مقدمات و لوازم درمان یک بیماری رافراهم آورده اند و از آنجا که در فرایند درمان نقش داشته اند، عمل آنها مفید و مورد پسند جامعه است و نباید آنها را به دلیل اخذ عوض در مقابل چنین اقدام سودمندی مورد مواخذه و شماتت قرار داد. اعطا کنندگان می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی ضمن قرارداد خصوص با مراکز مزبور عوض دریافت نمایند.
درمرحله دوم، که جنین به رحم متقاضی منتقل می شود، نه تنها اطلاق بیع بر جنین بلکه استفاده از عناوینی مثل هبه، صلح، اعراض و مانند آن نیز در این باره معارض، با کرامت انسان است گو اینکه اطلاق کلمه ی جنین برای مرحله ی دو سلولی به بعد می باشد. به هر حال در این مرحله نیز نیازی به گنجاندن انتقال جنین به رحم ذیل یکی از عناوی معهود فقهی و حقوقی نیست، بلکه بخشی از سیر درمان است.
بنابراین اهدا کنندگان اسپرم و تخمک و مراکز درمانی، به عنوان مشارکت در بخشی از فرایند درمان استحقاق دریافت عوض را خواهند داشت.

1 – سید علی علوی قزوینی- تلقیح مصنوعی- انتشارات باشگاه اندیشه-86.
2 – سوره نساء، آیه 141.
3 – کلمه "اهدا گیرنده" که در قانون به کار رفته از لحاظ ادبی قابل ایراد است.
4 – عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، ج2، میزان، تهران، 1381.
5 – همان.
6 – دکتر علیرضا میلانی فر و دیگران، مجوز دادگاه موضوع ماده2 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور از نظر حقوقی، فصلنامه پایش، سال ششم، شماره چهارم، 1386 به نقل از دادنامه 2184/24/8/84 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران.
7 – همان، به نقل از دادنامه 287/31/2/85 شعبه8 دادگاه عمومی حقوقی شیراز.
8 – عبدالله شمس، آئین دادرسی مدنی، همان.
9 – همان.
10 – همان.
11 – لوئیس معلوف، المنجد، ماده نسب و ابن فارسی، معجم مقاییس اللغه، ج5، ص424.
12 – فواد افرام التبانی، منجد الطلاب، (ایقاع التعلق و الارتباط بین الشیئین).
13 – "هو الاتصال بالولاده بانتهاء احدالشخصین الی الآخر کالاب والابن اوبانتهائهما الی ثالث" (محمد حسن نجفی- جواهرالکلام، ج39،ص7).
14 – سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج5، ص151، تهران، اسلامیه، چاپ دوم، 1343هـ.ش.
15 – محمد بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی، چاپ دوم، دانشگاه تهران، 1339 هـ ش.
16 – اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، رساله دکتری، دانشگاه تهران1349.
17 – انبیاء (21) آیه30.
18 – انسان (76) آیه2.
19 – سید محمد حسین طباطبائی، المیزان، ج15، ص229.
20 – راغب اصفهانی، المفردات فی غریب القرآن، ص157.
21 – همان، ص94و157، در آیات زیر نیز جعل به همین معنای یاد شده است: "انا جعلناه قرآناً عربیاً" و "و جعلالقمر فیهن نوراً" و نیز درباره فرق خلق و جعل گفته شده: خلق، "لاتغیر فیه و لکن الجعل قد یتغیر. ان الجعل لم یکن فکان و ریما یرتفع ایضاً" (مجله مجمع فقه اسلامی، دوره سوم، عدد3، جزء1، ص506).
22 – حر عاملی، وسائل الشیعه، ج15، باب15، ح1 (چاپ چهارم، تهران، مکتبه الاسلامیه، 1379ق).
23 – اعراف (7) آیه172؛ نساء (4) آیه23 و آیات دیگری که در آنها تعبیر امناء، منی، یمنی، ماء دافق، ماء صلصال و سلاله و نطفه آمده، بر این مفهوم دلالت می کنند.
24 – حر عاملی، همان، ج14، ص239، باب 4 ح1و2 وج15، ص114، باب16، ح1و2.
25 – مهدی شهیدی، مجموعه مقالات حقوقی، ص164 و ر.ک: کتاب های فقهی و حقوقی مربوط به بحث نسب.
26 – مصطفی محقق داماد، مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین (میزگرد)، بولتن تولید مثل و نازایی، ویژه نامه سمپوزیوم مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین.
27 – فخرالمحقین، ایضاح الفوائد، ج3، ص43.
28 – سید ابوالقاسم خوئی، مستحدثات المسائل، مسئله43.
29 – صراط النجاه فی اجوبه الستفتاءات (مجموعه استفتائات آیت الله خوئی و آیت الله شیخ جواد تبریزی)، قسم اول، ص362.
30 – مجله مجمع فقه اسلامی، دوره دوم، عدد2، جزء1، ص283.
31 – مجادله (58) آیه2.
32 – احقاف (46) آیه15.
33 – لقمان (31) آیه14.
34 – محمد خالد منصور، الاحکام الطیبه المتعلقه بالنساء فی الفقه الاسلامی، ص106؛ احمد عمرو الجابری، الجدید فی الفتاوی الشرعیه، ص62 و یحیی عبدالرحمن الخطیب، احکام المراه الحامل فی الشریعه الاسلامیه، ص154 به بعد.
35 – یدر المتولی عبدالباسط، مجله مجمع فقه اسلامی، دوره دوم، عدد2، جزء1، ص283.
36 – زمر (39) آیه6.
37 – رعد (13) آیه8.
38 – بکربن عبدالله، طرق الانجاب فی الطب الحدیث و حکمها الشرعی، ص436 و ر.ک: یحیی عبدالرحمن خطیب، احکام المراه الحامل فی الشریعه الاسلامیه، ص155.
39 – همان.
40 – استفتاء از سید عبدالکریم موسوی اردبیلی توسط موسسه رویان به شماره نامه 1316/73/2 د به تاریخ 30/11/73 و ر.ک: ناصر قربان نیا، ابعاد فقهی اهدای جنین برا ساس نظریات آیه الله موسوی اردبیلی (ارائه شده در سمپوزیوم مسائل فقهی و حقوقی، انتقال جنین، ویژه نامه).
41 – یحیی عبدالرحمن الخطیب، همان، ص152.
42 – امام خمینی، تحیری الوسیله، ج2، ص576.
43 – آیت الله صانعی، استفتائات پزشکی، ص63، سئوال 124.
44 – ر.ک: محمد مومن قمی، تلقیح مصنوعی، ص90 به بعد.
45 – مهدی شهیدی، همان، ص166 به بعد، (مجموعه مقالات حقوقی).
46 – مجله مجمع الفقه الاسلامی، دوره2، جزء1، ص240 و283 و دوره 3، جزء1، ص436 به بعد.
47 – فرقان (25) آیه 54.
48 – انسان (76) آیه2.
49 – بکربن عبدالله ابوزید، همان، ص436 و راغب اصفهانی، همان، ص469.
50 – بکربن عبدالله ابوزید، همان، و محمد یزدی، ثلاث رسائل فقهیه، ص22.
51 – "و انه خل الزوجین الذکر و الانثی، من نطفه اذا تمنی" (نجم(53) آیه46)؛ "الم نخلقکم من ماء مهین" (مرسلات (77)آیه 20)؛ "ثم خلقنا النطفه علقه" (المومنون (23) آیه14) و… همچنین از آیاتی که با وجود قابلیت زایمان و زاییدن، بر آنها "عقیم و عاقر" اطلاق شده است، استنباط می شود که قابلیت باروری زن و در نتیجه امومت وی بر معیار زاییدن استوار نیست (مریم (19) آیه8 و ذاریات (51)آیه27).
52 – روایاتی توصیه می کنند که اگر زن شجاع دوست دارید، با زنان خراسان وصلت کنید و اگر… (حر عاملی، وسائل الشیعه، ج14، ابواب مقدمات و آداب ازدواج، ص28، باب13، ح2و6) از این روایات فهمیده می شود نطفه این زنان به طور ذاتی این صفات را داراست و امروزه در علم ژنتیک ثابت شده کهDNA حامل صفات ارثی است و زاییدن، شجاعت یا حسد و یا… نمی آورد. البته رحم، مثل محیط اجتماعی بر روی جنین بی تاثیر نیست.
53 – مجادله (58) آیه2.
54 – ر.ک: محمد مومن قمی، همان؛ سید علی علوی قزوینی، همان؛ محمد یزدی، همان و مهدی شهیدی، مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین (میزگرد).
55 – سید حسن مصطفوی، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، ص199. مولف با استفاده از کتاب های مرجع لغت مثل مقاییس اللغه، مصباج اللغه، لسان العرب، العین و… اصل مزبور را استنباط کرده است.
56 – در آیه های "اتقوا ربکم واخشوا یوماً لایجزی والد عن ولده" (لقمان (31) آیه33) "و والد و ما ولد…" (بلد (90) آیه 3) و… مقصود از والد، مطلق آن چیزی است که از خودش چیزی را ایجاد می کند. لذا بر زن هم اطلاق والد به این معنا صحیح است. این احتمال هم وجود دارد که معنای مذکور از "ولدنهم" استنباط شود که در این صورت استدلال به آیه تمام نخواهد بود.
57 – لقمان (31) آیه14.
58- احقاف (46) آیه15.
59 – محمد مومن قمی، همان، ص88 به بعد.
60 – معرفت غفاری، تاثیر رحم بر جنین.
61 – برای آگاهی بیشتر ر.ک: کرگوری ای. پنس، موارد کلاسیک در اخلاق پزشکی؛ ونس پاکارد، آدم سازان و منابع انگلیسی و فرانسوی ذکر شده در این کتاب.
62 – این ماده در اصطلاحات سال 1379 با اندک تفاوتی مفاد اصل 167 را پیدا کرده است.
63 – در این که زنا حرام مستقلی است و ریختن منی در رحم زن بیگانه حرام دیگری، دو روایت وجود داد که بحث آن گذشت.
64 – به نقل از عبدالرحمن محمد هیدجی، النسب و فروعه الفقهیه، ص28. همچنین ر.ک: ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، ج2، ص28 و جاد الحق علی حاد الحق، "التلقیح الصناعی لتوالد الانسان"، مجله الازهر، سال55، شماره10، ص1219 به بعد.
65 – عبدالرحمن محمدی هیدجی، همان.
66 – ر.ک: ناصر کاتوزیان، همان و حسن امامی، حقوق مدنی، ج5، ص179.
67 – ابن ادریس، السرائر، ج2، ص526 به بعد.
68 – مومنون (23) آیات 7-5 و نور (24) آیه31.
69 – شیخ طوسی، الاستبصار، ج3، ص293، ح11و حر عاملی، همان، ج14، ابواب مقدمات نکاح، ص193، باب 157، ح3. روایت دیگری با مضمون روایت علاء بن سیابه در همین باب، نقل شده است. برای مطالعه درباره این حدیث ها ر.ک: محسن حرم پناهی، "تلقیح مصنوعی"، مجله قه اهل بیت، شماره9، ص137 به بعد.
70 – محمد بن مسلم از امام صادق (ع) و امام باقر (ع) نقل می کند که گروهی از امام حسن(ع) پرسیدند: زنی پس از آنکه شوهرش با وی مجامعت کرده، با دختری باکره مساحقه می کند و نطفه شوهرش در رحم دختر مزبور قرار می گیرد و حامله می شود. در این باره چه می فرمایید؟ امام حسن (ع) فرمود: در مرحله اول از زن مزبور، مهریه دختر گرفته می شود؛ زیرا بچه تنها با زایل شدن بکارت دختر متولد می شود. سپس آن زن رجم می شود؛ زیرا محصنه است و پس از آنکه طفل متولد شد، این طفل به صاحب نطفه تحویل می گردد و بر دختر مزبور نیز پس از وضع حمل، حد جاری می شود (حر عاملی، وسائل الشیعه، 1424 ق، ج28، ص168).
71 – محمد حسن نجفی، همان، ج41، ص398.
72 – مستنبط از همان، ج29، ص258.
73 – مجله مجمع فقه اسلامی، دوره دوم، عدد2، جزء1، ص317 به بعد و محمد خالد منصور، همان، ص104.
74 – ناصر کاتوزیان، همان، ص28.
75 – ر.ک: فخرالمحققین، همان و محقق ثانی، همان، ص190.
76 – عبدالرحمن محمدی هیدجی، همان، ص27 و ر.ک: سید عبدالاعلی سبزواری، مهذب الاحکام، ج25، ص10.
77 – حر عاملی، وسائل الشیعه، ج18، ابواب حد زنا، ص376، باب 15 و ح1 و محمد بن یعقوب کلینی، الکافی، ج7، ص185، ح5.
78 – عبدالرحمن محمد هیدجی. همان، ص27.
79 – شهید ثانی، مسالک الافهام، ج7، ص202و 203.
80 – فخرالمحققین، همان.
81 – محقق ثانی، همان، ص190.
82 – عبدالرحمن محمدی هیدجی، همان، ص29، برای آگاهی بیشتر ر.ک: کتاب های اصولی، مسئله شرطیت، جزئیت و… .
83 – ر.ک: حر عاملی، همان، ج15، ابواب احکام الاولاد، ص214، باب101، ح1و14، ابواب نکاح العبید و الاماء، ص566، باب57، ح1-5 وج17، ابواب میراث ولد الملاعنه و ما اشبهها، ص571، باب10، ح1. در این روایات و روایات دیگر، زنی، فجر و… در معنای نزدیکی و مقاربت به کار رفته اند.
84 – البته در حدیثی از امام صادق (ع)، بر نگاه و بوسیدن و لمس حرام، زنا اطلاق شده است (حر عاملی، همان، ج14، ابواب النکاح المحرم، ص246، باب14، ح2). این اطلاق اولاً، مجازی است و ثانیاً، از حیث جرم و گناه است، نه اینکه در الحاق ولد و مسئله نسب موثر باشد، چنانکه در خود روایت است که "فردی نیست، مگر آنکه بهره ای از زنا نبرده است…" این عبارت می فهماند امام در مقام بیان انواع زنا جهت تاثیرگذاری در مسئله نسب نیست.
85 – میرزاحسین بجنوردی، منتهی الاصول، ج2، ص402.
86 – جعفر سبحانی، تهذب الاصول (تقریرات درس امام خمینی)، ج2، ص352 و353.
87 – محمدعلی اراکی، مجموعه استفتائات، ص194.
88 – محمد جواد مغنیه، الفقه علی المذاهب الخمسه، ص375 و همو، توضیح المسائل، مسئله 2819.
89 – سید محمد باقرصدر، منهاج الصالحین (تقریرات درس آیت الله حکیم)، ج2، ص300. البته عدم الحاق به صاحب منی طبق مبنای مرحوم حکیم است که جهت الحاق فرزند، نزدیکی را شرط می دانند و به آن جنبه موضوعیت می دهند.
90 – همان.
91 – همان.
92 – سید محمد باقر صدر، همان، ص300، مسئله4؛ سیدمحمد صادق روحانی، توضیح المسائل، ص480، مسئله3؛ سید حسن طباطبایی قمی، توضیح المسائل، ص516، مسئله 2842 و… .
93 – این عده دو گروه شده اند، گروهی کودک را مطلقاً به صاحب جنین ملحق نمی دانند و گروهی دیگر بین صورت علم و جهل تفاوت می گذارند، مثل امام خمینی، آیت الله منتظری و… .
94 – "… علی ان لایشرک بالله شیئاً و لایسرقن و لایزنین" (ممتحنه (60) آیه12)؛ "ولا یقتلون النفس التی حرم الله الا بالحق و لایزنون" (فرقان (25) آیه 68) و "ولا تقربوا الزنی انه کان فاحشه و ساء سبیلاً" (اسراء (17) آیه32).
95 – "الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مائه جلده و لاتاخذکم بهما رافه" (نور (24) آیه2) و روایاتی که دلالت بر رجم زانی یا زانیه محصن و یا بر قتل زنای به عنف دلالت می کند (حر عاملی، وسائل الشیعه، ج18، ابواب حد زنا).
96 – حر عاملی، همان، ج14، النکاح المحرم، ص252، ح12.
97 – همان، ص234، باب1، ح15.
98 – امام خمینی، تحریر الوسیله، ج2، ص559؛ سید حسین طباطبایی بروجردی، استفتاء به نقل از حسین کاظم زاده، همان، ص34 و حسینعلی منتظری، الاحکام الشرعیه، ص464.
99 – مثل آیت الله خویئ، آیت الله حکیم، آیت الله شهید صدر، آیت الله سید صادق روحانی، آیت الله سید محمد حسین فضل الله، آیت الله کوکبی و آیته الله سید محمد شیرازی.
100 – محمد حسن نجفی، همان، ج29، ص247.
101 – همان.
102- سید حسین صفائی- اسدالله امامی. حقوق خانواده، ج2، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، س1374، ص48.
103- وسائل الشیعه، ج26، باب8، از ابواب میراث ولد الملاعنه، حدیث1 [عهر به معنی فسق و فجور و زنا و عاهر اسم فاعل آن به معنی فاجر و زانی است]، [الحجر به معنای حرمان و نومیدی و سنگ آمده است].
104- مهدی شهیدی، مجموعه مقالات حقوقی: تقلیح مصنوعی انسان، ص153.
105 – همان، ص155.
106 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص64.
107 – مهدی شهیدی، مجموعه مقالات حقوقی: تلقیح مصنوعی انسان، ص155.
108 – اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص39.
109 – سید حسین صفائی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج2، ص49.
110 – به نقل از اسدالله امامی، پیشین، ص40.
111 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، چاپ سوم، تهران: شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، س1373، ص59.
112 – همان، ص53.
113 – همان.
114 – شرح لمعه، ج2، باب نکاح در مورد اولاد، ص114، به نقل از اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص43.
115 – اسدالله امامی، همان، ص44.
116 – ر.ک، ابن قدامه، المغنی، جلد7، ص429.
117 – سید حسین صفائی- اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج2، ص50.
118 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص56.
119 – همان، ص57.
120 – ژان کاربینه، حقوق مدنی، ج1، شماره152، ص90 و92؛ الکس وبل، حقوق مدنی، ج1، شماره888، به نقل از اسدالله امامی. نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص66.
121 – اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص47.
122 – سید حسین صفایی- اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج2، ص53.
123 – ر.ک، ناصر کاتوزیان، اعتبار قضیه محکوم بها در امور مدنی، ش9و11؛ سید علی شایگان، حقوق مدنی، ش813؛ سید حسین امامی، حقوق مدنی، ج5، ص165.
124 – ر.ک. علامه حلی، قواعد، ج2، ص50؛ شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، جلد نکاح، کتاب اولاد؛ محقق حلی، شرایع.
125 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص69و70.
126 – سید حسین امامی، حقوق مدنی، ج5، چاپ دوم، تهران: انتشارات اسلامیه، س1343، ص165.
127 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص70و71.
128 – سید حسن صفائی- اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج2، ص56.
129 – سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج5، ص172.
130 – سید حسین صفائی- اسدالله امامی، پیشین، ص57.
131- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص94.
132 – اسدالله امامی، نسب در حقوق ایران و فرانسه، ص96 و97.
133- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج5، ص170.
134 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج2، ص97 الی 100.
135 – همان، ص100و101.
136 – "تزریق نطفه به نحوی که در بدن مستحیل شود و نطفه را تقویت کند و عین آن موجب ایجاد فرزند نشود، مانند خون، اشکال ندارد". (سید محمد رضا گلپایگانی، مجمع المسائل، ج2، ص176).
137 – سید محمد موسوی بجنوردی، همان، ص226.
138 – محمد علی اراکی. توضیح المسائل، مسائل متفرقه و نبی الله نعمتی، تلقیح مصنوعی و آثار حقوقی آن (پایان نامه کارشناسی ارشد)، دانشگاه امام صادق (ع)، 1377، ص128.
139 – سید حسن امامی، همان، ج5، ص186.
140 – از جهت علمی، اسپرم و تخمک بیگانه بدون آمیخته شدن، بلکه همزمان با هم به شیوهGIFT به اندام تناسلی زوجه یا رحم بیگانه (خواه دارای شوهر باشد یا نه) منتقل می شوند تا در آنجا به طور طبیعی ترکیب شوند.
141 – محمد آصف محسنی، الفقه و المسائل الطیبه، ج اول ، قم، مطبعه یاران، ص 97.
142 – مهدی شهیدی، مجموعه مقالات حقوقی، ص 171.
143 – ماده 45 : "در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص یا اشخاصی میتوان برقرار کرد که در حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند، ولی ممکن است حق انتفاع تبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامده اند برقرار شود و مادامیکه صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل می گردد.
ماده 69 : "وقف بر معدوم صحیح نیست، مگر به تبع موجود."
144 – "حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد، مشروط بر اینکه زنده متولد شود."
145 – "هرگاه در حین موت مورث حملی باشد که اگر قابل وراثت متولد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگری میگردد تقسیم ارث به عمل نمی آید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچیک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل حصه ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار بگذارند و حصه هر یک از وراث مراعا است تا حال حمل معلوم شود.
146 – باروری های پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق، محمدرضا رضانیا معلم، ص 400.
147 – رضاع در لغت به معنی شیرخوردن است. شیرخوردن طفل از زنی که مادر طبیعی و نسبی او نیست، با شرایطی که قانون مقرر کرده است ایجاد یک نوع رابطه خویشاوندی می کند که آن را قرابت رضاعی می گویند. قرابت رضاعی ویژه حقوق اسلام وکشورهای اسلامی است و در حقوق غرب قرابت رضاعی دیده نمی شود. به زنی که شیر داده است "مرصعه" به کودکی که شیرخورده "مرتصع" اگر پسر باشد و "مرتصعه" اگر دختر باشد و به شوهر زنی که شیر داده است "فحل" یا "صاحب لبن" می گویند.
قرابت رضاعی عبارتست از خویشاوندی که بین طفل شیرخوار و زنی که او را شیر داده است، در اثر شیرخوردن حاصل می شود که در نتیجه قرابتی بین هر یک از آنها با خویشاوندان دیگری پدید می آید. در حقوق ایران قرابت رضاعی از لحاظ ممنوعیت نکاح در حکم قرابت نسبی است.
148 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، خانواده، ج 2 ، ص 398.
149 – همان، ص 399.
150 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : خانواده، ج 1 ، ص 101.
151 – "حضن الطائر بیضه (حضناً) : ضمه تحت جناحه ، و المحضانه – بالفتح و الکسر – اسم منه، والحضن مادون الابط الی الکشح"؛ مصباح المنیر، ص 140 ، لغت حضن
152 – حضن و هو حفظ الشیء و صیانته … و من الباب حضنت المراه ولدها، و کذلک حضنت الحمامه بیضها" ؛ معجم مقائیس اللغه، ج 2 ، ص 74.
153 – فرهنگ جامعه بزرگ نوین، ج 1 ، ص 312.
154 – فرهنگ دکتر معین، ج 1 ، ص 1361.
155 – میرزامحمود آشتیانی، کتاب النکاح، چاپ مشهد، ص 371 ؛ مسالک، ج 1 ، ص 581 ، به نقل از سیدحسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 119.
156 – شرح لمعه، ج 2 ، ص 12.
157 – سیدحسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده ، ج 2 ، ص 119.
158 – شیخ طوسی، الخلاف، ج 2 ، ص 132؛ شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، کتاب نکاح، ص 246، چاپ جدید، ج 31 ، ص 289 ؛ مسالک، ج 2، ص 549 ، به نقل از سیدحسین صفایی ، اسدالله امامی، همان.
159 – همان.
160 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج 2 ، ص 130.
161 – همان.
162 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی: خانواده، ج 2 ، ص 538 و 539.
163 – سیدعلی طباطبایی، ریاض المسایل، جلد 2، فصل حضانت؛ آشتیانی ، کتاب النکاح ، ص 372 و به بعد، به نقل از سیدحسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده ، ج 2، ص 124.
164 – سیدحسین صفائی، اسدالله امامی، همان.
165 – سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج 5 ، ص 191.
166 – سیدحسین صفائی، حقوق مدنی، ج 1 ، ص 88.
167 – سیدحسین صفائی، اسدالله امامی. حقوق خانواده، ج 1 ، ص 125.
168 – سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج 5 ، ص 194.
169 – سیدحسین صفائی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 127.
170 – همان.
171 – لغت نامه دهخدا ؛ فرهنگ معین؛ المنجد؛ مجمع البحرین به نقل از سیدحسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 160.
172 – سیدحسین صفائی، اسدالله امامی، همان، ص 161.
173 – فرهنگ دهخدا؛ فرهنگ معین.
174 – سیدحسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 191.
175 – سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج 5 ، ص 226.
176 – سیدحسین صفایی اسدالله امامی، حقوق خانواده ، ج 2 ، ص 191.
177 – سیدحسین امامی، حقوق مدنی، ج 3 ، چ 12 ، تهران: اسلامیه، س 1375 ، ص 169.
178 – سیدحسن امامی، حقوق مدنی. ج 3 ، ص 129.
179 – همان، ص 170.
180 – همان، ص 216.
181 – توضیح المسائل، مسئله 2877
182 – تحریرالوسیله امام خمینی، ج2، مسائل متفرقه بحث تلقیح و تولید صناعی
183 – همان.
184 – علقه : منی ای است که بعد از انتقال رحم و دگرگون شدنش، به صورت خون منجمد در می آید که در آن صفت تعلق و وابستگی وجود دارد. از لحاظ پزشکی آغاز دوره علقه از روز هشتم حاملگی است.
185 – مضغه : در لغت، مضغه به معنای قطعه ای از گوشت است که شکل و خطوطی ندارد بنابراین به مرحله ای مضغه گفته میشود که ماده گوشت ایجاد شده باشد. در علم جنین شناسی از ابتدای هفته سوم بعد از بارداری یعنی از روز پانزدهم، به رویان مضغه گفته می شود.
186 – همان (تحریرالوسیله)
187 – استفتاء پژوهشکده ابن سینا از مراجع تقلید.
188 – س 1276 موجود در لینک http://www.leader.ir/langs/FA/tree/11 view.php?
parent=n4553 & catid=11 & b =1 2007/09/01
189 – همان، س 1275.
190 – س 16 در سایت نهاد نمایندگی مقام معظم رهبری در دانشگاه علوم پزشکی تهران http://www.nahadtums.ir
191 – استفتائات پژوهشکده ابن سینا از مراجع تقلید.
192 – همان.
193 – استفتاء پژوهشکده ابن سینا
194 – توضیح المسائل، مسائل متفرقه، تلقیح مصنوعی، مسئله های 65 و 67.
195 – استفتاء پژوهشکده ابن سینا.
196 – کلیه مسائل از کتاب آیت الله فاضل لنکرانی، احکام پزشکان و بیماران، فصل هفتم، تلقیح و باروری مصنوعی، صص 93 تا 100 موجود در لینک http://www.lankarani.net/far/bok/view.php?ntx =054006
197 – استفتاء پژوهشکده ابن سینا.
198 – توضیح المسائل آیت الله موسوی اردبیلی، مساله ی 2967.
199 – همان، مساله ی 2968.
200 – همان.
201 – توضیح المسائل ، مسائل متفرقه، احکام تلقیح، مسئله ی 24.
202 – استفتائات جدید مکارم شیرازی ، ج 2 ، س 1754.
203 – همان، س 1755.
204 – استفتائات پژوهشکده ابن سینا.
205 – استفتائات پژوهشکده ابن سینا.
206 – کتاب استفتائات پزشکی مسئله 112.
207 – همان، مسئله ی 117.
208 – سیدحسین صفائی سید مرتضی قاسم زاده، حقوق مدنی: اشخاص و محجورین، ص41.
209 – مازو، دروس حقوق مدنی، ج2 تعهدات شماره 426،به نقل از ناصر کاتوزیان، ضمان قهری- مسئولیت مدنی، چاپ سوم، تهران : انتشارات دانشگاه تهران، س 1370، ص197.
210 – ناصر کاتوزیان، همان، ص198.
211- Le prejudice dit d agrement
212 – میثل لوراسا، مسئولیت مدنی، مترجم: محمد اشتری، چاپ اول، تهران: نشر حقوقدان، س 1375، ص106.
213 – همان، پاورقی ص106، ( دیدگاه مترجم در حقوق ایران).
214 – Thake v Maurice (1986) 1 All 497, court of appeal, English court
215 – هانری، لئون، ژان مازو و شاب، به نقل از میشل لوراسا، پیشین، ص55.
216 – مازو، دروس حقوق مندنی، ج2، شماره 443 به بعد، پراسر، وید (wade)و شوارتز، مسئولیت مدنی (آمریکا) ص 195 به بعد، به نقل از ناصر کاتوزیان، ضمان قهری- مسئولیت مدنی، ص190.
217 – آیه 91 از سوره توبه، قرآن کریم.
218 – ابوالفتح رازی- جلد 2، ص 633؛ میر فتاح، عناوین، ص 299.
219 – آیه 60 از سوره الرحمن، قرآن کریم.
220 – ناصر کاتوزیان، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، ص83و95.
221 – همان، ص 83.
222 – ساواتیه نظریه، تعهدات، شماره 227، به نقل از ناصر کاتوزیان، ضمان قهری، مسئولیت بدنی، شماره 108، ص195.
223 – همان.
224 – ناصر کاتوزیان، ضمان قهری، مسئولیت بدنی، ص 196.
225 – لازم به ذکر است در شرایط عادی فاصله زمانی بین تشکیل جنین و عمل ترانسفر بیش از پنج روز نیست.
226 – با توجه به فرض وجود حقوقی رابطه نکاح در ایام عده وفات و اینکه "پدر" به شخص زنده ای اطلاق می گردد که سب انعقاد نطفه و به دنیا آمدن بچه می شود، چگونگی نسبت پدری طفل را در تلقیح مصنوعی زن با اسپرم شوهر مرده در دو مرحله یکی در ایام عده و دیگری در خارج از مدت عده مورد بررسی قرار می دهیم:
الف ) انجام عمل تلقیح مصنوعی یا انتقال جنین در ایام عده وفات
با فرض وجود نکاح در ایام عده وفات، فرض زنده بودن طرفین عقد نکاح یعنی زوجین می شود که در نتیجه شوهر اعتباراً زنده فرض می گردد و از طرفی اسپرم هم سلول زنده ای است که نه تنها نمادی از شخص متوفی است بلکه یک بافت تولید مثل کننده است که دارای حیات می باشد. در این حال نظر به " وجود اعتباری شوهر" اگر شرط ایجاد رابطه نسبی بین طفل و پدر مرده را ( برای جلوگیری از تبعات منفی و مشکلات عملی و حقوقی) زنده بودن پدر در زمان انتقال اسپرم یا جنین به رحم بیوه مرد متوفی ( و نه زمان امتزاح اسپرم با تخمک) در نظر بگیریم، در صورت باروری مصنوعی زن در ایام عده، طفل منتسب به شوهر متوفی می گردد. در این صورت در شناسنامه طفل نیز نام شوهر مرده به عنوان پدر قانونی طفل به ثبت می رسد.
ب) انجام عمل تلقیح مصنوعی یا انتقال جنین بعد از ایام عده وفات
با خاتمه مدت عده وفات، نکاح سابق کاملاً از بین می رود و دیگر رابطه زوجیت بین صاحبت اسپرم ( شوهر متوفی) با بیوه وی موجود نیست. در صورت تلقیح مصنوعی تخمک با اسپرم شوهر متوفی بعد از ایام عده وفات و یا انتقال جنین حاصل از اسپرم شوهر فوت شده به رحم بیوه وی بعد از ایام عده وفات، صرفنظر از اینکه در مورد اول در هنگام انعقاد نطفه رابطه زوجیت بین صاحبان جنین موجود نیست، با عنایت به اینکه شرط ایجاد رابطهنسبی بین طفل و پدر مرده را ( برای جلوگیری از تبعات منفی و مشکلات عملی و حقوقی) زنده بودن پدر درزمان انتقال اسپرم یا جنین به رحم بیوه متوفی در نظر گرفتیم و اینکه هر دو فرض بالا واحد این شرط نمی باشند لذا به این نتیجه می رسیم که طفل مورد نظر در این حال " بدون پدر" محسوب خواهد شد. ( عباس نایب زاده، بررسی حقوقی روش های نوین باروری مصنوعی، ص44)
227 – مستفاد از مواد 10،223،752 به بعد قانون مدنی.
228 – ماده 975 قانون مدنی.
229 – مستفاد از مواد 10،226، 275 قانون مدنی.
230 – مستفاد از مواد 232، 570، 654و1166 قانون مدنی.
231 – ماده 1184قانون مدنی اصلاحی مصوب 1379.
232 – کاتوزیان، ناصر قواعد عمومی قراردادها، ج2، چاپ چهارم، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا- تهران 1376.
233 – ماده 1 قانون نحوه اهدای جنین.
234 – صفایی، سید حسین ، تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین در حققوق ایران و فرانسه، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی 1383.
235 – درباره ماهیت اهدای گامت و جنین در قسمتهای بعدی بحث خواهد شد.
236 – ماده 3 همان قانون.
237 – مستفاد از مواد 232 ، 570، 654و 166 قانون مدنی.
238 – مواد 214 تا 216 قانون مدنی.
239 – ماده 975 قانون مدنی.
240 – مستفاد از ماده 975 قانون مدنی.
241 – آیه 228 از سوره بقره.
242 – آیه 70سوره الاسرا.
243 – مستفاد از آیه 228 سوره البقره.
244 – مواد 191، 195 و 1213 قانون مدنی.
245 – ماده 217 قانون مدنی.
246 – ماده 232 قانون مدنی.
247 – مستفاد از ماده 240قانون مدنی.
248 – مواد 331 به بعد قانون مدنی.
249 – مستفاد از ماده 221 قانون مدنی.
250 – مستفاد از مواد 216،514،660 تا 665، 649 و 737 قانون مدنی.
251 – مستقاد ازمواد 237 تا 240 قانون مدنی.
252 – مفاد مواد 215 ، بند 3 ماده 232 و 975قانون مدنی.
253 – مفاد مواد 215 بند 2 ماده 232 قانون مدنی.
254 – مستفاد از مواد 564 و 612 قانون مدنی.
255 – مواد 561 و 564 قانون مدنی.
256 – صفایی، سید حسین، قاسم زاده سید مرتضی، حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، چاپ سیزدهم، سمت، تهران، 1386.
257 – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج2، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، 1376.
258 – ماده 215 و بند 2 ماده 232 قانون مدنی.
259 – کاتوزیان، ناصر، توجیه و نقد رویه قضایی چاپ اول، نشر میزان تهران، 1381.
260 – مواد 1045 به بعد قانون مدنی.
261 – مواد 1050 و 1051 قانون مدنی.
262 – ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، اموال و مالکیت، ص 11.
263 – سوره بقره، آیه 30.
264 – عباس نایب زاده، بررسی حقوقی و روشهای لونین باروری، ص503.
265 – همان، ص 504.
266 – شیخ انصاری، مکاسب، ج1، ص23، چاپ جدید، قم، دارالکتاب، بی تا.
267 – ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی، قرارداد، القاع، ص502.
268 – علیرضا فصیحی زاده، اذن و آثار حقوقی آن، چاپ اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ص1377، ص26.
269 – حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. ( ماده 40 قانون مدنی).
270 – ارتفاق، حقی است برای شخص، در ملک دیگری ( ماده 93 قانون مدنی).

—————

————————————————————

—————

————————————————————

1

260