اشتباه و ابطال قراردادها

فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه
بخش اول: اشتباه بطور کلی
فصل اول: تعریف اشتباه
فصل دوم: اقسام اشتباه
فصل سوم: آثار اشتباه و شرایط تاثیر آن
فصل چهارم: موارد حقوقی اشتباه:
مبحث اول: اشتباه در نوع معامله (ماهیت عقد)
مبحث دوم: اشتباه در موضوع عقد
مبحث سوم: اشتباه در شخص طرف عقد
مبحث چهارم: اشتباه در قیمت مورد معامله:
مبحث پنجم: اشتباه در جهت یا علت معامله
مبحث ششم: اشتباه در انگیزه یا داعی
فصل پنجم: موارد غیر حقوقی اشتباه
الف- اشتباه ناشی از جهل به قانون
ب- اسنادی که اشتباهاً امضاء میشود
بخش دوم: اشتباه و بطلان
فصل اول : مفهوم بطلان و خصائص وویژگی های آن
مفهوم بطلان و خصائص و ویژگیهای آن
مبحث اول: تعاریف و مفاهیم
گفتار اول: مفهوم کلی لغوی و اصطلاحی بطلان
بند اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی بطلان د رحقوق ایران
گفتار دوم : مقایسه مفهوم بطلان بامفاهیم مشابه
بند اول: عقد باطل و عقد فاسد
بند دوم:بطلان عقد و انفساخ آن
بند سوم : مقایسه عقد باطل و عقد و عقد قابل فسخ
بند چهارم: مقایسه عقد باطل و عقد غیر نافذ
بند پنجم: مقایسه بطلان عقد و عدم قابلیت استناد
مبحث دوم: خصائص وویژگی های بطلان در قراردادها به طور کلی
گفتار اول: مختصات وویژگی های بطلان
بند اول: فقدان اثر تملک در قرارداد باطل
بند دوم: اثر قهقرائی بطلان
بند سوم : عدم تاثیر اجازه بر عقد باطل
بندچهارم: عدم تغییر وضعیت عقد باطل به عقد صحیح
گفتار دوم : خصائص و ویژگی های بطلان دربرخی از قراردادها
بند اول : ویژگی های بطلان در قرارداد نکاح
بند دوم : ویژگی های بطلان در قراردادهای احتمالی
فصل دوم :بطلان قرارداد بواسطه اشتباه

مقدمه:
برای بحث درباره اشتباه بهتر است ابتدا ماده 190 قانون مدنی را مطالعه نمود چون در این ماده از شرایط اساسی صحت معامله صحبت شده و بند اول آن قصد و رضای طرفین معامله را یکی از شرایط دانسته است.
برای انعقاد هر عقدی طرفین باید قصد و رضا یعنی اراده داشته باشند و آنها نه فقط بایستی اراده خود را بصورت ایجاب و قبول اظهار دارند بلکه رضای طرفین باید موجود باشد. در مورد قصد باید دانست که قصد یا موجود است و یا معدوم.
بدیهی است که در صورت عدم وجود قصد، معامله باطل خواهد بود ولی رضا ممکن است موجود و در عین حال معلول باشد. طبق ماده 199 قانون مدنی، موجبات معلول بودن رضا دو امر است: اکراه- اشتباه.
این ماده فقط اکراه و اشتباه را موجب عدم نفوذ دانسته است. البته با مطالعه مواد 416 و 439 قانون مدنی به این نتیجه میرسیم که تدلیس و غبن نیز در نفوذ معامله بی تاثیر نیست. منتهی فقط به مغبون حق فسخ میدهد. ولی جای بحث فقط در اشتباه است. زیرا قانون صراحت دارد که اشتباه موجب عدم نفوذ معامله است. پس این را به عنوان یکی از موارد عیوب اراده مورد بحث قرار می دهیم.

فصل اول
تعریف اشتباه:
واژه اشتباه در زبان حقوقی در زبان حقوقی معنی محدودتری دارد. اشتباه را نویسندگان حقوق مدنی چنین تعریف کرده اند:
"اشتباه تصور نادرستی است که انسان از حقیقت پیدا می کند"1 و یا:
"تصور غلطی است که انسان از شیئی می کند"2
در کتب عربی اشتباه را غلط می نامند. فقهای اسلامی اشتباه را تحت عنوان خطاء، جهل و نسیان نامیده اند.

فصل دوم
اقسام اشتباه:
در حقوق ایران اشتباه را از نقطه نظر درجه تاثیر آن در عقد تقسیم بندی کرده اند. یعنی اقسام اشتباه را اشتباه موثر و غیرموثر در عقد دانسته اند و اشتباه موثر را گاهی موجب بطلان و گاهی موجب عدم نفوذ معامله محسوب داشته اند.
طبق نظر موسوم (در کتب عربی) اشتباه بر سه نوع است:
"اشتباهی که موجب بطلان عقد است که آنرا اشتباه مانع نامیده اند.
"اشتباهی که بطور نسبی موجب بطلان عقد است (قابل بطلان).
"اشتباهی که تاثیری در صحت عقد ندارد.
اشتباه نوع اول را در سه مورد دانسته اند:
"اول در ماهیت عقد- دوم در مورد معامله- سوم در سبب معامله. دکتر السهنوری در کتاب خود اشتباهی را که هنگام پیدایش اراده صورت نگرفته و اراده را معیوب نمی سازد ولیکن به هنگام نقل آن صورت بگیرد یعنی اراده حقیقی با اراده انسانی متفاوت داشته باشد اشتباه در نقل نامیده است. و نوع دیگر اشتباه را که بهنگام تفسیر اراده صورت می گیرد، اشتباه تفسیری دانسته است.
در حقوق انگلیسی اشتباه را به نوعی دیگر تقسیم کرده و آنرا سه قسم دانسته اند:
"اشتباه مشترک"
"اشتباه متقابل"
"اشتباه یک جانبه"
بعضی از نویسندگان اشتباه مشترک را همان اشتباه متقابل دانسته اند.
الف- اشتباه مشترک:
این اشتباه در موردی است که طرفین معامله هر دو اشتباه مشابهی مینمایند. هرکدام از آنها قصد طرف دیگر را میداند و آنرا قبول می کند و هر دو در مسائل اصلی و اساسی عقد اشتباه می کنند. برای مثال مورد معامله اتومبیلی باشد که از بین رفته (در حین عقد) درحالیکه طرفین آنرا موجود تصور کنند.
ب) اشتباه متقابل:
وقتی است که طرفین به قصد یکدیگر پی نبرده و هر کدام مقصود خود را می فهمند. مثلاً شخص الف پیشنهاد فروش اتومبیلی را می کند که ولی شخص ب تصور می کند که پیشنهاد راجع به اتومبیل وی لیکن از مدل دیگر می باشد. در چنین صورتی علیرغم وجود اراده، تطابق واقعی بین پیشنهاد و قبول وجود نداشته و درنتیجه معامله ضرورتاً باید باطل باشد.
ج) اشتباه یک جانبه:
در این نوع اشتباه که اشتباه به معنای واقعی است فقط یکی از طرفین در اشتباه بوده و طرف دیگر نیز از این امر آگاه می باشد. مثلاً هرگاه شخص الف توافق به خرید نقاشی بخصوصی از شخص ب بنماید. به تصور اینکه اصل است اما درواقع بدل و کپی آن باشد. اگر ب نسبت به تصور اشتباه الف جاهل باشد مورد از موارد اشتباه متقابل خواهد بود ولی اگر او بداند اشتباه یک جانبه خواهد بود.
در مورد این اشتباه نیز توافق واقعی بین ایجاب و قبول وجود نداشته درنتیجه معامله فاقد اثر می باشد.
تفاوت بین اشتباه متقابل و اشتباه یک جانبه:
تشخیص بین این دو اشتباه است. اگرچه مسئله ای که در این دو مطرح میشود شبیه می باشد. لیکن روش رسیدگی تفاوت دارد.
اگر اشتباه متقابل عنوان شود رسیدگی قضائی جنبه موضوعی داشته ولی اگر اشتباه یک جانبه عنوان شود رسیدگی جنبه شخصی خواهد داشت.3

فصل سوم
آثار اشتباه و شرایط تاثیر آن:
الف- آثار اشتباه:
اشتباه در معامله گاهی موجب بطلان و گاهی نیز موجب عدم نفوذ عقد می باشد و در بعضی موارد نیز به مشتبه حق فسخ می دهد و گاهی نیز موثر در عقد نبوده و حقی برای طرف ایجاد نمی کند.
در مورد اثر اشتباه متقابل و یک جانبه درکا من لوو انصاف باید افزود که اشتباه متقابل در کا من لوفی النفسه موجب بی اعتباری قرارداد نمیشود. دادگاه به این مسئله رسیدگی کرده و تصمیم می گیرد و برای اخذ تصمیم به نیات طرفین توجه نمی کند چون از این جهت در هر حال رضایت واقعی وجود ندارد. دادگاه شخص ثالث معقولی را در نظر میگیرد و می بیند که آیا شخص مزبور از رفتار آنان چه استنباطی کرده و توافق آنها را به چه معنی گرفته است. قاضی بلاک برن میگوید: اگر کسی هر قصدی که داشته باشد طوری رفتار کند که یک شخص ثالث معقول چنین پندارد که او با شرایط طرف دیگر موافق میباشد این شخص با چنین رفتارش متعهد خواهد بود و معامله بقوت خود باقی خواهد ماند. بنابراین در چنین حالتی دادگاه با وجود یک اشتباه مهم قرار داد را نسبت به طرفین الزام آور خواهد شناخت و قرارداد صوری به قوت خود باقی میماند.
در سیستم انصاف نیز قرارداد صرفاً باستناد اشتباه متقابل فاقد اثر نمی باشد بلکه دادگاه درباره مفهوم تعهد تصمیم گرفته و به طرف هم حق فسخ نمیدهد و انصاف از این جهت از قانون پیروی می کند.
اشتباه یک جانبه که اغلب به صورت اشتباه در شخصیت می باشد در کامن لو در صورتی موجب بی اعتباری قرارداد است که مدعی اشتباه برای رهائی از تعهدی که کرده مسائلی را ثابت کند که در بحث مربوط در اشتباه در شخصیت خواهد آمد.
اگر اشتباه یک جانبه در شرایط اساسی معامله باشد موجب بی اعتباری قرارداد خواهد بود.
دادگاههای انصاف به پیروی از قانون این اشتباه را موجب بطلان قرارداد نمیداند لیکن دادگاه در رسیدگی به دعوی از صدور حکم الزام به انجام تعهد خودداری می کند یعنی بدین ترتیب متعهد مجبور به انجام تعهد نمیشود.4
ب- شرایط تاثیر اشتباه:
اشتباه در صورتی از عیوب رضا محسوب میشود که دارای دو شرط باشد:
1- در صورتی که ثابت شود که اگر طرفی که اشتباه کرده به حقیقت واقف بود، آن معامله را انجام نمیداد.
2- اشتباه باید در قصد مشترک طرفین موثر باشد.
اشتباه باید در امری باشد که عرفاً از صفات اساسی عقد باشد یا یکی از طرفین آن صفت را اساسی اعلام کند و معامله بر مبنای آن واقع شود.5
بنابراین با جمع این شرایط است که اشتباه موثر در عقد واقع میشود.

فصل چهارم
موارد حقوقی اشتباه:
مبحث اول: اشتباه در نوع معامله (ماهیت عقد):
این نوع اشتباه در صورتی است که طرفین توافق در اراده نداشته باشند بعبارت دیگر بین آنها اتفاق نظر در ایجاب و قبول وجود نداشته باشد. مطابق ماده 94 ق. م. باید توافق بین اراده طرفین وجود داشته باشد والا معامله باطل خواهد بود.
مثلاً وقتیکه موجب قصد بیع داشته و قابل، به تصور هبه قبول کرده است. طبق عقیده مرسوم (در کتب عربی) اشتباه در ماهیت عقد از انواع غلط مانع بوده و موجب بطلان معامله می باشد چنانکه عقد قرض را طرف دیگر هبه تلقی کند در این صورت نه عقد قرض و نه عقد هبه واقع نمی شود و معامله باطل خواهد بود.6 ،7
در کامن لو اشتباه در نوع عقد را می توانیم با توجه به تعریف اشتباه متقابل از مصادیق این نوع اشتباه بدانیم. زیرا در تعریف آن گفته شد که طرفین به قصد یکدیگر پی نمی برند و این نوع اشتباه موجب بطلان معامله است.
استدلالات فوق به نظر منطقی میرسد چون همانطور که بررسی شد هیچگونه توافقی بین قصد طرفین نبوده و معامله فاقد یکی از ارکان عقد (قصد مشترک) می باشد.
مبحث دوم: اشتباه در موضوع معامله:
ماده 200 ق. م می گوید:
"اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد. منظور از خود موضوع معامله چیست؟ درباره مفهوم خود موضوع معامله اختلاف نظر هست.
عقیده مرسوم اینست که در برابر خود موضوع معامله، اوصاف مورد معامله قرار گرفته و اشتباه فقط در صورتی موثر است که در خود موضوع معامله باشد و اشتباه در اوصاف معامله تاثیری در صحت عقد ندارد.
یک عقیده: منظور از ماهیت دو امر است. اول ماده ای که مورد معامله از آنست. دوم ماده و تمامی صفات مختلفه مورد معامله. اگر ماده ای که مورد معامله از آن است علت عمده باشد و مورد معامله از آن ماده نباشد معامله باطل است. یعنی " ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد."
ولی هرگاه ماده مزبور جنبه فرعی داشته باشد عقد صحیح است. در مورد اوصاف، اگر اشتباه در وصفی از اوصاف باشد و آن وصف اگرچه علت منحصر در انعقاد معامله باشد نمی تواند موجب بطلان معامله بشود زیرا وصف نمی تواند مستقلاً موضوع قصد انشاء قرارگیرد. در این صورت عقد صحیح است و حق فسخ هم بوجود نمی آید ولی هرگاه وصف منظور، مورد شرط در ضمن عقد قرار گیرد تخلف از آن حق فسخ به مشروط له می دهد.8
عقیده دیگر: هر مال عبارت است از مجموعه اوصافی که آنرا از سایر اشیاء ممتاز میگرداند باید دید که کدامیک از صفات موضوع معامله با ماهیت آن آمیخته و جنبه اصلی و اساسی دارد و کدامیک فرعی است و با تغییر آن موضوع معامله دگرگون نمیشود یعنی باید دید که طرفین به کدامیک از آن صفات توجه داشته اند زیرا همین صفت است که در نظر آنان ماهیت خاص مورد عقد است و آنرا از سایر اشیاء ممتاز می گرداند.9
در این باره دو مکتب وجود دارد:
1- مکتب مادی یا موضوعی- به موجب این مکتب صفات اساسی مورد معامله را عرف تعیین می کند.
2- مکتب شخصی- در این مکتب صفت اساسی مورد معامله را قصد طرفین تعیین می کند درنتیجه در مکتب مادی اگر اشتباه در موضوع معامله صورت عرفی آنرا تغییر دهد اشتباه در خود موضوع معامله محسوب میشود. ولی در مکتب شخصی اشتباه در صورتی موثر بوده و اشتباه در خود موضوع معامله تلقی میشود که برخلاف شرایطی باشد که طرفین برای موضوع معامله آنرا اساسی دانسته اند.
و اکنون میخواهیم ببینیم که اثر اشتباه در خود موضوع معامله چیست. در ماده 200 ق. م گفته شده که موجب عدم نفوذ معامله است و آقای دکتر امامی نیز با این نظر موافق اند و به نظر ایشان بنا بر ظاهر دو ماده 199 و 200 ق. م مخصوصاً عبارت "مربوط به خود موضوع معامله" در ماده اخیرالذکر، هرگاه اشتباه نسبت به ماهیت موضوع معامله باشد اراده معلول است و عقد غیرنافذ می باشد و کسیکه اشتباهاً معامله نموده میتواند آنرا تنفیذ نماید.10
در حالیکه عقیده بعضی عقیده بعضی از نویسندگان بر اینست که اشتباه در خود موضوع معامله موجب بطلان آن است نه عدم نفوذ. و قانون مسامحه در تعبیر نموده. چون در صورت اشتباه در موضوع معامله، نفوذ آن با اجازه لاحق حاصل نمیشود بلکه اگر طرفین معامله بخواهند رفع اشتباه کنند باید عقد جدیدی نسبت به موضوع جدید واقع سازند.11
در تائید این عقیده به مواد 762 و 353 ق. م میتوان استناد کرد. در ماده 762 گفته شده که اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است. با توجه به این ماده باید گفت چه فرقی است بین صلح و سایر عقود و دلیلی هم وجود ندارد که صلح را از سایر عقود مستثنی نمائیم. درنتیجه همانطوریکه در مورد صلح اشتباه موجب بطلان معامله است پس در سایر عقود نیز باید موجب بطلان باشد. و ماده 353 نیز شاهدی است برای بطلان معامله نه عدم نفوذ آن. و بالاخره در مورد خود موضوع معامله میشود گفت که اشتباه در رضا نبوده تا موجب عدم نفوذ معامله گردد بلکه در قصد بوده لذا چنین نتیجه میگیریم که اشتباه در خود موضوع معامله موجب بطلان معامله است.
در حقوق ما فقط صحبت از "خود موضوع معامله" می باشد لیکن فقهای اسلامی اشتباه در مورد معامله را از دو جهت بررسی کرده اند:
الف- اشتباه در جنس که همان غلط مانع بوده و موجب بطلان عقد است.
ب- اشتباه در اوصاف. یعنی اگر مورد معامله اوصاف مورد نظر را فاقد باشد معامله باطل و غیر نافذ نخواهد بود لیکن فقط به خریدار (مشتبه) حق می دهد و این را خیار وصف مینامند.12
اشتباه در "وجود موضوع معامله" را نیز در سیستم کامن لو و انصاف و همینطور طبق عقیده مرسوم (در کتب عربی) و در حقوق عراق موجب بطلان معامله دانسته اند مثلاً اگر شخصی اتومبیلی بفروشد و سپس معلوم شود که اتومبیل قبل از معامله از بین رفته است چنین معامله ای بعلت عدم وجود موضوع معامله باطل خواهد بود.
یک رای از یکی از دادگاههای انگلیسی:
"قراردادی برای فروش با رغله منعقد شده و طرفین تصور می کنند که در راه است در حالیکه در وقت انعقاد قرارداد غله قبلاً فروخته شده بود، دادگاه رای داده که قرارداد منعقده راجع به محموله موجودی بوده و چون در هنگام انعقاد معامله وجود نداشته بهمین جهت قرارداد باطل میباشد".13
یک Case دیگر راجع به اشتباه در موضوع معامله:
خانمی مراجعه می کند به جواهرفروشی برای فروش سنگی که داشته و جنس آنرا می پرسد. جواهر فروش می گوید لعل است و آنرا یک دلار میخرم و سپس آن را می خرد و بعداً معلوم می شود که الماس بوده و زن بعنوان اشتباه اقامه دعوی کرده و مدعی بطلان معامله می شود. و فروشنده در دفاع گفته که من بهنگام معامله نمی دانستم که الماس بوده و وکیل طرف چنین استدلال کرده که اگر بتوانیم به تدلیس استناد کنیم می توانیم معامله را باطل بدانیم ولی نه بعلت اشتباه و دادگاه نیز این نظر را قبول می کند.
مبحث سوم: اشتباه در شخص طرف معامله:
ماده 201 ق. م می گوید: "اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در موردیکه شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد."
در چه مواقعی شخصیت طرف علت عمده عقد است؟ آیا میتوان عقود را از این حیث تقسیم کرد؟ بدیهی است که منظور قانون بیشتر به اراده و قصد طرف معامله بوده است چون قانون فقط در صورتی اشتباه را موجب بطلان معامله میداند که به اراده شخص خللی وارد سازد. بنابراین اگر اراده طرف معامله متوجه شخص بخصوصی بوده و به اعتبار شخصیت او تصمیم به انعقاد معامله بگیرد، در چنین صورتی است که اشتباه معامله را باطل خواهد ساخت یعنی اگر طرف معامله دارای آن شخصیت نبود معامله را منعقد نمی کرد. زیرا اراده طرفین در درجه اول مورد نظر می باشد و بطورکلی نمیشود باین اعتبار عقود را تقسیم کرد.
با این حال طبق نظر آقای دکتر کاتوزیان وقتی مسئله را در مورد عقود معوض و مجانی بررسی می کنیم باین نتیجه می رسیم که در عقود مجانی همیشه شخصیت طرف محرک اصلی و علت عمده عقده میباشد. زیرا بخاطر شخصی که طرف معامله است عقد واقع میشود و شخص حاضر میشود از منافع خود به نفع طرف خود بگذرد. درحالیکه در عقود معوض قصد هرکس بردن سود است و شخصیت چندان اهمیتی ندارد.14
و اما در موردی که شخصیت طرف علت عمده عقد باشد و اشتباهی رخ دهد آیا موجب بطلان عقد است یا عدم نفوذ آن؟ . ماده 201 ق. م. می گوید:
"چنین اشتباهی به معامله خلل وارد میسازد" و اما آیا منظور از وارد ساختن خلل بطلان است یا عدم نفوذ معامله؟.
در این مرود بین نویسندگان حقوق مدنی ایران اختلاف است.
آقای دکتر امامی و آقای دکتر کاتوزیان عقیده دارند که این اشتباه موجب بطلان معامله خواهد بود. زیرا چنین اشتباهی در قصد و اراده مشتبه اثر قاطع داشته و آنچه که او قصد نموده در خارج بوجود نیامده است.
در حالیکه برخی دیگر از نویسندگان از جمله دکتر عدل و استاد بروجردی عبده آنرا موجب عدم نفوذ معامله میدانند و عقیده دارند که اشتباه در آن موجب معلول بودن رضا و عدم نفوذ معامله است و در نتیجه با اجازه لاحق مشتبه، معامله صحیح خواهد بود.
مطابق ماده 121 ق. م. مصر نیز اشتباه در شخص طرف معامله در صورتی که شخصیت او و یا صفتی از صفات او علت عمده و اساسی عقد باشد موثر در عقد می باشد.
در کامن لو اغلب اشتباه در شخصیت به صورت اشتباه یک جانبه بوده و وقتی چنین اشتباهی صورت بگیرد درنتیجه بین پیشنهاد و قبول تطابقی وجود نداشته و از نظر کامن لو قراردادی وجود نخواهد داشت. با وجود این وجود خارجی قرارداد فراموش ندشه و فرض قابل اجرا در این نوع دعاوی علیرغم وجود اشتباه این است که قراردادی بین طرفین منعقد شده است و بار اثباث اشتباه بعهده کسی است که مدعی آن می شود و برای اینکه ادعای مشتبه ثابت شده و اشتباه موثر تلقی شود باید ثابت کند که:
1- او قصد انعقاد قرارداد با شخص مزبور نداشت.
2- طرف قرارداد از قصد او آگاه بوده.
3- به شخصیت طرف قرارداد بعنوان یک موضوع بسیار مهم توجه داشته.
4- و بالاخره اقدامات معمولی برای ثابت کردن و معلوم کردن شخصیت طرف بعمل آمده است.15
فرع دیگر: در صورتی که شخصیت طرف معامله علت عمده عقد نباشد: در چنین صورتی اشتباه هیچگونه تاثیری در صحت عقد نخواهد داشت. بدلیل اینکه مقصود طرفین صرفاً انعقاد قراداد بدون توجه به شخصیت طرف میباشد.
در این قول کلیه نویسندگان حقوق مدنی اتفاق نظر دارند.
مبحث چهارم: اشتباه در قیمت مورد معامله:
اشتباه در قیمت وقتی است که یکی از طرفین قیمت مورد معامله را کمتر یا بیشتر تصور کند و معامله را بر مبنای آن واقع ساخته باشد.
در مورد اثر اشتباه در قیمت اختلاف نظر هست. در قانون مدنی ایران نص صریحی در این مورد وجود ندارد.
بعقیده یکی از نویسندگان حقوق مدنی ایران، این اشتباه موجب بطلان عقد نبوده و در ضمن بدون تاثیر نیز نمی باشد و با توجه به ماده 200 ق. م. اشتباه در خود موضوع معامله موجب عدم نفوذ معامله میشود پس می توان نتیجه گرفت که چون قیمت موضوع معامله از اوصاف آن محسوب می شود بهمین جهت درجائیکه قیمت آن از اوصاف عمده آن باشد، موجب عدم نفوذ است آن چنانکه اگر مشتبه در حین عقد مطلع بر آن می شد اقدام به عقد نمی نمود.16
در حالیکه برخی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی اشتباه در قیمت را از موارد غبن دانسته و با شرایط مندرج در ماده 416 ق. م. مشتبه خیار غبن خواهد داشت و بهیچوجه نمی توان آنرا موجب بطلان یا عدم نفوذ آن دانست.17
طبق نظریه مرسوم اشتباه در قیمت هیچگونه تاثیری در صحت معامله نداشته و حتی این اشتباه موجب خیارغبن نخواهد بود.18
مبحث پنجم: اشتباه در جهت یا علت معامله:
منظور از جهت معامله، علت وجود تعهد است و اشتباه در جهت معامله موجب بطلان آن خواهد بود. مثلاً اگر وراث شخصی قراردادی با موصی لهم راجع به تقسیم مال مشاعی منعقد سازند و سپس ثابت شود که وصیت باطل بوده، درنتیجه چنین قراردادی باطل خواهد بود. زیرا علت و جهت آن، همان وصیت بوده که باطل می باشد.
در اینجا بهتر است که نکته ای بهتر است که نکته ای را یادآوری نمود و آن اینست که بعقیده آقای دکتر کاتوزیان اگر به مسئله اشتباه در خود موضوع معامله و یا اشتباه در شخصیت طرف در صورتی که علت عمده عقد باشد توجه کنیم در می یابیم که درواقع همان اشتباه در جهت معامله همان خود موضوع و یا شخصیت طرف بوده است درنتیجه اشتباه در آنها موجب بطلان عقد است.
مبحث ششم: اشتباه در انگیزه یا داعی:
انگیزه امری است که شخص را به انعقاد قرارداد وادار میسازد. مثلاً کارمندی باین تصور که به شهری منتقل میشود در آن شهر خانه ای اجاره می نماید و سپس چنین انتقالی صورت نمی گیرد، عقد اجاره بطور صحیح واقع شده و اشتباه او تاثیری در صحت معامله نخواهد داشت.
آقای دکتر امامی نیز در توجیه این مسئله معتقدند که چون داعی قبل از انعقاد قرارداد حاصل شده، درنتیجه نمی تواند در عقدی که بعداً واقع شده تاثیری نماید.
علاوه بر آن داعی یکی از طرفین عقد که طرف دیگر هیچگونه اطلاعی نوعاً از آن ندارد نمی تواند در عقد تاثیر داشته و آنرا باطل نماید.19
دکتر عدل نیز فرعی را پیش بینی کرده اند و آن اینست که اگر داعی شخصی در خود عقد بعنوان شرط وقوع ذکر شده و اشتباهی در آن صورت گیرد به عقد خلل وارد میسازد.20

فصل پنجم: موارد غیرحقوقی اشتباه
الف- اشتباه ناشی از جهل به قانون:
اشتباهی که در اینجا مورد بحث قرار می گیرد اشتباهی است که بعلت عدم اطلاع از قانون در هنگام انعقاد قراداد در یکی از مواردیکه گذشت پیش می آید.
آقای دکتر کاتوزیان عقیده دارند که چنین اشتباهی علیرغم قاعده "جهل به قانون رفع تکلیف نمی کند" موثر در عقد می باشد. بدلیل اینکه در ماده 199 ق. م. قانونگذار خواسته از حقوق کسانیکه به اشتباه معامله را انجام داده اند حمایت کند. بنابراین اگر ادعای اشتباه پذیرفته نشود برخلاف حکم ماده میباشد. چنانکه اگر کسی بعلت چهل به قانون شخصی را فرزند خود تصور کند و ما لی را به او هبه نماید بصرف داشتن اشتباه نمی توان اثری بر این هبه قائل شد.
در توجیه این مطلب باید گفت که چرا نباید اشتباه در این مورد موثر باشد؟. اگر منظور قانونگذار در ماده 199 حمایت از شخص مشتبه بوده پس چه تفاوتی میکند که اشتباه درنتیجه تصرف نادرست شخص باشد و یا بعلت جهل به قانون. بنابراین اگر بخواهیم در مورد این اشتباه نیز از مشتبه حمایت کنیم باید این نوع اشتباه را در عقد موثر بدانیم.
ب- اسنادی که اشتباها امضاء میشوند:
بطورکلی وقتی شخص یک قرارداد کتبی را امضاء می نماید با تمام شرایط آن متعهد می شود اما ممکن است بدون درک مفاهیم عبارات سند یا درنتیجه اغواء شخص طرف قرارداد و یا شخص ثالث بیگانه، سندی را امضاء نماید در این صورت جون مفاد سند مقصود او نبوده و درنتیجه چنین سندی فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراین متضرر می تواند در دادگاه امضای سند را تکذیب نماید البته بدلیل اینکه آنچه را که امضاء کرده مقصود او نبوده است.
و حالا به یکی از آراء دادگاههای انگلیس در این مورد توجه می کنیم:
شخص (الف) دعوائی برعلیه (ب) بعنوان ظهرنویس یک سفته اقامه می کند و ادعا می نماید (ج) سفته ای به (ب) داده که آنرا امضاء نماید و به او می گوید که آن سفته تضمین شده است و فقط پشت سفته را باو نشان می دهد و او آنرا امضاء می کند. سپس این سفته به (الف) منتقل میشود. دادگاه در رسیدگی به این دعوی چنین رای می دهد که "هرچند (ب) سفته را امضاء کرده ولی چون تصور میکرده که سفته تضمین شده است درنتیجه در مقابل (الف) مسئولیتی ندارد."21
1-

بخش دوم
بطلان عقد

فصل اول
مفهوم بطلان و خصائص و ویژگیهای آن

مفهوم بطلان و خصائص و ویژگیهای آن
بطلان وضعیت حقوقی قراردادی می باشد که فاقد عناصری است که قانون وجود آنرا جهت اررش و اعتبار قرارداد ضروری دانسته است. به واسطه آن قرارداد در حکم معدوم تلقی می گردد به نحوی که اصلاًِ از همان لحظه اول توافقی حاصل نگردیده است و هیچ گونه آثار حقوقی بر آن متصور نمی باشد و تا حدی تراضی را منتفی می سازد که تائید یا تنفیذ بعدی آن به منظور اعاده وضع به حالت سابق نیز غیر ممکن می گردد، چنین وضعیتی با اینکه دارای مختصات و ویژگیهای خاص خود می باشد ولی در پاره ای از موارد با توجه به اهدافی که جهت اعمال آن در نظر گرفته اند سبب شده که مختصات و آثار آن تغییر یافته و با آثار سایر وضعیتهای حقوقی اشتباه گردد. در نتیجه ما بر آن شدیم که فصل اول را به " مفهوم بطلان و خصائص و ویژگیهای آن در قراردادها " اختصاص داده و در دو مبحث " تعارف و مفاهیم " و " خصائص و ویژگیهای بطلان " مباحث فوق را بررسی کنیم.
بهمین منظور لازم است ابتدا مفهوم بطلان اعم از لغوی و اصطلاحی را باز شناسیم و سپس با مقایسه با مفاهیم مشابه و سایر وضعیتهای حقوقی به آثار و نتایج خاص آن پی ببریم.

مبحث اول: تعاریف و مفاهیم
هر چند که وضعیت بطلان دارای خصائص و ویژگیهای خاصی می باشد. ولی از پاره ای ابهامات و پیچیدگیهای برخوردار می باشد که سبب گردیده در برخی موارد با سایر وضعیتهای حقوقی از لحاظ آثار و نتایج اشتباه گردد و تمییز بطلان از سایر وضعیتهای حقوقی مشکل به نظر برسد. اینگونه ابهامات که بیشتر از سوی قانونگذار و در مواد قانون مدنی وارد گردیده بیش از پیش لزوم بررسی و مداقه در جوانب مفهوم بطلان را ایجاب می نماید بهمین منظور ما ابتدا مفهوم بطلان اعم از لغوی و اصطلاحی را مورد بررسی قرار می دهیم و سپس جهت رفع ابهامات و بازشناختن بطلان از سایر وضعیتهای حقوقی به بررسی و مقایسه آن خواهیم پرداخت، بر این اساس مطالب این مبحث را در دو گفتار مورد تحلیل قرار می دهیم: "مفهوم لغوی و اصطلاحی بطلان" و "مقایسه با مفاهیم مشابه"
گفتار اول : مفهوم کلی و اصطلاحی بطلان
بند اول : مفهوم لغوی و اصطلاحی بطلان در حقوق ایران
کلمه "بطلان" در لغت به معنای "ضایع شدن، از کار افتادن، فاسد شدن، بیهوده گشتن، تباهی، سقوط و منهدم شدن به کار رفته است. همچنین بطلان مصدر عربی از کلمه باطل می باشد خداوند در قرآن کریم آن را در مقابل حق آورده است. در نزد شعرا نیز بطلان به معنای محو کردن و نابود شدن استعمال گشته است. از جمله خواجه شمس الدین حافظ می فرماید:
"طوطئی را بهوای شکری خوش بود

ناگهش سیل فنا نقش عمل باطل کرد"
مفهوم اصطلاحی بطلان نیز از معنی آن چندان فاصله نگرفته است. از لفظ بطلان در اصطلاح حقوقی بلااثر بودن منظور شده که به مفهوم لغوی نزدیک است. در اصطلاح بطلان در مقابل صحت به کار می رود. برای صحت به تناسب اختلاف در موضوع هر علمی، معانی مختلفی بیان شده است.
اصولیون به "آنچه که موافق با شریعت باشد" از آن تعبیر به صحیح می کنند و "هر آنچه که موافقت با شریعت نداشته باشد" معنای متفاوتی بکار برده اند. مثلاً در باب عبادات در صورتی که عمل انجام شده تئسط مکلف منطبق با آنچه مامور به انجامش بوده و یا عملی را که موجب اسقاط قضاء و اعاده گردد یعنی عمل انجام شده به گونه ای باشد که نه در وقت و نه در خارج وقت نیازی به تکرار نداشته باشد تلقی به قبول می دانند و سحت در معاملات را به معنای ترتب اثر تعبیر کرده اند.22
برخی دیگر معتقدند ظاهر از کلمات فقهاء و متکلمین از صحت اینکه در نزد همه آنها به معنای واحد می باشد که همان "تمامیت" است یعنی مقصود از صحیح آن حقیقی است که جامع همه اجزاء و شرایطی باشد که در هدف امر و صدور فرمان نسبت به آن دخالت دارد. فقیهان در عبادات و معاملات بطلان را که نقطه مقابل صحت می باشد در وضعیت عملی می دانند که در آخرت هیچ گونه آثاری از جمله ثواب بر آن مترتب نمی باشد چه اینکه اینگونه اعمال برخلاف مقتضی امر و نظر شارع به وقوع پیوسته اند. آنان در تائید نظر خویش به آیه "یا ایها الذین آمنو لا تبطلوا صدقاتکم بالمن و الاذی کالذی ینفق ما له رئاء الناس" استناد می کنند. حقوقدانان که صخت قرارداد را وقوع آن مطابق شرایط قانونی می دانند راجع به بطلان از لحاظ مفهوم حقوقی تعاریف مختلفی پیشنهاد می کنند. برخی بطلان را وضعیت قراردادی می دانند که در عالن خارج وجود و اثری ندارد. برخی دیگر معتقدند بطلان حالتیب است که در آن عقد وجود حقوقی پیدا نمی کند، خواه در نتیجه واقع نشدن "تراضی" یا بدون موضوع بودن آن و خواه بدلیل منع قانون از نفوذ تراضی نامشروع، که در واقع این حالت ضمانت اجرای قواعدی است که در قوانین برای انعقاد و اعتبار عقد مقرر شده است.23
دکتر جعفری لنگرودی بطلان را وصف عمل خلاف قانون می داند که هیچ گونه اثری بر آن مترتب نمی باشد، فرق نمی کند که از اصل قانون آن عمل را برسمیت نشناسد. مانند قمار و گروبندی که بموجب ماده 654 ق.م باطل است یا اصل عمل باطل نباشد لکن عارضه ای پیدا کند که به جهت آن عارضه و صفتی که پیدا کرده است باطل باشد. مانند بیع عاقدی که به سن کبر نرسیده است. خود عقد بیع، قانوناً مثل قمار نیست بلکه بیع اساساً درست است اما اگر صفتی که در این مثال گفته شد عارض بر آن شود آن را باطل می کند.
به نظر می رسد بر برخی از تعاریف فوق ایراداتی وارد می باشد، زیرا تعاریف منطقی و حقوقی باید جامع باشد از این جهت تعریضی که بطلان را وصف عمل خلاف قانون می داند چندان موجه و کامل نیست زیرا مخالفت عملی با قانون در صورتی موجبات زوال تراضی را فراهم می نماید که اوامر و نواحی قانونی از قبیل قوانین امری و غیر تفسیری باشد و الا عملی که مخالف با قوانین تکمیلی باشد موجب زائیل شدن تراضی نمی گردد. از اینرو به طور مطلق نمی توان گفت هر عمل خلاف قانون متصف به بطلان می باشد. همچنین مقید نمودن مفهوم بطلان به وضعیت قراردادی که معدوم می باشد چندان مستند و کامل و جامع به نظر نمی رسد. و مغایر با شرایط تعریف در منطق می باشد زیرا یکی از شرایط تعریف این است که معرف نباید اعم از معرف و کلیت آن بیش از معرف باشد. حال آنکه در فرض مزبور قطعاً قرارداد در اثر عوامل و اوضاع احوال خاصی خواه قهری و خواه ارادی آثار خویش را از دست داده و در حکم معدوم قرار گرفته، بدین ترتیب بنان اطلاق آن چندان متناسب با تعریف بطلان نمی باشد.
بنابراین تعریفی که بنظر می رسد منطبق با مفهوم بطلان باشد این که بطلان وضعیت حقوقی قراردادی می باشد که فاقد یک یا تمام عناصری است که قانون وجود آن عناصر را جهت اعتبار عقد لازم دانسته که در واقع نتیجه قواعدی است که قانون برای اعتبار و انعقاد عقد مقرر داشته است. خواه هدف از وضع این قواعد حمایت از حقوق عمومی باشد یا مقصود حمایت از منافع شخص یا گروهی خاص باشد. در هر حال بواسطه موجود نبودن یکی از ارکان اساسی که لازمه وجود قرارداد می باشد و نقص قواعد مربوط به آن قرارداد محکوم به بطلان می باشد و چنین قراردادی اگر بشود آن را تصور کرد، در عالم اعتبار وجود خارجی ندارد و هیچ گونه اثری بر آن مترتب نخواهد بود. بعنوان مثال یکی از ارکان صحت عقد و لازمه وجود آن قصد متعاقدین است، بدیهی است که در صورت نبودن قصد امکان وقوع قرارداد سلب می گردد. بنابراین کسیکه به واسطه مستی فاقد قصد بوده نمی تواند عقدی منعقد نماید و هر قراردادی که در آن وضعیت انجام دهد آن قرارداد دارای وضعنیت حقوقی بطلان می باشد و در حکم معدوم تلقی می گردد. البته برخی سعی نموده اند قراردادهای باطل را از قراردادهای معدوم و ناموجود جدا سازند، قراردادهای عیر موجود را قراردادی می دانستند که فاقد یکی از عناصر اساسی و تکوینی و اهدافی باشند که قانون برای آنها مقرر نموده است. خواه در مورد موضوع یا نوع آن توافق حاصل نشده، خواه خود قرارداد اصلاً موضوعی نداشته باشد. ولی قرارداد باطل را قراردادی می دانند که از لحاظ قانون و اصول حقوقی وجود ندارد ولی یک وجود ظاهری داشته و گاهی عملاً بمورد اجرا گذاشته شده یا شروع باجراء شده است. آنان مهمترین دلیل بر موجودیت ظاهری عقد باطل را اظهارنظر دادگاه در خصوص بطلان می دانند که طرفین حق ندارند پیش خود آنرا باطل نمایند و هرگز نمی توان تصور عقدی را کرد که بواسطه فاقد بودن یکی از عناصر اساسی خود از قبیل رضایت یا موضوع معامله باطل است ولی اصلاً وجود ندارد. زیرا مادامیکه حکم دادگاه در مورد بطلان عقد صادر نگردیده اوضاع حاصله از عقد باطل بالضروره بالفعل وجود دارد. مثلاً اگر موضوع به صورت یک شرکت اداره شده شرکاء منافع حاصله را تقسیم کرده اند. بنابراین بطلان به منزله نفی شناسائی قانونی این وضع موجود است که با وجود عقد باطل هنوز ادامه دارد.
به نظر می رسد هر چند که تئوری فوق تنها از سوی دکترین فرانسه به مناسب عقد ازدواج مطرح گردیده و از لحاظ مفهوم نیز می توان بین قرارداد ناموجود (d acte inexistant) و باطل تفاوت قائل شد ولی همانگونه که برای عقد باطل نمی توان در عالم اعتبار هیچ وجود قانونی شناخت و آثاری را بر آن مترتب نمود در مورد قرارداد ناموجود نیز وضعیت بهمین عنوان می باشد و از لحاظ منطقی نیز نمی توان هیچ گونه امتیازی بین آنها قائل گردید و آثار را برای آنها شناخت. در قرارداد باطل نیز چنانچه آثاری از آن منتج می گردد تنها به اعتبار وجود قرارداد باطل نیست بلکه به اعتبار مسئولیت خارج از قرارداد می باشد. هر چند که قراردادهای ناموجود برخلاف قراردادهای باطل هیچ گونه وجود ظاهری در انعقاد قرارداد ایجاد نمی کند و در نتیجه آن رابطه حقوقی به وجود نمی آید و منکر قرارداد نیازی به اقامه دعوی و حکم دادگاه مبنی بر عدم انعقاد قرارداد ندارد و در حقوق فرانسه نیز در قوانین مالیاتی بطلان یک قراردادد برخلاف قراردادهای ناموجو تابع ثبت می باشد 24 ولی این امر هرگز نمی تواند موجبات تمایز بین این دو را فراهم نماید و قرارداد ناموجود را به عنوان نتیجه نخلف از شرایط اساسی قرارداد در برابر قراردادهای باطل قرار دهد. از اینرو تمایز بین قرارداد ناموجود و باطل هیچ گونه فایده عملی بر آن بار نمی باشد و بنظر برخی منحصراً به صورت یک تئوری ظاهر می گردد.25
گفتار دوم : مقایسه مفهوم بطلان با مقایسه مشابه
مفهوم بطلان با خصائص و ویژگیهای که دارد و آثاری که بر وضعیت حقوقی قراردادها بار می نماید با مفاهیم دیگر قابل مقایسه نیست. ولی در پاره ای از موارد به علت ابهاماتی که در شناخت مفهوم آن با سایر وضعیت حقوقی مشابه حاصل می گردد، چندان نمی توان بین آنها تمایز قائل شد و آنها را از هم تفکیک نمود. کما اینکه قانونگذار نیز در بسیاری از موارد قانون مدنی از جمله در مواد 483 و 496 و 212 و213 به چنین ابهاماتی دامن زده و بیش از پیش به پیچیدگی و ابهامات مسئله افزوده است، مقایسه اینگونه مفاهیم و تمایز و شناخت آنها از این جهت اهمیت دارد که هریک از این مفاهیم وضع و مفهوم ویژه خود دارد و اثر خاصی بر وضعیت حقوقی قراردادها مترتب می نماید که روابط طرفین قرارداد را در حالت خاصی قرار می دهند. بعنوان نمونه، بطلان دارای اثر قهقرائی است و قرارداد را از ابتدا غیر موثر می سازد در حالی که فسخ اثر آن نسبت به آتیه است و مادام که فسخ قرارداد اعلام نگردیده دارای کلیه آثار قانونی می باشد. همچنین، پاره ای از این مفاهیم تنها متناسب با ماهیت برخی از قراردادهاست و اعمال آن در مورد سایر قراردادها چندان معقول و منطقی به نظر نمی رسد. بعنوان مثال برای عقود مستمر (اجاره) در صورت تلف عین مستاجره در نظر گرفتن مفهوم بطلان و سرایت اثر آن به زمان انعقاد قرارداد چندان موافق با عدالت و انصاف نمی باشد و با ماهیت عقود مستمر که مالکیت به تدریج با استیفاء منفعت حاصل می گردد متناسب نمی باشد، با توجه به اهمیتی که ذکر شد ما بر آنیم این گفتار را به مقایسه مفهوم بطلان با مفاهیم مشابه و بررسی وجوه تشابه و اختلاف آنها اختصاص دهیم.
بند اول : عقد باطل و عقد فاسد
همانطوری که گفته شد عقد باطل عقدی است که فاقد یکی از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن می باشد. چنین عقدی اساساً در جهان خارجی وجود ندارد و هیچگونه اثری بر آن مترتب نمی باشد زیرا چگونه ممکن است از هیچ یعنی چیزی که وجود ندارد چیزی تولید شود.
فاسد نیز هرچند اصولا بعنوان صفت موادی قرار می گیرند که ماهیت و طبیعت اصیل خود را از دست داده و به مواد مضر مبدل گشته اند. اما در این بحث مقصود از فاسد همان معانی است که به امور اعتباری تعلق می گیرد و از نظر لغوی ضد صلاح و به معنی تباه، نابود و متلاشی شدن می باشد 26و در معنی خروج چیزی از حالت اعتدال نیز به کار می رود. چنانکه در مفردات راغب آمده است: "الفساد خروج الشئی من الاعتدال، قلیلاً کان الخروج عنه او کثیراً، ویضاده الصلاح…"27 و در مفهوم اصطلاحی نیز عقد فاسد عقدی است که فاقد هرگونه ارزش و اعتبار و اثر حقوقی می باشد بطوری که بدون اغراق می توان گفت فاسد در مقابل عقد صحیح قرار می گیرد.
بنابراین تقسیم عقد به باطل و فاسد تنها جنبه لفظی دارد و عقد فاسد مترادف با باطل می باشد و چون مبنای حکم بر وجود و فقدان آثار حقوقی است. در هر دو حالت مطلقا اثری بچشم نمی خورد منتها در تحلیل عقد فاسد و عقد باطل میان فقهای اهل سنت و شیعه اختلاف سلیقه عمده ای وجود دارد بطوری که فقهاء شیعه و اهل سنت به جز فقه حنفی ظاهراً بطلان و فساد را به یک معنا به کار می برند ولی فقهای حنفی بین دو مفهوم تمایز قائل شده و عقد فاسد را غیر از عقد باطل می دانند. قانون مدنی و حقوقدانان ما نیز به تبعیت از فقه شیعه تمایزی بین عقد فاسد و باطل قائل نشده اند.
الف : عقد باطل و فاسد از نظر قانون مدنی و فقه شیعه
قانون مدنی تعریفی از عقد فاسد بعمل نمی آورد و تنها در ماده 365 و 813 به بیع فاسد اشاره می نماید که "بیع فاسد اثری در تملک ندارد و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد حاصل می گردد چنین مقرر می دارد : "هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود." و در ماده 813 قانون مدنی نیز مقرر می دارد: "در بیع فاسد حق شفعه نیست". در این مواد این نکته مبهم است که آیا منظور از فاسد همان باطل است یا اینکه میان این دو اصطلاح تفاوت وجود دارد. درحل این اشکال می توان گفت: چون قسم اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقهاء درآن بکار رفته و غالب نویسندگان قانون مدنی هم خود فقیه بوده اند لذا باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است و فاسد و باطل دو واژه مترادف هستند بویژه آنکه در موارد بسیار دیگر تنها کلمه باطل بکاررفته است. حقوقدانان ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته اند و معتقدند که فساد و بطلان مترادف همدیگر می باشند.28
علمای شیعه و سنت بجز حنفیه، فاسد و باطل را به یک معنی دانسته اند، نویسنده الاشباه و النظایر می گوید: "الباطل و الفاسد عند مترادفان الا فی الکتابه و الخلع و العاریه … " عده ای دیگر بیع فاسد را اینگونه تعریف کرده اند. "البیع اذا اختل احد شروط صحته" معلوم می شود که بیع فاسد بیعی است که یکی از شروط صحت در آن دستخوش اختلال قرار گرفته باشد و یا اینکه عقد فاسد: "وانه الذی لاتتوفرفیه الشروط المطلوبه و لا یترتب علیه ای اثر من الآثار شرعیه" یعنی عقد فاسد عقدی است که شروط مطلوب درآن فراهم نیامده و اثری از آثار شرعی برآن مترتب نمی باشد. بدین ترتیب عقد فاسد یا باطل عقدی است که درآن یکی از شروط صحت عقد مختل باشد مثلاً طرفین یایکی از آنها صغیر یا مجنون باشند و یا مورد معامله از قبیل مال حرام باشد که خرید و فروش آنها ازسوی منع گردیده باشد یا معامله غروری باشد. بهر حال اخلال در شرایط صحت عقد موجب فساد یا بطلان معامله خواهد بود.
ب: عقد باطل و فاسد درفقه سنت
فقهای اهل سنت همانگونه که قبلاً بیان نمودیم عقد باطل و فاسد را مترداف می دانند. و تنها فقهای حنفی می باشند که میان عقد باطل و فاسد تفاوت گذاشته اند. فقهای این مذهب مقرر می نمایند؛ بیع باطل است زمانی که اختلال دررکن یا محل (موضوع مورد معامله) باشد. مقصود از رکن عقد اهلیت و ایجاب و قبول و موضوع مورد معامله می باشد. از این رو هرگاه ایجاب از سوی مجنون یا کودک صادر شود بیع باطل است و دراصل منعقد نمی شود. همچنین است بطلان بیع درحالتی که موضوع عقد یعنی مبیع دارای خلل باشد مثلاً مورد معامله مردار یا خوک باشد. اما دربیع فاسد عقد دارای تمامی شرایط اساسی است و اختلال در غیر ارکان آن می باشد که با وجودی آن اثری بر معامله مترتبت نیست از قبیل خلل درثمن معامله که اگر ثمن خوک باشد بیع فاسد است نه باطل. دراین حالت با قبض بیع عقد بیع نافذ می گردد و افاده ملکیت می کند. منتها مشتری بجای خوک باید چیز حلالی را به عنوان عوض معامله پرداخت نماید زیرا خوک نمی تواند ثمن قرار گیرد و نیز هرگاه تسیلم بیع مقدور نباشد بیع فاسد است چون دراینجا هم اختلال دررکن یا موضوع نیست تا عقد باطل به شمار آید. ضابطه تمییز فاسد از باطل این است که اگر مورد معامله درهیچ یک از ادیان مال به شمار نیاید، معامله باطل است ولی اگر دربرخی از ادیان مورد معامله واجد ارزش و اعتبار باشد معامله فاسد است نه باطل.
به عقیده فقهای حنفی معامله فاسد درصورت قبض بیع افاده ملکیت می کند و مال موردمعامله به تملک مشتری در می آید و برخلاف معامله باطل که تاثیری در ملکیت ندارد و کان لم یکن است آنها معقدند که ملکیت حاصله از عقد فاسد نامشروع است و لذا هریک از متعاملین حق دارند مبادرت به فسخ معامله نمایند.
فقهای حنفی درخصوص بطلان و فساد عقد تعابیرخاصی به کار می گیرند و می گویند: معامله باطل معامله ای است که نه اصالتاً مشروع است و نه به وصف. مقصودشان از اصل رکن و محل (موضوع) معامله است. اینکه می گویند رکن باید مشروع باشد یعنی خللی بدان عارض نشود و اینکه محل مشروع باشد یعنی مورد و موضوع معامله دارای ارزش باشد. اما فساد معامله درصورتی است که معامله اصالتاً مشروع باشد اما از حیث وصف نامشروع باشد. منظور از وصف، امور خارج از ارکان اساسی عقد می باشد.29
فقهای حنفی هرچند که از نظر مفهوم باطل را غیر فساد می دانند از لحاظ لغوی نیز میان فاسد و باطل تفاوت قائلند و می گویند فاسد چیزی است که وصفش دگرگون شده لیکن قابلیت انتفاع از آن سلب نگردیده است. مثلاً میوه گندیده که در آن وصف میوه تغییر یافته لیکن قابلیت انتفاعش باقی است واین معنی با معنی اصطلاحی سازگار است زیرا عقد فاسد آنست که به اصل مشروع باشد و به وصف نباشد.
اما باطل از نظر لغوی به چیزی اطلاق می گردد که فاقد اصالت باشد یعنی هیچ گونه حکمی برآن مترتب نگردد. مثلاً درمورد میوه که دربالا ذکر کردیم زمانی که میوه براثر کرم خوردگی آن طوری ضایع شود که اصلاً قابل انتفاع نباشد فروش آن باطل است و براینگونه معاملات هیچ گونه ملکیت مترتب نمی گردد. ولی در مورد معامله فاسد هرچند که صرف معامله ایجاد ملکیت نمی کند ولی هرگاه قبض با رضای مالک صورت پذیرد ملکیت نیز حاصل می گردد. البته فقهای حنفی جهت افاده ملکیت بیع فاسد پس از قبض به حدیث بریره تمسک جسته اند. موافق این حدیث هنگامی که عایشه خواست کنیزی به نام بریره را ابتیاع کند صاحبانش از فروش امتناع کردند و فروش آن را مشروط کردند به اینکه ولاء با آنها باشد. عایشه با این شرط بریره را خرید و سپس آزاد کرد و ماجرا را با رسول خدا درمیان نهاد. رسول (ص) آزاد کردن بنده را صحیح دانسته لیکن شرط یعنی ولاء را باطل شمرد. فقهای حنفی معقتدند این مطلب است که عقد فاسد پس از قبض ایجاد ملکیت می کند والاعیشه نمی توانست در ملک غیر تصرف کند و کنیز دیگری را آزاد کند. به نظر فقهای شیعه و ما این استدلال درست نیست چرا که در موضوع ما نحن فیه حضرت محمد (ص) فرمودند: شرط فاسد است و هر شرط فاسدی عقد را فاسد نمی کند. بدلیل اینکه فساد شرط در مساله فوق به عقد سرایت نمی کند لذا عقد صحیح است و عتق هم که تصرف عایشه است صحیح می باشد. این حزم درخصوص استدلال فقهای حنفی که درصحت بیع فاسد به حدیث بریره استناد کرده اند می گوید: "این احتجاج فاسد است و ما در پیشگاه خدا ازکسانی که به رسول خدا نسبت دهند که وی باطلی را روا و فاسد را جایز شمرده بیزاری می جوئیم. بعضی میگویند که بایع خود با اقباض، مشتری را برمال مسلط کند که خدا آن را ماذون و مجاز نشمرده است. چنین اعمالی بازی با احکام خدا و گمراهی آشکار است."
علمای حفنی د رتوجیه استدالاهای فوق می گویند که دربیع فاسد رکن تملیک که ایجاب و قبول است از سوی اشخاص واجد اهلیت صادر شده و مورد معامله هم مالی مشروع است. بنابراین عقد منعقد می شود ومصالح مردم هم چنین ایجاب می کند که عقد را منعقد بدانیم، نهیی که برای بیع به وقت نداء آمده منافی با انعقاد بیع نیست منتها ملکی که پس از قبض ایجاد می شود به جهت نهی، خبیث و آلوده است و به همین علت هر کدام از متعاقدین حق فسخ را خواهند داشت تا فساد را مرتفع سازند. البته مشروط بر اینکه مبیع وجود داشته باشد. اما اگر پس از قبض مبیع فروخته شده یا مورد هبه قرار گرفته باشد تصرفات مذکور مانع انجام فسخ می شوند.
این حزم نویسنده کتاب المحلی درخصوص استدالهای فوق می گوید: "این قول بی تردید فاسد است حرفی است درنهایت نادرستی. در دین خدا ملک فاسد مفهومی ندارد. ملک یا وجود دارد پس صحیح است و یا اصلاً ملکی نیست پس باطل و فاسد است. به جز این،سخن دیگر معقول نیست. اگر بگویند ملک فاسد وجود دارد می گوئیم خدا خود فرموده است: "والله لا یحب الفساد"، بنابراین کسی نمی تواند به اجرای امری حکم دهد که خدا عزوجل دوستش ندارد. خداوند می فرماید: ان الله یا یصلح عمل المفسدین "اگر کسی عملی را مجاز بشمارد که خدا خودبه نص آن را نادرست شمرد درحقیقت با خدا به معارضه و پیکار برخاسته و این کاری درنهایت زشتی است".
از آنچه گفتیم چنین برمی آید، برخلاف تصور فقهای مذاهب حنفی، همانطوریکه قانون مدنی ما تمایزی بین فاسد و باطل قائل نگردیده، علی الاصول عقود به صحیح و غیر نافذ و باطل تقسیم می گردد که عقد فاسد نیز همان عقد باطل است و هریک از آن دو لفظ معرف عدیم الاثر بودن عقد می باشند که هیچکدام اثری جدا از دیگری در بر ندارند.
بند دوم : بطلان عقد و انفساخ آن
همانگونه که قبلاً متذکر شدیم، عقد باطل عقدی است که اساساً شکل نمی گیرد. زیرا فاقد شرایط لازم برای صحت است. توفق ماده 365 قانونی مدنی اثری درتملک ندارد واگر عقدی ظاهراً صحیح تلقی شود ولی بعداً بطلان آن معلوم گردد این بطلان همیشه اززمان عقد است. درحالی که عقد منفسخ عقدی است که به طور صحیح منعقد شده یعنی عقد با تمام ارکان و شرایط شکل میگیرد ولی بعداً بعللی آن عقد از هم بازشده و مضمحل می شود و این زمان نسبت به آینده هیچ گونه اثر حقوقی برآن مترتب نیست ولی نسبت به گذشته تمامی آثار عقد صحیح را دارا می باشد. بدین ترتیب عنصر اصلی در انفساخ اینست که بر عقد صحیح عارض می شود و می توان گفت یکی از آثار عقد صحیح انفساخ آن است.30 معذلک درکتب فقهاء موارد بسیاری دیده شده که "بطلان " را بجای انفساخ بکار می برند و حتی بعضی از فقها ایندو را به هم عطف کرده اند. درعقود مستمر مانند اجاره، مزارعه و مساقات این بحث مطرح است که هرگاه عقدی مسمتری صحیحاً واقع شود و بعداً عارضه ای موجب برهم خوردن آن شود آیا این عارض موجب انفساخ و انحلال آن عقد می شود یا مقدار باقیمانده عقد را باطل می کند. به عبارت دیگر آیا درعقود مستمر باید کلمه " بطلان" را به کارببریم یا "انفساخ" را.
درقانون مدنی وضعیت بصورت یکسان نمی باشد. در ماده 483 آمده است: " اگر در مدت اجاره عین مستاجره بواسطه حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود اجازه از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود". دراین ماده از کلمه " انفساخ" استفاده شده است ولی در ماده 496ق. مدنی که مقرر می دارد "عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود" اصطلاح "باطل" به کار رفته سات و درماده 527 ه.م از اصطلاح انفساخ استفاده شده است.
همین اختلاف در فقه وجود دارد. به عنوان مثال درکتاب اجاره عروقه الوثقی آمده است: " الاجاره من العقود الازمه لا تنفسخ الا بالتقایل او شرط خیار الاحد هما اوکلیها اذا اختار الفسخ" این فقیه در اجاره از اصطلاح "انفساخ" استفاده کرده درحالیکه همین مولف درکتاب مرزعه با عبارت "المزارعه من العقود الازمه لاتبطل الا بالتقابل او الفسخ بخیار الشرط…" از اطلاح "بطلان" در عقد اجاره استفاده کرده است که دقیقاً خلاف مقاد ماده 527 ق.م می باشد. همچنین شهید ثانی درکتاب اجاره می گوید: " و هی (اجاره) لازمه من الطرفین لا تبطل الا بالتقابل اوباحد الاسباب المقتضیه للفسخ" درحالی که همین فقیه درکتاب مساقات با عبارت: " وهی (مساقات) لازمه من الطرفین لا تنفسخ اختیاراً الا بالتقایل" اصطلاح انفساخ را بکار برده است.
حال بحثی که درمیان است اینکه استعمال کدام صحیح است و یا حداقل کدام صحیح تر است؟ در عقودی که موضوع آنها با تحقیق تراضی به طرفین منتقل می شود و تمامی موضوع عقد بالتبع تمام منافع آنها نیز در زمان عقد در اختیار منتقل الیه قرار می گیرد، بعنوان نمونه در قرار داد فروش شش دانگ یک آپارتمان مسکونی که با انعقاد قرارداد خردیدار مالک شش دانگ آپارتمان و فروشنده مالک ثمن می شود وضعیت عقد بعلت فقدان یا تلف موضوع عقد معلوم می باشد و با لحاظ تکمیل بودن عقد قبل از تلف و درنظر گرفتن مبنای حقوقی عطف بماسبق نشدن وضعیت حادث عقد را با منفسخ معرفی کرد نه باطل (ماده 283 و 387 ق.م) زیرا عقد با انشایی طرفین محقق گردید و هرآنچه بعداز آن در وضعیت حقوقی عقد رخ می دهد درگذشته اثری نخواهد داشت. به عبارت دیگر، تصرف دروضعیت گذشته عقد و ابطال و معدوم کردن آن درزمان سپری شده به منزله تصرف درزمان گذشته می باشد که چندان از نظر حقوقی قابل توجیه به نظر نمی رسد مگر آنکه حوادثی رخ دهد که مربوط به زمان انعقاد عقد بوده ودرحین قرارداد موجود بوده باشد. بعنوان مثال، بعد از عقد قبل از قبض توسط مشتری معلوم گردد یکی از طرفین درحین انعقاد عقد فاقد اهلیت بوده است.
اما در عقودی که موضوع آنها تملیک منافع می باشد از قبیل اجاره، موضوع قرارداد منافع ای می باشد که به صورت تدریجی و مستمر در ملکیت مستاجر قرار می گیرد هرچند که موضوع قرارداد با تحقق تراضی به طرفین منتقل می گردد ولی تمام آنها در زمان عقد در اختیار منتقل الیه قرار نمی گیرد چرا که تحقق یا عدم تحقق مال درآینده محقق نمی باشد و درنتیجه به وضعیت آیند عقد مربوط به آن نیز ناپیداست و نمی توان عقد را درزمان انشاء از حیث ارتباط با موضوع کامل تلقی کرد. دراین فرض چنانچه موضوع عقد در اثنای مدت تلف شود یا از حیز انتفاع خارج گردد وضعیت عقد نامعلوم می باشد که این ابهام بیشتر ناشی از قانوگذار بوده که درقانون مدنی در مباحث متعدد تصمیمات متعددی اتخاذ نموده است.
حقوقدانان درتوجیه نظر قانونگذار استدلالهای متفاوتی اتخاذ کرده اند، برخی از آنها با اینکه به جهت تفاوت کلی بین بطلان و انسفاخ قائل به تباین بین مواد قانونی مدنی می باشند ولی این تباین را فقط ظاهری دانسته و غیر مهم تشخیص داده اند و معتقدند هر چند این دو عبارت دارای دو معنی مختلف می باشد ولی در هر صورت دو ماده برای تعیین مقصود واحد استعمال شده اند که عبارتست از برطرف شدن عقد اجاره به خودی خود و بدون اینکه موجر یا مستاجر مد خلیتی داشته باشند که این خود امری است طبیعی، زیرا بعد از تلف شدن عین مستاجره موضوع عقد از بین رفته و عقد بی موضوع نمی تواند باقی بماند ولو اینکه طرفین یا متعاملین بخواهند آنرا برهم نزنند.
استدلال فوق هر چند تاحدی با واقعیت ها منطبق می باشد ولی آنچه از سوی این حقوقدان مورد توجه قرار نگرفت آثار ناشی از وضعیت عقد درصورت بطلان و انفساخ می باشد که ایشان بدون ملحوظ قراردادن آن استعمال بطلان و انفساخ را در مورد عقود مستمر یکسان دانسته است.
دکتر کاتوزیان معتقدند: "چون مورد گفتگو از مواردی است که عقد خود به خود منحل می شود و اثر آن تنها ناظر به منابع آینده است، به ظاهر با "انفساخ" تناسب بیشتر دارد. ولی ایشان در ادامه مرقوم می فرمایند: " بکاربردن اصطلاح"بطلان " با طبیعت اجاره و اثر آن سازگار است. زیرا، دراثر عقد اجاره منافع مال یا بهتر بگوییم صلاحیت انتفاع از عین برای تمام مدت به مستاجر تملیک می شود. پس هرگاه درخلال مدت منافع از بین برود در واقع از ملک مستاجر تلف شده است، مگر اینکه اجاره را از ابتدا نسبت به بخشی از منفعت باطل بدانیم، اگر اثر اجاره تملیک تدریجی منفعت بودو پس از مدتی عین مستاجره از بین می رفت ممکن بود استدلال شود که از این پس چون تملیک امکان ندارد اجاره منفسخ می شود ونسبت به بخشی از منفعت ممکن بود استدلال شود که از این پس چون تملیک امکان ندارد اجاره منفسخ می شود و نسبت به آنچه در گذشته تملیک شده عقد درست است. ولی اکنون که به موجب قانون مدنی تمام منافع یکجا به مستاجر واگذار و تسلیم شده است انفساخ عقد ثمری به بار نمی آورد، زیرا انفساخ تنها ناظر به آینده است در حالی که تملیک در گذشته انجام شده. بنابراین ناچار باید تلف مورد اجاره را کاشف از این دانست که تملیک از آغاز نسبت به مدتی از منافع مورد اجازه باطل بوده است.31 همچنین بعضی تلف عین مستاجره در اثناء مدت را موجب بطلان عقد اجاره نسبت به بقیه مدت دانسته و معتقدند که ذکر کلمه انفساخ در قانون مدنی با عتبار انحلال عقود مستمر می باشد که دراین مورد از حیث اثر مانند بطلان است.32
برخی دیگر33هردو تعبیر "انفساخ" و "باطل می شود" نه باطل است را درمورد عقود متستمر به لحاظ تعداد اعتبار و حیثیت تعبیری صحیح می دانند و معتقدند: "هرگاه عین مولد منفعت یا مورد حق انتفاع در اثنای مدت تلف شود یا انتفاع از آن غیر ممکن گردد درحقیقت وجود آن قسمت از موضع عقد که باید در آینده محقق می شد منتفی و عقد نسبت به آینده فاقد موضوع خواهد بود و معلوم است که عقد فاقد موضوع، باطل و کان لم یکن می باشدو به همین جهت قانون درمقام بیان چنین وضعیتی اعلام کرده که عقد باطل می شود (ماده 481و 496 و 497ق.م) و درعین حال هرگاه موضوع عقد را در طول مدت مقرر موضوعی واحد تصور کنیم و در نظر آوریم که همین عقد تا زمان حدوث علت انحلال، دارای وجود و اعتبار حقوقی بوده است و پیدایش علت فقط ازادامه هستی عقد جلوگیری می کند، تعبیر از انحلال عقد به انفساخ آن نیز موجه و قابل قبول به نظر می رسد و به همین دلیل قانوگذار در برخی از موارد در مقام بیان وضعیت آینده عقد مقرر داشته است که عقد منفسخ می شود (ماده 483 و 527 و 529 ق. م)."
به نظر می رسد همانگونه که برخی مقتضای کلام را انفساخ می دانند نه بطلان34 اصطلاح "انفساخ" بیشتر با طبعیت عقود مستمر از جمله اجاره سازگار می باشد. زیرا هرچند که در اثر عقد اجاره منافع مال بصورت یکجا در ملکیت مستاجر مستقر می گردد و موجر نیز می تواند پس از تسلیم عین مستاجره اجاره بها را از او بخواهد ولی استقرار دین بر عهده مستاجر موکول به استیفای منافع یا تلف آنست و درصورتی که در اثنا مدت اجاره استیفای منافع از سوی مستاجر غیر ممکن گردد یون بر ذمه او ثابت نمی گردد و چاره ای جز این نیست که بپذیریم عقد نسبت به آینده منحل می گردد و این انحلال نیز با توجه به آثار آن تنها با انفساخ قابل توجیه است نه بطلان کما اینکه قانونگذار نیز در مباحث متعدد قائل به همین نظر بوده است. (ماده 527، 628، 638، 529، 496، ق.م) و اینکه قانوگذار درماده 496 قانون مدنی مقرر نموده "عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف باطل می شود" مقصود بطلان نسبت به آینده است که ازحیث اثر همانند انفساخ است نه بطلان به معنای عام که دارای اثر قهقرائی می باشد چرا که لفظ تاکیدی از تاریخ تلف نیز موید همین مطلب می باشد.
بند سوم : مقایسه عقد باطل و عقد قابل فسخ
برخلاف عقد باطل، عقد قابل عقد صحیحی35می باشد که هریک از طرفین می توانند در زمان مقرر آن را برهم بزنند. برخی از این عقود طبیعتاً قابل انحلال می باشد یعنی طرفین می توانند در هر زمانی آنرا فسخ نمایند. مانند وکالت، برخی دیگر طبیعتاً قابل انحلال نمی باشد ولی به حکم قانون یا در نتیجه تراضی طرفین36یا اشخاص ثالث در صورتی که حق فسخ برای آنها قرار داده باشد می توانند عقد را منحل نمایندکه به این دسته ازعقود، عقد خیاری گویند.
درعقد قابل فسخ مادام که عقد از سوی طرفین یا اشخاص ثالث فسخ نگردیده دارای تمامی آثار حقوقی می باشد بدین دلیل که عقد دارای تمامی شرایط اساسی تشکیل دهنده می باشد. وجود این فسخ نیز تنها برای جلوگیری از ضرر ناروایی است که ممکن است از پایبندی و التزام نسبت به مفاد عقد به طرفین وارد گردد. بعنوان مثال: شخصی مالی را غافل از اینکه دارای عیب می باشد خریداری می نماید بعد از مدتی از وجود عیب درمال آگاهی پیدا می کند، دراین فرض به او اجازه داده که عقد لازم را با وجود عیب فسخ نماید تا از ضرر ناروا وارده در اثر وجودعیب رهایی یابد.
درعقد قابل فسخ برخلاف عقد باطل آثار فسخ عطف بماسبق نمی شود و صرفاً از زمان اعلام فسخ عقد از بین می رود و کلیه تصرفات اززمان عقد تا زمان فسخ صحیح و به قوت خود باقی است37واگر منافعی نیز وجود داشته باشد و به مالک (خریدار) که عقد را فسخ نموده تعلق دارد.
از آنچه گفتیم چنین برمی آید که بین عقد قابل فسخ و عقد باطل وجوه افتراق عمده ای وجود دارد مضاف برعدم تسری آثار فسخ به اثر ایجاد شده اثر عقد باطل صرفاً شامل ارکان مادی است و اگر اثری هم بر عقد باطل متصور گردد با عتبار رکن مادی بوده نه اعمال قانونی، چنانکه ازدواجی که قانوناً باطل است اگر نزدیکی صورت بگیرد شوهر باید مهریه (مهر المثل) را پرداخت نماید. این آثار جزء آثار غیر اصلی بطلان و به اعتبار عمل مادی( نزدیکی) می باشد چرا که عقد نکاح باطل به هیچ وجه واجد آثار قانونی نخواهد بود درحالیکه عقد قابل فسخ مادام که از سوی ذینفع اعلام فسخ نگردیده واجد تمامی آثار قانونی باعتبار عمل حقوقی موجود می باشد.
دیگر اینکه، علی الاصول فسخ ارتباطی به اراده و خواست طرفین داشته و ایجاد وابسته به تمایل طرفین قرار داد است و فلسفه آن نیز جلوگیری از ضرر ناروا می باشد درحالیکه بطلان جنبه اطلاقی داشته و وابسته به قانون است و هدف از آن جلوگیری از تجاوز به مصالح و منافع عمومی می باشد. همچنین درعقد باطل مرور زمان جریان ندارد. برفرض اینکه کسی مالی را که وقف است خریداری نماید هر زمان ذینفع می تواند بطلان آن عقد را مطرح نماید در صورتیکه درمورد فسخ مرور زمان کوتاه مدتی برای ثبوت دعوی آن جریان داشته و مرور زمان مسقط حق بقدری کوتاه است که ضمن مواد (420 و 440و 1131 قانون مدنی) باقید فوریت تلقی شده و خیار فسخ برای طرفین عقد مولد اختیار فسخ و نتیجتاً ایجاد حق مالی می باشد.
عقد قابل فسخ با لحاظ اینکه اعلام فسخ مقرون به قصد انشاء بوده نیازی به مراجعه ذینفع به دادگاه جهت ثبوت فسخ ندارد و چنانچه به محکمه قضائی جهت فسخ نیز مراجعه نماید تنها به جهت تایید اعلام فسخ می باشد ازاین رو حکم دادگاه دراین خصوص جنبه اعلامی دارد نه تاسیسی38ولی بطلان به جهت حفظ منافع اجتماعی و مصلحت عمومی نیاز به حکم از دادگاه دارد که حکم از دادگاه از این جهت جنبه تاسیسی دارد نه اعلامی همچنین عقد قابل فسخ می تواند از سوی یکی از دو طرف عقد تغییر وضعیت دهد و به عقد غیر قابل فسخ مبدل گردد. مانند سقوط حق فسخ در اثر اسقاط آن به وسیله صاحب حق یا سپری شدن مدت مقرر برای فسخ دو قانون یا قرارداد. درحالیکه بطلان نمی تواند به هیچ وجه به عقد صحیح تبدیل شود.
درحقوق فرانسه نیز آنچه راجع به عقد قابل فسخ گفتیم جاری است واینگونه عقود در کنار عقود صحیح و باطل قرار می گیرد، منتها برخلاف حقوق ایران، درصورت فسخ عقد از ابتدا و از زمان تشکیل منحل می شود مگر در عقود مستمر نظیر عقد اجاره که انحلال آن از زمان اعمال حق فسخ خواهد بود.
بند چهارم : مقایسه عقد باطل و عقد غیر نافذ
غیرنافذ وضعیت عقدی است که برخلاف بطلان دارای تمای ارکان لازم عقد می باشد ولی به دلیل اختلال دریک یا چند ارکان آن و معیوب بودنش از نفوذ لازم و کافی برخوردار نیست و دارای اثر حقوقی نمی باشد منتها عیوب آنها قابل رفع می باشد و می تواند با اجازه مالک یا صاحب حق از نفوذ حقوقی برخوردار باشد. اینگونه عقود چون اثر حقوی آنها متوقف بررضای مالک یاصاحب حق می باشد آنرا "عقد موقوف" می نامند. درحقوق جدید عنوان عدم نفوذ از اقسام حقوق مشکل می باشد که نوعی حق شخصی فرعی است39و دارنده آن به سبب وضع خاص حقوقی که دارد می تواند تحت شرایط قانونی با انجام عمل ارادی یکطرفه خود حق و یا رابطه حقوقی ایجاد یا اسقاط و یا اثر آنرا تغییر دهد و نظر به خصوصیات حقوق مشکل، عدم نفوذ در این قسم از عقود نقص جزئی دارد که باعث توقف عقد از تاثیر و مانع بروز آثار حقوقی می شود.
در اینکه عقد غیرنافذ در تقسیم بندی عقد جز عقود صحیح می باشد یا غیر صحیح اختلاف نظر وجود دارد؟ برخی عقود غیر نافذ را از عقود صحیح می دانند40 که در مقابل عقود باطل قرار می گیرد.
برخی دیگر آن را ازعقود غیر صحیح تلقی می کنند هم ردیف با بطلان است. منتها برخلاف بطلان که ضمانت اجرای شرط قصد می باشد و اصلاً عقد منتفی است. درعقود غیر نافذ صورت ظاهری عقد ایجاد گردیده اما معیوب می باشد که با رفع عیب واجد اثر حقوقی و درصورت رد آن عقد باطل می گردد. موید همین مطلب ماده 247 ق. مدنی می باشد که ماده مزبور معامله با مال غیر را نافذ نمی داند، یعنی عقد در حالت عدم نفوذ صحیح نیست. برخی دیگر معتقدند که درهر حال با لحاظ معلوم بودن وضعیت و موقعیت معامله فضولی بحث اطلاق عنوان صحیح یاغیر صحیح برآن یک بحث لفظی است. هرچند عقد غیر نافذ را باید با عنوان مرکب " صحیح غیر نافذ" معرفی کرد نه عنوان " باطل"، از این رو در اصطلاح جاری عقد صحیح شامل عقد غیر نافذ و عقد نافذ و عقد قابل فسخ است. این عقد نیز چندان قابل پذیرش نیست چرا که وضعیت عقد غیر نافذ و عقد قابل فسخ را می توان جزء عقد صحیح دانست زیرا اززمان انعقاد قرارداد دارای تمامی آثار عقد صحیح می باشد ولی عقد غیر نافذ را نمی توان جزء عقد صحیح دانست. چون این عقد درصورت عدم تنفیذ ازسوی شخص معیوب رضا باطل تلقی و فاقد هرگونه آثار از زمان انعقاد می باشد. به نظر می رسد که عقد غیر نافذ نه به معنای بطلان درمفهوم خاص خود می باشد ونه جزء عقد صحیح تلقی می شود بلکه عقد ناقص و بیماری است که میتوان بوسیله رضای متاخر آنرا صحیح نمود و یا بوسیله رد متاخر آنرا باطل گردانید.
همانگونه که درمورد وضعیت حقوقی عقد غیر نافذ اختلاف عقیده وجود دارد درباره معیار تمییز عقد غیرنافذ ازباطل نیز تاکنون قاعده ثابتی بدست نیامده کما اینکه قانوگذار نیز در موارد متعدد از عنوان " غیرنافذ" و "باطل" در مورد ضمانت اجرای شرایط صحت عقود و معاملات به طور یکسان عمل ننموده و موارد بطلان و عدم نفوذ معامله را درهمه جا صریحاً بیان نکرده یعنی در بسیاری از موارد قانونگذار بدین امر اکتفا نموده که موضوعی را امر یا نهی کند بودن اینکه معین نماید امر یا نهی او چه ضمانت اجرایی دارد. مثلاً ماده 1043 قانون مدنی درمورد نکاح مقرر می دارد: " نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است اگر چه بیش از هیجده سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست". بنابراین دختری که شوهر نکرده اگربدون اجازه ازدواج نموده نکاح او بر طبق قانون صورت نگرفته ولی معلوم نیست که این تخلف ازقانون چه ضمانت اجرای دارد. باید آنرا ازموارد بطلان دانست یا از موارد عدم نفوذ. همچنین درپاره ای موارد بطلان و عدم نفوذ را جای همدیگر استعمال کرده است.مثلاً درمورد اشتباه در موضوع معامله موضوع ماده 200 ق.م می گوید: " اشتباه وقتی و مجب عدم نفوذ معامله است…" حال آنکه به دلایل متعددی اشتباه در موضوع معامله از موارد بطلان است نه عدم نفوذ یا درموارد دیگر با تعابیر متعدد از عناوین حقوقی، بطلان و عدم نفوذ را هم مغشوش ساخته است. بعنوان نمونه قانونگذار در قانون مدنی عدم اهلیت را برخلاف فقهاء غیر از حجر خوانده و در ماده 212 می گوید: "معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است" سپس در ماده 213 ق. م مقرر می دارد: " معامله محجورین نافذ نیست". دراین دو ماده اگر باطل در ماده 212 و غیر نافذ در ماده 213 به معنای خاص خود حمل شود تعارض دو ماده آشکار خواهد شد و همین امر سبب می گردد که نتوان معیار ثابتی جهت روشن شدن عناوین باطل و غیرنافذ پیدا کرد. در توجیه مواد فوق نظریات مختلفی ارائه شده است. برخی گفته اند معاملات صغیر غیر ممیز و مجنون و سفیه و صغیر ممیز درصورتی که بهمراه منع یا رد ازسوی ولی باشد موضوع بطلان به معنای خاص ماده 212 خواهد بود اما اگر این اشخاص بدون منع ولی معاملاتی انجام دهندمعاملات مزبور غیر نافذ خواهد بود. به نظر می رسد این نظریه با توجه به اطلاق ماده 212 ق. مدنی چندان قابل پذیرش نباشد. زیرا ماده 212 بدون هیچ گونه تمایزی معامله با اشخاص فاقد اهلیت را باطل می داند.
عده ای دیگر در توجیه دو ماده و تعبیر عدم نفوذ و بطلان اذعان داشتند که مقنن در جلد دوم قانون مدنی(ماده 1257 به بعد) به بیان کامل معاملات محجورین پرداخته و درواقع رابطه بین دو ماده یاد شده و مواد 1207 به بعد رابطه مجمل و مبین است . ماده 213 احتمالاً ناظر به محجورانی غیر از صغیر، سفیه، مجنون است مانند مفلس، راهن و مریض که حجر آنها در فقه مطرح شده و آنان به خاطر مصلحت دیگران از تصرف درمال خود ممنوع شده اند و عمل آنها هیچ گاه باطل نیست بلکه غیر نافذ ونفوذ آن موقوف به اجازه طلبکاران و مرتهن و وراث است.
این تفسیر هرچند تعارض بین دو ماده 212 و 213 رامرتفع می کند ولی رابطه این مواد با ماده 1212 را روشن نمی کند چرا که قانونگذار در ماده 212 معاملات صغیر، مجنون و سفیه را دریک ردیف همه را باطل دانسته درحالیکه در ماده 1212 برخی از معاملات را صحیح تلقی نموده. درتوجیه این امر برخی گفتند41 چون معاملات همه اشخاص باطل به معنی خاص کلمه نیست پس باید باطل را بمعنی عام کلمه گرفت که شامل معاملات غیر نافذ است و درفقه نیز سابقه دارد. همین حقوقدان معتقد است که ماده 212 ناظر به معامله اشخاص "اهل" با محجورین یک طرف معامله دارای اهلیت و طرف دیگر محجور است ولی چون معامله یک رابطه حقوقی است که نمی تواند ازیک طرف درست از طرف دیگر نادرست باشد، معامله بامحجور از هر دو طرف باطل یا غیر نافذ است و قانونگذار درمواد 212 و 213 به همین نکته نظر داشته و بطلان در ماده 212 و عدم نفوذ در ماده 213 را به معنی عام (نادرست) درنظر گرفت و برای تشخیص بطلان یا عدم نفوذ باید به مواد دیگر مراجعه کرد. این تعبیر نیز چندان صحیح نیست. زیرا همانطوریکه برخی از فقها معتقدند درعقود غیر نافذ طرفی که عقد نسبت به آن دراری شرایط کامل است بایستی پایبند به عقد باشد و جز در موارد تضرر حق برهم زدن آن را ندارد (ماده 252 ق.م) زیرا انشاء او به مراتب بیشتر از ایجاب بوده والتزامی است برمبنای تراضی که درآن اثر نهایی عقد موقوف به اجازه می باشد. بهمین جهت باید گفت که حتی اختیار انجام معامله معارض را ندارد هر چند که هنوز ثمن در ید او می باشد و طرف مقابل نیز حق تصرف در آن را ندارد. بدین ترتیب می توان عقدی را یافت که یکی از طرفین نسبت به مفاد آن متلزم بوده و درشرایطی که عقد در مقابل طرف دیگر نادرست می باشد.
همچنین درماده 837 قانون مدنی نیز بین مفهوم باطل وغیر نافذ تردید وجود دارد چرا که قانونگذار به تصریح مقرر ننموده که وصیت به حرمان یکی از وارثان باطل است یا غیر نافذ؟
این امکان وجود دارد که از یک سو اینگونه استنباط گردد که اگر وراث محروم، محرومیت خود را از سهم الارث بپذیرد آن وصیت نافذ و معتبر خواهد بود. بدین دلیل که عدم نفوذ موقوف بحصول امر دیگری است و اصطلاح "نافذ نیست" بمعنای اصطلاحی غیر نافذ وضد باطل است. از سوی دیگر عبارت "نافذنیست" را بجای باطل اعمال نمائیم و وصیت موجب حرمان ورثه از ارث را قابل سرایت به تمام وصیت بدانیم. دراین خصوص بین حقوقدانان و فقهاء نیز اختلاف نظر وجود دارد. برخی وصیت به حرمان یکی از وارثان را غیر نافذ دانستند و استدلال می کنند که آنچه از الفاظ موصی مدلول می گردد حرمان ازثلث است که موصی حق تصرف دارد و نسبت به مابقی چون موصی حق دخل و تصرفی ندارد پس وصیت نسبت به مابقی غیرنافذ و درصورت اجازه موصی له وصیت نافذ می باشد چرا که تجاوز موصی از دو حال خارج نیست یا جزئی و راجع به یک قسمت از سهم الارث ورثه می باشد و یا یا اینکه نسبت به تمامیت سهم الارث است که در هر دو حالت تجاوز موصی به حق وارث است. از این رو دلیلی ندارد ما در مورد اول قائل به عدم نفوذ باشیم و درمورد دوم از ظاهر و عبارت شارع و حکومت اصل (اصاله الظهور) عدول کرده و با بی اعتبار شمردن دلالت مطابقی وصیت را باطل بدانیم.42برخی دیگر معتقدند همانطوری که خداوند باری تعالی می فرماید: "یوصیکم الله فی اولادکم"43و "لولوالارحام بعضهم اولی ببعض"44محروم نمودن برخی از وراث مخالف کتاب و سنت می باشد و مطلقاً باطل است و در تایید استدلال خویش روایتی نیز از امام رضا علیه السلام نقل می نمایند.
حقوقدانان نیز در خصوص موضوع متفق القول نیستند. برخی از آنها وصعیت به حرمان بعضی از ورثه را ملازم با تصرف زائد برمیزان ثلث ترکه از سوی موصی و و صیت را غیر نافذ دانسته و عدم نفوذ در ماده 837 را بمعنی واقعی خود تلقی کرده اند.45برخی دیگر محروم نمودن وراث از ارث از سوی موصی را باطل ووصعیت را نامشروع می دانند. برخی از آنها تا حدی پیش رفته اند که معتقدند رضایت وارث محروم هم تاثیری د رمقام نداشته و نمی تواند امر ممنوع و مورد نهی را مباح نماید و موجب انقلاب حرمت بحلیت گردد. ولی با توسل به اصل حاکمیت اراده و احترام به آزادی های افراد وراثی که محروم شده می تواند سهم الارث خود را به وراث دیگر تحت هر عنوانی بصورت رایگان و بلاعوض تملیک کند.
به نظر می رسد که نظر اخیر منطبقه با واقع می باشد. چرا که وصیت از جمله امور مرتبط بحفظ نظام اجتماعی و بستگی تام با نظام عمومی دارد و مورث یا وارث و یا هر دو نمی توانند آنرا بصرف میل خود زائل کنند و بالنتیجه سهم هر وارث قهراً باو منتقل می شود و اگر وارثی که مورث او را به موجب وصیت از ارث محروم نموده است بخواهد قصد موصی را رعایت و تصمیمات او را اجرا کند؛ باید این نیت خود را نه به وسیله تنفیذ محرومیت از ارث که موصی مقرر داشته انجام دهد بلکه باید بعقدی از عقود ناقله سهم الارث خود را مجاناً بوارث دیگری تملیک کند . بنابراین عبارت "نافذنیست" مرقوم در ماده 387 با مفهوم بطلان منطق می باشد تا عدم نفوذ البته درموضوع وصیتی که بموجب آن موصی یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند ممکن است چند اشکال تولید شود که از حوصله بحث ما خارج است. اولاً آیا بطلان وصعیت مزبور بطلان مطلق بوده و قابل تسری به ثلث ما ترک می باشد که تسلط موصی در مورد آن قابل تردید نیست و یا برعکس بطلان نسبی بوده و نسبت به دو ثلث از ترکه محرومیت وارث باطل و نسبت به ثلث دیگر که موصی بمیل خود بموجب وصیت تملیگک کند صحیح خواهد بود.
ثانیاً : تمامی موارد فوق الذکر درصورتی است که موصی به تصریح برخی از وراث را از سهم بری محروم می نماید. اما درصورتیکه که موصی به نحوی وصیت نماید که عملاً در اثر اجرای وصیت نامه برخی دیگر از وراث از بردن سهم الارث محروم گردند. آیا ضمانت اجرای آن عدم نفوذ یا بطلان است یا اینکه این عمل حقوقی صحیح می باشد. بعنوان مثال، شخصی ثلث اموال و دارائی خویش را وصیت می نماید مازاد برثلث چیزی نیست جز آنچه که زوجه مطابق ماده 946 ق.م. نمی تواند از آن ارث ببرد، دراین فرض عملاً اجرای نظر موصی منطبق با محرومیت زوجه از ارث می باشد.
ازآنچه گفته شد چنین برمی آید که هیچ یک از تفسیرها و عقاید مذکور کاملاً ابهام را مرتفع ننموده و همین امر نیز سبب شده معیار متناسبی جهت تشخیص و تمییز مفهوم وبطلان وجود نداشته باشد تا با تمسک به آن در صورت درهریک از ارکان عقد ضمانت اجرای مناسب (بطلان یا عدم نفوذ) در نظر بگیریم. مع ذلک اساس و پایه تقسیم بندی از دو دیدگاه می توان جستجو کرد:
دیدگاه اول : برپایه عناصر تشکیل دهنده قرارداد
هرگاه عقد فاقد یکی از عناصر معتبر باشد مانند قصد انشاء و موضوع و مورد معامله، بایستی عقد را باطل شمرد زیرا هیچ گونه رابطه حقوقی بوجود نیامده است تا قابلیت تنفیذ را داشته باشد ولی درحالتی که یکی از عناصر لازمه عقد بیمار و معیب باشد. مانند رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه عقد غیر نافذ بوده و نفوذ عقد موقوف به رضای بعدی است که رضای معیب با رضای سالم متاخر کامل می شود. بهمین جهت بعضی از نویسندگان عقد باطل را به مرده و عقد غیر نافذ را به بیمار شبیه کرده اند. که شفای آن موقوف به امر دیگری است. بدین ترتیب "بطلان" نتیجه فقدان شرایط وجود در جوهر اصلی عقد و عدم نفوذ ثمره فقدان شرایط اعتبار عقد است. دیدگاه مذکور مورد اعتراض و خدشه قرار گرفته زیرا فقدان قصد از طرفی باعث بطلان عقد و از طرفی درصورتیکه موضوع قرارداد یا جهتش نامشروع باشد با آن که از ارکان عقد نیست طبعاً منجر به بطلان عقد می شود. حال آنکه مطابق دیدگاه فوق باید مجوز عدم نفوذ عقد گردد. از این جهت و برای فرار از اشکالی که مطرح شد باید دیدگاه دیگری مطرح کرد.
دیدگاه دوم : برپایه مصلحت و اهداف ضمانت اجراهای مربوط به شرایط اساسی عقد
ملاحظه کردیم که ساختمان حقوقی عقد و ارکان آن نتوانستند مبنا ضمانت اجراهای مربوط به شرایط اساسی عقد باشند، بهمین جهت باید بررسی کرد که هدف از قاعده ای که مورد تجاوز قرار گرفته چیست: اگر مصلحت نظر به حفظ منابع فردی باشد سرنوشت عقد به خواست و اراده او می باشد که می تواند با رد آن معامله را باطل نماید و آن را تنفیذ کند. چنین حالتی از موارد "عدم نفوذ" است. اما چنانچه اساس آن بر حفظ حقوق همگان و عامه و برمدار نظم عمومی گردش کند جهت حمایت از مصالح اجتماعی عقد را باطل می دانند و مطلقاً مصلحت طرفین قرارداد مد نظر نمی باشد.
به هر حال هردو نظر با حقایقی همراه هستند ولی هیچکدام فی نفسه نمی توانند معیار قاطع تلقی شوند نه ساختمان عقد و نه هدف و مصلحت آن، حتی بسیاری ازمواد قانونی وجود دارد که نشان می دهد بطلان و عدم نفوذ یک نظریه نوعی وجدای از عیب موجود در ارکان عقد نیست و درجه اختلالی که در ساختمان عقد و تراضی ایجاد شده در ساختمان آن نیز موثر می باشد. بعنوان مثال، ماده 1570 ق. م. مقرر می دارد: " رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است. مگر اینکه اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد." حکم این ماده صراحتاً ضمانت اجرائی فقدان هریک از ارکان عقد را مشخص می کند. اخلال در رضا سبب عدم نفوذ و فقدان قصد به سبب بطلان است؛ چرا که قصد انشاء بینان عقد را می سازد و اختیار درتصمیم گیری و "رضا" شرط نفوذ ساخته دو قصد درجهان حقوق است.46 همچنین مواد 191 و 195 قانون مدنی. ازسوی دیگر بسیاری از قوانین تجاوز از منافع عمومی و مصالح عامه را متقضی بطلان شمرده اند که با ملاحظه آنها مشخص می گردد درهنگام انشاء ووضع قانون مصلحت اجتماعی و نظم حاکم بر اجتماع مورد توجه کامل قرار گرفته است. بعنوان مثال ماده 975 مقرر می دارد: "محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای مصرفی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد."همچنین ضمن ماده واحده مصوب 1310 تصریح کرده؛ از آنجا که تبعه بیگانه نمی تواند درخاک ایران املاک مزروعی داشته باشد، بنابراین هرگاه چنین معامله ای باتبعه بیگانه انجام پذیرد معامله مزبور باطل است و علت بطلان نیز مخالفت قرارداد فروش با مصرحات قانونی و نقض حاکمیت ملی است. با مشاهده این مواد دیدگاهی که اعتقاد به ضمانت اجرا مبتنی بر مصالح اجتماعی داشتند تقویت می گردد. بدین نحو که هرگاه مصالح اجتماعی و عمومی مرود تجاوز قرارگیرد ضمانت اجرا آن بطلان و درصورتی که مصالح عده ای خاص و اشخاص خصوصی مورد تجاوز قرارگیرد ضمانت اجرای آن غیر نافذ است.
این عقیده نیز تا حدی باواقعیت ها منطبق می باشد. چرا که اگر بقای قراردادی متوقف به نظم عمومی باشد بیگمان تنفیذ آن امکان ندارد. به ویژه درمورد مخالف عقد با اخلاق و نظم عمومی ضابطه مفیدی است. با وجود این، ارتباط تمیز بطلان و عدم نفوذ قرارداد بانظم عمومی یا با ارکان و ساختمان عقد بر ابهام مساله می افزاید.47 زیرا، بطور مطلق نمی توان مدعی شد در هر جا که به نظم عمومی مخالف است. ولی مالک می تواند معامله را تنفیذ کند. همچنین درمورد اکراه و معامله محجورین. پس تمییز بین فقدان قصد ورضا ارتباطی به مساله نظم عمومی نداد. زیرا هرگز نمی توان گفت فقدان قصد بیشتر ازعیب رضا به مصالح عمومی مربوط می شود.
بنابراین تنها با ملاحظه هدف واساس قاعده مورد تجاوز می توان به طور قاطع تصمیم گرفت ضمانت اجرای آن بطلان است یا عدم نفوذ. با این وجود، هرگاه عقد فاقد عنصر اساسی باشد و یا اینکه بقای عقد مخالف با مصالح اجتماعی و نظم عمومی باشد عقد باطل است، برعکس درجایی که عقد دارای ارکان اساسی می باشد متنها رضای متعارف وجود ندارد یا اینکه بقاء عقد مخل حقوق اشخاص خارجی می باشد عقد غیر نافذ و موقوف به رضای زیان دیده می باشد. این نتیجه ای است که ازجمع دو دیدگاه و بررسی قوانین ماهوی و شکلی می توان بدست آورد.
هرچند که عقد نافذ درصورتی که مورد تنفیذ قرار نگیرد مآلاً زمینه کافی جهت پذیرش صفت بطلان را دارد ولی این امر دلیل بر پذیرش تمامی آثار بطلان درمورد غیرنافذ نمی باشد. زیرا عقد باطل به منزله عقد معدوم الموضوع و فاقد هرگونه اثر حقوقی است. درحالیکه عقد غیر نافذ عقد موقوفی می باشد که درصورت تنفیذ ازسوی اشخاصی که رضای آنها موجب تکمیل عقد می گردد به عقدی صحیح مبدل می شود و تنها درصورت رد از سوی ذینفع به منزله عقد باطل و فاقد هرگونه آثار حقوقی می باشد. برخلاف عقد باطل که هر ذینفع حق اقامه دعوی را دارد در عقد غیرنافذ تنها کسیکه رضای او معیوب یا مورد اکراه واقع شده یا شخصی که رضایت معتبر او برای نفوذ عقد لازم است حق اقامه دعوی پیدا می کند ورای دادگاه نیز در این خصوص برخلاف بطلان جنبه موضوعی و اسنادی و تاسیسی دارد. عقد غیرنافذ به دلیل اینکه ارتباط با طبیعت اشیاء نداشته و نظر قانونگذار نیز کمتر رعایت مصالح عمومی ومنافع اجتماعی بوده بلکه صرفاً حمایت طرفین عقد می باشد با اجازه و تنفیذ عقد دارای تمامی اثر حقوقی می شود. درصورتیکه دربطلان، تنفیذ عقد مخالف با نظم عمومی بوده واجازه هرگز نمی تواند انقلابی درعقد معدوم و ناموجود بوجود آورد. البته درعقد غیرنافذ نیز قلمرو و اجازه یا تنفیذ و یا امضای عقد نمی تواند ازحدود خصوصیات عقدی که بصورت ناقص و نارس تشکیل شده تجاوز نماید. به عبارت دیگر اگر تنفیذ مقید به شرایطی باشد که عقد حاکی از آن نیست. در این فرض تنفیذ بمنزله ایجاب جدیدی بوده و مستلزم قبول مجدد طرف دیگر است.
موقعیت عقد غیر نافذ درحقوق خارجی
آنچه از احکام عقد غیرنافذ درحقوق ایران برشمردیم درحقوق فرانسه تنها در خصوص تعهد به فعل شخص ثالت "Contrat de porte-fort poutun Tiers" وجود دارد. دراینگونه قراردا طرفین ضمن تراضی و تعهد برای خویشتن الزامی را برای بیگانه شرط می کنند و یکی از طرف درمقابل طرف دیگر متعهد می گردد که قبولی شخص ثالث را اتخاذ نماید. مانند اینکه درقرارداد مدیریت پیمان شرط گردد که انجام طرح حتماً باید ازسوی فلان کارفرما صورت بگیرد و مجری طرح متعهد می گردد که قبولی او را به دست آورد. این موضوع که از سوی قانونگذار درماده 112048مقرر گردیده حکم عدم نفوذ همانند معامله فضولی ایران در قراردادهای تعهد به فعل شخص ثالث وجود دارد و تازمانی که شخص ثالث این معامله را تنفیذ نکند و رضایت به تعهد ندهد تراضی فاقد نفوذ و اعتبار می باشد.
غیر از موارد فوق عقد غیر نافذ درحقوق ایران با عقد باطل نسبی درحقوق فرانسه و سیستم های مشابه یکسان دانسته می شود که ما درمباحث قبل راجع به بطلان نسبی به حد کافی بحث کردیم، ولی این شباهت تا آن حد نمی باشد که وضعیت حقوقی عقود غیر نافذ در ایران را با عقود باطل نسبی در حقوق خارج یکسان بدانیم. زیرا عقد غیر نافذ درحقوق ایران عقدی است فاقد رضای معتدل و مادام که طرف فاقد رضای معتبر آن را اجازه نکند عقد بلا اثر می باشد و درصورتیکه عقد باطل نسبی معتبر و دارای آثار قانونی است. مگر اینکه ذینفع بطلان از تاثیر و نفوذ چنین عمل حقوقی جلوگیری نماید یا در ظرف مهلت متعارف ابطلان آن را نخواهد که در این فرض دیگر نمی تواند تقاضای ابطلان نماید و عقد کمل فی سابق به وجود حقوق خویش ادامه خواهد داد و این اقدام مشابه اسقاط حق فسخ در حقوق ایران می باشد.49 مثلا هرگاه شخص فاقد اهلیت قانونی (سفینه) مالی را به دیگری واگذار نماید عقد مذکور در حقوق ایران غیر نافذ و بی اثر باقی می ماند. در حالی که عقد مزبور در حقوق فرانسه باطل نسبی است و مادام که ولی یا قیم آن را ابطال نکند معتبر و دارای آثار قانونی است و کلیه منافع نیز متعلق به منتقل الیه می باشد و تنها در صورت عدم تائید عقد از ابتدا منحل می گردد.
در حقوق آلمان نیز در کنار عقودی که خود به خود باطل است وضعی را پیش بینی کرده اند که عدم نفوذ نامیده می شود. این وضعیت از لحاظ اصطلاحی کاملا با حقوق ایران شباهت دارد، به ویژه که قابل تنفیذ و اجازه نیز می باشد. بعنوان نمونه، عملی که از سوی صغیر بدون دخالت نماینده قانونی او انجام شود غیر نافذ است
(مواد 108 تا 111) این قرارداد غیرنافذ ممکن است از طرف نماینده قانونی صغیر یا خود او پس از کبر تنفیذ شود و همانند مفهوم عدم نفوذ در حقوق ما، اجازه اثر قهقرائی داشته و به عقد پیشین نیز سرایت می کند. برخلاف بطلان نسبی در آلمان که اثر اجازه تنها ناظر به آینده است.50
بند پنجم : مقایسه بطلان عقد و عدم قابلیت استناد
در هر قراردادی تنها طرفین عقد که اراده آنها در تشکیل قرارداد دخالت داشته از قرارداد متاثر می گردند. البته اشخاص دیگری نیز وجود دارند که اراده ایشان در انشاء عقد دخیل نمی باشد ولی اثر عقد از طرفین به آنها سرایت می کند. این اشخاص را "قائم مقام" می گویند.( ماده 219 ق. م).
غیر از طرفین قرارداد که اثر مستقیم عقد متوجه آنها خواهد بود و قائم مقامان ، دیگران در برابر قرارداد بیگانه اند و جز در موارد استثنائی به سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند. ( م 219، 231 ق . م ایران، 1165 ق . فرانسه) با وجود این قرارداد یک پدیده اجتماعی است که در موقعیت خاص در مقابل اشخاص ثالث نیز موثر می باشد و دیگران نیز از این آثار مصون نیستند.51بطوریکه قانون ما نیز همین امر را پذیرفته است. بعنوان مثال در ماده 768 مقرر می دارد:"عقد صلحی که در آن متصالح مالی متعهد شود در عوض مال مورد صلح ، تا مدت مشخص نفقه معینی از … " همچنین مطابق ماده 196 ق.م ممکن است ضمن معامله ضمن معامله ای یکی از دو طرف به درخواست دیگری تعهدی هم به سود شخص ثالثی بر عهده بگیرد و در قانون تجارت نیز طبق ماده 479 و 480 قرارداد ارفاقی که بین حداقل نصف به اضافه یک نفر از طلبکاران دارای لااقل سه ربع از کلیه مطالبات تشخیص و تصدیق یا موقتاً پذیرفته شده و تاجر ورشکسته بدهکار منعقد می شود، به زیان طلبکارانی که در قرارداد مزبور شرکت نکرده اند موثر است و مطابق ماده 489 ق . ت این طلبکاران نیز مانند طلبکاران شرکت کننده سهم خود را از دارایی تاجر دریانفت خواهند کرد انا از دارایی آینده تاجر سهمی نمی برند مگر پس از تادیه تمام طلب شرکت کنندگان در قرارداد ارفاقی. اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث وضعیتی است مخالف با اصل حاکمیت و استقلال اراده که اقتضا می کند هیچ کس را نتوان با اجتماع دو اراده و بدون اراده خواست او متعهد به امری نمود، ولی این امر نیز مطلق نمی باشد بلکه در اکثر موارد با استثناء روبرو خواهد بود که قرارداد در مقابل اشخاص ثالث قابلیت استناد را ندارد یعنی عنقد در خق دیگران قابل تسری نمی باشد. بعنوان مثال، "معامله به قصد فرار از دین" در رابطه مدیون و طرف قرارداد صحیح است (ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ) لیکن در برابر طلبکارهای مدیون قابل استناد نیست. همچنین مطابق ماده 1305 ق.م. " در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی برعلیه اشخاص ثالث، ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاص که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که بنفع او وصیت شده معتبر است. همچنین عقود غیر مسجل در مواردی که ثبت الزامی است بین متعاقدین ثابت است اما در مقابل دیگران حجت نیست (ماده 72 ق. ثبت اسناد و املاک). همچنین قانون تجارت در ماده 118 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/12/1347 مقرر می دارد: "محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا بموجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است" سپس در ماده 105 مقرر می دارد: "مدیران شرکت کلیه اختیارات لازمه را برای نمایندگی و اداره شرکت خواهد داشت مگر اینکه در اساسنامه غیر این مقرر شده باشد. هر قراردادی راجع به محدود کردن اختیارات مدیران که در اساسنامه تصریح بدان نشده در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است". همچنین مواد (82 و 100 و 125 و 188 ق. تجارت). عدم قابلیت استناد هر چند همانند بطلان ضمانت اجرای نقض قواعد حقوقی می باشد و در کنار بطلان یک شیوه خاصی برای جلوگیری از نقض قواعد را تشکیل می دهد ولی تفاوت آن با بطلان کاملا آشکار می باشد. زیرا در بطلان بی اعتباری عقد مطلق است و هیچ اثری در عالم حقوق و دو طرف آن ندارد در حالی که عدم نفوذ عقد غیر قابل استناد نسبی است و منجر به خرابی قرارداد یا دست کم اثر عقد می شود و تمامی خطرات متوجه طرفین عقد می باشد و نسبت به دو طرف عقد پیمانی است نافذ که بایستی مورد احترام قرار گیرد و در برابر اشخاص ثالث تنها به عنوان یک حمایت ارادی است که در نظر آنها در حکم باطل می باشد.
مبحث دوم: خصائص و ویژگیهای بطلان در قراردادها به طور کلی
از آنچه در خصوص مفهوم بطلان و مقایسه آن با مفاهیم مشابه گفتیم چنین استنباط می شود که اصولا اعمال حقوقی باطل، معدوم و بلااثر و فاقد نتایج قانونی و حقوقی بوده و نقائصی را که موجبات بطلان را فراهم آورده قابل جبران و تدارک نیست. بعنوان مثال، هرگاه یکی از طرفین مورد معامله مجنون باشد معامله باطل است و هرگاه جنون او بعد از قرارداد مراتفع گردد هرگز نمی تواند قرارداد را اجازه کند. زیرا قرارداد باطل وجودی پیدا نکرده تا بتوان نقص آن را برطرف کرد و هرگونه توافق بعد از ابطال عقد موجب ایجاد عقد ثانوی که مجزی از عقد اول و قراردادی جدید می باشد. بدین ترتیب قراردادهای که بطلان آنها اعلام می گردد به هیچ نحوی از انحاء قابل تغییر و تبدیل به عقد صحیح نمی باشد و چنانچه آثاری برجا گذاشته باشد به طور کلی منتفی می گردد به گونه ای که اصلا قراردادی بوجود نیامده است. منتها در برخی موارد قانونگذار به جهاتی پاره ای از آثار را بر قرارداد باطل جاری می نماید که مساله ای است قابل تامل که آیا این امر به جهت ویژگی خاص وضعیت حقوقی ( بطلان) اختصاص می دهیم ابتدا به بررسی خصائص ویژگیهای بطلان در قراردادها و سپس به خصائص و ویژگیهای آن در برخی دیگر از قراردادها خواهیم پرداخت:
گفتار اول: مختصات و ویژگیهای بطلان
مشخصات و ویژگیهای وضعنیت حقوقی (بطلان) که سبب تمایز آن از سایر وضعیتها می گردد می توان به شرح ذیل مورد تحلیل و بررسی قرار داد:
بند اول: فقدان اثر تملک در قرارداد باطل
با توجه به اینکه عقد باطل در عالم حقوق تحقق پیدا نمی کند هیچ گونه اثری برقرارداد باطل مترتب نمی باشد. و اعمال حقوقی نیز بلااثر و فاقد نتایج قانونی است. زیرا چگونه ممکن است از هیچ یعنی چیزی که وجود ندارد چیزی تولید شود. قانون مدنی در بیع به این وصف تصریح نموده و در ماده 365 مقرر می دارد: بیع فاسد اثری در تملک ندارد. بدین ترتیب اعتبار باطل در عقود باطل کان لم یکن می باشد و هیچ گونه رابطه حقوقی پدید نمی آید و هرگاه طرفین خواستند مقصود مجددا محقق گردد ناچار خواهند بود دوباره بعد از رفع سبب بطلان انشاء جدید بنمایند. البته چون بر تصرفات باطل هیچگونه اثری مترتب نخواهد بود کلیه تعهدات و الزماتی ناشی از عقد نیز ساقط می گردد و الزاما وضعیت بوجود آمده باید در حد امکان به حالت قبل از انعقاد عقد برگردد. در همین رابطه ماده 366 ق.م مقرر می دارد:"هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا نقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود".
سایر قوانین جاری نیز در مواضع متعدد هیچ گونه آثاری را برای تصرفات باطل در نظر نمی گیرد ولی گاه در قوانین و رویه قضائی احکامی دیده می شود که نشانه وجود بعضی از آثار بر عقد باطل است هرچند که آنچه عدالت اقتضا می کند اینکه هیچ گونه ترتب آثاری بر تصرفات باطل نباشد. بعنوان مثال، دربند 2 ماده 362 قانون مدنی "ضمان درک" از آثار بیع صحیح قلمداد شده است . ولی قانونگذار ضمان درک مبیع و ثمن را برای بیع موضوع مال غیر در نظر گرفته است در حالی که بیع مزبور باطل می باشد. به نظر می رسد تین چیزی نیست جز نتایج اجرای مفاد عقد باطل. همچنین قانون تجارت در مواد 82 مقررمی دارد: "هر شرکت سهامی که مقررات یکی از مواد 28، 29، 36، 37، 38، 39، 46، 47، 50 این قانون را رعایت نکرده باشد از درجه اعتبار ساقط و بلااثر خواهد بود لیکن شرکاء نمی توانند در مقابل اشخاص خارج به این ابطال استناد نماید". سپس طبق ماده 100 هر شرکت با مسئولیت محدود که بر خلاف مواد 96 و 97 تشکیل شده باشد باطل و از درجه اعتبار ساقط است لیکن شرکاء در مقابل اشخاص ثالث حق استناد بدین بطلان را ندارند.
همچنین در ماده 198 قانون تجارت اعلام می دارد: "اگر به علت رعایت دستور ماده 196 و 197 بطلان عملیات شرکت اعلام شد هیچ یک از شرکاء نمی توانند این بطلان را در مقابل اشخاص ثالثی که معامله کرده اند عذر قرار دهند".
چنانچه ملاحظه می گردد قانون تجارت جهت صحت عقد شرکت اوضاع و احوال خاصی در نظر گرفته است. هنگامی که این اوضاع و احوال بوجود نیاید شرکت باطل اعلام می گردد. و مقتضی حکم بطلان همانطوریکه گفته شد رد وضعیت عقد به حالت قبل از تعاقد می باشد. با وجود این، محاکم در این حالت به بطلان شرکت حکم می دهند در حالیکه بطلان شرکت اثر رجعی ندارد. بدین معنی است که محاکم این شرکتها را معتبر دانسته و در حکم شرکت صحیح تلقی می نماید و هنگامی که حکم بر بطلان آن صادر می گردد آثار بطلان از تاریح صدور حکم می باشد و از زمان تشکیل شرکت تا زمان صدور حکم کلیه آثار قانونی بر شرکت مترتب خواهد بود. به نظر می رسد این امر تنها بجهت جلوگیری از تضییع حقوق دیگران و توزیع عادلانه ثروت و تنها رعایت برخی از مصالح می باشد. همچنین در نکاح فاسد، هرگاه رابطه زناشویی همراه با سوء نیت نباشد ایجاد نسب موثر است و فرزندی که در اثر چنین رابطه ای بوجود می آید "ولد به شبهه" می نامند و در حکم نسب مشروع است که زن بایستی بعد از اعلام بطلان نکاح عده طلاق نگه دارد. (ماده 1157 ق.م)بدین ترتیب احتمال دارد از نکاح باطل، نسب مشروع حاصل شود هرچند که برخی معتقدند این نسب نتیجه مستقیم عقد نیست بلکه حاصل نزدیکی زن و مرد است که خود را همسر یکدیگر می پندارند.52البته عده ای ضمان و الزام به پرداخت اجرت المثل درعقد فاسد را نتیجه مستقیم عقد در نظر گرفته و آن را از آثار و نتایج عقد باطل می دانند درحالیکه همین حقوقدانان درجای دیگر این قواعد را تابع ضمان قهری دانسته اند نه ناشی از قرارداد.53
بدین ترتیب به رغم بطلان عقد بعضی از آثار جهت حمایت از اشخاص با حسن نیت و استقرار معاملات براینگونه تراضی مترتب می باشد که اینگونه آثار جزآثار اصلی ناشی از عقد که به عتبار عقد منتج می گردد نمی باشد بلکه اثری است که برعمل مادی (acte materiel ) و به اعبتار وقایع حقوقی (fait Juridique) مترتب می گردد.
برخی از حقوقدانان درجهت تعیین مبنا برای آثار ناشی از عقد باطل دو نظریه مطرح نموده اند:
1-نظریه تحول عقد یا نظریه انتقاص العقد 2-نظریه خطا عند تکوین عقد54 بموجب نظریه تحول عقد هرگاه عقدی باطل باشد ولی عناصر متشکله تراضی منعقده با ارکان عقد صحیح دیگری منطبق باشد دراین صورت عقد باطل به عقد صحیح متحول می گردد و کلیه آثار متحمله برعقد صحیح براین عقد باطل مترتب می باشد. منتها این آثار جزء آثار اصلی به اعتبار عقد نیست بلکه جزء آثار قانونی بوده و جهت تحول عقد سه شرط ضروری است: 1- ابطال تصرف اصلی 2- وجود عناصر تصرف دیگر 3- انصراف اراده متعاقدین به تصرف دیگری که درصورت حصول این سه شرط عقد واجد آثار قانونی می گردد. موید همین مطلب ماده 140 قانون مدنی آلمان می باشد. برخی دیگر، ازجمله ایرینگ (Ihering) نظریه دیگری را که برگرفته از نصوص رومانی می باشد تحت عنوان نظریه تقصیر در انعقاد عقد را مطرح می نماید که ما درمبحث مبنای خسارات ناشی از بطلان به تفضیل از این نظریه بحث خواهیم کرد و تنها متذکر می شویم که به عقیده ایشان چون بطلان ناشی از خطاء یکی از متعاقدین می باشد از این رو کلیه آثار ناشی از عقد باطل جزای این خطاست.
مع الوصف، هریک از نظریه های فوق تا حدی بیانگر واقعیت موضوع می باشند. ولی هیچکدام نتوانسته اند مبنای آثار مترتبه برعقد باطل را بیان نمایند. چرا که تحول عقد باطل به عقد صحیح مخالف با اصل حاکمیت اراده و قاعده العقود تابعه القصود می باشد. بدین جهت که ما آثاری را بر عقد مترتب می نمائیم که طرفین هرگز نخواسته اند. همچنین نمی توان آثار فوق را ناشی از خطای درتکوین دانست چرا که مسئولیت ناشی از قرارداد باطل غیر از آثار مترتبه برعقد باطل می باشد و مقصود از مسئولیت ناشی از قرارداد باطل همان اعاده وضعیت به حالت سابق عقد می باشد درحالیکه آثار ناشی از قرارداد و بطلان آن تعهداتی است که برعقد صحیح مترتب می شود. درنهایت، عقد باطل هرچند که به ظاهر صورت عقد را دارد ولی فاقد هرگونه اثر حقوقی درعالم خارج بوده و هیچ گونه اثری برآن مترتب نخواهد بود و چنانچه مقنن دربرخی موارد آثاری را برآن ملحوظ نموده تنها به جهت حفظ مصالح عمومی و حمایت از متعاقدین بوده است.
بند دوم: اثر قهقرائی بطلان
همانطوریکه قبلاً نیز گفتیم، عقد باطل عقدی است که بواسطه موجود نبودن یکی از ارکان اساسی که لازمه وجود آنست واقع نشده باشد، و چنین عقدی، اگربوشد تصور کرد بنظر قانون و درعالم خارج وجود خارجی ندارد.و هر آنچه که نتوان در عامل خارج برآن وجودی تصور نمود در هرمرحله ای که باشد کلیه آثار متصوره آن منتفی خواهد شد. و تراضی موجود نیز ازبین خواهد رفت به گونه که اصلاً تراضی صورت نگرفته باشد و هریک از متعاقدین متعهد می شوند که وضعیت موجود را به حالت سابق اعاده نمایند. بدین ترتیب برخلاف فسخ و انفساخ که اثر آنها نسبت به آتیه است و آثار عقد از زمان تشکیل تا زمان فسخ همچنان باقی خواهد ماند دربطلان آثار آن عطف به ماسبق خواهد شد و عقد از ابتدا منحل می گردد. به سخن دیگر این موجود پوشالی از جهان حقوق حذف می گردد.
البته آنچه گفتیم در خصوص اثر قهقرائی بطلان در عقودی بود که موضوع آنها حقوق مربوط به عین معین، کلی، کلی درمعین می باشد. اما درعقودی که موضوع آنها منافع عین است مانند عقد اجاره و صلح منافع چون موضوع قرارداد مالی است که دریک زمان فرض می شود) و تحقق یا عدم تحقق این مال درآینده نامعلوم و درنتیجه وضعیت آینده عقد مربوط به آن ناپیداست و نمی توان عقد را درزمان انشاء از حیث ارتباط با موضوع کامل تلقی کرد. لذا هرگاه عین مولد منفعت یا مورد حق انتفاع دراثنای مدت تلف شود یعنی انتفاع از آن غیر ممکن گردد، درحقیقت وجود آن قسمت از موضوع عقد که باید در آینده محقق می شد منتفی و عقد نسبت به آینده فاقد موضوع خواهد بود و معلوم است که عقد فاقد موضوع، باطل می باشد و به همین جهت اثر بطلان اززمان حدوث علت انحلال می باشد و پیدایش این علت فقط از ادامه هستی عقد جلوگیری می کند.
درحقوق فرانسه برخلاف حقوق ایران بطلان قراداد و نیز فسخ آن دارای اثر قهقرائی است وعقد را از ابتدا منحل می کند که در این صورت روابط طرفین باید به صورت بیش از تشکیل عقد درآید جز در خصوص بطلان و فسخ قرارداد های مستمر نظیراجاره، قرارداد کار و شرکت که چون در این گونه قراردادها استرداد مورد عقد امکان ندارد بطلان و فسخ آنها عقد را از ابتدا منحل نمی کند.
بندسوم: عدم تاثیر اجازه بر عقد باطل
اجازه عمل حقوقی است که متقضی آن زوال عیوب و موجب التزام به ملکیت و به منزله رضای به مضمون عقد می باشد. بدین ترتیب اجازه عمل قانونی صادره از جانب شخصی است که بطلان به مصلحت او نیست. همانطوریکه قبلاً گفتیم عقد باطل از لحاظ اعتبار درحکم عقد ناموجود (معدوم) می باشد که برای هریک از طرفین امکان تمسک به بطلان وجود دارد وعقد معدوم نیز شبیه مرده می باشد، همانگونه که مرده را نمی توان زنده کرد عقد باطل را نیز نمی تواند اجازه نمود. زیرا اجازه عیوبی را زائل می کند که زائل قصد نباشد همانند اکراه. عیوبی که زائل قصد هستند همانند اشتباه به هیچ نحو اجازه موجب رفع آن عیوب نخواهد شد. بدین ترتیب اجازه عقد باطل به هیچ وجه قابل تصور نمی باشد. البته این امر مانع از این نیست که طرفین عقد جدیدی ببندند بدین نحو که با محو نمودن اسباب بطلان همان مضمون را درترکیبی نافذ مورد تراضی قراردهند که دراین صورت عقد جدید کلیه آثار خویش را از زمان انعقاد به جا خواهد گذاشت و نسبت به عقد سابق هیچ گونه اثری نخواهد داشت. بعنوان مثال، شخصی کالای را بعنوان جنسی خاص می خرد بعد از مدتی معلوم می شود که کالا از آن جنس نیست، معامله به جهت اشتباه درجنس باطل است. (ماده 355 ق.م) ولی طرفین به مصلحت می بینند که معامله را با همان اوصاف بپذیرند. بطور مسلم چنین اختیاری را دارند، لیکن مراضات حاصله عقد باطل پیشین را نافذ نمی کند بلکه عقدی است جدید که از زمان توافق، تملیک حاصل می گردد.
آنچه گفته شد درخصوص بطلان مطلق بوده اما قسم دیگری از بطلان به نام بطلان نسبی است همانگونه که قبلاً ذکر شد، عقد باطل نسبی عقد صحیحی می باشد که تمامی آثار عقد صحیح برآن مترتب است و مادام که اعلام بطلان ازسوی ذینفع صورت نگرفته باشد عقد به فوت خویش باقی است. ولی برای ذینفع در اعلام بطلان امکان صرف نظر کردن از طلب بطلان یا حق اقامه دعوی خود وجود دارد که این همان چیزی است که به آن اجازه اطلاق می گردد. بدین ترتیب، شخص ذینفع می تواند ازاعلام بطلان صرف نظر نماید و معامله را تنفیذ کند که همانند عقد صحیح دارای تمامی آثار می باشد. یا اینکه بااعلام بطلان خواستار زوال عقد باطل گردد. ولی اجازه زمانی صحیح است که سببی را که دعوی بطلان به جهت آن اقامه گردیده زائل گردند و الا اجازه تاثیری نخواهد داشت. بعنوان مثال، شخصی که در اثر اکراه قراردادی را تنظیم می کند بموجب ماده 11.9 ق. م فرانسه این قرارداد باطل نسبی است و طرف مورد اکراه (مکروه) میتواند اعلام بطلان عقد را درخواست کند. ولی اجازه صادره از سوی شخص مکروه زمانی نافذ است که دارای اراده کامل باشد چرا که اجازه قبل از زوال کره بدور از قابلیت بطلان می باشد. قانونی مدنی مصر نیز درماده 139 به تنفیذ قرادادهای قابل ابطال پرداخته و اجازه اعم از صریح یا ضمنی را سبب زوال حق ابطلال عقد دانسته، البته برای صدور اجازه اعم از صریح یا ضمنی شکل خاصی را مقرر نکرده و تنها به هر آنچه که حاکی از نیت مجیز دراجازه باشد اکتفا نموده است.
بند چهارم: عدم تغییر وضعیت عقد باطل به عقد صحیح
در حقوق ایران به هیچ نحو عقد باطل به عقد صحیح مبدل نمی گردد حتی با تراضی، زیرا همانگونه که درعالم طبیعی نمی توان مرده ای را زنده نمود. درعامل اعتبار نیز عقد معدوم را نمی توان موجود پنداشت. البته برخی از حقوقدانان باستناد از مواد 84 قانون تجارت که مقرر می دارد : "هرگاه قبل از اقامه دعوی ابطال شرکت یا برای ابطلال عملیات و قراردادهای شرکت موجبات بطلان مرتفع شود، دعوی ابطلال درمحکمه پذیرفته نخواهد شد". همچنین ماده 271 ق. تجارت : "درصورتی که قبل از صدور حکم بطلان شرکت یا بطلان عملیات یا تصمیمات آن درمرحله بدوی موجبات بطلان مرتفع شده باشد دادگاه قرار سقوط دعوای بطلان را صادر خواهد کرد". معتقدند : " گاه قانونگذار عقد باطل را بنا به مصالحی اجازه می دهد… همچنین هرگاه بعد از انعقاد قراداد قانونی موجب بطلان عقد را از بین ببرد (به ویژه درمور شرکتها) این قانون درباره قرارداد پیشین نیز اجرا می شود و به آن اعتبار می بخشد. زیرا بطلان، کیفر تجاوز از شرایط انعقاد قرارداد است. پس بایستی قانون کیفری خفیف تر درباره عقد سابق بر آن رعایت شود". 55
به نظر می رسد اگر مقصود آنها از اجازه عقد باطل تبدیل عقد باطل به عقد صحیح باشد. چنانچه قبلا ً هم گفتیم درحقوق ایران عقد باطل را نمی توان تنفیذ نمود ومفهوم بطلان نسبی که درحقوق فرانسه قابلیت تنفیذ (Ratification) را دارد درحقوق ما اصطلاحی است بیگانه و نبایستی آن را با عقد باطل درحقوق ایران اشتباه کرد و مواد 84 و 271 قانون تجارت نیز نمی تواند دلالت بر تصحیح معاملات باطل داشته باشد؛ زیرا موارد فوق بطلان شرکت یا عملیات باطل شرکت را ملحوظ قرار نمی دهند تا پس از رفع موجبات بطلان به صحت تغییر یابد بلکه موارد فوق درخصوص شرکت یا اعمال حقوقی است که در ستون خواسته ادعای بطلان آن گردیده و پیش از صدور حکم بطلان شرکت، موجبات بطلان مرتفع گردیده است. بنابراین پیش از اینکه بطلان شرکت یا اعمال حقوقی مربوط از نظر قضایی احراز شود، دادگاه درصورت منتفی شدن موجبی که به استناد آن دعوای بطلان مطرح گردیده قرار سقوط دعوی بطلان را صادر می کند. بدیهی است که صدور قرار سقوط دعوی بطلان به معنی تغییر حکم وضعی شرکت یا اعمال حقوقی ازبطلان به صحت نیست، بلکه صرفاً زوال دعوی پیش از احراز صحت یا عدم صحت آن می باشد. بعلاوه درماده 272 قانون اصلاح پاره از مواد تجارت که مقرر می دارد: "دادگاهی که دعوای بطلان نزد آن اقامه شده است می تواند بنا به درخواست خوانده مهلتی که ازششماه بیشتر نباشد برای رفع موجبات بطلان برطرف نشده باشد دادگاه حکم مقتضی صادر خواهد کرد". در واقع مهلتی را برای رفع موجبات بطلان به دستور دادگاه پیش بینی کرده تا درصورت برطرف نشدن موجبات بطلان درمهلت معین صدور حکم مقتضی را مد نظر قراردادئه نه صدور حکم بطلان را.
بنابراین در هر موردی که با رفع موجبات بطلان همانند موارد فوق دادگاه قرار سقوط دعوی را صادر می نماید، این امر به منزله تصحیح قراداد باطل نیست. همچنانکه صلح دعوی ناشی از بطلان معامله که درماده 765 قانون مدنی صحیح معرفی شده است موردی از وضعیت قراردادی است که پیش از احراز قضایی بطلان آن منتهی به سازش می گردد که با ختم دعوی بدین صورت باید با توسل به اصل صحت قرارداد مزبور را صحیح دانست56. همچنانکه درخصوص مواد 129 و 131 قانون تجارت نیز میتوان مواردی از ماده 271 ق. ت را نشان داد که درصورت طرح دعوی بطلان و رفع موجبات بطلان پیش از صدور حکم بطلان همانند تصویب مجمع عمومی عادی دادگاه می تواند قرار سقوط دعوی بطلان مذکور را صادر نماید. بدین ترتیب قبل از اینکه دادگاه بطلان معامله را احراز نماید موجبات بطلان مرتفع گردیده که دادگاه نیز ناگزیر به قبول صحت قرارداد می باشد.
درحقوق فرانسه، اصولاً عقد باطل به عقد صحیح تبدیل نمی شود اما در موارد استثنایی با تغییر شرایط و موقعیت عقد باطل قابلیت تصحیح را دارد. بعنوان مثال، مطابق مواد 144 و 184 قانون مدنی فرانسه ازدواج پیش از رسیدن به سن بلوغ قانونی باطل مطلق است اما مطابق ماده 185 ق . م در صورتی که شش ماه از رسیدن زوجین به سن بلوغ قانونی بگذرد یا زن غیر بالغ ظرف مدت 6 ماه از تاریخ ازدواج از شوهر آبستن شود ازدواج مزبور باطل نیست. و هرگاه دعوی بطلان نکاح مطرح گردد و شرایط ماده 185 فراهم باشد دعوی منتهی به صدور رای به رد دعوای بر مبنای تغییر عقد نکاح باطل به عقد صحیح خواهد شد. نویسندگان حقوق مدنی فرانسه برای تغییر شرایط و موقعیت عقد باطل به قرارداد مربوط به میراث پیش از فوت مورث موقعیت و شرایط موجب بطلان قراداد تغییر پیدا می کند57چرا که پیش از فوت مورث، کلیه قراردادمربوط به ارث باطل است اگر چه مالک رضایت خود را به قرارداد مذکر اعلام کند، همچنانکه صرف نظرکردن از ارث بوسیله وارث آینده نیز فاقد اعتبار است (مواد 791و 1600 ق. م فرانسه) بسیاری از نویسندگان حقوق مدنی فرانسه قرارداد باطل مزبور را پس از فوت مورث به علت تغییر موقعیت قراردادی تبدیل یافته به قرارداد صحیح دانسته اند درحالیکه برخی دیگر به لحاظ درنظر گرفتن شرایط زمان عقد قرارداد به اعتبار نظم عمومی آنرا پس از فوت مورث نیز باطل معرفی کرده و معتقدند که منشاء بطلان یعنی تشکیل قرارداد در زمان پیش از فوت مورث و نسبت به ارث تحقق نیافته بلکه پس از فوت مورث نیز موجود است و نظم عمومی نیز تغییر نیافته و فوت مورث زمینه را برای اعتبار قراردادهایی فراهم می کند که پس از فوت منعقد می گردند.
بنابراین هرچند قانون فرانسه در پاره ای موارد تبدیل عقد باطل به عقد صحیح را بنا به دلایلی می پذیرد ولی اصولاً قائل به پذیرش تبدیل عقد باطل به صحیح نیست
(ماده 362 ق. ت فرانسه 4 ژانویه 1968)
گفتار دوم : خصائص و ویژگیهای بطلان در برخی از قراردادها
درمبحث مختصات عام بطلان بدین نتیجه رسیدیم که قراداد باطل فاقد هرگونه آثار حقوقی و دارای اثر قهقرائی می باشد و هیچگونه وجود خارجی را نمی توان برای او تصور نمودولی باتوجه به اینکه عمومی عام همواره باتخصیص مواجه می گردد.
(ما من عام الاو قدحض) عموم بطلان نیز در مواردی با استثناءاتی روبرو می باشد. چه بسا که درپاره ای ازموارد قانونگذار به جهت شرایط خاص قرارداد و آثار و تبعات و نتایج ناشی از اعلام بطلان، قواعد عمومی بطلان را درمورد آنها قابل اجرا ندانسته و سعی نموده تا حدی قرارداد را به سمتی بکشاند که از آثار سوء آن کاسته شود. از جمله قرارداد نکاح و قرادادهای احتمالی، بررسی و تفصیلی این گونه قراردادها تاحدودی بحث ما را در مورد مختصات عام بطلان کامل می نماید. بر همین اساس ما این گفتار را تحت دو بند ویژگیهای بطلان در قرارداد نکاح و قراردادهای احتمالی مورد بررسی قرار می دهیم:
بند اول: ویژگیهای بطلان درقرار داد نکاح
نکاح قراردادی است دارای سازمان حقوقی ویژه که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی باهم متحد می شوندکه ضمن قبول تعهدات و تکالیفی آزادی خویش را در برابر همدیگر تا حدودی محدود نمایند. آنچه این قرارداد را از سایر قراردادها ممتاز می کند این که در این پیمان دو طرف نمی توانند آزادانه آثار آنرا معین کنند. زیرا شرایط و نتایج عقد نکاح به طور امری ازطرف قانونگذار معین می شود و مجموع مقررات راجع به آن "موقعیت قانونی" خاصی را بوجود می آورد که زن و مرد فقط می توانند به تراضی خود را در آن موقعیت قرار دهند و هرگز نمی توانند با تراضی نظمی را که قانونگذار برای اداره درست خانواده لازم دیده است برهم زنند. امابهر حال نکاح نیز برمبنای تراضی که بین متعاقدین می شود یک قراردادی در کنار سایر قراردادها می باشد و طبق قواعد عمومی قراردادها باید شرایط اساسی صحت قراردادها را دارا باشد. قرار گرفتن این قرارداد دروضعیت خاص و ویژه هرگز آن را از داشتن شرایط اساسی معاف نمی کند و درصورت عدم رعایت هریک از شرایط اساسی مقرر در قانون خواه موانع موجود، قرارداد رااز حالت نفوذ حقوقی خارج می سازد و هیچگونه رابطه حقوقی ایجاد نمی شود و برآنچه که به ظاهر واقع شده نیز اثری مترتب نخواهد بود. زیرا مطابق قواعد عمومی قرارداد باطل در نظر قانون وجود خارجی ندارد و مانند اینست که هیچ گونه توافقهی بین زن و مرد حاصل نشده است.
ولی از آنجا که نکاح بنیاد و اساس خانواده58 و محور اصلی تکامل نسلها می باشد و ارتباط تنگاتنگی که با سلامت انسان و اجتماع و جلوگیری از بی بند و باری و فساد اخلاقی دارد و بالتبع بطلان و برهم زدن این نهاد اجتماع نیز دارای آثار سوء در اجتماع می باشد. از جمله سرگردانی کودکانی که در اثر بطلان نکاح نامشروع محسوب می شوند. سبب گردیده که نویسندگان حقوقی سعی نمایند موارد مربوطه به شرایط درستی قرارداد نکاح را برخلاف سایر قراردادها چنان تعبیر کنند که کمتر بتوان ازدواجی را ابطال کرد. قانونگذار نیز از این مصلحت غافل نبوده بطوریکه در مبحث اشتباه در شخصیت زوجین برخلاف اشتباه در سایر عقود قلمرو بطلان آنرا محدود نموده است.
با این تفاصیل، قرارداد نکاح به جهت وضعیت خاص خود برخلاف سایر قراردادها از لحاظ ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط اساسی (بطلان) نیز دارای موقعیت خاصی می باشد. یکی از مشخصه خاص که بطلان این قرارداد را از سایر قراردادها متمایز می نماید علم و جهل به وضعیت بطلان می باشد که قانونگذار بر اساس همین امر در صورت جهل متعاقدین به بطلان قرارداد نکاخ آن قرارداد را در حکم نکاخ صحیح قلمداد نموده و بالتبع آن بیشتر به جهت موقعیت خاص عقد نکاح و متناسب با ایفاء نقش او در اجتماع می باشد.
از آثار نکاح صحیح ایجاد رابطه خونی و حقوقی است که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می کند که بدان نسب می گویند. برای اینکه کودکی منسوب به پدر و مادر خود شود وقوع ازدواج صحیح و نزدیکی آن دو انعقاد نطفه طفل شرط ضروری می باشد و در صورتی که ازدواج به جهات مقرر در قانون باطل باسد به نظر می رسد به علت عدم وجود شرط ضروری و کافیه برای نسب (وجود ازدواج صحیح) طفل متولد از این نکاح باطل منسوب به پدر و مادر نمی باشد و بطور یقین طفلی که منسوب به پدر و مادر نباشد ولدزنا خوانده می شود. آنچه گفته شد مربوط به آثار بطلان مطابق قواعد عمومی می باشد. اما در خصوص بطلان نکاح قانونگذار به جهت مصلحت و احتراز از نتایج ناگوار فوق آثار و نتایج بطلان را تا حدودی محدود به علم و جهل طرفین نموده است بدین نحو در مواردی که قرارداد نکاح باطل می باشد و متعاقدین به پندار صحت آن و بدون آگاهی از حرمت رابطه خود نزدیکی نمایند این نزدیکی را "وطی به شبهه"59 تلقی نموده و فرزند ناشی از این نزدیکی را منسوب به طرف جاهل می نماید و با آنکه قرارداد باطل بوده ولی رابطه فرزند و والدین را جفظ می نماید. ولی در صورت که طرفین عالم به موضوع باشند اعم از علم به بطلان نکاح یا علم به حرمت، فرزند ناشی از آن را بدون اینکه منسوب به طرفین نماید ولدزنا دانسته و هیچ رابطه ای بین آنها حاصل نمی نماید. در تائید همین مطلب قانون مدنی در ماده 1165 مقرر می دارد: "طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اثر ملحق به هر دو خواهد بود". پس در ماده 1166 می گوید: "هرگاه بواسطه وجود مانعی نکاخ بین ابوین طفل باشد، نسبت به هر یک ار ابوین که جاهل بروجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع است. بدین ترتیب مقنن در صورت جهل طرفین به بطلان، قرارداد نکاح را در حکم یک قرارداد صحیح تلقی نموده و کلیه آثار قرارداد صحیح را بر آن مترتب می سازد خواه جهل در اثر عدم آگاهی نسبت به حرمت در رابطه باشد یا در اثر خواب و بیهوشی و جنون و مستی. البته در موارد اخیر نباید به اختیار و تنها به جهت وقوع انرتباط نامشروع درآورد در حکم کسی است که در کار خود اختیار دارد و در این فرض نمی توان کودکانی را که نطفه آنان در حالت مستی منعقد شده است دارای نسب مشروع دانست. همچنین نکاح دائم صحیح در صورتی مه با طلاق منحل شود زن باید به جهت جلوگیری از اختلال نسل و رعایت حرمت نکاحی که منحل شده است و فراهم ساختن امکان بازگشتن به آن مدتی که از سوی قانونگذار و شرع مقرر گردیده از اختیار شوهر صرف نظر نماید. در همین رابطه ماده 1150 قانون مدنی مقرر می دارد: "عده عبارتست از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند". بدین ترتیب همانگونه که از عبارت "عقد نکاح" برمی آید، عده مختص قرارداد نکاح می باشد. در مورد نکاحی که باطل است هرگز نمی توان عنوان قرارداد نکاح برگزید زیرا قراردادی منعقد نگردیده از اینرو در قرارداد نکاحی که باطل بوده زن هرگز ناچار نخواهد بود عده نگه دارد. اما قانونگذار با توجه به موقعیت عقد نکاح و فلسفه وجودی عده برای جهل نسبت به بطلان آثاری را مترتب نموده و زن و مردی را که به اشتباه و به پندار وجود رابطه زناشویی با هم نزدیکی کرده اند زن را مکلف به نگهداری عده طلاق دانسته و درماده 1157 قانون مدنی اعلام می دارد: "زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند باید عده طلاق نگاه دارد".
قرارداد نکاح همانند سایر قراردادها از آثار مالی ویژه ای برخوردار می باشد و به مناسبت عقد نکاح، مرد ملزم به دادن مالی تحت عنوان مهریه به زن می باشد، الزام مربوط به تملیک مهر ناشی از حکم قانون است و ریشه قراردادی ندارد به همین دلیل سکوت دو طرف عقد و یا بطلان مهر و حتی توافق بر اینکه زن مستحق مهر نباشد تکلیف مرد را در این زمینه از بین نمی برد. (ماده 1987 ق. م) مهریه که با ثبوت قرارداد نکاح به ملکیت زن در می آید با نزدیک کمال آن ثابت می گردد.
(ماده 1082 ق.م) علی الاصول الزام مرد به دادن مهریه از آثار عقد نکاح صحیح می باشد و در نکاح باطل مرد هرگز ملزم به دادن مهریه نمی باشد ولی قانونگذار با توجه به فلسفه وجودی مهر در عقد نکاح، در قراردادهای نکاح باطل نیز در مواردی مرد را ملزم به پرداختن مهر نموده آنهم در مواردی که زن از فساد آن اطلاع ندارد و در اثر جهل به حکم یا موضوع عقد آن را درست می پنداشته است. در این حالت اگر نزدیکی واقع شده باشد زن استحقاق مهر المثل را دارد در همین رابطه قانون مدنی درماده 1099 مقرر می دارد: "در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل است". در صورتی که نزدیکی صورت نگرفته باشد زن استحقاق هیچ چیز تحت عنوان مهر را ندارد. اینجاست که مشخص می گردد "نزدیکی" تمام یا جزئی از سبب حق زن بر مطالبه مهرالمثل می باشد و هر چند مهریه زن شبیه به تعهدهای متقابل در عقود معوض است ولی هرگز نباید از این گونه شباهتها استنتاج نمود که مهر در عقد نکاح در برابر تمکین زن می باشد و زن در واقع در برابر مهر خود را می فروشد.60
لهذا از آنچه گفته شد چنین حاصل می گردد که بطلان در قرارداد نکاح با بطلان در سایر عقود متفاوت می باشد. در قرارداد نکاح به جهت برخی از وضعیتها علم و جهل طرفین به بطلان دارای نتایج و آثار مستقیم می باشد و بر خلاف سایر قراردادهای که قرارداد باطل هیچ گونه اثری در بر ندارد در قرارداد نکاح باطل اگر زن و مردی به اعتقاد درست بودن نکاح زناشویی کنند قانونگذار به حسن نیت آنان احترام گذاشته و بر این رابطه آثار رابطه نامشروع را باز می کند هر چند که نکاح در واقع درست نباشد. حتی نفقه ای را که زن در دوران زندگی مشترک گرفته به او تعلق دارد و مستحق نحله و اجرت المثل نیز می باشد (بند الف تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1361 ) ولی این وضع تا زمانی ادامه دارد که زن و شوهر به خطای خود آگاه نیستند به محض آگاه شدن به بطلان، ادامه زناشویی تجاوز به قانون بوده و بطلان نکاح همه آثار متعارف خود را دارد. در حقوق مصر نیز وضعیت بهمین منوال می باشد. در صورت ازدواج با محارم یا ازدواج بدون رعایت تشریفات مقرر از جمله وجود شاهد، قرارداد ازدواج باطل بوده و آثار عرضی از جمله وجوب عده بعد از دخول و الزام به دادن مهر و ثبوت نسب به جهت اقساط برقرارداد باطل مترتب می گردد.61
بند دوم : ویژگیهای بطلان در قراردادهای احتمالی
قراردادهای احتمالی قراردادهای هستند که بر پایه یکسری امور نامعلوم در آینده بنا نهاده شده اند و قانونگذار با اینکه معاملات غرری و احتمالی را باطل اعلام نموده ولی به جهت مصلحت اجتماعی و اقتصادی آثار مترتبه بر عقد را مباح شمرده و غرر ناشی از آن را موثر نشناخته است. نمونه بارزی برای اینگونه قراردادها، قرارداد بیمه می باشد چرا که در عقد بیمه حدود سود و زیان دو طرف هنگام انعقاد قرارداد معلوم و معین نیست و بستگی به وقوع حادثه نامعلوم در آینده دارد.
در قرارداردهای معوض احتمالی میزان دو عوض در هنگام انعقاد قرارداد مشخص نمی باشد و تنها بر پایه احتمالات ورود خسارت در زمان آینده واقع می گردد که این امر سبب دگرگونی طبیعت واقعی عقد نمی باشد زیرا هیچ کس نمی تواند به طور یقین منافع کارهای خود را پیش بینی کند. به نظر می رسد که وضعیت کلیه اعمال حقوقی به همین منوال می باشد. هر عقد یا قراردادی برای صحت و اعتبار خود دارای ارکان و شرایط ضروری و قطعی است قرارداد بیمه نیز مستثنی از این امر نمی باشد. و نیاز به ارکان و شرایطی دارد ( ماده 190 قانون مدنی ومواد 11 و 12 و 18 بیمه مصوب 1316 ) که در صورت فقدان هر یک از ارکان قانونی لازم مثلا فقدان موضوع بیمه (مانند اینکه خطر پیش از انعقاد قرارداد تحقق یافته باشد) یا اظهار خلاف واقع از زوی عمد و سوء نیت در موقع انعقاد بیمه قرارداد بیمه نیز باطل خواهد بود که ما این ارکان را به طور کلی در مباحث جداگانه ای مورد بحث قرار خواهیم داد.
ولی آنچه باید توجه داشت اینکه به علت سرشت و خصلت ویژه قراردادهای بیمه و هدفهای حمایتی و مصلحتی آن موارد بطلان قابل استناد در مقابل اشخاص ثالث زیان دیده نیست و حقی از آن ضایع نمی کند. زیرا برابر ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث چنانچه به علت بطلان قرارداد بیمه جبران زیانهای وارد میسر نباشد خسارت مذکور از طریق صندوق تامین خسارتهای بدنی جبران خواهد شد. اما موضوعی که در قرارداد بیمه مطرح می باشد اینکه بطلان پروانه بیمه گری از موارد انحلال موسسه بشمار می آید در صورتی که شرکت بیمه منحل شود و بیمه نامه ای صادر و به بیمه گذار تسلیم نماید. انحلال موسسه چه تاثیری در حقوق زیان دیدگان خواهد داشت؟
مطابق قواعد عمومی بطلان چنانچه تعهد اصلی باطل گردد آثار و نتایج آن نیز بالتبع اعتبار خود را از دست خواهند داد. به عبارت دیگر با منتفی شدن اصل، فرع و توابع و آثار آن نیز منتفی می شود. ( اذا تسقط الاصل سقط الفرع) در موارد قرارداد بیمه وضعیت به گونه ای دیگر است. مواد 44 و 52 قانون بیمه گری مصوب 1350 تکلیف موضوع را تعیین کرده است. مطابق ماده 52 ابطال پروانه بیمه گیری از موارد انحلال موسسه بیمه بشمار می رود که پیرو حکم مقرر در ماده 44 دانسته شده است. ماده 44 حکایت دارد که در صورت لغو پروانه بیمه گیری یک موسسه بیمه در یک یا چند رشته بطور دائم، بیمه مرکزی ایران با تصویب شورای عالی بیمه کلیه سوابق و اسناد مربوط به حقوق و تعهدهای موسسه منحل شده را به شرکت سهامی بیمه ایران انتقال خواهد داد و یا ترتیب مقتتضی دیگری را در نظر خواهد گرفت. بنابراین با انتقال حقوق و تعهدهای موسسه بیمه منحل شده حقوق اشخاص ثالث زیان دیده و بطور کلی حقوق همه بیمه گذاران و بیمه شدگان و صاحبان حقوق آن محفوظ می ماند و در صورتی که بیمه گذار موسسه بیمه منحل شده در تصادف رانندگی مسئول شناخته شود و ملزم به جبران خسارت زیان دیدگان باشد، شرکت بیمه بعنوان قائم مقام یا جانشین قانونی موسسه بیمه منحل شده به اعلام خسارت خواهان زیان رسیدگی و خسارت او راتصفیه می کند .اما باید دید درصورتیکه که موسسه بیمه فاقد اجازه و پروانه اشتغال به بیمه گری در رشته بیمه های خاص باشد وبیمه نامه ای در این رشته صادر کند و بیمه گذار او را موجب خسارت دیگران شود تکلیف موضوع چه خواهد بود؟
مطابق ماده38 قانون بیمه گری "برای انجام عملیات بیمه در تمام رشته ها یا رشته ای معین باید قبلاً طبق مقررات این فصل از بیمه مرکزی ایران پروانه تحصیل گردد…" وصدور پروانه بیمه گری نیز مستلزم احراز صلاحیت فنی و مالی و حسن شهرت مدیران موسسه بیمه می باشد.
بنابراین درصورتیکه یک موسسه بیمه فاقد صلاحیت مالی و فنی برای تصدی امور بیمه های خاص باشد و بیمه مرکزی بدین دلیل ازصدور پروانه بیمه گری برای تقاضا کننده خودداری کند این امر قرینه ای برعدم اهلیت تمتع اوست. اما این عدم اهلیت تمتع مطلق نیست بلکه نسبی است62. زیرا موسسه بیمه مجاز به صدور بیمه نامه در رشته های دیگر بیمه می باشد و فقط به طور مثال در رشته بیمه مسئولیت مدنی اجازه فعالیت ندارد. به همین جهت قانونگذار این مورد را جهت بطلان قرارداد بیمه نمی داند. چنانکه ماده 69 بیمه گری مقرر می دارد: " هر موسسه بیمه در رشته یا رشته های معینی که پروانه بیمه ندارد راساً و یا بوسیله نمایندگان بیمه برای هر یک از رشته ها قبول بیمه نماید مکلف به جبران خسارت زیان دیده خواهد بود".
بنابراین زیان دیدگان جهت جبران خسارت وارده می بایست به موسسه بیمه ای که دررشته بیمه شخص ثالث اجازه فعالیت نداشته مراجعه کنند.
بنابراین زیان دیدگان جهت جبران خسارت وارده می بایست به موسسه بیمه ای که در رشته بیمه شخص ثالت اجازه فعالیت نداشته مراجعه کنند.
اما به نظر می رسد که این راه حل قانون بیمه گری برخلاف قواعد عمومی قراردادها و ضوابط قانون بیمه می باشد. زیرا مطابق قواعد مذکور فقدان اهلیت (نداشتن پروانه بیمه ) نوعی عدم اهلیت تمتع است که موجب بطلان اعمال بیمه می گردد و درواقع هنگامی که موسسه ای مجاز به انجام اعمال و فعالیتهای بیمه ای نباشد، فاقد اهلیت و توانایی قانونی برای قبول و صدور بیمه نامه یا پذیرش تعهد در مقابل بیمه گزاران است. چنانکه بیمه گزار فاقد اهلیت نیز نمی تواند قرارداد بیمه منعقد نماید و اگر قراردادی را منعقد نماید فاقد اعتبار قانونی است در زمینه امور بیمه قانون بیمه تا آنجا پیش می رود که اگر بیمه گزاری دارای اهلیت قانونی برای انعقاد قرارداد باشد ولی درموقع انعقاد قرارداد بیمه دارای مسئولیت باشد یا مرتکب خدعه و تقلب شود قرارداد مذکور باطل و از درجه اعتبار ساقط است (ماده 11 و 12 قانون بیمه مصوب 17 اردیبهشت ماه 1316).
البته به ایراد و اشکال فوق می توان اینگونه پاسخ داد که مقررات خاص فوق تنها درجهت حمایت و حفظ حقوق اشخاص ثالث زیان دیده می باشد و قانونگذار نیز به جهت حفظ و مصلحت برخلاف قواعد عمومی در قراردادها عمل نموده که بطلان شرکت یا موسسات بیمه نتواند موجبات تضییع حقوق آنها را فراهم آورد کما اینکه درمورد شرکتهای سهامی و سایر شرکتها درقانون تجارت نیز به همین منوال عمل نموده است. (ماده 270 قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون تجارت) که در واقع استثنایی بر اصول مقرر درقواعد عمومی می باشد.

فهرست منابع
منابع فارسی:
1- حقوق مدنی: تالیف آقای دکتر حسن امامی، جلد اول، چاپ چهارم.
2- حقوق مدنی: تالیف آقای دکتر ناصر کاتوزیان، جلد اول، (مقدمه اموال- کلیات- قراردادها).
3- حقوق مدنی: تالیف دکتر مصطفی عدل (منصورالسلطنه) چاپ هفتم.
4- تاثیر اراده در حقوق مدنی: تالیف دکتر جعفری لنگرودی.
5- حقوق مدنی: تالیف استاد محمد بروجردی عبده.
منابع انگلیسی:
1) The Low of contract, 2 ed, by G. C. cheshire and C.H. S. Fifoot.
2) Am outline of the law of contract and tort, by G.G.G. Rob1, and John Brooks.
منابع عربی:
2- الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید (1): تالیف دکتر عبدالرازق احمد السنهوری.
المد جزفی شرح القانون المدنی (1): تالیف دکتر عبدالمجید الحکیم.

موضوع:
اشتباه و ابطال قراردادها

نام استاد:

دانشجو:

1 – آقای دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، جلد اول، ص 208.
2 – حقوق مدنی، دکتر عدل، ص 118.
3 – حقوق قراردادها Cheshire و Fifoot چاپ دوم- ص 194.
4 – حقوق قرارداد Cheshire و Fifoot ج- دوم- ص 230.
5 – حقوق مدنی، جلد اول، دکتر کاتوزیان- ص 209.
6 – الوسیط فی شرح القانون المدنی الحدید، دکتر السهنوری.
7 – الموجز فی شرح القانون مدنی، دکتر عبدالمجید الحکیم.
8 – حقوق مدنی دکتر امامی، جلد اول، چاپ چهارم. ص 199.
9 – حقوق مدنی، دکتر کاتوزیان، جلد اول، ص 210.
10 – حقوق مدنی، دکتر امامی، جلد چهارم، چاپ چهارم، مقدمه ص 41.
11 – عقیده دکتر عدل و استاد محمد بروجردی عبده.
12 – الموجز فی شرح القانون المدنی، دکتر عبدالمجید الحکیم، ص 132.
13 – Coutuier V. llastie. 1956, 5H . L. Cas 673 Robb and Brooks.
خلاصه ای از حقوق قرادادها و مسئولیت مدنی ص 58
14 – حقوق مدنی، دکتر کاتوزیان، جلد اول، ص 211.
15 – حقوق قرادادها Fifoot , Cheshire
16 – رساله تاثیر اراده در حقوق مدنی، دکتر جعفری لنگرودی، ص 214.
17 – حقوق مدنی دکتر کاتوزیان، ص 209 و حقوق مدنی دکتر عدل، ص 122.
18 – اولوسیط فی شرح القانون المدنی- دکتر السنهوری، ص 301.
19 – حقوق مدنی، دکتر امامی، جلد اول، ص 200.
20 – حقوق مدنی، دکتر عدل، ص 122.
21 – (Foster. V. Mockinnon. 1896. L. R. 4c. p. 704)
خلاصه ای از حقوق قراردادها و مسئولین مدنی Brooks و Robb ص 63.
22 – کاظم خراسانی، آیت ا… شیخ محمد کفایه الاصول، جلد اول، چاپ ششم 1366، با حواشی میرزای مشکینی، چاپخانه اسلامیه، ص 35.
23 – کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمونی قراردادها، جلد دوم، انتشارات بهنشر، بهمن ماه سال 1366، ص 323 و شایگان، دکتر سیدعلی ، همان منبع، ص 90.
24 – Pilon, Principes et Technique des droits d enregistre mnt,. T.1, n.518
25 – Ripert et Boulanger, Ttaite De Droit civil, d apres Le Traite de planiol, TOME. II, 1957, 20 Rue Souffot 20, no. 628, p. 255.
26 – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، شماره 3033.
27 – راغب اصفهانی، ابی القاسم الحسین بن محمد، المفردات فی غریب القرآن، مکتبه الانجلو مصربه، قاهره، 1970 میلادی، ص 379.
28 – امامی، دکترسید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ چهارم، انتشارات اسلامیه،سال 1362، ص 380 و در مبحث اجاره نیز باطل را در معنی فساد می آورد همین مولف ج 2، ص 51 و عدل، مصطفی منصور السطنه، حقوق مدنی، چاپ هشتم، چاپخانه گلشن، تهران 1354، ص 335، شهیدی، دکتر مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم، چاپ اول، عصر حقوق، تهران 1379، ص 23و شایگان، دکتر سید علی، حقوق مدنی، به کوشش محمد رضا بندرچی، چاپ اول، تهران 1375 و کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، ص 300.
29 . محمصانی، دکتر صبحی، قوانین فقه اسلامی، التزامات و عقود، ص 228 و رستم بازلبانی، سلیم، شرح المجله، ماده 364، "والعقد فاسد هو ماکان مشروعاً باصله لابوصفه"
30 . حسینی المراغی، سید میر عبدالفتاح، العناوین (القواعد الفقیه) ج 2، الطبعه الاولی، موسسه النشر الاسلامی، 1418، ه.ق. ص 183.
31 . کاتوزیان، دکترناصر، حقوق مدنی، معاملات معوض عقود تملیکی (بیع، معاوضه، اجاره، قرض) چاپ ششم،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، انتشارات مدرس، تهران 1374، ص 434.
32 . امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، جلد دوم، ص 54 و بروجردی عبده، دکتر محمد، مجموعه حقوق،سال 1316،شماره 4، ص 26.
33 . شهیدی، دکتر مهدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم، ص51.
34 . طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، (طاب نژاه) سوال و جواب (آراء و استفتاءات) چاپ اول،مرکز نشر علوم اسلامی، بهار 1376، ص 316.
35 . بطوری که برخی از حقوقدانان د رتقسیم بندی عقود، عقد قابل فسخ در قلمرد عقود صحیح راشامل عقد نافذ، غیر نافذ فسخ دانشته اند (شهیدی، دکتر مهدی، حقوق مدنی، اصول قرارداد ها و تعهدات، جلد دوم، ص 33 وهمین نویسنده، حقوق مدنی، تشکیل قراردادها و تعهدات جلد اول، چاپ اول، نشر حقوقدان، تهران 1377، شماره 32.
36 .فسخ عقد درنتیجه تراضی بوسیله یک قرارداد جدیدی که موضوع آن قرارداد انهدام عقد اول است انجام می شود که با صطلاح گفته می شود یک MUTUS DISSENSUS وجود دارد و این نوع فسخ را غالباً فسخ دوستانه نامند.
37 . Ripert et Boulanger, op, cit, No, 692, p.257
38 . میرشفیعیان، مهدی، راهنمای طرح دعاوی(2)، دادخواستها، قراردادها و احکام، چاپ دوم، نشر دادگستر، بهار 77،ص 262.

39 . امیری قائم مقامی، دکتر عبدالمجید، کلیات حقوق تعهدات، جلد اول، چاپ اول،نشر میزان، تهران بهار 1378، ص 94-89.
40 . انصاری، شیخ مرتضی، مکامسب، بمطبعه الاطلاعات، طبع فی التبریز، ربیع الاخر1375ص 128.
41 .صفائی، دکترسید حسین و قاسم زاده، دکتر سید مرتضی، حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، چاپ چهارم، انتشارات سمت، تهران 1378، ص 198.
42 . شهیدثانی، زین العابدین علی العاملی، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، جلد 6ص 184 و نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام جلد 34 ص 682.
43 . سوره نساء آیه 11
44 . سوره انفال آیه 75
45 . جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر، حقوق مدنی، وصیت ارث، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، تیرماه 1370 ص 230.
46 . کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، ص 323.
47 . منبع پیشین،ص 325.
48 . Atr.1120."Neanmoins on peut se porter fort porter fort pour un tiers, enpromettant le fait de celui -ci; saut Lindemite contre dului que s'est porte fort ou qui a promis de faire ratifier, si le refuse de tenirl engag ment."
49 – شهیدی ، دکتر مهدی ، حقوق مدنی ، اصول قراردادها و تعهدات ، جلد دوم ، ص 69.
50 – کاتوزیان ، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، قرائت و تمرین 12، ص 311.
51 – کاتوزیان ، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها ، جلد سوم ، ص 362 و همین نویسنده، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، ص 299.
52 .کاتوزیان، دکترناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم،ص 301 و همین نویسنده عقود معین تملیکی و معاوضه و بیع و اجاره، جلد اول، ص 221
53 .شهیدی، دکترمهدی، حقوق مدنی،اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم، ص 89.
54 . مصادر الالتزام، مطبعه نهضه مصر، 1954 ص 326 و سنهوری، عبدالرزاق احمد، همان منبع ص 497 ذنون، دکتر حسن علی، همان منبع، ص 160.
55 . کاتوزیان، دکترناصر، رفع تعارض قوانین اجرای قوانین کیفری خفیف تر، مجله حقوقی وزارت دادگستری شماره 10، آبانماه 1354، ص 24 به بعد.
56 . شهیدی، دکتر مهدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم، ص 79.
57 . شهیدی، دکترمهدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم ، ص 77.
58 – بند 3 از ماده اعلامیه جهانی حقوق بشر
59 – وطی به شبهه : نزدیکی است که شخص استحقاق آن را ندارد ولی عالم به تحریم آن نیست، شهید ثانی، مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام، جلد اول، ص 463.
60 – کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، خانواده ، ص 115.
61 – ذنون، دکتر حسن علی، همان منبع، ص160.
62 . صالحی، محمد و دکتر جانعلی، حقوق زیان دیدگان و بیمه اشخاص ثالث، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران، بهمن 1372 ص 121.
—————

————————————————————

—————

————————————————————

51