اذن وآثار حقوقی آن

پیش گفتار
اهمیت موضوع
پیشینه تحقیق
فصول مطالب
روش تحقیق
اهمیت موضوع

مساله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشکار مى‏سازد که اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزایى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مساله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. هم‏چنین، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تاثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه، عاریه، وکالت، ضمان و اجاره به بیان احکام و آثار آن مى‏پردازد.
نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انکار ناپذیر است؛ مباحثى از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن مالک، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالکى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تاثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه دیده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنکاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نکاح باکره، شرط بودن اذن زن درنکاح شوهر با برادرزاده یا خواهرزاده زن و نیز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ایرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏این‏موارداست.
اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعى نیز بر کسى پوشیده نیست. مالک با اذن خویش، تصرف در خوراکى‏ها و استراحت در خانه خویش را براى میهمان مباح مى‏سازد، یا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد که براى مدتى در یکى از اطاق‏هاى منزل او سکونت کنند، یا به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان دیگرى از تعارف‏ها و نزاکت‏ها که با حیات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظیم روابط افراد جامعه با یک‏دیگر ایفا مى‏کند، اهمیت نقش و تاثیر اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.
پیشینه تحقیق

با وجود اهمیّت و نقش موثر و فراگیر این نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نشده و کتاب یا رساله‏اى مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقى، عناصر، آثار و احکام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تالیفات گوناگون حقوقى و فقهى که از اذن نامى برده شده، بیشتر احکام و آثار آن به صورت پراکنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبیل ماهیت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.
با این همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسیر و توضیح موادى از قانون مدنى که به آثار و احکام و برخى از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبى در این زمینه دیده مى‏شود. در منابع فقهى نیز به صورت پراکنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غصب، بیع فضولى، نکاح، اجاره، عقود اذنیّه، حجر و قیمومیّت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.
فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسى خواهیم کرد:
بخش اول – کلیات؛
بخش دوم – عناصر و ارکان اذن؛
بخش سوم – انحلال اذن؛
بخش چهارم – احکام و آثار حقوقى اذن.
مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در این بخش ، تعریف و ماهیّت حقوقى اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و ارکان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، ماذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است که در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد.
مساله بطلان اذن و مواردى که در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.
سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبیین احکام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا که برخى از احکام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى دیگر جنبه کلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معینى اختصاص ندارد، بلکه گاهى دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد دیگرى را نیز دربر مى‏گیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم مى‏گردد: نخست احکام و آثار کلى اذن؛ به بیان دیگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احکام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.
روش تحقیق

با عنایت به اهمیّت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش کافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود کتاب یا مقاله‏اى مستقل در این زمینه، تحقیقى ویژه در این مورد لازم مى‏نمود. از این رو، در کتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گیرد.
در این تحقیق، تلاش بر آن است که مباحث مطرح شده جنبه تطبیقى داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ایران بادیدگاه‏هاى فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنین در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ایران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى سایر کشورهاى جهان به صورت تطبیقى بررسى شده است. افزون براینها رویه قضایى و نظریه‏هاى مشورتى نیز در این نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هیئت عمومى دیوان عالى کشور مورد مطالعه و تحلیل قرارگرفته‏است.
با این حال، به لحاظ آن‏که مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى که در قانون مدنى به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ویژه در بخش آثار حقوقى اذن که مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، این ملاک براى گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.
بخش اول کلیات
طرح مطالب
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
1 – تعریف اذن
الف – اذن درلغت:
2 – ماهیّت حقوقى اذن
3 – مختصّات اذن
الف – یک‏طرفه بودن اذن
ب – قابل رجوع بودن اذن
ج – حق یا حکم بودن اذن
طرح مطالب

بررسى تعریف، ماهیت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است که باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. ازاین‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏گیرد.
هم‏چنین، براى آشنایى بیش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تاسیسات حقوقى مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان کنیم. این امر مى‏تواند موضوع مبحث دیگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت و تقیید یا عدم تقیید آن ونیز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و ماذون مى‏توان تقسیم کرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار مى‏گیرد. بنابراین، بخش اول کتاب حاضر با عنوان کلیات، به مباحث زیر مى‏پردازد:
1 – تعریف و ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 – تمییز اذن از مفاهیم و تاسیسات حقوقى مشابه؛
3 – تقسیمات اذن.
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن

1 – تعریف اذن

الف – اذن درلغت:
پیش از بیان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نماید. از بررسى کتاب‏هاى گوناگون لغت، چنین برمى‏آید که اذن از نظر لغوى به سه معناى زیر به کار مى‏رود:
الف – اِعلام: چنان که قرآن مى‏فرماید: …فاذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1)
ب – اباحه و رخصت: چنان که در آیه فانکحوهنّ باذن اهلهنّ،(2) به همین معناست.(3)
ج – امر و فرمان: مثلاً در آیه انزله على قلبک باذن اللَّه،(4) در همین معنا به کار رفته‏است.
برخى از نویسندگان، تنها به ذکر معناى نخست اکتفا کرده‏اند،(5) و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آن‏چه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذکر شده است.(6)
بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند که واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به کار رفته است؛(7) لیکن به نظر مى‏رسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در کتاب‏هاى لغت مى‏توان دریافت که اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اکثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود.(8)
به نظر مى‏رسد از بین معانى ذکر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر کثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به کار رفته است.(10)
ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد.(11) اذن دهنده را اذن و کسى را که به او اذن داده مى‏شود، ماذون مى‏نامند.

ب – تعریف اذن( مطالعه تطبیقى):
برخى از حقوق‏دانان بر این باورند که خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعریف قابل توجهى از اذن ارائه نگردیده است؛ دکتر جعفرى لنگرودى در این باره مى‏نویسد:
تعریف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجى نیز تعریفى از آن نداده است.(12)
با این همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعریف‏هایى را به دست دهد. این تعریف‏ها، بعضى خاصیت مباح کردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضایت کردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعریف‏هایى که در تالیفات فقهى ذکر شده، عبارت‏اند از:
1 – اذن، برطرف نمودن مانعى است که قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏کند.(13)
2 – اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.(14)
3 – اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد که معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15)
این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مى‏گیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نکاح دختر بالغ باکره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن که از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
4 – اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16)
به نظر مى‏رسد، عبارت "ساقط نمودن حق" در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمى‏کند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اکتفا شده است.(17)
در حقوق خارجى، واژه‏هایى چون Permission و Authorization به معناى اذن به کار مى‏رود. در توضیح معناى واژه Permission این گونه آمده است:
بخش اول "اذن، اجازه انجام فعلى، که بدون چنین اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد".(18)
هم‏چنین اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها این چنین تعریف شده‏است:
"اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگرى براى انجام فعل یا اجازه دادن به دیگرى براى انجام فعلى در آیند است"(19).
از بررسى تعریف‏هاى فوق و برخى تعاریف دیگر چنین بر مى‏آید که حقوق خارجى تعریف زیر را براى اذن ارائه مى‏دهد:
اذن عبارت از اختیار دادن به دیگرى در انجام فعلى است که بدون آن اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در این تعریف نیز همانند پاره‏اى از تعاریف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعریف‏هاى فوق و معانى لغوى یاد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعریف کامل اذن چنین باشد:
انشاى رضایت مقنّن یا مالک (یا نماینده قانونى او) یا کسى که قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یک عمل حقوقى یا تصرف خارجى.
تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گیرد؛ ولى بعضى از تعریف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.(20) و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گیرد.(21)
عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است که بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلکه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏که متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن‏که با تصرف، عین مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.(22)
2 – ماهیّت حقوقى اذن

بیش‏تر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احکام اذن برمى‏گردد، و کم‏تر ماهیّت حقوقى، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. تالیفات حقوقى و فقهى نیز کم‏تر به مباحث یاد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراکنده و اجمالى که در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مى‏آید:
الف – اذن، عمل حقوقى نیست‏(23) بلکه واقعه حقوقى مى‏باشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(24) با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است که آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، اذن قایم به قصد انشا نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمى‏کند، بلکه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمى‏دارد.(25)
ب – اذن، عملى حقوقى است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏کند.کسى که به دیگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف کند، با اذن خویش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل ماذون و قبول او ندارد. حتى ردّ ماذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏که اذن را رد کرده است، تا زمانى که آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف کند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یک طرفه، یعنى، ایقاع است.
نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تایید بسیارى از فقیهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقیهان هم‏چون محقق خوانسارى‏(26)، صاحب عناوین و امام خمینى‏(27) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دکتر جعفرى لنگرودى و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند.(28) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمرده‏اند.(29)
هم‏چنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تالیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر،(30) سید کاظم یزدى، میرزاى قمى و مولف مستمسک العروه الوثقى‏(31) مى‏توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یک از دو نظر بالا تصریحى نکرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده‏باشد.
این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آن‏که تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مى‏کند، آن را عاریه دانسته‏اند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد کرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع مى‏دانند.(32) با توجه به این‏که، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به کار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم – ایقاع بودن اذن – را ترجیح داده است.
قانون مدنى فرانسه که در تدوین حقوق مدنى، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى یک‏طرفه بى توجه است و نویسندگان حقوقى آن کشور نیز تلاش مى‏کنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داین را کافى نمى‏داند و قبول شخص مدیون را از ارکان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آید. قانون مدنى آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقى مى‏کند و ابرا را از اعمال حقوقى یک‏طرفه نمى‏شناسد.(33) با وجود این، در فقه که از منابع مهم قانون مدنى کشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده‏اى از بزرگان دیده مى‏شود؛ تا جایى که بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وکالت و وقف را نیز ایقاع مى‏دانند.(34)
بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نکرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏(35) و گاهى آن را ایقاع دانسته‏اند.(36) ظاهراً مقصود ایشان آن است که مصادیق اذن با یک‏دیگر مختلف مى‏باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مى‏باشد.(37)
به نظر مى‏رسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آن‏که حقوق‏دان مزبور در تالیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.
3 – مختصّات اذن

الف – یک‏طرفه بودن اذن
اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏یابد و ماذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاین‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ ماذون مى‏تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى که شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند ماذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه‏هاست، واقع مى‏گردد و ماذون نمى‏تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى که اذن به حال خویش باقى است، ماذون مى‏تواند در موردى که اذن داده شده است، تصرف کند.(39)
اراده ماذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشى ندارد. ازاین‏رو، چنان‏چه ماذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى که در عقود – اعم از جایز و لازم – چنین نیست. مثلاً، اگر مستاجر به لحاظ حق فسخى که داشته در اثناى اجاره از عین مستاجره صرف نظر کرده آن را تخلیه نماید، نمى‏تواند به عنوان این‏که مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عین مستاجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجارى خود را با موجر از بین برده‏است.
برخى از حقوق‏دانان در ذیل ماده 121 ق.م. که مقرر مى‏دارد: "هرگاه کسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم‏چنین است سایر تصرفات"، چنین اظهار نظر کرده است که علت حکم قانون‏گذار، انصراف ماذون است. ماذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر کرده و حق خویش را ابرا مى‏نماید.(40)
به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است که به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معینى از کلى وضع سرتیر بوده است، که با وضع سرتیر، آن فرد تحقق یافته ودیگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگرى از کلى است که نیاز به اذن جدیدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهیّت – بدون توجه به فرد – بوده با وضع سرتیر براى بار اول،ماهیّت وجود پیدا کرده و خاتمه یافته است و دیگر محلى براى ایجاد ثانوى‏آن نیست.
مانند این‏که مالک باغى به دیگرى بگوید: "هرکدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى". ماذون باخوردن یکى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یکى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات این‏که ماذون مى‏تواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام کند،(41) به نظر صحیح نمى‏رسد؛ زیرا همان گونه که گذشت، اذنى که از مالک صادر گردیده بود، اذنى مشخص و معین بود که باگذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفته‏است. در حقیقت، ارکان استصحاب در این‏جا ناتمام است، زیرا اساس استصحاب، شک در بقاى متیقن مى‏باشد و حال آن‏که در انتفاى اذن متیقن، شکى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است که قرینه‏اى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مى‏شود. بنابراین نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد.(42)
ناگفته نماند که با توجه به ذیل ماده که مى‏گوید: "و هم‏چنین است سایر تصرفات" مى‏توان حکم مذکور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان که اگر مالک زمین به کسى اذن دهد که در زمین او درختى بکارد، یا زراعت کند، یا ساختمانى بسازد، در صورت کندن درخت یا زرع و یا خراب کردن ساختمان، ماذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به کشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام کند.
از آن‏چه گذشت مى‏توان دریافت که در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مى‏کنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏کنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و کافى مى‏دانند.(43) قانون مدنى از نظریه اول که با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل "ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او"، سازگارتر مى‏باشد، پیروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروى کرده‏اند.(45)
ب – قابل رجوع بودن اذن
در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مى‏شود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46)
شیوع ایقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است که در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولى باتحلیل ایقاع‏هاى الزام‏آور به این نتیجه مى‏رسیم که در حقوق ما زمانى ایقاع الزام‏آور مى‏باشد که هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى که شخصى با متعهد کردن خود در برابرى دیگرى، حقى به سود او ایجاد مى‏کند، دیگر نمى‏تواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى که قانون تصریح کند، هیچ کس بر دیگرى ولایت ندارد. هم‏چنین موردى که ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست که عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است که قبلاً واقع نشده است، ازاین‏رو فسخ، ایقاعى است که قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالک با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏کند. در نتیجه، اجازه بعدى نمى‏تواند موثر افتد. به همین جهت ماده 250ق.م. مقرر مى‏دارد: "اجازه در صورتى موثر است که مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد". هم‏چنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا کننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏کار به اختیار از حق خویش صرف نظر مى‏کند(47) و در اثر آن مدیون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتیجه، رجوع طلب‏کار نمى‏تواند در گذشته تاثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاع‏هاى لازم مى‏باشد.
در میان ایقاع‏ها به مواردى برمى‏خوریم که هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا کننده نمى‏خواهد خود را به ایقاع پاى‏بند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مى‏خواهد اختیار و توان ماذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در این‏گونه ایقاع‏ها انشا کننده ایقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ایقاع خود رجوع کند.
اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مى‏کند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده‏اى کلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد:
در تمام مواردى که انتفاع کسى از ملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شرکا به یک‏دیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشکارا صحه گذارده است.(49)
با این همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. این‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
ج – حق یا حکم بودن اذن
در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمینه حق و حکم مطرح گردیده است.(50) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مى‏شود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسیرى (تکمیلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یک معنا دانست.(51)
در این‏جا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و این‏که آیا تا کجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در کجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است که آیا اذن از احکام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آن‏که حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیارِ دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.
به نظر مى‏رسد، در پاسخ به این پرسش‏ها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفصیل شویم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حکم مى‏باشد. بنابراین کسى که اختیارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند این اختیار را از خویش ساقط کند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از این رو، مردى که همسر او عمّه یا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج کند.(52) از آن‏جا که حکم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند این اختیار خود را به دیگرى منتقل کند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و یا خاله، شرط کند که اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط کند که اعتبار اذن ایشان ساقط گردد.(53) چنین شرطى به دلیل آن‏که شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد.(54)
در صورتى که مرد در نکاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط کند، چنین شرطى نامشروع نیست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنین شرطى، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمایند یا از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنین شرطى آن باشد که حتى در صورت رجوع عمّه یاخاله از اذن خویش، مرد مى‏تواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج کند، به گونه‏اى که درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذکورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى که اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح داده شود، حتى اگر عمّه یا خاله پس از نکاح از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار کراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمى‏دهند.(56)
به نظر مى‏رسد، در مواردى که شخصى مالک مال یا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال یا حق مذکور اذن مالک معتبر است، چنین اذنى حق به شمار مى‏آید. از این رو، مالک مى‏تواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط کند و یا حقِ دادن اذن را به دیگرى انتقال دهد.
اصل حاکم در مورد اذن مردد بین حق و حکم: مسئله‏اى که در این‏جا مطرح مى‏گردد، وضعیت موارد اختلافى است: آیا مواردى را که حق یا حکم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا این‏که از مصادیق احکام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقیهان در موارد مشکوک بین حق و حکم، دیدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقویت کرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشکال است؛ در نتیجه مصادیق مشکوک را به حق ملحق نموده‏اند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاک تشخیص دانسته‏اند. به نظر این گروه اگر چیزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حکم.(59)
نظریات فوق از آن‏جا که بدون بیان استدلالى مطرح گردیده است، از استحکام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر که عرف را ملاک تشخیص قرار داده است، باید گفت که در بسیارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشکوک ساکت مى‏باشد و یا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا که، حق بودن اذن بر تحقق ملکیت نسبت به مال یا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملکیت است، ظاهراً اصل در مصادیق مشکوک، حکم مى‏کند که اذن، حکم و غیر قابل اسقاط یا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى که براى تشخیص حق یاحکم بودن اذن بیان شد، مى‏توان در یافت که غالب مصادیق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حکم است. زیرا بسیارى از مواردى که در عرف به دیگرى اذن داده مى‏شود، در حقیقت تصرّف در مال یا منفعت یا حق دیگرى براى ماذون مباح مى‏گردد. در این گونه موارد، به دلیل آن‏که اذن دهنده، مالک یا نماینده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.
1- بقره(2) آیه 279.
2- نسا(4) آیه 24.
3- در صحاح و بعضى از کتاب‏هاى دیگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نویسد: "اذن له فى الشى‏ء اذناً یقال: ائذن لى على الامیر… و اذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فاذنوا بحرب من اللَّه و رسوله… والاذان الاعلام". (اسماعیل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، ج 5، ص 2068).
4- بقره(2) آیه 97.
5 – نویسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذکر معناى اعلام اکتفا کرده است. به عقیده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به کار مى‏رود، گاهى نیز به معناى اعلام خاصى که همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نویسد: "الاذن بالکسر فى اللغه الاعلام مطلقاً و منه الاذان والاعلام بالاجازه فى التصرفات والرخصه فى الشى‏ء و الاطلاق عن اىّ شى‏ء کان". (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).
6- ر. ک: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحیم بن عبد الکریم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدین بن محمد طریحى، مجمع البحرین، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبیدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13، ص 9 و 10؛ اسماعیل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنیر، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسیر تبیان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البیان، ج 1، ص 171 و خلیل‏بن احمد، العین، ج 8، ص 200.
7- على اکبر قریشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56.
8- چنان که اقرب الموارد این‏گونه مى‏نویسد: "اذن بالشى‏ء اذناً و اذَناً و اذاناً و اذانهً: عَلِمَ به و اذن له فى الشى‏ء اذناً و اذیناً: اباحه له و اذن الیه اذَناً: استمع". (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى "اعلام"، در بسیارى از کتاب‏هاى لغت آمده است و بسیارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولین معناى اذن ذکر کرده‏اند؛ مانند قاموس که در این باره مى‏گوید: "اذن بالشى‏ء کسمع اذناً بالکسر و یحرّک واذاناً و اذانهً علم به فاذنوا بحربٍ اى کونوا على علم و آذنه الامر و به اعلمه و اذّن تاذیناً اکثر الاعلام". (فیروزآبادى، القاموس المحیط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، این نظر را تایید مى‏کند؛ از جمله راغب مى‏نویسد: "الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصه فیه". (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- "استاذنه" ساله الاذن و علیه: طلب اذن الدخول الیه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استاذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مکرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏13،ص 10)
12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287.
13- "انّه فکّ الحجر مما رتّب علیه الشارع حکماً شرعیاً مما یعدّ من الاسباب الشرعیه". (جمال عبد الناصر، موسوعه فى الفقه الاسلامى، ج‏4، ص 222)
14- "الاذن حقیقته الترخیص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به". (محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131)
15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشیه بر منلا مسکین، ج 3، ص 299.
16- زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح کنز الدقایق، ج 5، ص 203.
در دو تعریف اخیر، اذن مسقط حق معرفى شده است که البته این تعریف مبتنى بر نظرى است که عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمینه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خویش اذن در تجارت بدهد، این اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان یا مکان یا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زیرا ممنوعیّت گذشته عبد از تجارت به دلیل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى که او اذن دهد در حقیقت حق خویش را ساقط مى‏کند و عبد بر طبق اهلیّت اصلى خویش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خویش راساقط نمى‏کند؛ زیرا حتى طبق نظر این عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. بنابراین، تعریف اذن به "اسقاط حق" مناسب نمى‏باشد.
17- "الاذن فى الشرع فکّ الحجر و اطلاق التصرف لمن کان ممنوعاً شرعاً". (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 – در فرهنگ بلک (Black) چنین آمده است:
"Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful"Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 – در فرهنگ کُلین چنین آمده است:
"Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش‏166.
21- تقسیم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نیز تقسیم آن به عام و خاص، در همین بخش خواهد آمد.
22- تصرّفى که موجب استهلاک عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى که در منافع مال با بقاى آن صورت گیرد تصرف انتفاعى مى‏گویند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبدیل آن به میز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سکونت در خانه یا استفاده از میوه‏هاى درختان.
23- عمل حقوقى، داراى معناى وسیع‏ترى است که در این‏جا مقصود نیست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود که از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏که قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بایع و مشترى در عقد بیع، یا نباشد مانند قصد اقرار کننده در هنگام اقرار. (ر. ک: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 166)
24- از جمله کسانى که صریحاً اظهار مى‏دارد که اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد که مى‏نویسد: "و اما فى غیر العقود و الایقاعات کالاذن فى التصرف …". (حاشیه مکاسب؛ ج 1، ص 177)
25- براى اطلاع بیش‏تر از این نظریه، ر. ک: حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏1، ص 108؛ محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 177 و احمد صدر حاج سید جوادى، (ودیگران)، دایره المعارف تشیع، ج 2، ص 46.
26- محقق خوانسارى در این باره مى‏نویسد: "و الاذن من الایقاعات لا یحتاج الى القبول". (جامع المدارک، ج 3، ص 476)
27- در تقریرات بیع امام خمینى در مقایسه اذن با عقود اذنیّه آمده است: "فانّ الاذن شى‏ء و العاریه و الودیعه مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ایقاع و الثانى عقود". (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص‏239)
28- براى آگاهى از نظر کسانى که به ایقاع بودن اذن تصریح کرده‏اند، ر. ک: احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج‏3، ص 476؛ محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج 4، ص 212؛ محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239؛ ناصر کاتوزیان، ایقاع، ص 65؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص 261؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، عناوین، ص‏184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، ص 389.
29- صاحب عناوین مى‏نویسد: "… و لا ریب انّ الایقاعات کالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلک التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم…". ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 184)
30- عبارات صاحب جواهر در زمینه ماهیّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ایقاع بودن اذن حمل کرد. وى در مقام مقایسه اذن با عاریه مى‏نویسد: "و على کل حال فهى عقد یعتبر فیه انشاء الربط بین الایجاب و القبول لا ایقاع یکفى فیه الاذن فى الانتفاع من المالک". (شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص 156)
31- محمد کاظم طباطبایى یزدى، سوال و جواب، ص 141؛ محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج 2، ص 431 و نیز ج 5، صص 141، 438 و 439.
32- براى مطالعه آراى فقیهان در این باره ر. ک: حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج‏2، صص 477 و 478؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرایع الاسلام، ج 2، ص 137؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامه، ج 6، ص 64 و محمد حسن نجفى؛ جواهر الکلام، ج 27، ص 181.
33- ر . ک: ماده 1/397 قانون مدنى آلمان.
34- ر . ک: محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 586 و 714.
35- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 3779.
36- همان، دایره المعارف مدنى و تجارت، ج 1، ص 389 و نیز حقوق اموال، ص 299.
37- همان، حقوق تعهدات، ش 189، صص 139 و 140.
الکلام،
38- صاحب جواهر در این خصوص مى‏نویسد: "و لا اشکال فى اعتبار انشائیّه الربط بین الایجاب و القبول فى الودیعه مثلاً…. و غیرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحه التى لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحه الطعام". (جواهر ج 27، ص 156)
39- صاحب جواهر در مقام مقایسه ودیعه با اذن گوید: "منها: انفساخ الودیعه بفسخ کل منهما فلیس له الرجوع الیها بدون تجدید بخلاف الاذن فانّ له الرجوع الیها ما لم یظهر تقییدها و ان رفع یداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبه الیها و لم یحصل ما یقتضى رفع الاثر الحاصل منها". (همان، ص 97)
40- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش 428، ص 314.
41- حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 385)
42- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 387.
43- براى مطالعه نظریه مخالف قانون مدنى ر. ک: محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص 182.
فیه‏
44- علامه حلى در این زمینه این چنین مى‏نویسد: "فاذا زرع ثمّ اخذ زرعه لم یکن له ان یزرع ثانیاً الاّ باذن مستانف لاصاله عصمه مال الغیر و کذا لو اعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجره او انقلعت لم یکن له غرس اخرى غیرها الاّ باذن جدید و کذا فى البناء لو اذن له فبنى ثمّ انهدم او اذن له فى وضع جذع على حایطه فانکسر". (تذکره الفقها، ج 2، کتاب عاریه، بخش دوم، مبحث اول) از این عبارت آشکار مى‏گردد که در مسئله تفاوتى ندارد که ماذون خود، موضوع اذن را از بین ببرد؛ مثلاً، خود سرتیر را از روى دیوار بردارد یا خود، درخت را از زمین برکند، و یا آن‏که توسط شخص ثالث یا حوادث خارجى از بین رود؛ مثل این‏که، سرتیر شکسته شود یا درخت به علت نامساعد بودن خاک یا هوا از زمین خارج گردد. درحالى‏که ماده 121 قانون مدنى تنها نسبت در شکل اول ظهور دارد.
45- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح کبیر، ج 5، ص 361.
46- صاحب عناوین در این باره مى‏نویسد: "والحقّ انّ الاصل فى کلّ عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدلیل…". ( عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 183)
47- طبق ماده 289 ق.م. : "ابرا عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر مى‏نماید".
48- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 58 – 1357، ص 32؛ حسین صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 – 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: "اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات". هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏کند: "شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند".
50- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: "هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود".
53- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: "الظاهر انّ اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعى لا ان یکون لحقّ منهما فلایسقط بالاسقاط". (عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: "شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى که نامشروع باشد".
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151.150.
59- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 54 و 55.

? صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 – 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مى‏دارد: "اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات". هم‏چنین در زمینه اذن شرکا به یک‏دیگر ماده 578 ق.م. اعلام مى‏کند: "شرکا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این‏که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقى است حق رجوع ندارند".
50- در این زمینه، ر. ک: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حکم، (مندرج در حاشیه مکاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حکم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: "هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود".
53- سید محمد کاظم یزدى مى‏نویسد: "الظاهر انّ اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعى لا ان یکون لحقّ منهما فلایسقط بالاسقاط". (عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: "شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى که انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى که در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى که نامشروع باشد".
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج‏2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاک را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حکم کرده‏اند. (موسى خوانسارى، منیه الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص‏47، و محمدحسن آشتیانى، کتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا که قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است که موارد مشکوک، حکم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحکام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحکام، ص‏151.150.
59- محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 54 و 55.
مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تاسیسات حقوقى مشابه
1 – اذن و رضایت
2 – اذن و اجازه
3 – اذن و حق انتفاع
4 – اذن و حق ارتفاق
5 – اذن و عقود اذنیه
آشنایى کامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است که اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تاسیسات حقوقى مشابه جدا سازیم. مفاهیمى از قبیل رضایت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وکالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم مى‏پردازیم.
1 – اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معناى موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زیر به کار مى‏رود:
یک: میل قلب به سوى یک عمل حقوقى که در گذشته انجام گرفته، یا اکنون انجام مى‏شود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده 190 ق.م. به کار رفته است: "براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است:
1- قصد طرفین و رضاى آنها…".
رضا به این معنا با قصد انشا که تنها به زمان حال تعلّق مى‏یابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو: گاهى رضایت به معناى قصد انشا به کار مى‏رود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشا فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. که با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معناى به کار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.
این ماده، تحقق رضا را با فرض اکراه ممکن دانسته است، در حالى که اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنین امرى باطل است. زیرا رضا در معناى اول مقابل اکراه است و با اکراه جمع نمى‏شود؛(1) چنان که قانون مدنى نیز آن دو را مقابل یک‏دیگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مى‏دارد:
"رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره، عقد را اجازه کند نافذ است؛ مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصدباشد".
تفاوت اذن با رضا به معناى اخیر، آشکار مى‏باشد و کم‏تر بین آن دو اشتباهى صورت مى‏گیرد. اما در مقایسه اذن با رضایت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى که اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى که به وسیله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى که رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونى پیدا نمى‏کند. در نتیجه، از نظر حقوقى تاثیر و اعتبارى نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمى‏باشد.(2)

2 – اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنى خویش را به گونه‏اى اعلام مى‏کند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صریح یا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنى در مورد ودیعه در ماده 609 مقرر مى‏دارد:
"کسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد، که مالک یا قائم‏مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد".
و در عقد وکالت به طور ضمنى، تقسیم اجازه را به صریح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏کند:
"… در مورد آن‏چه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر این‏که اعمال فضولى وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند".(3)
با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتى که قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غیرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود.(4)
در مقایسه اذن و اجازه، موارد ذیل را مى‏توان یادآور شد:
1 – تفاوت اساسى اذن و اجازه در آن است که اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع مانع کردن و نیز اعلام رضایت. ولى اجازه تنها جنبه اخیر، یعنى اظهار رضایت به تصرّف را داراست. چرا که رخصت دادن نسبت به تصرف و عملى که قبلاً تحقق یافته است معقول نمى‏باشد. ازنظر اصطلاحى، به کار بردن واژه اجازه در مورد انشاى رضایت، پیش از واقع شدن عمل، استعمالى نابه جاست. در کتاب‏هاى فقهى و حقوقى به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصریح شده است.(5) از جمله امام خمینى مى‏نویسد: "الاجازه و الاذن یشترکان الاّ فى التقدم و التاخر".(6) و در حاشیه ابن عابدین آمده است: "انّ الاذن انّما یکون لما سیقع والاجازه انّما تکون لما وقع".(7) با این حال، قوانین حقوقى ما بارها این دو واژه را به جاى یک دیگر به کار برده است؛ مثلاً در مواد 115، 124، 503، 794 و 1043 ق.م. و نیز ماده 85 قانون امور حسبى واژه اجازه به جاى اذن به‏کار رفته است.(8)
2 – کسى که به اذن دیگرى عمل حقوقى انجام دهد، در حقیقت از سمتى شبیه نمایندگى برخوردار است و همانند قائم‏مقام او تلقى مى‏شود. ولى شخصى که بدون اذن دیگرى به انجام عمل حقوقى اقدام مى‏کند، قائم‏مقام او محسوب نمى‏گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه کند. ماده 928 قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد: "الاذن و الامر یعتبران توکیلاً اذا دلّت القرینه علیه…".
3 – اذن دهنده مى‏تواند پیش از انجام تصرّف توسط ماذون، از اذن خویش رجوع کرده، از تحقق آثار اذن جلوگیرى نماید. از این رو، اگر پس ازرجوع اذن دهنده، ماذون به عمل حقوقى اقدام کند، عمل او نافذ نمى‏باشد و چنان چه تصرّفى خارجى بنماید، تصرّف او خلاف قانون محسوب مى‏شود. اما از آن‏جا که اجازه به محض وقوع، آثارى را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممکن نیست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بیعى که به صورت فضولى منعقد گردیده، بیع نافذ بوده و اجازه کننده نسبت به آن ملزم مى‏باشد. زیرا عقد نافذ را نمى‏توان بار دیگر به صورت غیرنافذ و موقوف درآورد.
واژه اجازه در دو مورد به کار مى‏رود: گاهى به معناى تنفیذ قراردادى است که به صورت غیر نافذ واقع گردیده است؛ مانند عقدى که به صورت فضولى یا از روى اکراه و یا توسط صغیر ممیز یا غیر رشید منعقد گردد.(9) چنان که، واژه اجازه در مواد 247 تا250 و ماده 209 ق.م. در همین معناى به کار رفته است.(10) و گاهى به معنى اسقاط خیار و لازم کردن عقد غیر لازم به‏کار مى‏رود. مثلاً، در بیعى که براى خریدار خیار شرط شده است، گویند: خریدار بیع را اجازه نمود؛ یعنى:با اسقاط خیار خویش عقد را امضا و لازم کرد.
3 – اذن و حق انتفاع

طبق ماده 40 ق.م.:
"حق انتفاع عبارت از حقى است که به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى که عین آن ملک دیگرى است یا مالک خاصى ندارد، استفاده کند".
اذن و حق انتفاع، به ویژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه یک‏دیگرند.
با این حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذیل از یک‏دیگر متمایز مى‏گردند:
1 – حق انتفاع غالباً به وسیله عقد به وجود مى‏آید و تا زمانى که طرف عقد، آن را قبول نکند واقع نمى‏شود. درحالى‏که اذن، ایقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن کافى است و رد یا قبول ماذون در وقوع یا انحلال آن نقشى ندارد.
2 – پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏که با اذن، براى ماذون حقِ انتفاع پیدا نمى‏شود؛ بلکه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و دیگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غیر به شمار نمى‏آید. از این رو در حق انتفاع، به جز آن‏که شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به دیگرى واگذار نماید. حتى اگر قید مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏که تنها خود از آن استفاده کند، حق انتفاع را به دیگرى انتقال دهد. در مقابل، ماذون از چنین حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان که هرگاه کسى دیگرى را به منزل خویش دعوت کند، میهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏کنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشیدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پیدانمى‏کند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و یا به‏دیگرى اعطا کند.(11) بنابراین نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالک انتفاع شناخت.
ماده 40 ق.م. اگر چه برگرفته از ماده 578 قانون مدنى فرانسه است، ولى قانون‏گذاران ایرانى با تغییرى در ترجمه آن نشان مى‏دهند که منتفع را، مالک انتفاع نمى‏دانند. ازاین رو، یکى از تفاوت‏هاى حق انتفاع در قانون مدنى ما با قانون مدنى فرانسه در آن است که بر خلاف قانون فرانسه، منتفع، مالک انتفاع نمى‏گردد، بلکه تنها حق استفاده و انتفاع براى او محفوظ است. ماده 578 قانون مدنى فرانسه مقررمى‏دارد:
"حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشیاء متعلق به دیگرى هم‏چون خود مالک، اما با تعهد به حفظ عین آن"(12)
قانون مدنى آلمان و اتیوپى نیز، حق انتفاع را به همین صورت تعریف کرده‏اند؛ در ماده 1039 ق.م. آلمان و ماده 1331 و 1332 ق.م. اتیوپى، منتفع مالک حق انتفاع معرفى شده است.
تفاوت حق انتفاع با مالکیت منافع در اجاره، آن است که در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملکیت مستاجر درمى‏آید و ذرات منافع در ملکیت مستاجر تولید مى‏گردد. ولى در حق انتفاع، منافع در ملکیت مالک عین پدید مى‏آید؛ لیکن منتفع از حق انحصارى بهره‏بردارى ازآن برخوردار است. از این رو، در حق انتفاع، منتفع نمى‏تواند عین را به دیگرى اجاره دهد، زیرا اجاره، تملیک منفعت است‏(13) و منتفع مالک منافع نمى‏باشد تا آن را به دیگرى انتقال دهد(14)؛ بلکه داراى حقى است که در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره‏مند مى‏گردد و مى‏تواند این حق را مانند حقوق مالى دیگر به هر کس بخواهد واگذار کند.(15)
از آن‏جا که در حقوق مدنى فرانسه، بین حق انتفاع و مالکیت منافع تفاوتى وجود ندارد، ماده 595 قانون مدنى فرانسه و به پیروى از آن، ماده 1331 قانون مدنى اتیوپى، به منتفع اجازه مى‏دهد که مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد. ماده 595 قانون مدنى فرانسه در این باره تصریح مى‏کند:
"منتفع مى‏تواند خود از حقش استفاده کند، آن را به دیگر اجاره دهد یا هم‏چنین آن را بفروشد یا بلاعوض انتقال دهد".(16)
3 – حق انتفاع لازم است؛ یعنى مالک نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع کند، مگر آن‏که به علتى زایل گردد. درحالى‏که طبیعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند، مگر آن‏که اذن یا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و یا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همین جهت، تعیین مدت – مگر آن‏که ضمن عقد لازمى باشد – اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏که در حق انتفاع، در صورتى که مدت تعیین شود، تا پیش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد. بدین ترتیب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى که در عقد معین گردیده، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد و در عُمرى‏، با فوت کسى که حق انتفاع به عمر او مقید شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق که مدت در عقد قید نگردیده، حق انتفاع تا زمانى که مالک باقى است از بین نمى‏رود. ولى ازآن‏جا که حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالک در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع کند. از این رو، ماده 44 ق.م. اعلام مى‏کند:
"در صورتى که مالک براى حق انتفاع مدتى معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر این‏که قبل از فوت خودرجوع کند".
4 – مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است که با انتفاع از آن، عین باقى بماند. به بیان دیگر، انتفاع از آن بر هلاک شدن عین آن متوقف نباشد. مقصود آن نیست که موضوع حق انتفاع نباید قابل استهلاک باشد، بلکه مراد آن است که موضوع حق انتفاع، نباید مالى باشد که مانند خوراکى و نوشیدنى با اولین استفاده معدوم گردد. از این رو، چیزهایى مانند لباس و کتاب که پس از مدتى استفاده، عین آن غیرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده 46 ق.م. دراین باره تصریح مى‏کند:
"حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود که استفاده از آن با بقاى عین ممکن باشد…".
هم‏چنین ماده 58 ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد:
"فقط وقف مالى جایز است که با بقاى عین بتوان از آن منتفع شد…".
لیکن مورد اذن، نه تنها به چنین شرطى مقید نمى‏باشد، بلکه حتى به مال نیز اختصاص ندارد. چنان که موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى یا تصرف غیر حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غیر رشید در انجام معاملات و تصرّفات او(17) یا اذن شرکا به یک دیگر در اداره اموال مشترک که موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد.(18)
با این حال، از نظر حقوق مدنى فرانسه وجود چنین شرطى در مورد حق انتفاع لازم نمى‏باشد. ازاین رو ماده 587 قانون مدنى فرانسه در مورد اموالى که انتفاع از آن مستلزم معدوم گردیدن عین مى‏باشد، نیز حق انتفاع را صحیح مى‏داند؛ هر چند منتفع باید در پایان مدت حق انتفاع، مثل قیمت عین را بپردازد. ماده 587 قانون مدنى فرانسه در این زمینه مقرر مى‏دارد:
"اگر حق انتفاع اشیائى را شامل شود که استفاده از آن بدون زوال عین آن ممکن نیست؛ مانند پول، حبونات و مایعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده کند، امّا متعهد است در پایان حق انتفاع مثل آنها را در کیفیت یا قیمت آنها را در زمان تلف بپردازد."(19)
5 – قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن که به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحیح واقع مى‏شود. فقیهان امامیه، در تاثیر قبض بر یک عقیده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى دیگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از این رو، تازمانى که قبض نشده است، مالک مى‏تواند عقد را فسخ کند. قانون مدنى ایران نظر اول رابرگزیده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده 47 مقرر مى‏دارد: "در حبس، اعم از عُمرى‏ و غیره، قبض شرط صحت است". و نیز ماده 59 ق.م. درمورد وقف اعلام مى‏دارد:
"اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا مى‏کند".(20)
6 – موت مالک یا منتفع حق انتفاع را از بین نمى‏برد، مگر آن‏که در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقید شده باشد. درحالى‏که اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏یابد.(21)
4 – اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح، حق کسى است در ملک دیگرى براى کمال استفاده از ملک خود؛ مانند آن‏که باغى در مجاورت خانه دیگرى است و مالک باغ، براى سیراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه داشته باشد. حق ارتفاق گاهى جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل‏آب، حق ناودان و حق پنجره، و گاه نیز جنبه منفى دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه و… هر مالکى مى‏تواند آزادانه در ملک خود، هر گونه حق ارتفاقى را به طور رایگان و یا دربرابر عوض، براى مالک ملک دیگر قرار دهد؛(22) چنان که مى‏تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معینى را به دیگرى بدهد. مثلاً مى‏تواند بدون این‏که حق ارتفاق در ملک خود رابه دیگرى واگذار نماید، به او اذن دهد که از ارتفاق معینى مثل عبور از ملک، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سرتیر به روى دیوار استفاده کند.
حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوت‏هاى زیر را با اذن دارد:
1 – حق ارتفاق از توافق اراده طرفین عقد حاصل مى‏شود و اراده مالک، به تنهایى در تحقق آن موثر نبوده، و قبول کسى که از حق ارتفاق بهره مى‏برد نیز لازم است. در حالى که اذن به اراده اذن دهنده واقع مى‏شود و قبول یا رد ماذون در حدوث یا بقاى آن نقشى ندارد.
2 – حق ارتفاق، دائمى و همیشگى است. بنابراین، مالک نمى‏تواند مانع استفاده دیگرى‏از ارتفاق خود شود. چنان که ماده 95 ق.م. به صورت مثال، اعلام مى‏کند:
"هرگاه زمین یا خانه کسى، مجراى فاضل آب یا آب باران زمین یاخانه دیگرى بوده است، صاحب آن خانه یا زمین نمى‏تواند جلوگیرى از آن کند، مگر در صورتى که عدم استحقاق او معلوم شود".
هم‏چنین، مالک نمى‏تواند با تصرف در ملک خود موجب تضییع حق دیگرى یا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. ازاین رو، ماده 106 ق.م. تصریح مى‏کند:
"مالک ملکى که مورد حق الارتفاق غیراست، نمى‏تواند در ملک خود تصرفاتى نماید که باعث تضییع یاتعطیل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق…".
در مقابل، اذن قابل رجوع است و کسى که به دیگرى در استفاده از ارتفاق معینى اذن داده است، هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند؛ به همین خاطر است که ماده 98 ق.م. پس از بیان مطلب فوق، آن را در قالب یک اصل به تمامى ارتفاقات تسرى داده، مى‏گوید:
"اگر کسى حق عبور در ملک غیر ندارد، ولى صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او شود و هم‏چنین است سایر ارتفاقات".
و نیز ماده 108 ق.م. آن را به صورت قاعده، این چنین بیان مى‏کند:
"در تمام مواردى که انتفاع کسى ازملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که مانع قانونى موجود باشد".(23)
3 – موضوع حق ارتفاق، فقط مال غیر منقول است، در حالى‏که موضوع اذن نه تنها به مال غیرمنقول اختصاص ندارد، بلکه غیر مال را نیز شامل مى‏شود.
5 – اذن و عقود اذنیه

وکالت، عاریه و ودیعه عقودى هستند که ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى این عقود اذن است؛ چنان که اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در این عقود نیز هریک از طرفین عقد، هرگاه اراده کند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه که اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین مى‏رود، این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یاجنون یکى ازطرفین منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
"کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ مى‏شود و هم‏چنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است".(24)
با وجود نقطه مشترک میان این عقود، هر کدام از جهتى با دیگرى متفاوت است. در وکالت، توجه اصلى بر استنابه وکیل متمرکز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
"وکالت عقدى است که به موجب آن یکى از طرفین، طرف دیگر را براى انجام امرى نایب خود مى‏نماید".
در عاریه، مصلحت معیر وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از این رو، ماده 635 ق.م. در تعریف عاریه مقرر مى‏دارد:
"عاریه، عقدى است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه مى‏دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود…".
سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان که، طبق ماده 607ق.م:
"ودیعه، عقدى است که به موجب آن، یک نفر مال خود را به دیگرى مى‏سپارد، براى آن‏که آن را مجاناً نگاه دارد…".
به دلیل شباهت این عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند.(25) از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.(26) آنان در تایید نظر خویش در مورد وکالت این گونه استدلال مى‏کنند که: هرگاه کسى به دیگرى بگوید تو را در فروش خانه‏ام وکیل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمایندگى و این‏که عمل مزبور قبول وکالت است، غافل باشد. حال آن‏که اگر وکالت، عقد باشد، بیع مزبور غیر نافذ خواهد بود، زیرا قبل از بیع، وکالت محقق نشده است.
اشکال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر این‏که "رضاى باطنى براى قبول وکالت کافى است و آن هم تحقق یافته است" با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زیرا ایجاب و قبول هر دو به قصد و چیزى که بر قصد دلالت کند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و کاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از این رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است که اصولاً در عقد وکالت، نیازى به قبول نیست.
در پاسخ به اشکال بالا به نظر مى‏رسد که قصد وکیل به فروش خانه و اقدام او به این امر، پیش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آید. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زیرا در آن صورت لازم مى‏آید که وکالت، تنها پس از فروش تحقق یابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالک، وکالت نداشته باشد.
با این حال، نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وکالت، عاریه و ودیعه استوار است.(27) و از همین جا امتیاز اصلى اذن از وکالت، عاریه و ودیعه آشکار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آن دو عقدند.(28) از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏که این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند که مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلکه در بقاى آنها نیز موثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده کند، عقود مذکور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول ماذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و ماذون حتى در صورتى که اذن را رد کند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى که اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن ودیعه، عاریه و وکالت تصریح کرده است.
در میان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وکالت را عقد دانسته و ایجاب و قبول را از ارکان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وکالت دایره‏اى وسیع درنظر مى‏گیرند؛ تاجایى که امر، اذن یا اجازه نسبت به تصرف را وکالت مى‏دانند.(29) چنان که، در المجله در ماده 1452 آمده است: الاذن والاجازه توکیل.(30) به عقیده آنان، اگر شخص به دیگرى در فروش منزل اذن یا اجازه دهد، و یا وى را در قبض مال یا پرداخت دین ماذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توکیل است و ماذون در حقیقت، وکیل اذن دهنده مى‏باشد.(31)
لیکن فقه امامیه – چنان که گذشت – اذن به انجام کارى را، از توکیل در انجام آن تفکیک مى‏کند. و در صورتى که اذن به انجام امرى، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وکالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقیهان امامیه، براین باورند که چنان‏چه ایجاب به صراحت بر وکالت دلالت نکند، وکالت تحقق نمى‏یابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به دیگرى که: تو در انجام امرى ازطرف من وکالت دارى، با این سخن که: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و کلام اخیر، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وکالت شمرده نمى‏شود.(32)
تفاوت دیگرى که میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلکه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد که انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان که، ماده 637 ق.م. مى‏گوید:
"هر چیزى که بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد…".
درحالى‏که مورد اذن، اعم ازمال و غیرمال است.
اما هم چنان جاى این پرسش هست که اگر مالى که انتفاع از آن به تلف آن بینجامد. موضوع عاریه قرار گیرد، آیا عقد عاریه صحیح است یا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود که مالک مى‏تواند به دیگرى اختیار دهد که مال او را تلف کند، ازخوردنى یا آشامیدنى او بهره‏مند گردد، ولى این امر، عاریه نمى‏باشد بلکه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وکالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع‏تر است و تصرفات حقوقى و غیرحقوقى رانیز دربرمى‏گیرد، ولى با این حال، موضوع اذن اعم از مورد وکالت است. زیرا انسان نمى‏تواند در امرى که خود صلاحیت انجام آن را ندارد، به دیگرى وکالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
"وکالت باید در امرى داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل‏هم‏باید کسى باشد که براى انجام آن امر اهلیت داشته باشد".
و حال آن‏که، در مورد اذن چنین شرطى وجود ندارد. چنان که، ولىّ نمى‏تواند به صغیر درانجام معامله اى وکالت دهد، اما مى‏تواند به او در این مورد اذن دهد و یا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر یا دختر خواهر آنان به او وکالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را ماذون کنند.
1- سید محمد رضا گلپایگانى در حاشیه عروه الوثقى، اجبار دیگرى را به دادن اذن به دلیل آن که اذن در حقیقت جنبه بیرونى رضایت مى‏باشد و رضایت با اکراه تنافى دارد، باطل مى‏شمرد: "لو کان المعتبر الاذن الکاشف عن الرّضا کما هو الظّاهر فلا یتحقّق بالاجبار". (محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 663)
2- شیخ محمد حسین غروى اصفهانى در بیان عدم کفایت "رضایت باطنى" در تنفیذ عقد فضولى عبارتى دارد که در آن به تفاوت رضایت و اذن اشاره مى‏کند: "… الرّضا الباطنى لیست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالاذن و الاجازه". (حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131)
3- ماده 674 ق.م.
4- دراین باره ر. که: سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 299؛ عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 6، ص 528؛ جمال عبدالناصر، الموسوعه فى الفقه الاسلامى، ج 2، ص 332 و 333؛ حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج 1، ص 348؛ شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 124 و 125، و حبیب اللَّه رشتى، الاجاره، ص‏159.
5- صاحب عناوین در بیان تفاوت اذن واجازه مى‏نویسد: "… و هو قد یکون قبل التصرف و هو المسمّى بالاذن و قد یکون بعد ذلک و یسمّى بالاجازه". ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 339)
6- امام خمینى، کتاب البیع، ج 2، ص 104.
7- محمد امین بن عمر ابن عابدین، جامع الفصولین، ج 1، ص 231.
8- برخى از حقوق‏دانان و فقیهان نیز، این دو واژه را در محل مناسب خود به کار نبرده و گاهى از اذن به اجازه تعبیر کرده‏اند؛ از جمله موارد مزبور عبارتند از: عدل، مصطفى، حقوق مدنى، صص 78 و 379، کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج 2، ش 301، ص 23.
9- براى مطالعه در زمینه نقش اجازه در عقود غیرنافذ، ر. ک: محمد صامت، "اجازه و رد معاملات غیر نافذ در حقوق اسلام و ایران"، پایان نامه فوق لیسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران.
10- ماده 248 ق.م. مقرر مى‏دارد: "اجازه مالک نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ یا فعلى که دلالت بر امضاى عقد نماید". و ماده 209 ق.م. اعلام مى‏کند: "امضاى معامله بعد از رفع اکراه، موجب نفوذ معامله است".
11- در منهاج این گونه آمده است: "ولا یتصرف فیما قدّم له بغیر الاکل لانّه الماذون فیه عرفاً فلایطعم منه سائلاً و لاهره الاّ باذن صاحبه او علم رضاه". محمد الخطیب الشربینى، مغنى المحتاج الى معرفه معانى الفاظ المنهاج، ج 3، ص 298. (به نقل از: جمال عبدالناصر، الموسوعه فى الفقه الاسلامى، ج 1، ص 170)
12- در قانون مدنى فرانسه این‏گونه آمده است:
L'usufruit est la droit de jouir des choses un autre a la propriete comme le proprietaire lui meme mais a la charge d'en conserver la substance ." 13- طبق تعریفى که ماده 466 ق.م. از اجاره ارائه مى‏دهد:
"اجاره، عقدى است که به موجب آن، مستاجر مالک منافع عین مستاجره مى‏شود…".
14- ماده 473 ق.م. در زمینه لزوم مالکیت منافع توسط موجر مى‏گوید:
"لازم نیست که موجر مالک عین مستاجره باشد، ولى باید مالک منافع آن باشد".
15- منتفع نمى‏تواند حق انتفاع را براى بیش از مدتى که خود دارا مى‏باشد، به دیگرى واگذار کند. بنابراین واگذارى حق انتفاع به بیش ازمدت، فضولى بوده و اعتبار آن منوط به اجازه مالک مى‏باشد.
16- در قانون مدنى فرانسه این‏گونه آمده‏است:
L'usufruitier peut jouir par lui-meme,donner a bail a un autre ,meme vendre ou ceder son droit a titre gratuit,…. 17- ماده 1214 ق.م. مى‏گوید: "معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولىّ یا قیّم او، اعم از این‏که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل…".
– طبق ماده 577 ق.م. "شریکى که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است، مى‏تواند هر عملى را که لازمه اداره کردن است، انجام دهد و به هیچ وجه مسوول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود، مگر در صورت 18تفریط یا تعدى".
19 – در قانون مدنى فرانسه چنین آمده است:
Si l' usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consomer comme l'argent les grains,les liqueurs,l'sufruitier a le droit de s'en servir, mais a la charge de rendre, ala finde Lusufrit, soit des choses de me'me quantite etqualite soit leur valeur estimee a la date de La restitution ماده 992 قانون مدنى مصر نیز در این مورد تصریح مى‏کند: "و للمنتفع الّذى قوم الکفاله ان یستعمل الاشیاء القابله للاستهلاک و انّما علیه ان یردّ بدلها عند انتهاء حقّه فى الانتفاع."
20- شعبه سوم دیوان عالى کشور در حکم شماره 1299 مورخ 16/7/1328 با استناد به ماده فوق اعلام مى‏کند: "بر طبق مستفاد از مواد 40 و 41 قانون مدنى، عمرى‏ حق انتفاعى است که از طرف مالک به دیگرى واگذار مى‏شود و به موجب ماده 47 قانون مزبورد در این موضوع قبض شرط صحت عقد است". (احمد متین، مجموعه رویه قضایى، قسمت حقوقى، ص 319)
21- براى مطالعه بیشتر در زمینه حق انتفاع ر. ک: احمد حاجى محمدپور،"بررسى عقد حق انتفاع در رابطه با عمرى‏، رقبى‏ و سکنى‏"، پایان نامه فوق لیسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1369.
22- طبق ماده 30 ق.م.: "هر مالکى نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناکرده باشد". و طبق ماده 94 ق.م.: "صاحبان املاک مى‏توانند در ملک خود هر حقى راکه بخواهند نسبت به دیگرى قرار دهند. دراین صورت کیفیت استحقاق تابع قرارداد و عقدى است که مطابق آن حق داده شده است".
23- ماده 120 ق.م. در مورد حق رجوع از اذن در گذاردن سرتیر مى‏گوید: "اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که به روى دیوار او سرتیر بگذارد یا روى آن بنا کند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع کند، مگر این‏که به وجه ملزمى این حق را از خود سلب کرده باشد". در حالى که در مورد حق ارتفاق نسبت به گذاردن سرتیر ماده 124 ق.م. تصریح مى‏کند: "اگر، از قدیم سرتیر عمارتى روى دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرّف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقى بماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحو آن سرتیر برداشته شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر این‏که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است".
24- طبق ماده 611 ق.م.: "ودیعه عقدى است جایز" و بر اساس ماده 628 ق.م.: "اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغییرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد ودیعه منفسخ مى‏گردد و ودیعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به کسى که حق اداره کردن اموال محجور را دارد". هم‏چنین در مورد عاریه ماده 638 ق.م. تصریح مى‏کند: "عاریه، عقدى است جایز و به موت هر یک از طرفین منفسخ مى‏شود". و نیز ماده 678 ق.م. در بیان طرق انقضاى وکالت گوید: "وکالت به طریق ذیل مرتفع مى‏شود:
1- به عزل موکل؛
2- به استعفاى وکیل؛
3- به موت یا به جنون وکیل یاموکل."
25- محمد کاظم طباطبایى یزدى، تکمله عروه الوثقى، ج‏2، ص 120، مسئله 5.
26- حسینقلى حسینى نژاد، مسئولیت مدنى، ص 136؛ مصطفى محقق داماد، مقاله "اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه"، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 11 و 12، ص 55 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1358-59، ص 12.
27- ر. ک: محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج‏2، ص 88؛ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج 27، ص‏156، و مهدى شهیدى، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، ص 46، 52، 53 و 64.
28- قدیرى در تقریرات بیع امام خمینى مى‏نویسد: "فانّ الاذن شى‏ء والعاریه والودیعه مثلاً شى‏ء آخر والاوّل ایقاع والثانى عقود". (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239)
29- ماده 1453 المجله چنین مى‏گوید: "الاجازه اللاحقه فى حکم الوکاله السابقه. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ اخبر صاحبه فاجازه صار کما لو کان قد وکّله قبلا".
30- همان، ص 771.
31- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده 1451 المجله: "رکن التوکیل، الایجاب والقبول وهو ان یقول الموکل وکّلتک بهذالامر…"، مى‏نویسد: "او یقول افعل کذا او اذنت لک ان تفعل او سلّطتک على کذا او احببت ان تبیع عبدى هذا او شئت او اردت فهذا کلّه توکیل بالبیع". (همان، ص‏770)
32- علامه حلى دراین زمینه مى‏نویسد: "و لو قال بع و اعتق ونحوهما حصل الاذن و هذا لایکاد یسمّى ایجاباً بل هو امر و اذن و انّما الایجاب قوله وکّلتک او استنبتک… و قوله اذنت لک فى فعله لیس صریحاً فى الایجاب بل اذن فى الفعل". (تذکره الفقها؛ ج‏2، ص 114)

مبحث سوم: تقسیمات اذن
1 – اذن صریح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال
2 – اذن عام و خاص
3 – اذن مطلق و مقیّد
4 – اذن موقّت و غیر موقّت
5 – اذن ناشى از عقد و ایقاع
6 – اذن قانونى واذن اشخاص
الف – اذن قانونى:
ب – اذن اشخاص:
7 – اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى

با توجه به اوصاف، ویژگى‏ها و آثار مصادیق گوناگون اذن، مى‏توان آن را از دیدگاه‏هاى مختلف تقسیم نمود. هر چند جز در موارد نادرى، قانون مدنى به اقسام گوناگون اذن اشاره نکرده است، ولى به دلیل لزوم طرح این موضوع در رساله حاضر و ارتباط منطقى و نزدیک مباحث ما با تقسیمات اذن، در این مبحث به آن مى‏پردازیم.
اذن با توجه به ملاک‏ها و جهات متعدد، قابل تقسیم مى‏باشد. اذن از نظر کسى که آن را صادر مى‏کند به اذن قانونى و اذن اشخاص و از جهت معین بودن یا نبودن ماذون، به اذن عام و خاص تقسیم مى‏گردد. صراحت یا عدم صراحت مورد اذن، مطلق یا مقید بودن آن و دائمى یا موقت بودن مدت اذن، هر کدام مى‏تواند به عنوان ملاکى براى تقسیم‏هاى دیگر مورد توجه قرار گیرد. هم‏چنین مى‏توان اذن را از نظر منشا پیدایش به عقدى و ایقاعى تقسیم کرد.
پاره‏اى از تقسیمات بالا، گرچه ممکن است کم‏تر مورد توجه محققان – اعم از فقیهان یا حقوق‏دانان – قرار گرفته باشد، ولى به لحاظ آشنایى بیشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بیان مطالب آینده، مناسب و مفید به نظر مى‏رسد.
1 – اذن صریح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال

مشهورترین تقسیم اذن، انقسام آن به صریح، ضمنى و شاهد حال است.(1) قانون مدنى در برخى از مواد خود به این تقسیم اشاره نموده است. چنان که در مورد ودیعه گذار گوید:
"کسى مى‏تواند مالى را به ودیعه بگذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد".
در این ماده، قانون‏گذار، ودیعه گذاردن مال دیگرى را منوط به اذن صریح یا ضمنى مالک براى ودیعه گذاردن مال نموده است. قانون مدنى مصر نیز تصرّف مستودع را در ودیعه، منوط به اذن صریح یا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند2 ماده 719 قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد:
ولیس له ان یستعملها دون ان یاذن له المودع فى ذلک صراحهً او ضمناً.(2)
فقها،در تالیفات خود از اذن ضمنى غالباً به اذن فحوا یاد کرده‏اند.(3) هم‏چنین در منابع فقهى از اذن صریح گاهى به اذن قولى یا اذن بالقول تعبیر مى‏کنند.(4)
اذن صریح، اذنى است که عبارت اذن دهنده صراحتاً برآن دلالت کند. به عقیده برخى از فقها، ملاک اذن صریح آن است که الفاظ اذن‏دهنده به طور مطابقى براذن به شخص دلالت نماید.(5) چنان که کسى به دیگرى بگوید: "از این غذایى که به من تعلق دارد بخور" چنین عبارتى را که جاى هیچ گونه تردیدى در دلالت بر اذن باقى نمى‏گذارد، اذن صریح مى‏نامند. ماده 1072 ق.م. اذن صریح موکل را براى صحت وکیل گرفتن توسط وکیل لازم شمرده، اعلام مى‏کند:
وکیل نمى‏تواند موکله را براى خود تزویج کند، مگر این‏که این اذن صریحاً به او داده شده باشد.
اذن ضمنى یا اذن فحوا آن است که لفظ اذن‏دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نکند، ولى اذن از لوازم عبارت او باشد. یکى از موارد آن فحوا و مفهوم اولویت است؛ بدین معنا که از عبارت اذن‏دهنده به طریق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد. براى مثال، شخصى به دیگرى صریحاً اذن دهد که براى سکونت خود و خانواده‏اش از منزل او استفاده کند؛ لازمه چنین اذنى، آن است که به طریق اولى شخص ماذون مى‏تواند در منزل را بسته چند روزى به مسافرت برود. مثال دیگر آن‏که شخصى منزل خود را به دیگرى اجاره مى‏دهد و به او در اجاره دادن یکى از اطاق‏ها به شخص ثالث اذن مى‏دهد، این اذن به طور ضمنى دلالت مى‏کند، شخص نسبت به انجام اقداماتى که براى اجاره دادن آن اطاق لازم است، ماذون است.
در مثال اخیر، اذن ضمنى از مصادیق مفهوم موافقت نمى‏باشد و با ملاحظه این گونه اذن‏ها روشن مى‏شود که گفته برخى از فقها که اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت مى‏دانند،(6) نقدپذیر است.
اذن شاهد حال، اذنى است که قراین و شواهد بر آن دلالت کند. هر چند در این قسم از اذن، لفظى که به طور صریح یا ضمنى بر رضایت باطنى فرد دلالت کند، به میان نمى‏آید، ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است که به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد؛ مانند آن‏که میان دونفر خویشاوندى و دوستى کاملى باشد، به گونه‏اى که این حالت دلالت کند که هر یک به دیگرى در خوردن خوراکى از منزل خود، اذن داده است. از این‏رو به دلیل وجود قراین و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر دیگران‏(7) و یا تکیه دادن به دیوار خانه دیگرى به اذن شاهد حال مجاز است.(8)
اذن شاهد حال، زمانى داراى اثر حقوقى است که کاشف از رضایت باطنى و واقعى شخص باشد. فرض کنیم، بین کسى بادیگرى آن‏چنان رفاقت صمیمانه باشد که پى مى‏برد مى‏تواند از برخى از وسایل منزل او استفاده کند. ولى در عین حال نسبت به دوست خود، مخفیانه اعمالى ناپسند انجام داده است، به طورى که مى‏داند، اگر دوست او از آن کارها آگاه شود، هیچ گاه به او اجازه استفاده از وسایل منزل خویش را نمى‏دهد. در این صورت نمى‏توان گفت شخص در استفاده از وسایل منزل دوست خویش ماذون است، زیرا این شاهد حال، کاشف از رضایت باطنى شخص نمى‏باشد.
به نظر مى‏رسد، اذن شاهد حال را نمى‏توان از مصادیق اذن دانست، زیرا انشا از عناصر اذن مى‏باشد و در شاهد حال، اذن دهنده، رضایت خویش را ابراز نکرده، رضایت او از طریقى غیر از انشا و ابراز کسب شده است، اما جواز تصرف در این گونه موارد با آن‏که اذن واقع نشده، به دلیل آن است که متصرف به رضایت مالک، علم پیدا کرده است و چنان‏که در بخش چهارم خواهد آمد، ملاک جواز تصرف احراز رضایت مالک مى‏باشد، اگر چه مالک، رضایت خود را ازطریق لفظ یا فعل ابراز نکند.
2 – اذن عام و خاص

اذن، به اعتبار ماذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسیم مى‏شود. ملاک تقسیم، معین بودن یا معین نبودن ماذون است. در صورتى که ماذون یک یاچند نفر معین باشد، اذن را اذن خاص مى‏نامند؛ همان گونه که اذن مورد بحث در مواد 98، 108، 120 و 121 ق.م. از این نوع مى‏باشد، ولى چنان‏چه اذن، عمومیت داشته باشد و به فرد یا افراد معینى منحصر نباشد، آن را اذن عام مى‏گویند.(9) ماده 160 ق.م. به طور عام به هر کس اذن مى‏دهد که مال گم شده رابه مالک آن برگرداند. در این ماده، فرد یا افراد معینى مخاطب اذن نمى‏باشند، بلکه اذن به صورت عام داده شده و هرکسى را شامل مى‏شود.
از موارد دیگر اذن عام که قانونى نبوده، بلکه ناشى از قصد اشخاص مى‏باشد، موردى است که کسى از مال خویش اعراض مى‏کند؛ در این صورت مى‏توان گفت اعراض کننده به طور ضمنى، اذن عام داده است که هر کس بخواهد مى‏تواند آن مال را حیازت کند.
از مواردى که در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گردیده است، مبحث معاطات است. روشن‏است که درباره معاطات دو نظریه عمده، میان فقها وجود دارد: گروهى از فقها معتقدند معاطات همانند بیع افاده ملکیت مى‏کند؛ ولى مشهور فقیهان بر این باورند که معاطات، صرفاً موجب اباحه مى‏گردد، و طرفین اگر چه از طریق معاطات مالک مبیع یا ثمن نمى‏شوند، ولى مى‏توانند در آن تصرف نمایند. کاشف الغطا در موردى که ولىّ به صغیر اذن مى‏دهد که از دیگرى مالى بخرد، بر این عقیده است که معامله صغیر، افاده ملکیت مى‏کند نه صرف اباحه تصرّف. وى بر نظریه خود چنین استدلال مى‏کند:
"ولىّ با دادن اذن به صغیر در حقیقت به فروشنده اذن داده است که خود هم ایجاب و هم قبول را انشا کند. در نتیجه، این مورد دیگر معاطات نبوده بلکه بیع است و بالطبع ملکیت آور مى‏باشد".(10)
از جمله دلایلى که شیخ انصارى در رد این نظریه مى‏آورد آن است که در این مورد ولىّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است که فروشنده به رضایت ولىّ علم دارد، صرف علم به رضایت بدون تحقق اذن از طرف ولىّ، در نفوذ معامله کافى نمى‏باشد و در نتیجه معامله فضولى خواهد بود.(11)
بعضى از محققان، در تایید نظریه مذکور و رد اشکال شیخ انصارى نوشته‏اند:
"اگر چه در مسئله موردبحث، اذن خاص و اذن شخصى موجود نیست؛ یعنى ولىّ به فروشنده خاص و معینى چنین اذنى نداده است، اما طبیعى است که اولیا و پدر و مادرها که کودکان خویش را به خرید و فروش امر مى‏کنند، به هر کس که با آنها معامله مى‏کند، به نحو عام در تمام تصرفات اذن مى‏دهند و از جمله این تصرفات انجام ایجاب از طرف ولىّ مى‏باشد و مسلّم است، اذن اگرچه به صورت اذن عام باشد اثر شرعى خود را خواهد داشت. در نتیجه در مسئله مذکور اذن عام موجود بوده و معامله فضولى نمى‏باشد".(12)
3 – اذن مطلق و مقیّد

اذنى که شخص صادر مى‏کند، گاهى از جهت محدوده موضوع به مورد خاصى محدود نگردیده و به شرطى مشروط نشده است. چنین اذنى ر امى‏توان اذن مطلق نامید. ولى گاهى اذن به مورد خاصى محدود و یا به شرطى، مشروط مى‏گردد که آن را اذن مقیّد مى‏نامیم.
در قانون مدنى، وکالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقیّد تقسیم شده است.(13) وکالتى، مطلق معرفى شده است که متعلَّق آن، تمامى امور موکل باشد و وکالت، آن گاه مقیّد نامیده شده است، که تنها نسبت به امر یا امور خاصى از امور موکل صادر گردد. به وحدت ملاک و به دلیل شباهتى که بین وکالت و اذن وجود دارد، آن تقسیم را در این‏جا یادآور شدیم.
4 – اذن موقّت و غیر موقّت

اذن را مى‏توان از نظر مدت، به اذن موقّت و اذن دائم تقسیم کرد. گاهى اذن‏دهنده نسبت به امرى براى همیشه به دیگرى اذن مى‏دهد؛ چنین اذنى را اذن دائم گویند. هم‏چنین در موردى که کسى بدون تعیین مدت به صورت مطلق به دیگرى اذن مى‏دهد، مى‏توان اذن او را دائم خواند. زیرا در این گونه موارد تا زمانى که اذن دهنده از اذن خود رجوع نکند، یا به علت دیگرى اذن مرتفع نگردد، اذن باقى است.
اگر اذن‏دهنده، اذن خویش را به زمان معیّنى محدود کند، آن را اذن موقت، نام مى‏نهیم؛ چنان که کسى به دیگرى اذن دهد که براى یک ماه در خانه او سکونت کند، یا از میوه‏هاى باغ او استفاده کند.
نتیجه تعیین مدت در اذن آن است که در پایان مدت، بدون آن‏که نیازى به اعلام اراده اذن دهنده، مبنى بر رجوع باشد، اذن منتفى مى‏شود.(14) پس اگر کسى براى مدت معینى به دیگرى اذن در انتفاع از مالى بدهد، در پایان مدت، ماذون نمى‏تواند به انتظار مطالبه مالک و رجوع او بماند و باید در اولین فرصت آن را به مالک برگرداند. زیرا با خاتمه اذن، مال دیگر نزد ماذون امانت‏مالکانه نبوده، بلکه امانت شرعى مى‏باشد.
پرسشى که در این‏جا مطرح مى‏شود آن است که آیا در اذن موقت اذن‏دهنده مى‏تواند پیش از پایان یافتن مدت، از اذن خویش رجوع کند؛ به بیان دیگر، آیا اذن با تعیین مدت در آن لازم مى‏شود یا نه.
طبق اصول و قواعد، با توجه به این‏که اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض مى‏باشد، نمى‏توان معتقد شد که با تعیین مدت، حق رجوع اذن دهنده از بین مى‏رود. بنابراین او هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. با این وجود، به نظر مى‏رسد اگر از قراین و شواهد چنین برآید که مقصود اذن‏دهنده، پایبندى به مفاد اذن تا پایان مدت مى‏باشد، باید این اراده را محترم شمرد و مى‏توان گفت که در این گونه موارد اذن لازم مى‏شود. و دلیلى نیز وجود ندارد که اصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م. این مورد را شامل نگردد.
البته، همان گونه که خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم مى‏گرداند. از این رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معیّن شده باشد، همان‏گونه که با انقضاى آن مدت اذن منحل و مرتفع مى‏شود، اذن‏دهنده نیز با چنین شرطى، حق خویش را محدود نموده است؛ در نتیجه نمى‏تواند قبل از پایان مدت تعیین شده از اذن خود رجوع کند.
در صورتى که اذن به صورت مطلق و بدون ذکر مدت معیّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنین اذنى، به جز آن‏که به علتى مرتفع شود، با قى خواهد ماند.(15) به همین جهت، اذنى را که از نظر مدت مطلق مى‏باشد، یعنى دائمى بودن یا موقتى بودن آن معیّن نشده است، اذن دائم نام نهادیم. مى‏توان به جاى اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غیر موقت را به کار برد.
5 – اذن ناشى از عقد و ایقاع

اذن از جهت منشا، به دو قسم قابل تقسیم است: گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود که آن را اذن عقدى مى‏گوییم و گاهى منشا اذن، یک ایقاع است که آن را اذن ایقاعى مى‏خوانیم. البته این تقسیم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.
در مورد اذن عقدى، گفتنى است که ملاحظه هر یک از عقود، اعم از معوّض و غیرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر کدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بیع، فروشنده موانع مالکیت مبیع را از سر راه خریدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد که با پرداخت ثمن، مبیع را به ملکیت خویش در آورد. خریدار نیز با هموار نمودن مسیر تملک ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد که با تحویل مبیع، ثمن را تملک نماید. بعضى از عقود مانند: عاریه، وکالت، ودیعه و مضاربه به دلیل آن‏که اذن از ارکان اساسى آنهاست، به طور اخص منشا اذن مى‏باشند.(16)
ایقاعات نیز گاهى منشا اذن مى‏گردند و یا از بعضى ایقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏(17) از مال خویش به هر کس اذن مى‏دهد که آن مال را حیازت و تملک نماید. یا طلب‏کار با ابراى طلب خویش به مدیون، اذن مى‏دهد که بدهى خود را به طلب‏کار تملک نماید.
در پاره‏اى موارد، منشا اذن براى ما روشن نیست: نمى‏دانیم اذن، ناشى از عقد است یا ناشى از ایقاع، و اگر ناشى از عقد است، آیا ناشى از عقد لازم است یا جایز. مثلاً، سرتیر خانه کسى از قدیم روى دیوار همسایه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالک آن مى‏خواهد هنگام تجدید بنا، سرتیر را بر جاى سابق بگذارد و همسایه از این کار ممانعت مى‏کند. در این مثال، ممکن است از قدیم صرفاً به اذن مالک، سرتیر روى دیوار خانه او نهاده شده باشد که حتى کسانى که اذن را صرفاً رفع مانع و نه ایقاع مى‏دانند، چنین اذنى را ایقاع شمرده اند.(18) و ممکن است ضمن عقد عاریه که عقدى جایز است، این اذن داده شده باشد. هم‏چنین احتمال مى‏رود، نهادن سرتیر بر اساس اذنى باشد که ضمن عقد لازمى داده شده‏است.ماده 124 ق.م.دراین‏باره مى‏گوید:
"اگر از قدیم سرتیر عمارتى روى دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتیر برداشته‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجدید کند، مگر این‏که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده است".
با توجه به این‏که عارض شدن لزوم بر تعهد مالک نیازمند دلیل است، به نظر مى‏رسد که قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالک در برابر صاحب سرتیر نظر داده است. ولى از آن‏جا که معلوم نیست، منشا تعهد صاحب دیوار از ابتدا با چه خصوصیتى به وجود آمده است، یعنى روشن نیست که تعهد صاحب دیوار از اول لازم بوده است یا جایز. هیچ یک از آن دو متیقن نمى‏باشد و نمى‏توان هیچ کدام را استصحاب کرد. اگرچه استصحاب کلى در این مورد صحیح مى‏باشد، ولى با استصحاب کلى تنها خصوصیات و آثار مشترک دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ویژگى‏هاى خاص یکى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراین با استصحاب کلى نمى‏توان تعهد را احراز کرد.(19)
اصطلاح اذن عقدى و اذن ایقاعى، گاهى در معنایى جز آن‏چه یاد شد، به کار مى‏رود: در این مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود که مانند عاریه و وکالت، یکى از ارکان آن اذن مى‏باشد و اذن ایقاعى، در مورد اذنى به کار مى‏رود که مستقل ازعقود یاد شده بوده، اذن صرف باشد.(20)
6 – اذن قانونى واذن اشخاص

از تقسیمات دیگرى که براى اذن مطرح گردیده است، تقسیم آن به اعتبار اذن دهنده مى‏باشد. اذن به اعتبار اذن‏دهنده، به دو قسم اذن قانونى و اذن اشخاص تقسیم مى‏گردد:
الف – اذن قانونى:
اذن قانونى، که گاه از آن به اذن شرعى و اذن الهى نیز یاد مى‏شود،(21) در مواردى به کار مى‏رود که اذن توسط قانون‏گذار داده شود، و در حقیقت قانون‏گذار مانعى را که در بین است از سر راه برداشته امرى را مباح گرداند. مثلاً، تصرّف درمال دیگران بدون مجوز روا نیست، ولى قانون‏گذار در ماده 163 ق.م. به یابنده اشیاى پیدا شده، اذن مى‏دهد که آن را بردارد و در آن تصرّف کند. در مورد حیوان گم شده نیز وضعیت چنین است. ماده 171 ق.م. به افرادى که حیوان ضالّه را بیابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرّف در مال پیدا شده یا حیوان ضالّه را، به دلیل آن‏که توسط قانون‏گذار داده شده، اذن قانونى مى‏خوانند. از آن‏جا که مخاطب اذن قانونى غالباً عموم مردم مى‏باشد، برخى از فقیهان مالکى آن را اذن عام نامیده‏اند.
ب – اذن اشخاص:
اذن اشخاص که در برابر اذن قانونى به کار مى‏رود، آن است که توسط غیر قانون‏گذار صادر شود. برخى از فقیهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالک یا اذن‏خاص یاد کرده‏اند.(22)
به نظر مى‏رسد، عنوان اذن اشخاص یا اذن آدمى براى این قسم از اذن مناسب‏تر باشد؛ زیرا اذن‏هایى که توسط غیر قانون صادر مى‏شود، به اذن مالک منحصر نمى‏باشد و مواردى را مانند اذن ولىّ یا قیّم در معاملات سفیه یاصغیر ممیز و اذن پدر در نکاح دختر باکره که اذن‏دهنده، مالک موضوع اذن نمى‏باشد، شامل مى‏گردد. به علاوه، این گروه از فقیهان عامه، خود نیز به هنگام بحث از مواردى که اذن توسط غیر قانون داده مى شود، اذن صادر شده توسط غیر مالک را نیز مطرح کرده و اذن مالک رابه مواردى که اذن‏دهنده، مالک مورد اذن نمى‏باشد نیز تسرّى داده‏اند.(23)
عنوان اذن اشخاص را جاى‏گزین اصطلاح اذن خاص کردیم، تا اذن یاد شده با عنوان اذن خاص در تقسیم گذشته – اذن به اعتبار ماذون – مشتبه نگردد.
7 – اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى

متعلَّق اذن مى‏تواند منشا دیگرى براى تقسیم اذن به شمار آید. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گیرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالک خانه به دیگرى نسبت به فروش یا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ایقاع باشد، مثل اذن صاحب خیار به دیگرى نسبت به اسقاط آن.
چنان که خواهد آمد، عمل حقوقى مبتنى بر اذن، همانند عمل حقوقى مبتنى برعقد وکالت نافذ مى‏باشد و از مصادیق معامله فضولى نیست تا به اجازه موقوف‏گردد.(24)
در پاره‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛(25) یعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود که در تحقق آن قصد انشا لازم نیست. چنان که کسى به دیگرى اذن دهد که چند ساعت از اتومبیل او استفاده کند یا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر کند.
در صورتى که، کسى به دیگرى اذن دهد که مال متعلِّق به او را تلف کند، اگرچه اذن مزبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف کننده بر اذن دهنده صدق کند، ماذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد.(26)
1- ر. ک: محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ص 119؛ عبد اللَّه مامقانى، مناهج المتقین، ص 286؛ امام خمینى، البیع، ج 2، ص 9؛ احمد نراقى، عوائد الایام، ص‏12؛ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، ج‏27، صص 156 و 157؛ محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج 2، ص 431؛ ابوالقاسم میرزاى قمى، جامع الشتات، ص 117، و عبد الرزاق احمد سنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 7، ص‏714.
2 – اجازه نیز در قانون مدنى به صریح و ضمنى تقسیم شده است. قانون مدنى، در ذیل ماده 674 گوید: "…در مورد آن‏چه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر این‏که اعمال فضولى وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند".
3- محمد کاظم طباطبایى یزدى، سوال و جواب، ص 301؛ احمد نراقى، عوائد الایام، ص 12 به‏بعد.
4- محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 218.
5 – احمد بن محمد مهدى نراقى، عوائد الایام، ص 12.
6 – احمد نراقى، همان، ص 12.
7 – میرزاى قمى، در زمینه استفاده از آب نهر و چشمه متعلِّق به دیگران مى‏گوید: "از جمعى از فقها بر مى‏آید که جواز این عمل از باب اذن شاهد حال است. ولى عده‏اى دیگر از فقها، جواز آن را از باب حقى مى‏دانند که خداوند در آن آب‏ها براى فقرا قرار داده است". و در پایان، نظریه دوم را به عنوان قول اظهر یاد مى‏کند. (ابوالقاسم میرزاى قمى، جامع الشتات، ص 15، 116 و 117)
8 – احمد بن محمد مهدى نراقى، پیشین، ص 12؛ میرزاى قمى، همان، جامع الشتات، ص 116 و 117؛ عبداللَّه مامقانى، اثنى عشریه، ص 3 و 5 و نیز مناهج المتقین، ص 212 و محمد ابن قیم جوزیه، الطرق الحکمیه فى السیاسه الشرعیه، ص 24 و 27.
9- حسن بن یوسف علامه حلى، قواعد الاحکام، کتاب الاجاره و توابعها، المقصد الرابع فى الشرکه، الفصل الثانى فى الاحکام.
10- به نقل از: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 116.
11- همان، مکاسب، ص 116.
12- محمد حسین اصفهانى (کمپانى)، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 118.
13- طبق ماده 660 ق.م.: "وکالت ممکن است به طور مطلق و براى تمام امور موکل باشد یا مقیّد و براى امر یا امور خاصى".
14- علامه، در مورد عبدى که از طرف مالک خود در تجارت ماذون مى‏باشد، مى‏گوید: "اگر مولا به او یک روز اذن در تجارت دهد، تنها در همان یک روز ماذون خواهد بود و پس از آن دیگر ماذون در تجارت نیست، یا اگر براى یک ماه به او اذن در تجارت داده شود، پس از گذشت یک ماه، اذن مرتفع مى‏شود و حجر و ممنوعیت او از تصرف عود مى‏کند". (مختلف الشیعه، ج 1، ص 424)
15- علل و موارد ارتفاع و انحلال اذن در بخش سوم خواهد آمد.
16- به همین جهت، گاهى در تالیفات حقوقى و فقهى از عقود مزبور با عنوان "عقود اذنیه" یاد مى‏شود. (در این زمینه به مبحث پیشین مراجعه شود)
17- در زمینه اوصاف و آثار اعراض ر. ک: سید مصطفى محقق داماد، مقاله اعراض از ملک، مجله تحقیقات حقوقى، شماره 8، سال 1369، صفحه 9 به بعد.
18- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق تعهدات، ش 189.
19- استصحاب کلى در موضوع مورد بحث، از موارد استصحاب کلى از قسم دوم مى‏باشد. در استصحاب مزبور شک در بقاى مستصحب کلى از آن ناشى مى‏شود که فردى که کلى در ضمن آن تحقق یافته است، بین مقطوع الارتفاع و مقطوع البقا مردد مى‏باشد. براى مطالعه بیش‏تر در زمینه اقسام سه گانه استصحاب کلى ر. ک: شیخ مرتضى انصارى، رسائل، ص 371 به بعد؛ محمد حسین نایینى، فوائد الاصول، ج 4، ص 434-411، و ضیاء الدین عراقى، نهایه الافکار، قسم اول از ج 4، ص 114-113.
20- احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج 3، ص 476.
21- احمدبن ادریس قرافى، الفروق، ج 1، ص 191.
22- قرافى در بعضى از تالیفات خویش در برابر اذن قانونى، "اذن مالک" را مطرح کرده، مى‏نویسد: "الفرق الثانى و الثلاثون بین قاعده الاذن العام من قبل الشرع فى التصرّفات و بین الاذن الآدمى فى التصرفات فى انّ الاوّل لا یسقط الضمان و الثانى یسقطه". و در جاى دیگر از آن به "اذن خاص" یاد کرده تصریح مى‏کند: "الاذن العام الشرعى لایسقط الضمان و انما یسقطه الاذن الخاص من قبل الودیعه". (ماخذ پیشین، ج 1، ص 195 و 196)
23- جلال الدین سیوطى، قاعده‏اى را با عنوان "المتولّد من ماذون فیه لا اثر له" مورد بحث قرار مى دهد که به مالک اختصاص نداشته و شامل موردى که مثلاً، شخصى به دیگرى امر کند که دست او را قطع نماید نیز مى‏گردد. اما چنین اذنى، از مالک صادر نگردیده است، زیرا، روشن است که انسان، مالک اعضا و جوارح خویش نمى‏باشد. ( جلال الدین سیوطى، الاشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص‏141)
24- محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، ج 27، ص 351 و 353؛ احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفایده و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج 8، ص 160؛ شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 124 و 136، و محمدحسین اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 118.
25- ابن ادریس حلى، سرائر، ج‏2، ص 434، و محمدجواد مغنیه، فقه الامام جعفر الصادق، ج‏2، ص‏212.
26- محمد حسین غروى اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 131.
بخش دوم عناصر و ارکان اذن
طرح مطالب
مبحث اول: اذن دهنده
1 – اهلیّت اذن دهنده
الف – بلوغ
1 – صغیر غیرممیز:
2 – صغیر ممیز:
اعمال حقوقى صغیر ممیز (مطالعه تطبیقى)
اذن صغیر در ورود به خانه و دادن هدیه
ب – رشد
1 – حدود حجر سفیه:
2 – اذن ولىّ یا قیّم در اعمال حقوقى سفیه:
3 – اذن سفیه:
ج – عقل
1 – اعمال حقوقى مجنون:
2 – اذن شخص مجنون:
2 – اختیار قانونى اذن دهنده
الف – مفهوم اختیار قانونى:
ب – انتقال یا اسقاط حقِ دادن اذن:
طرح مطالب

اذن براى صحت خود، نیاز به عناصر و ارکان ویژه‏اى دارد. روشن است که اذن، بدون اذن‏دهنده تحقق نمى‏یابد، زیرا اذن‏دهنده کسى است که اذن از او صادر مى‏گردد. بدین ترتیب یکى از ارکان اذن، اذن دهنده مى‏باشد. هر چند، اذن از اعمال حقوقى یک‏طرفه است و تحقق آن به قبول ماذون موقوف نمى‏باشد، ولى از آن‏جا که انشاى اذن، نیازمند به وجود مخاطبى مى‏باشد، مى‏توان مخاطب اذن، یعنى ماذون را یکى دیگر از عناصر آن برشمرد.
از آن‏جا که اذن در شمار ایقاعات است، یکى از ارکان آن قصد انشا مى‏باشد. قصد انشا و اعلام اراده، توسط اذن‏دهنده انجام مى‏گیرد. ولى به دلیل اهمیت، قصد انشا و رضایت را به طور مستقل به عنوان رکن سوم اذن ذکر خواهیم کرد. هر اذنى به موضوعى تعلق مى‏گیرد که موضوع اذن و عنصر چهارم آن مى‏باشد. بنابراین، مطالب بخش حاضر را در طى چهار مبحث پى مى‏گیریم:
مبحث اول، به بیان شرایط اذن‏دهنده، یعنى داشتن اهلیّت و اختیار قانونى او مى‏پردازیم. در مبحث بعد، ماذون و شرایط او بررسى مى‏رود. بخش سوم نیز مورد اذن و شرایط آن را بیان مى‏کند. و سر انجام، مبحث آخر به بررسى قصد انشا، رضایت، سلامت اراده و ابراز اذن مى‏پردازد.
مبحث اول: اذن دهنده

1 – اهلیّت اذن دهنده
یکى از شرایط اذن دهنده داشتن اهلیّت است. اهلیّت بر دو نوع است: اهلیّت تمتّع و اهلیّت استیفا.
اهلیّت تمتع، که همان شایستگى شخص براى دارا بودن حق مى‏باشد. طبق ماده 956 ق.م. با زنده متولد شدن، انسان آغاز و با مرگ او پایان مى‏پذیرد.
اهلیّت استیفا، شایستگى براى اجراى حقوق مدنى است. ماده 958 ق.م. اهلیّت تمتّع و استیفا را مورد توجه قرار داده، مقرر مى‏دارد:
"هر انسان، از حقوق مدنى متمتّع خواهد بود، لیکن هیچ‏کس نمى‏تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر این‏که براى این امر اهلیّت قانونى داشته باشد".
اهلیّت، از شرایط اساسى صحت اعمال حقوقى است و تحقق اهلیّت نیز خود منوط به شرایطى مى‏باشد. طبق ماده 211 ق.م.:
"براى این‏که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند".
شرایط سه گانه یاد شده در ماده فوق، در ذیل مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
الف – بلوغ
بلوغ، در اصطلاح حقوقى، رسیدن شخص به سن معینى است که در آن عادتاً از نظر جسمى و روحى به حد کمال مى‏رسد و مى‏تواند به طور مستقل در دارایى و حقوق مالى خویش تصرف کند. قانون مدنى، سن بلوغ را در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى ذکر کرده است.(1) تا پیش از رسیدن به سن بلوغ، قانون‏گذار، کودک را از انجام اعمال حقوقى بازداشته است و علت این حَجْر چیزى جز حمایت از صغیر نیست. عدم اهلیّت صغیر ناظر به مرحله اجراى حق مى‏باشد، نه برخوردارى از آن. به همین جهت ولىّ یا قیّم صغیر مى‏تواند به نمایندگى از او با دیگران معامله کند.
از نظر رشد فکرى و درجه حجر، کودکان را مى‏توان به دو دسته صغیر غیرممیز و صغیرممیز تقسیم کرد.
1 – صغیر غیرممیز:
صغیر غیرممیز، هنوز توانایى فهم معامله را ندارد و بدون تردید، کودکى که تصور درستى از مفهوم عمل حقوقى ندارد، توانایى قصد انشاى آن را نیز نخواهد داشت. از این‏رو تمامى اعمال حقوقى و تصرفات صغیر غیرممیز در اموال و حقوق مالى خود کان لم یکن تلقى مى‏شود. طبق ماده 1212 ق.م.:
"اعمال و اقوال صغیر، تا حدى که مربوط به اموال و حقوق مالى او باشد باطل و بلااثر است…".(2)
بنابراین، صغیر غیرممیز نمى‏تواند به دیگرى اذن دهد که در اموال او تصرف نماید، و چنین اذنى باطل مى‏باشد. بدیهى است عدم اهلیّت صغیر غیرممیز، ناظر به اِعمال حقوق او مى‏باشد؛ وگرنه از جهت اهلیّت تمتع میان صغیر وبالغ تفاوتى نیست.
ولىّ یا قیّم صغیر، اداره اموال او را به عهده دارد. آنان، در اداره اموال و حقوق‏مالى صغیر، باید مصلحت او را نصب العین خویش قرار دهند. تصرفات ولىّ یا قیّم، در صورتى که در حدود غبطه و مصلحت کودک نباشد، از درجه اعتبار ساقطاست.(3)
2 – صغیر ممیز:
برخى از نوجوانان با آن‏که به حد بلوغ نرسیده‏اند، ولى به مرحله‏اى از نیروى تفکر و ادراک دست یافته‏اند که مى‏توانند خوب را از بد و سود را از زیان تشخیص دهند. نوجوان، در این مرحله از رشد، توانایى فهم معامله و قصد انشا را به دست آورده است. از این‏رو قانون‏گذار، پاره‏اى از اعمال حقوقى را که جنبه مالى نداشته یا به مصلحت صغیر مى‏باشد، مباح گردانیده است.
اعمال حقوقى صغیر ممیز (مطالعه تطبیقى)
قانون مدنى، پس از بیان بطلان اعمال حقوقى صغیر، در مورد صغیر ممیز استثنایى در نظر گرفته، مقرر مى‏دارد:
"… صغیر ممیز مى‏تواند تملک بلاعوض کند؛ مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات".(4)
چنان‏که از ظاهر ماده برمى‏آید، ذکر عقودى مثل هبه و صلح بلاعوض براى مثال مى‏باشد. بنابراین صغیر ممیز اهلیّت دارد، هر عقدى را که مال یا حقى به رایگان به سود او ایجاد کند، مانند حق انتفاع، حق ارتفاق و وقف، قبول نماید. قانون مدنى کشور مصر نیز به این حکم تصریح کرده، در بند1 ماده 111 مقرر مى‏دارد:
"اذا کان الصبى ممیزاً، کانت تصرّفاته المالیه صحیحه متى کانت نافعه نفعاً محضاً".
صغیر ممیز، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که به جاى او هبه و صلح مجانى را قبول کند. هم‏چنین مى‏تواند به دیگرى در قبول این عقود وکالت دهد. وى مى‏تواند از طرف دیگران به عنوان وکیل عقود مذکور را بپذیرد، چرا که طبق ماده 662 ق.م. در عقد وکالت اهلیّت کامل لازم نمى‏باشد. همین که موکل صلاحیت انجام کارى را داشته باشد، براى واگذارى آن کافى است و به صرف آن‏که شخص در امر مورد وکالت اهلیّت داشته باشد، مى‏تواند در آن امر از طرف دیگرى وکیل گردد؛ هر چند در انجام امور دیگر از اهلیّت لازم برخوردار نباشد. قوانین مدنى در برخى از کشورهاى اسلامى نیز به این موضوع تصریح مى‏کند. ماده 930 قانون مدنى عراق در این باره مقرر مى‏دارد:
"و یشترط ان یکون الوکیل عاقلاً ممیّزاً، و لا یشترط ان یکون بالغاً فیصحّ ان یکون الصبى الممیّز وکیلاً و ان لم یکن ماذوناً".
هم‏چنین ماده 772 قانون موجبات و عقود لبنان، میان اهلیّت موکل و وکیل تفاوت گذارده است و صغیر ممیز را براى پذیرش وکالت از دیگرى داراى اهلیّت مى‏داند. در این ماده آمده است:
"و لا تصحّ الوکاله الاّ اذا کان الموکّل نفسه اهلاً للقیام بموضوعها و لا تطلب هذه الاهلیّه من الوکیل، بل یکفى ان یکون من ذوى التمییز".
به نظر مى‏رسد، دایره اهلیّت اذن دهنده نسبت به موکل وسعت بیش‏ترى دارد. گاهى با آن‏که فرد به دلیل عدم صلاحیت در انجام مورد وکالت نمى‏تواند به دیگرى در آن مورد وکالت دهد(5)، مى‏تواند به او اذن دهد. چنان‏که، در ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده همسر خویش، با آن‏که زن نمى‏تواند به شوهر خود در امر نکاح وکالت دهد، قانون‏گذار اذن او را در صحت نکاح معتبر شناخته است.(6)
حکم ماده 1212 ق.م. بر اهلیّت صغیر ممیز در انجام بعضى از معاملات، حاکى از آن است که نوجوان توان طبیعى براى اداره اموال خویش را دارد، ولى به دلیل نداشتن صلاحیت کافى در تمییز سود و زیان خود، قانون‏گذار به حمایت او شتافته، وى را در امورمالى محجور شناخته است. از این رو اعمال حقوقى صغیر ممیز را که بدون اذن ولىّ انجام مى‏گیرد، نباید باطل شمرد.(7) جنبه حمایتى داشتن این حجر و منطق عرف، حکم مى‏کند که اعمال حقوقى صغیر ممیز غیر نافذ باشد و در صورت اجازه ولىّ یا قیّم نافذ گردد.(8) هم‏چنین اعمال حقوقى را که صغیر ممیز به اذن ولىّ یا قیّم خویش انجام مى‏دهد، باید صحیح و نافذ دانست. ماده 86 قانون امورحسبى نیز، در این راستا مقرر مى‏دارد:
"محجور ممیز، مى‏تواند اموال و منافعى را که به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ یا قیّم اداره کند".
اذن صغیر در ورود به خانه و دادن هدیه
برخى از فقیهان امامیه، مواردى را از عدم اهلیّت صغیر استثنا کرده‏اند. علامه حلى در این مورد مى‏نویسد:
"اذن صغیر به دیگران در وارد شدن به منزل نافذ است و هم‏چنین تصرف در هدیه‏اى که او از طرف دیگرى مى‏آورد، جایز مى‏باشد".(9)
به نظر مى‏رسد، دلیلى براى استثناى دو مورد فوق وجود ندارد. در مورد استثناى اول، توضیح این نکته مناسب مى‏نماید که، اگر چه عرفاً ورود به خانه دیگرى به صرف باز کردن در و اذن به ورود توسط صغیر، ممنوع نمى‏باشد، ولى نمى‏توان ادعا کرد منشا جواز ورود به خانه، ناشى از آن است که صغیر در این گونه موارد داراى اهلیّت مى‏باشد. بلکه علت جواز، حصول اطمینان به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام اوست، و این موضوع به نفوذ اذن صغیر ارتباطى ندارد، زیرا از هر طریقى به اذن مالک یا قائم مقام او نسبت به تصرف در اموالش اطمینان حاصل شود، ممنوعیت تصرف برداشته مى‏شود. تا زمانى هم که چنین اطمینانى حاصل نشود، تصرّف هم‏چنان ممنوع مى‏باشد. از این‏رو، مشاهده مى‏کنیم حتى اگر فرد بالغى به ورود در خانه اذن دهد، ولى دیگرى از گفته او به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام او اطمینان حاصل نکند، ورود بدان خانه غیر قانونى مى‏باشد.
در خصوص استثناى دوم نیز گفتنى است، این‏که عرف در مورد هدیه‏اى که ولىّ یا قیّم صغیر توسط صغیر ارسال مى‏کند، مسامحه روا مى‏دارد و تصرف در آن هدیه را مباح مى‏داند، که صغیر در هبه و هدیه اموال خود یا دیگران داراى اهلیّت مى‏باشد. عرف، در این مورد به عمل حقوقى صادر شده توسط ولىّ یا قیّم کودک نظر دارد و صغیر را در این میان آلت و وسیله‏اى مى‏نگرد که هدیه مذکور را به دست موهوب‏له مى‏رساند؛ مانند جایى که سگ تربیت شده یا اتومبیل بدون سرنشین – اما مجهز به کامپیوتر – هدیه‏اى را به نزد فردى برساند.(10)
ب – رشد
از شرایط دیگر اذن دهنده براى دارا بودن اهلیّت، آن است که رشید باشد. سفیه،(11) نمى‏تواند خردمندانه در اموال و حقوق مالى خویش تصمیم بگیرد. او اگر چه توانایى قصد انشا را دارد و مفهوم عمل حقوقى و آثار آن را مى‏فهمد، ولى در امور مالى مصلحت و سود و زیان خود را به خوبى نمى‏شناسد؛ از این‏رو نیاز به حمایت قانون دارد.(12) قانون‏گذار، اعمال حقوقى او را تا حدى که به اموال و حقوق مالى او مربوط مى‏شود، غیر نافذ شمرده است. ولىّ یا قیّم بر اعمال و تصرفات مالى سفیه نظارت کرده، امور مالى او را اداره مى‏نماید. به موجب ماده 1207 ق.م.:
"اشخاص ذیل محجور و ازتصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع هستند:
1- صغار؛
2- اشخاص غیر رشید؛
3- مجانین".
و نیز طبق ماده 1214 ق.م.:
"معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با
اجازه ولىّ یا قیّم… ".(13)
1 – حدود حجر سفیه:
قانون‏گذار، سفیه را در تمامى تصرفات محجور نشناخته است. زیرا توجه به توانایى او در فهم اعمال حقوقى، قصد انشا و آثار آن و جنبه حمایتى داشتن حجر، اقتضا مى‏کند، سفیه در انجام تصرفاتى که مفسده‏اى در پى ندارد، از اهلیّت برخوردار باشد. بنابراین:
اولاً، سفیه در قبول عقودى که بلاعوض به سود وى انشا مى‏گردد، یا انشاى ایقاعاتى که تنها به سود اوست، اهلیّت دارد. او مى‏تواند هبه و صلح بلاعوض را قبول کند یا در انجام آن به دیگرى اذن دهد، یا مباحات را حیازت کند.(14) ذیل ماده 1214ق.م. دراین باره مقرر مى‏دارد:
"… معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است".
ثانیاً، سفیه در انجام اعمال حقوقى که جنبه مالى ندارند داراى اهلیّت مى‏باشد. بدین ترتیب اقرار او در امور غیرمالى حتى قتل موجب قصاص‏(15) نافذ است، و در صورتى که اقرار او مستلزم امور مالى نیز باشد، تنها همان بخشى از اقرار که جنبه مالى ندارد نافذ معتبر است.(16) مثلاً، در اقرار به نسب، لوازم مالى آن مثل لزوم دادن نفقه اثبات نمى‏گردد، یا در اقرار به سرقت، تنها حد سرقت جارى مى‏شود و هم‏چنین در حقوق خانواده اعمال حقوقى او از قبیل نکاح، طلاق و ظهار معتبر مى‏باشد. چرا که، قانون مدنى سفیه را تنها در امور مالى محجور شناخته، رشد را از شرایط صحت نکاح یا طلاق به حساب نیاورده است.
به عقیده بسیارى از فقیهان امامیه ، نکاح سفیه بدون اذن یا اجازه ولىّ صحیح نمى‏باشد.(17) زیرا نکاح، پى‏آمدهاى مالى از قبیل مهر و نفقه دارد و سفیه در امور مالى فاقد اهلیّت مى‏باشد. با وجود این، قانون مدنى صحت نکاح سفیه را به اذن یا اجازه ولىّ یا قیّم، موقوف ننموده است.
به نظر مى‏رسد، باید میان عقد نکاح و توافق در مورد مهر تمایز قائل شویم. انتخاب همسر و انعقاد نکاح در محدوده صلاحیت سفیه است، ولى تراضى درباره میزان مهر، موقوف به اذن یا اجازه ولىّ – یا قیّم – است.
برخى از فقها پا را از این نیز فراتر نهاده معتقدند: چنان‏چه مرد بالغى که در امور مالى رشید مى‏باشد، در امر ازدواج و ویژگى‏هاى آن مانند انتخاب همسر و چگونگى مهر از رشد کافى برخوردار نباشد، همانند شخص سفیه که در امور مالى محجور است، صحت نکاح او به اذن یا اجازه ولىّ موقوف مى‏باشد.(18) به نظر مى‏رسد این نظر با قواعد و اصول حقوقى ناسازگار است و نمى‏توان رشید را در انجام برخى تصرفات محجور دانست.
2 – اذن ولىّ یا قیّم در اعمال حقوقى سفیه:
اذن ولىّ یا قیّم در انجام اعمال حقوقى – اعم از عقد و ایقاع – تصرفات سفیه را در امور مالى معتبر و نافذ مى‏سازد. چنان که خرید و فروش یا اجاره منزل به بهاى معین با اذن ولىّ یا قیّم از نظر حقوقى صحیح و نافذ مى‏باشد. با این حال، اعمال حقوقى و تصرفات سفیه را که بدون اذن ولىّ یا قیّم صورت گرفته است، نباید باطل شمرد، بلکه این گونه تصرفات، غیر نافذ و موقوف به اجازه ولىّ یا قیّم است، و در صورت اجازه، نافذ و گرنه باطل است. قانون مدنى، به این مطلب تصریح نموده، مى‏گوید:
"معاملات و تصرفات غیر رشید دراموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولىّ یا قیّم او، اعم از این‏که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل…".(19)
ولىّ یا قیّم، در دادن اذن یا اجازه نسبت به تصرفات مالى سفیه نباید از حدود قانون تجاوز نماید. هر چند ماده فوق مطلق مى‏باشد، ولى با عنایت به مواد دیگر قانون مدنى و با توجه به هدف قانون‏گذار از تعیین سرپرست براى سفیه، مبنى بر حفظ و اداره اموال او بر اساس مصلحت، و با بررسى آراى فقیهان امامیه به عنوان منبع مواد قانونى در این مبحث، مى‏توان دریافت که:
اولاً: اذن نباید آن‏چنان گسترده باشد که حجر سفیه را به کلى از میان بردارد؛ مثلاًسرپرست سفیه نمى‏تواند به او در اداره تمام یا بخش مهمى از اموال خود اذن‏دهد.(20) به‏نظر مى‏رسد، چنین اذنى خارج از حدود صلاحیت ولىّ و قیّم بوده و باطل مى‏باشد.
ثانیاً: همان‏گونه که قیّم نمى‏تواند اموال سفیه را به دیگرى هبه یا صلح کند(21) یا مال غیر منقول او را بدون اجازه دادستان بفروشد یا رهن گذارد،(22) نمى‏تواند در این امور نیز به سفیه اذن دهد، یا چنین معاملاتى را اجازه کند. ولىِ‏ّ قهرى نیز، درصورتى مى‏تواند چنین اعمالى را اذن یا اجازه دهد که مصلحت سفیه را اثبات نماید.
3 – اذن سفیه:
چنان که گذشت، عقود و ایقاعات فرد سفیه، به جز در مواردى که استثنا شده است، غیرنافذ شناخته مى‏شود. در خصوص اذن، در میان ایقاعات، مى‏توان نتیجه گرفت که در موارد زیر اذن سفیه نافذ است:
اول – سفیه مى‏تواند در اداره امور مالى که خود اهلیّت دارد به دیگران اذن یا وکالت دهد، و یا وکالت آنان را قبول کند. به بیان دیگر براى دادن اذن، لازم نیست اذن‏دهنده از اهلیّت کامل برخوردار باشد، بلکه کافى است در انجام امرى که به دیگرى اذن مى‏دهد خود داراى صلاحیت باشد.این موضوع را به وحدت ملاک و شباهت میان اذن و وکالت از ماده 662 ق.م. مى‏توان دریافت. طبق ماده مذکور:
"وکالت باید در امرى داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد…".
از این رو، سفیه مى‏تواند در قبول تملکات بلاعوض که به سود اوست به دیگران اذن دهد.
دوم – اذن سفیه، در امور غیر مالى، همانند سایر اعمال حقوقى او نافذ و موثر است. وى همان‏گونه که مى‏تواند خود به نکاح و طلاق مبادرت نماید، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که براى او عقد نکاح یا طلاق را جارى کند. سفیه مى‏تواند به شوهر خود در ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر خود و یا به زوجه خود در اشتغال به‏کار، اذن دهد و نیز اذن او در نکاح فرزند صغیر یا دختر بالغ باکره‏اش نافذمى‏باشد.
سوم – در مورد اموالى که ولىّ یا قیّم اداره آن را به سفیه واگذار نموده است، اذن سفیه، اعم از آن‏که در مورد اعمال حقوقى باشد، مانند اذن به خرید و فروش یا دیگر تصرفات نافذ است. ماده 86 قانون امور حسبى، به محجور ممیز اجازه مى‏دهد که با اذن ولىّ یا قیّم خویش بخشى از اموال خود را اداره کند. طبق این ماده:
"محجور ممیز، مى‏تواند اموال منافعى را که به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ یا قیّم اداره کند".
بنابراین، اذنى که سفیه در محدوده اداره اموال مذکور به دیگران مى‏دهد، نافذ مى‏باشد. هم‏چنین در صورتى که ولىّ یا قیّم به سفیه در اشتغال به کار یا پیشه اذن دهد، سفیه در انجام آن کار یا امورى که از لوازم آن کار یا پیشه مى‏باشد، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد. ماده 85 قانون امور حسبى مى‏گوید:
"ولىّ یا قیّم مى‏تواند، در صورتى که مقتضى بداند به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه‏اى بدهد و در این صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن کار یا پیشه هم خواهدبود".(23)
ج – عقل
از شرایط اولیه تحقق اهلیّت درانجام اعمال حقوقى، داشتن عقل است. فرد عاقل، به کمک نیروى تفکر و شعور خویش، مى‏تواند رفتار و کردار و روابط اجتماعى و مالى خویش را بر مبناى صحیح و متعادل تنظیم نماید. در برابر، جنون موجب حجر و بى‏اعتبارى اعمال حقوقى انسان مى‏گردد.
1 – اعمال حقوقى مجنون:
براى ابطال عمل حقوقى که فرد مجنون انجام مى‏دهد، لازم نیست اثبات شود که انشا کننده کاملاً از نیروى عقلى بى‏بهره است، بلکه صرف احراز این‏که نقص ادراک و اختلال روانى او مانع از فهم طبیعت و آثار معامله مى‏گردد، در بطلان آن کافى است. از این رو، قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
"جنون به هر درجه که باشد، موجب حجر است".(24)
هر بیمارى، عارضه یا اعتیادى که شعور و قوه ادراک انسان را از میان ببرد، به دلیل مختل نمودن توانایى قصد انشا و اراده، در حکم جنون است. مستى، بى‏هوشى و اعتیاد شدید به مواد مخدر و مسکرات، در صورتى که به زوال عقل و اراده نینجامد، همانند جنون، اهلیّت فرد را زایل مى‏نماید.(25) از این رو قانون مدنى معامله فرد را در حال مستى، بى‏هوشى و خواب، به دلیل فقدان قصد، باطل شمرده‏است.(26)
چنان‏چه جنون شخص، ادوارى بوده و او در حال افاقه عمل حقوقى را انشا نماید، عمل او صحیح و نافذ است. مفاد ماده 1213 ق.م. از این قرار است:
"مجنون دائمى مطلقاً و مجنون ادوارى در حال جنون، نمى‏تواند هیچ تصرّفى در اموال و حقوق مالى خود بنماید ولو با اجازه ولىّ یا قیّم خود؛ لکن اعمال حقوقى که مجنون ادوارى در حال افاقه مى‏نماید، نافذ است، مشروط بر آن‏که افاقه او مسلم‏باشد".
2 – اذن شخص مجنون:
جنون، آگاهى و شعور را از انسان سلب مى‏کند و فرد مجنون نمى‏تواند عمل ارادى را به طور صحیح انجام دهد. از این رو اعمال حقوقى او، اعم از عقد یا ایقاع، حتى در صورت اذن یا اجازه ولىّ و قیّم باطل مى‏باشد.
اذن نیز همانند سایر ایقاعات، از کسى پذیرفته است که داراى اهلیّت باشد. اذن مجنون، همانند سایر عقود و ایقاعهاى وى باطل است.
در مواردى که قانون اذن کسى را لازم شمارد و او مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، به مقتضاى اصول و قواعد حقوقى، اعتبار اذن به ولىّ یا قیّم وى منتقل مى‏گردد و همانند سایر موارد، ولىّ یا قیّم در امور او تصمیم مى‏گیرد. مثلاً، قانون مدنى ازدواج شوهر را با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش به اذن همسر منوط کرده است؛ حال اگر همسر مرد، مجنون یا صغیرباشد، در مورد اعتبار اذن او در فقه سه احتمال وجود دارد:
1 – اعتبار اذن همسر ساقط مى‏گردد. زیرا وى اهلیّت لازم را براى دادن اذن ندارد. بنابراین زوج مى‏تواند بدون اذن او ازدواج کند و ازدواج او صحیح است.
2 – عقد دوم باطل است. زیرا شرط صحت نکاح دوم آن است که زن به این امر اذن دهد و به علت عدم اهلیّت او، چنین شرطى محقق نمى‏گردد.
3 – اذن ولىّ یا قیّم جاى‏گزین اذن زن مى‏گردد.(27)
احتمال اخیر با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. زیرا مطابق قانون در هر موردى که صغیر یا مجنون ممنوع از تصرف باشد، ولىّ یا قیّم جانشین او مى‏گردد.
2 – اختیار قانونى اذن دهنده
در مباحث گذشته، مسئله اهلیّت اذن‏دهنده مورد بررسى قرارگرفت و توضیح داده شد که چنان‏چه اذن دهنده، صلاحیت حقوقى لازم را براى اذن فاقد باشد، اذن او نافذ نمى‏باشد. با این حال، داشتن اهلیّت شرط کافى براى اعتبار اذن نمى‏باشد، بلکه اذن دهنده افزون بر اهلیّت، باید از اختیار قانونى در انشاى اذن نیز برخوردارباشد.
الف – مفهوم اختیار قانونى:
مقصود از اختیار در این‏جا، آزادى در تصمیم‏گیرى در برابر اجبار و اکراه نمى‏باشد؛(28) هر چند براى اعتبار اذن، لازم است اذن‏دهنده به معناى فوق نیز مختار باشد. هم‏چنین، واژه اختیار به معناى اهلیّت انجام عمل حقوقى نیست؛ هر چند براى نفوذ اذن اهلیّت اذن دهنده شرط لازم مى‏باشد.
مفهوم مورد نظر از اختیار در این‏جا، عبارت از داشتن سمت و توان انجام عمل حقوقى براى دیگرى است. به بیان دیگر، کسى که مى‏خواهد در موردى اذن دهد، باید از نظر قانون براى آن امر داراى سمت باشد، اعم از آن‏که قانون او را بالاصاله براى دادن اذن صالح بداند یا آن‏که به عنوان نماینده چنین اختیارى را بدو اعطا کند؛ یعنى از نظر قانون صاحب اختیار بالاصاله نسبت به اموال، مالک آن مى‏باشد.(29) بنابراین مالک در اداره اموال خویش مختار بوده، مى‏تواند به دیگرى نسبت به تصرف حقوقى یا خارجى در آن اذن دهد. ولى، فرد حتى اگر داراى اهلیّت باشد، نمى‏تواند به اداره اموال دیگرى پرداخته و نسبت به تصرف در مال دیگرى به اشخاص ثالث اذن دهد، مگر آن‏که از نظر قانون این سمت و اختیار به او تفویض شده باشد. هم‏چنین در مورد منافع اموال، کسى که بالاصاله صاحب اختیار مى‏باشد مالک منافع است. مثلاً، موصى‏له یا مستاجرى که مالک منفعت باغى است، مى‏تواند به دیگرى در مورد تصرف در منافع آن باغ اذن دهد، ولى کسى که مالک منافع نمى‏باشد، حتى اگر همانند موجر مالک عین آن باغ باشد، از چنین اختیارى برخوردار نیست؛ مگر آن‏که به نمایندگى از مالک منافع، چنین اختیارى به او عارض شود. در مورد حقوق، اعم از مالى یا غیر مالى، نیز صاحب بالاصاله حق داراى اختیار مى‏باشد. مثلاً، صاحب حق انتفاع یا حق ارتفاق مى‏تواند به دیگرى در استفاده از منفعت یا ارتفاق معین نسبت به مورد حق خود، اذن دهد و این اذن نافذ مى‏باشد. زیرا اذن دهنده در این امر از اختیار قانونى برخوردار است.
ب – انتقال یا اسقاط حقِ دادن اذن:
در مواردى که شخصى مالک مال، منفعت و یا حقى است.(30) و در نتیجه طبق قانون در دادن اذن به تصرف در مال، منفعت یا حق خویش به دیگران بالاصاله داراى اختیار باشد، مى‏توان پذیرفت که او حق دارد اختیار خویش را در دادن اذن محدود سازد. مثلاً، اداره بخش معینى از دارایى خویش را براى مدت معینى در ضمن قراردادى به دیگرى واگذارد و حق خویش را در این مورد ساقط کند. در این صورت مالک، حق خود – در دادن اذن به دیگران یا منع ایشان از تصرف در مال خود – به دیگرى انتقال داده است و منتقل‏الیه در دادن اذن، صاحب حق مى‏باشد، بدون این‏که مالک بتواند از حق خویش استفاده کند یا این حق را از او سلب نماید.
با وجود این، انتقال حق اذن یا منع به دیگرى، نباید به گونه‏اى صورت گیرد که مخالف قانون باشد. بدین معنا که لازم است با تعیین بخشى از دارایى یامشخص کردن مدت براى سلب حق یا انتقال آن به دیگرى، حق را به صورت جزیى درآورد، وگرنه کسى نمى‏تواند به طور کلى حق دادن اذن به تصرف در اموال خود را به دیگرى انتقال دهد و یا از خویش سلب نماید. زیرا، طبق ماده 959 ق.م.:
"هیچ‏کس نمى‏تواند به طور کلى حق تمتع و یا اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب کند".
هر چند اسقاط حق اذن یا انتقال آن نسبت به اموال و منافع، ممکن مى‏باشد، ولى گاهى با آن‏که قانون‏گذار اختیار قانونى را در دادن اذن به شخص حقیقى یا حقوقى واگذار نموده و اذن یا رد او را موثر دانسته است، این اختیار حقى را براى اذن‏دهنده ایجاد نمى‏کند و وى نمى‏تواند اختیار خویش را ساقط نماید یا آن را در برابر شرط عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. در حقیقت اعتبار اذن شخص در این گونه موارد از مصادیق حکم است نه حق. به بیان دیگر، معتبر دانستن اذن در چنین مواردى، از قواعد امرى بوده که بر اساس نظم عمومى و و مصالح اجتماعى توسط قانون‏گذار وضع گردیده است. بنابراین اذن یا رد، حق شخص نمى‏باشد تا صاحب حق بتواند آن را به دیگرى انتقال دهد یا از خود ساقط نماید.
از جمله موارد بالا، معتبر بودن اذن دولت در ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجى است.(31) اعتبار اذن دولت، حقى را براى او ایجاد نمى‏کند تا بتواند هرگاه بخواهد از حق خویش صرف نظر نماید و یا آن را از خود سلب نموده، به دیگرى منتقل کند. هم‏چنین طبق قانون، ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش موقوف به اذن زن مى‏باشد.(32) ولى از آن‏جا که با توجه به مبانى فقهى،(33) این حکم قانون‏گذار از قواعد آمره مى‏باشدو حقى را براى زن ایجاد نمى‏کند، زن نمى‏تواند در ضمن ازدواج خود یا عقد دیگرى، اعتبار اذن خویش را ساقط کند یا آن را به دیگرى انتقال دهد. اختیار اذن یا رد ازدواج دختر باکره توسط ولىّ نیز، از همین قبیل است. بنابراین، در صورتى که ولىّ از اختیار خویش سوء استفاده کند و مصلحتى را که این قاعده آمره براى تامین آن وضع شده است، در نظر نگیرد، قانون‏گذار مى‏تواند اعتبار اذن او را ساقط کند.(34)
1- تبصره 1، ماده 1210ق.م.
2- شیخ انصارى، به نقل از ابن ادریس در خصوص بى‏اعتبارى اعمال حقوقى صغیر مى‏نویسد: "فما یصدر منها عن الصبى قصداً بمنزله الصادر عن غیره بلاقصد، فعقد الصبى وایقاعه مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطى…". (مکاسب، ص 115)
3- علامه حلى، در مورد لزوم مراعات مصلحت صغیر به هنگام تصرف در اموال و حقوق مالى او توسط ولىّ مى‏گوید: "لیس للولىّ ان یطلّق زوجه الصبى لامجّاناً و لابعوض، لانّ المصلحه بقاء الزوجیه… ". (تذکره الفقها، ج 2، کتاب حجر)
4- ماده 1212 ق.م.
5- کسى مى تواند در امرى به دیگرى وکالت دهد یا در آن امر وکیل گردد که خود اهلیّت انجام آن را داشته باشد. سیوطى این مطلب را به عنوان قاعده بیان مى‏کند: "من صحّت منه مباشره الشیى‏ء صحّ توکیله فیه غیره و توکّله فیه عن غیره و من لا فلا". (الاشباه و النظائر، ص 463)
6- ماده 1049 ق.م.
7- عده‏اى از حقوق‏دانان به تبعیت از نظریه برخى فقیهان، اعمال حقوقى صغیر ممیز را جز در مواردى که استثنا شده است، باطل شمرده‏اند. در این مورد ر. که: مصطفى عدل، حقوق مدنى، ش‏243؛ عبدالمجید امیرى قائم مقامى، حقوق تعهدات، ج 2 ص 144 و 145؛ على شایگان، حقوق مدنى، ج 1، ش 456 و 466 ونیز براى مطالعه بیش‏تر آراى طرف‏داران این نظریه در فقه، ر. ک: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 114 و 115؛ حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها، ج 2، ص 79؛ عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 350 و اسداللَّه شوشترى، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، ج 2، ص 8-6.
8- براى مطالعه بیش‏تر نظر فقیهانى که اعمال حقوقى صغیر ممیز را غیر نافذ مى‏دانند نه باطل، رجوع شود به: فخر المحققین، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد، ج 4، ص 55؛ محمد کاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مکاسب، ص 113 و 115 و محسن حکیم، نهج الفقاهه، ص 184-180.
9- حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها. (به نقل از: یوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج‏20، ص 343)
10- استثناى موارد مزبور در برخى از تالیفات فقهاى اهل تسنن نیز آمده است. ر. ک: یحیى بن شرف نووى، منهاج الطالبین و عمده المفتین، ص 56.
11- قانون مدنى، در مقام تعریف سفیه در ماده 1208 مقرر مى‏دارد: "غیر رشید کسى است که تصرفات او در اموال و حقوق مالى خود عقلایى نباشد".
12- در تحریرالوسیله در مورد ویژگى‏هاى سفیه این‏چنین آمده است: "السفیه هو الذى لیس له حاله باعثه على حفظ ماله و الاعتناء بحاله یصرفه فى غیر موقعه ویتلفه بغیرمحله و لیست معاملاته مبنیه على المکایسه و التحفظ عن المغابنه، لایبالى بالانخداع فیها". (تحریرالوسیله، ج 2 ص 115)
13- قانون مجازات اسلامى نیز در دعاویى که جنبه مالى نیز دارد، سفیه نبودن مدعى را لازم شمرده است. ماده 227 قانون مجازات اسلامى، در مورد شرایط مدعى در دعواى قتل مقرر مى‏دارد: "مدعى باید حین اقامه دعوى عاقل و بالغ باشد و چنان چه دعوى مستلزم امر مالى گردد، رشد نیز شرط است…".
14- در صورتى که در هبه یا صلح بلاعوض شرط عوض شده باشد – همانند سایر عقود معوض – براى معتبر بودن انشاى سفیه اذن یا اجازه ولىّ یا قیّم لازم مى‏باشد. حیازت مباحات نیز در صورتى بدون اذن سرپرست نافذ است که به صرف هزینه‏اى براى سفیه نینجامد. بنابراین سفیه نمى‏تواند براى صید ماهى وصدف یا احداث نهر و مجرا جهت حیازت آب‏هاى مباح، دارایى خود را در معرض خطر قرار دهد.
15- ماده 234 قانون مجازات اسلامى در این مورد اشعار مى‏دارد: "اقرار به قتل عمد از کسى که به سبب سفاهت یا افلاس محجور باشد، نافذ و موجب قصاص است".
16- ماده 1263 ق.م. تصریح مى‏کند: "اقرار سفیه در امور مالى موثر نیست".
17- براى مطالعه بیش‏تر رجوع کنید به: محمد بن حسن فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 18؛ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 29، ص 193؛ امام خمینى، تحریرالوسیله، ج‏2، ص 16 و محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7.
18- محمد کاظم طباطبایى یزدى، العروه الوثقى، ج 2، ص 702، مسئله 7.
19- 1214 ق.م.
20- علامه حلى در این مورد مى‏نویسد: "لو اذن الولىّ للسفیه فى التصرف فان اطلق کان لغواً و ان عیّن له نوعاً من التصرف و قدّر العوض فالاقرب الجواز کمالو اذن له فى النکاح…". (تذکره الفقها، ج 2، ص 77)
21- طبق ماده 1242 ق.م.: "قیّم نمى‏تواند دعوى مربوط به مولّى‏علیه را به صلح خاتمه دهد، مگر با تصویب مدعى العموم".
22- ماده 1241 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد: "قیّم نمى‏تواند اموال غیر منقول مولّى‏علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه خود مدیون مولّى علیه شود، مگر با لحاظ غبطه مولّى‏ علیه و تصویب مدعى العموم. در صورت اخیر، شرط حتمى تصویب مدعى العموم ملائت قیّم مى‏باشد. و نیز نمى‏تواند براى مولّى‏ علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند، مگر با تصویب مدعى العموم".
23- ماده یاد شده، اذن در اشتغال به کار یا پیشه را مستلزم اذن به لوازم آن کار یا پیشه مى‏داند. مبناى ماده، قاعده "الاذن فى الشیى‏ء اذن فى لوازمه" مى‏باشد که در بخش چهارم مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
24- ماده 1211ق.م.
25- شیخ اسداللَّه شوشترى در این مورد مى‏گوید: "و یلحق بالمجنون کلّ مسلوب العقل بالفعل لسکر او اغماء او شرب مرقد او کبر او دهشه لتساوى الجمیع فى انتفاء العقل و القصد على خلاف مقتضى الطبیعه و ان اختلف من بعض الوجوه الاخر". (مقابس الانوار و نفایس الاسرار، ج 2، ص 11)
26- ماده 195 ق.م. چنین است: "اگر کسى در حال مستى یا بى‏هوشى یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است".
27- مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص 96 به بعد.
28- ماده 1136 ق.م. اصطلاح "اختیار" را در همین معنا به کار برده و مقرر مى‏دارد: "طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد".
29- طبق ماده 30 ق.م.: "هر مالکى نسبت به مایملک خود حق همه‏گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد".
30- ارتباط افراد با اموال مختلف مى‏تواند به سه گونه مالکیت عین یا منفعت و دارا بودن حق روى دهد. ماده 29 ق.م. مقرر مى‏دارد: "ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‏هاى ذیل را دارا باشند:
1- مالکیت؛ (اعم از عین یا منفعت)
2- حق انتفاع؛
3- حق ارتفاق به ملک غیر".
31- ماده 1060ق.م.
32- همان، ماده 1049.
33- محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18 و امام‏خمینى، تحریر الوسیله، ج‏2، ص 279، مسئله 12.
34 – ماده 1043 ق.م.
مبحث دوم: ماذون
1 – لزوم وجود ماذون
2 – شرایط ماذون
مبحث سوم: مورد اذن
1 – تعریف
2 – شرایط مورد اذن
الف – لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
ب – معلوم و معین بودن مورد اذن:
1 – لزوم وجود ماذون

یکى از عناصر و ارکان اذن، ماذون است. این‏که ماذون به عنوان یکى از عناصر اذن در این‏جا مطرح مى‏گردد، بدان معنا نیست که ماذون نیز همانند اذن دهنده در انشاى اذن دخالت مى‏کند و یا قبول او در تحقق یا دوام اذن موثر مى‏افتد، زیرا همان گونه که گذشت، اذن از اعمال حقوقى یک طرفه (ایقاع) مى‏باشد و صرف اراده و قصد انشاى اذن‏دهنده در ایجاد آن کافى است و قبول یا ردّ طرف اذن در حدوث یا بقاى آن نقشى ندارد. مقصود آن است که براى تحقق اذن وجود شخص ماذون ضرورى به نظر مى‏رسد. زیرا انشاى اذن، بدون در نظر گرفتن مخاطب نمى‏تواند واقعى تلقى گردد. البته ضرورت وجود مخاطب در اذن با ضرورت آن در انشاى عقود تفاوت دارد. براى روشن‏تر شدن مطلب، توضیح زیر را مى‏افزاییم.
در هر عقدى، ایجاب کننده با انشاى ایجاب، دیگرى را مورد خطاب قرار مى‏دهد. از این رو در انشاى عقد، لازم است که عاقد مخاطب معینى را در نظر بگیرد و قبول کننده نیز با آگاهى از پیشنهاد موجب، آن را قبول کند. مثلاً اگر شخصى بدون در نظر گرفتن مخاطب یا مخاطب معینى، پیشنهاد بیع دهد و دیگرى پیشنهاد او را بپذیرد، نمى‏توان چنین بیعى را صحیح دانست. هم‏چنین در صورتى که عاقد فرد معینى را در نظر بگیرد، ولى شخص دیگرى پیشنهاد او را قبول کند و یا بالعکس فردى بدون آگاهى از انشاى بیع آن را قبول نماید، بیع باطل مى‏باشد. البته، در بعضى از عقود، مانند جعاله، معین بودن طرف عقد و یا آگاهى او از ایجاب لازم نیست، و جاعل مى‏تواند بدون در نظر گرفتن شخص معینى، براى هر کس که مثلاً مال گم‏شده او را بازگرداند، جایزه‏اى تعیین کند. در این صورت هر کس پس از آگاهى از جعاله، مال مزبور را برگرداند، مستحق جایزه تعیین شده مى‏باشد. با این حال، عدم اشتراط مخاطب معین یا آگاهى او از ایجاب در جعاله، جنبه استثنایى دارد.
در انشاى اذن، همانند عقد وجود مخاطب ضرورى است، زیرا ابراز اذن به قول یا فعل در صورتى حقیقى است که اذن‏دهنده، دیگرى را مخاطب قراردهد. و ابراز بدون وجود مخاطب و توجه خطاب به او لغو بوده، در حقیقت آن دخیل نیست. با وجود این، تعیین مخاطب لازم نمى‏باشد و چنان که گذشت، اذن مى‏تواند به صورت عام داده شود. در اذن عام، اذن‏دهنده فرد معینى را مخاطب قرار نمى‏دهد، بلکه نسبت به تمامى مردم یا گروهى نامعین اذن را انشا مى‏کند. مثلاً، صاحب باغ مى‏تواند اعلام کند که هر کس در مسیر خود از کنار باغ من بگذرد، مى‏تواند از میوه‏هاى آن بخورد یا شخص مى‏تواند با گذاردن منبعى آب خنک در مقابل فروشگاه خود به عابران اذن دهد که از آن بنوشند، بدون آن‏که صاحب باغ یا فروشگاه آگاه باشد که چه کسانى از مورد اذن بهره مى‏برند.
حال که وجود ماذون براى انشاى واقعى و ابراز غیر صورى اذن لازم مى‏باشد، مناسب است به شرایطى که ماذون باید دارا باشد، بپردازیم.
2 – شرایط ماذون

از آن‏جا که اذن از اعمال حقوقى یک طرفه مى‏باشد، قصد و رضاى اذن‏دهنده در تحقق آن کافى است و تحقق آن به قصد انشا یا رضایت ماذون وابسته نیست. از این رو، شرایطى که براى سلامت قصد و رضاى اذن دهنده مطرح گردیده، مانند جدّى بودن اراده و فقدان اشتباه یا اکراه، در ماذون لازم نمى‏باشد.
اما در مورد اهلیّت اجراى حقوق مدنى، آیا لازم است ماذون از اهلیّت برخوردار باشد. به بیان دیگر، آیا اذنى که به شخص صغیر یا مجنون داده مى شود، نافذ و معتبر مى‏باشد یا چنین اذنى بى‏اثر خواهد بود.
به نظر مى‏رسد، دلیلى بر لزوم اهلیّت ماذون وجود ندارد. قانون مدنى در مورد ایقاع‏هاى گوناگونى که از آن ذکرى به میان آورده، اهلیّت شخصى را که در ایقاع ذى‏نفع مى‏باشد، معتبر ندانسته است. مثلاً، ماده 1140 ق.م. با آن‏که در مقام بیان شرایط مطلَّقه مى‏باشد، از اهلیّت او سخنى به میان نیاورده است. هم‏چنین، ماده 291 ق.م. در صحت ابرا حتى زنده بودن مدیون را لازم نشمرده و ابراى ذمه میّت را از دین، صحیح دانسته است.
بنابراین، ماهیت ایقاعات از جمله اذن، اقتضا دارد که اهلیّت یا قصد و رضاى مخاطبِ ایقاع در وقوع یا بقاى آن نقشى نداشته باشد.
مبحث سوم: مورد اذن

1 – تعریف
مورد اذن، غیر از مال و حقوق مالى اعمال حقوقى را نیز شامل مى‏شود. به همین جهت، پیش از این اذن را از نظر مورد به دو قسم اذن در عمل حقوقى و اذن در غیر عمل حقوقى تقسیم کردیم.
به طور کلى، هر کس که از مال و یا حقى برخوردار باشد، مى‏تواند نسبت به انجام هرگونه تصرفى در آن، اعم از تصرف حقوقى یا غیر حقوقى (تصرف خارجى) به دیگران اذن دهد. او مى‏تواند بدون واگذارى حق انتفاع یا حق ارتفاق، دیگرى را براى تصرف در مال خود، ماذون دارد. مثلاً، از باغ یا ملک یا اتومبیل او استفاده کند؛ در ملک او به زراعت بپردازد؛ سر تیر بر روى دیوار او گذارد، و یا از ارتفاقات مختلف از قبیل عبور، آب بردن، پنجره گذاردن در ملک او بهره‏مند گردد. فرد مى‏تواند به اذن دیگرى، مال او را بفروشد، اجاره یا عاریه دهد و یا به ودیعه گذارد. هم‏چنین دین دیگرى را تادیه کند، و یا از آن ضمانت نماید. از این رو مى‏توان گفت در میان اعمال حقوقى، خواه عقد یا ایقاع، مورد اذن از وسعت و شمول بیش‏ترى برخوردار است.
2 – شرایط مورد اذن
هرچند، قانون مدنى به بیان شرایطى که موضوع ایقاع باید دارا باشد، نپرداخته است، ولى از موادى که در بیان شرایط موضوع قرارداد ذکر گردیده، مى‏توان دریافت که موضوع ایقاع باید داراى شرایطى باشد.(1) زیرا بعضى از شرایط مطرح شده در قانون مدنى – با توجه به مبانى آنها – به عقد اختصاص نداشته بلکه هر عمل حقوقى از جمله ایقاعات را شامل مى‏گردد.
اینک با توجه به مواد قانون مدنى در زمینه موضوع معامله و مبانى فقهى و اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنى، شرایط موضوع اذن را مورد بررسى قرار مى‏دهیم.
الف – لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن:
براى تحقق اعمال حقوقى، اعم از عقد یا ایقاع، وجود موضوع آن به هنگام انشا ضرورى است. مثلاً، براى وقوع بیع باید در زمان انشاى بیع، مبیع در خارج موجود باشد، یا براى وقوع اجاره یا سایر اعمال حقوقى که موضوع آن تملیک یا اباحه منفعت مى‏باشد، لازم است به هنگام انشاى عقد یا ایقاع، منفعت در خارج تحقق یابد. در صورتى که به هنگام تملیک یا مباح گردانیدن عین یا منفعت، موضوع عمل حقوقى، یعنى عین یا منفعت وجود خارجى نداشته باشد، چنین عقد یا ایقاعى باطل است. این بدان خاطر است که تملیک عین یا منفعتى که وجود خارجى ندارد، اساساً لغو و غیر معقول است. چنان که در عقد نکاح اگر شخصى بدون آن‏که فرزندى داشته‏باشد، و یا پس از فوت فرزند خود، او را به عقد دیگرى درآورد نکاح باطل‏است.
در ایقاعات نیز وضعیت چنین است. مثلاً، نمى‏توان دینى را که هنوز به وجود نیامده ابرا کرد؛ عقدى که بسته نشده فسخ نمود؛ معامله‏اى را که فضولى انجام نداده اجازه داد، و یا پیش از مرگ مورّث، ترکه را قبول یا رد کرد. هم‏چنین طلاق دادن زنى که وجود خارجى ندارد، یا پیش از انشاى طلاق مرده است باطل مى‏باشد. در اخذ به شفعه، هر چند به دلیل آن‏که موضوع آن املاک مى‏باشد و کم‏تر در معرض تلف قرار مى‏گیرد، موضوع غالباً موجود است، ولى در مواردى که تصور تلف موضوع ممکن است – مانند خرابى ساختمان و قنات، یا از بین رفتن اراضى به دلیل پیش‏رفت دریا – اخذ به شفعه به علت عدم وجود موضوع باطل است.
در اذن نیز همانند سایر ایقاعات، وجود موضوع به هنگام انشا ضرورى است. عدم وجود موضوع در زمان انشا، اذن را باطل مى‏سازد؛ اگر چه موضوع قبلاً وجود داشته و پیش از انشا تلف شده است و یا پس از انشا موجود گردد، زیرا اثر اذن مباح گردیدن موضوع اذن براى شخص ماذون مى‏باشد، و اذن دهنده مباح گردیدن مورد اذن را براى ماذون انشا مى‏کند. به همین خاطر براى آن‏که اذن نافذ و موثر واقع شود، مى‏بایست مورد اذن در زمان انشاى اذن موجود باشد. بنابراین اگر شخصى نسبت به خانه‏اى که در آینده مى‏سازد، به دیگرى اذن در سکونت یا استفاده از ارتفاق یا انتفاع معینى را بدهد، نمى‏توان اذن او را صحیح پنداشت، زیرا، انشا به امرى تعلق گرفته است که وجود خارجى ندارد.
هم‏چنین اگر کسى بدون آگاهى از آن‏که اتومبیل او به دلیل سقوط از پرتگاه یا غرق شدن در دریا تلف شده است، به دیگرى اذن دهد که با اتومبیل او به مسافرت برود، یا آن را به دیگرى بفروشد، اذن او باطل و کان لم یکن تلقى مى‏شود، زیرا در زمان صدور اذن، موضوع آن وجود خارجى نداشته است.
اگر شخصى نسبت به مال متعلق به دیگرى به شخص ثالث اذن دهد که در آن تصرف خارجى نماید، یا عمل حقوقى انجام دهد، اذن مزبور باطل است. ممکن است تصور شود علت بطلان چنین اذنى آن است که مورد اذن در اختیار اذن دهنده نیست و در حقیقت در حکم تلف مى‏باشد، بنابراین اذن به علت عدم وجود موضوع آن باطل است، لیکن به نظر مى‏رسد منشا بطلان چنین اذنى آن است که اذن‏دهنده در دادن اذن صلاحیت لازم را ندارد؛ بدین معنا که اذن‏دهنده نه مالک مورد اذن است و نه از طرف وى نمایندگى دارد. مقصود از نمایندگى، معناى عام آن است که وکیل، ماذون، ولىّ و قیّم را نیز شامل مى‏گردد. در حقیقت، اذن دهنده براى دادن اذن سمتى ندارد و چون اذن نمى‏تواند به صورت فضولى داده شود، چنین اذنى باطل و بى‏اثر است.
ب – معلوم و معین بودن مورد اذن:
یکى از شرایطى که قانون مدنى براى مورد معامله لازم شمرده است، مبهم نبودن آن مى‏باشد. قانون مدنى این شرط را نه تنها در مباحث مربوط به قواعد عمومى قراردادها آورده،(2) در عقود معین نیز بارها بر آن تاکید نموده است. در عقد بیع، معلوم بودن مبیع را لازم شمرده و در ماده 342 مقرر مى‏دارد:
"مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…
و حتى در مورد شخص نابینا نیز آگاهى از مبیع را لازم مى‏شمرد و اعلام مى‏کند:
شخص کور مى‏تواند خرید و فروش نماید، مشروط بر این‏که شخصاً به طریقى غیر از معاینه یا به وسیله کس دیگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نماید…".(3)
در عقد اجاره نیز، در ماده 472 به این شرط تصریح مى‏کند:
"عین مستاجره باید معین باشد واجاره عین مجهول یا مردد باطل است.
هم‏چنین در زمینه معلوم بودن مورد عقد نکاح مى‏گوید:
تعیین زن و شوهر به نحوى که براى هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است".(4)
بنابراین، مورد نکاح نمى‏تواند مجهول یا مردد باشد.
معلوم و معین بودن مورد عمل حقوقى به عقد اختصاص ندارد و ایقاعات را نیز شامل مى‏شود. چنان که طلاق زن مجهول الهویه و یا طلاق یکى از دو زن به صورت مردد باطل است، و یا ابراى یکى از دو مدیون یا ابراى بخش مجهولى از یک دین یا ابراى یکى از چند دین به صورت مردد باطل است؛ همان گونه که ضمانت دین به صورت مردد بلااثر مى‏باشد. ماده 694 ق.م. اعلام مى‏کند:
"… ضمانت یکى از چند دین به نحو تردید باطل است".
قانون مدنى، در پاره‏اى از عقود یا ایقاعات که بر پایه مسامحه استوار است و هدف از آنها احسان مى‏باشد، علم اجمالى به وجود موضوع را کافى دانسته است. طبق ماده 216 ق.م.:
"مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى‏است".
از این رو در ضمان،(5) جعاله،(6) وصیت‏(7) و ابرا علم اجمالى به موضوع کافى مى‏باشد. مثلاً، در ابرا اگر طلب‏کار همین اندازه بداند که بر دیگرى حقى دارد، مى‏تواند او را ابرا کند، هر چند به میزان دین و چگونگى تعهد مدیون آگاه نباشد. با وجود این، نمى‏توان ابرا مردد را صحیح دانست.
اگر چه، از مطالب بالا چنین برمى‏آید که موضوع اذن باید معلوم و معین باشد، اما از آن‏جا که اذن نیز مانند ابرا بر پایه مسامحه مى‏باشد و پاره‏اى از شرایط که در اعمال حقوقى دیگر لازم شمرده شده در اذن اعتبار نشده است، علم اجمالى به مورد اذن براى نفوذ آن کافى است. بنابراین مالک باغ بدون آن‏که از نوع درختان و انواع میوه‏ها و منافع گوناگون باغ اطلاع کافى داشته باشد، مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که از منافع آن استفاده کند و علم اجمالى به موضوع براى نفوذ اذن در این‏جا کافى است. هم‏چنین مرد مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که زنى را به عقد نکاح او درآورد، بدون آن‏که ویژگى‏هاى آن زن را تعیین کند.
این اشکال که اذن ولىّ به نکاح صغیر یا دختر بالغ باکره در صورتى صحیح و معتبر است که وى نسبت به طرف عقد نکاح آگاهى داشته باشد و اگر ولىّ بدون هیچ گونه شناختى از طرف عقد به ازدواج اذن دهد، اذن او نافذ نمى‏باشد، با توجه به این نکته که ولىّ و قیّم باید در تصرفات خویش مصلحت مولّى‏علیه را مد نظر قرار دهند، برطرف مى‏گردد. در حقیقت، علت بطلان اذن در این گونه موارد آن است که ولىّ یا قیّم باید با بررسى ویژگى‏هاى فردى که مى‏خواهد با دختر بالغ باکره یا مولّى‏ علیه صغیر ایشان ازدواج کند و با عنایت به مصالح او و هم کفو بودن آنان با یک‏دیگر، در مورد ازدواج تصمیم بگیرد. بدیهى است، بدون آگاهى از این امور ولىّ یا قیّم نمى‏تواند مصلحت مولّى‏ علیه را تامین نماید. از این رو، تصمیمات او از جمله اذن داده شده خارج از حدود صلاحیت بوده نافذ نخواهد بود.
لزوم آگاهى اجمالى از مورد اذن، مانع از آن نیست که اذن دهنده به صورت مطلق به دیگرى اذن دهد. آذن، مى‏تواند به دیگرى در انجام تمامى تصرفات خارجى و حقوقى بدون تعیین مصادیق آنها اذن دهد؛ همان گونه که مى‏تواند اداره امور مالى خویش را بدون سلب حق خود، از طریق وکالت به دیگرى واگذار نماید.
اگر چه معلوم بودن موضوع به صورت اجمالى در دادن اذن کافى است، لیکن نمى‏توان صحت اذنى را که مورد آن مردد است پذیرفت. مثلاً، اگر شخصى بدون آن‏که تعیین نماید، استفاده از یکى از دو اتومبیل خود را براى دیگرى با دادن اذن مباح گرداند، اذن او به سبب معین نبودن و مردد بودن مورد اذن باطل است. همان گونه که اگر کسى به صورت غیر معین به دیگرى اذن دهد که یکى از دو همسر او را طلاق دهد، اذن او موثر نخواهد بود. در ایقاعات دیگر نیز مردد بودن موضوع مانع صحت مى‏باشد. مثلاً، ابراى یکى از دو دین به صورت مردد یا طلاق یکى از دو زن، بدون تعیین هیچ یک از آن دو، و یا فسخ یکى از عقود بدون تعیین باطل مى‏باشد.
1- مواد 214 تا 216 ق.م. به بیان شرایط مورد معامله پرداخته است. ماده 214 ق.م. مقرر مى‏دارد: "مورد معامله باید مال یا عملى باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاى آن را مى‏کنند". طبق ماده 216ق.م. : "مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایى مشروع باشد". و سرانجام، ماده 216 ق.م. اعلام مى‏کند: "مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است".
2- ماده 216 ق.م.
3- ماده 347 ق.م.
4- ماده 1067 ق.م.
5- ماده 694 ق.م.
6- مواد 563 و 564 ق.م.
7- با استنباط از روح ماده 845 ق.م.
مبحث چهارم: قصد انشا و رضایت
1- انشاى اذن
الف – سلامت قصد و رضا
ب – اشتباه
اشتباه در سمت:
اشتباه در شخصیت ماذون:
ج – اکراه
د – تعلیق در اذن
2 – ابراز اذن
الف – نقش اعلام اراده در ایقاع
ب – لزوم ابراز اذن از دیدگاه فقیهان
ج – وسایل ابراز اذن
1 – لفظ:
2 – عمل:
3 – سکوت:
1- انشاى اذن

قصد با رضا تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانى پیش از آن‏که قصد انشا نماید و ماهیت حقوقى اذن را به وجود اعتبارى ایجاد کند، مراحلى را طى مى‏کند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور مى‏کند، سپس سود و زیان خویش را مى‏سنجد تا به مرحله رضایت به دادن اذن مى‏رسد. پس از آن، آخرین مرحله تصمیم، یعنى قصد انشا پدید مى‏آید.
الف – سلامت قصد و رضا
انشاى اذن همانند انشاهاى دیگر باید بر پایه اراده سالم باشد. بنابراین اگر کسى قصد جدى به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخى، یاوه‏گویى، تشویق و یا تهدید دیگرى باشد، در حقیقت اذن نداده است. هم‏چنین اذنى که از شخص دیوانه، غافل، مست و بى‏هوش صادر مى‏شود صحیح نمى‏باشد. نیز اذنى که به طور صورى داده مى‏شود و شخص وانمود مى‏کند که قصد دارد، ولى در حقیقت هدف دیگرى داشته باشد، معتبر نیست. قانون مدنى در مقام بیان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام مى‏کند:
"اگر کسى در حال مستى یا بى‏هوشى یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است".(1)
هم‏چنین در مورد بعضى از ایقاعات مثل طلاق صریحاً مى‏گوید: طلاق دهنده باید… قاصد و مختار باشد.(2)
ب – اشتباه
از قانون مدنى در مواد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را مى‏توان استنباط کرد. برخى از آنها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضى، در اذن که از شمار ایقاعات است مورد بحث نمى‏باشد. ولى از آن‏جا که اشتباه در ماذون یا مورد اذن مى‏تواند به انگیزه‏اى که قصد اذن دهنده از آن ناشى شده است، خلل وارد کند و در نتیجه سالم بودن قصد او را مورد تردید قرار دهد. مى‏توان عقیده داشت: چنین اذنى فاقد اعتبار است.
اشتباه در سمت:
قانون مدنى، اجازه‏اى را که به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گیرد، معتبر نمى‏شناسد و معامله‏اى را که شخص مالک یا نماینده او از روى اشتباه با عنوان فضولى انجام داده است، متوقف به اجازه بعدى او مى‏کند. در حقیقت، قانون مدنى اجازه ضمنى فرد را که از اقدام به معامله ناشى مى‏شود، در نفوذ آن کافى نمى‏داند.(3) بى‏تردید از نظر قانون بى‏اعتبارى این اجازه از اشتباه در عنوان و انگیزه ناشى مى‏شود. زیرا رضایت او به انجام این معامله مبتنى بر عنوان فضول مى‏باشد که ممکن است در صورت اطلاع از عنوان واقعى خود، اعم از مالک یا نماینده بودن، به چنین معامله‏اى رضایت ندهد.
بنابراین اگر غاصب به جهتى مانند ارث، مالک مال مغصوب گردد، ولى بدون آگاهى از این موضوع به دیگرى اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمى‏توان چنین اذنى را تلقى به قبول کرد. زیرا وى او در عنوان خویش اشتباه کرده و اراده او بر چنین اشتباهى استوار گردیده است. از این‏رو معلوم نیست در صورت آگاهى از عنوان مالکیت نسبت به مورد اذن، باز به چنین امرى اقدام مى‏نمود.(4)
اشتباه در شخصیت ماذون:
از اشتباهات دیگر که اذن را بى‏اعتبار مى‏سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصیت ماذون است. مثلاً، شخصى به اعتقاد این‏که دیگرى از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه یا باغ خویش یا انجام عمل حقوقى مى‏دهد، در صورتى که در واقع مخاطب دوست او نمى‏باشد، آیا در این صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه یا باغ مورد اذن، مباح و قانونى است؟ یا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نیز آیا معامله انجام شده صحیح و نافذ است یا فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد؟
به نظر مى‏رسد این گونه موارد را بتوان بر دو دسته تقسیم کرد: گاهى متعلق اذن عنوان مى‏باشد و در مواردى اذن به اشخاص خارجى تعلق مى‏گیرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرّف ماذون نیست، ولى در صورت اخیر اذن محقق شده است. مثلاً، مالک باغى که به دیگرى اذن در استفاده از باغ خود را مى‏دهد، به دو صورت ممکن است اذن دهد: گاهى، ماذون را فردى از عنوان معینى تلقى مى‏کند و بر این اساس به او اذن مى‏دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، مى‏گوید: "دوست من، از میوه‏هاى باغم بخور." و در پاره‏اى موارد شخص ماذون را مخاطب قرار داده، مى‏گوید: "فلانى! از میوه‏هاى باغم استفاده کن." در فرض نخست، مخاطب در تصرف ماذون نمى‏باشد، در حالى که در گونه اخیر، مخاطب مى‏تواند در میوه‏هاى باغ تصرف کند.
سرّ مسئله در این است که در فرض اخیر اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از این پندار ناصواب ناشى گردیده که مخاطب دوست او مى‏باشد، در حالى که در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمى‏کند. بنابراین مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وى و هم به جهت عدم تعلّق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نیست.
ج – اکراه
قانون مدنى، عقد از روى اکراه را نافذ نمى‏داند.(5) زیرا در عقد اکراهى قصد مبتنى بر رضایت مغشوش است و انگیزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهدید مى‏باشد. همین مبنا، موجب مى‏شود که نفوذ ایقاعى که ناشى از اکراه است، نپذیریم.
جاى این پرسش هست که: آیا ایقاع ناشى از اکراه به کلى باطل است یا آن‏که صحیح است، ولى غیر نافذ و متوقف بر اجازه بعدى مکره مى‏باشد؟ فقه امامیه، از بطلان ایقاع اکراهى طرف‏دارى مى‏کند. قانون مدنى نیز در برخى از ایقاعات، مثل طلاق‏(6) و ابرا،(7) اختیار انشا کننده ایقاع را شرط دانسته است که این خود، تمایل قانونى مدنى را به نظر مشهور فقیهان امامیه نشان مى‏دهد. به نظر مى‏رسد، حکم به عدم نفوذ معامله ناشى از اکراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضایت مکره، حکمى استثنایى است که قانون مدنى در مورد عقود بیان کرده و نمى‏توان آن را به ایقاعات تسرّى داد.
حتى اگر ایقاع ناشى از اکراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدى مکره نافذ بشماریم، به نظر مى‏رسد، اذن ناشى از اکراه باطل است. و رضایت بعدى نمى‏تواند اذن اکراهى پیشین را موثر گرداند؛ زیرا در نظر عرف انشایى اذن محسوب مى‏شود که بر رضایت غیر مشوب و به دور از اکراه استوار باشد و عرف، در حقیقت اذن مبتنى بر اکراه را اذن نمى‏داند. از این‏رو، اذن اکراهى از آغاز باطل است و اجازه بعدى نمى‏تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده کند.
د – تعلیق در اذن
قانون مدنى عقد را به دو قسم منجَّز و معلَّق تقسیم کرده است، در تعریف عقد منجّز و معلّق مى‏گوید:
"عقد منجّز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگرى نباشد والاّ معلق خواهد بود".(8)
با توجه به تقسیم مذکور و با عنایت به اصل صحت در عقود و این‏که قانون مدنى از عقد معلق منعى نکرده است، مى‏توان نتیجه گرفت که جز در مواردى که قانون صریحاً عقد معلقى را باطل مى‏داند، عقود معلق صحیح و نافذند.(9)
در ایقاعات نیز – همانند عقود – دلیلى بر بطلان قانونى نداریم و به نظر مى‏رسد جواز تعلیق در عقود، تردید در صحت ایقاع معلّق را از میان برمى‏دارد. چرا که هر دو، عملِ حقوقى بوده و در نوشته‏هاى فقهى نیز بحث از تعلیق در عقد و ایقاع با یک عنوان مطرح گردیده است؛ به طورى که دلیلى بر تفکیک آن دو از هم وجود ندارد. بنابراین جز در مواردى که قانون به صراحت ایقاع معلق را باطل اعلام کرده است، ایقاع معلق صحیح و معتبر است.(10)
بسیارى از فقیهان امامیه عقد و ایقاع معلق را باطل مى‏دانند(11) و برخى از آنان میان تعلیق در انشا با تعلیق در منشا قایل به تفصیل شده، تعلیق در منشا را صحیح مى‏دانند.(12) طبق نظر برخى دیگر از صاحب نظران پاره‏اى از عقود و ایقاعات معلق صحیح مى‏باشد.(13)
اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنى صحیح است، بلکه از نظر فقیهان نیز نافذ مى‏باشد.(14) در حقیقت، معلق بودن اذن در نوشته‏هاى فقهى مسلم و مفروغ عنه انگاشته شده است. از این‏رو گاهى براى اثبات جواز تعلیق در وکالت به شباهت آن با اذن استدلال مى‏شود.(15) بنابراین حتى اگر ایقاع معلق را باطل بشماریم، نباید در صحت اذن معلق تردید کنیم.(16)
از مطالب پیشین مى‏توان دریافت که اقسام گوناگون اذن ممکن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالک یا نماینده او مى‏تواند به دیگرى اذن دهد که خانه وى را بفروشد یا به دیگرى اجاره دهد، ولى اذن خود را به امورى مانند افزایش قیمت یا مال الاجاره خانه، معلق سازد. یا پدر مى‏تواند به فرزند خود این گونه بگوید: "در صورتى که در امتحانات آخر سال موفق شدى، در استفاده از اتومبیل من ماذونى".
2 – ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غیر قابل تردید در عقود است. تراضى، هنگامى واقع مى‏شود که بین دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان باید مقصود یک‏دیگر را دریابند و پس از تامل در آن به توافق برسند و رسیدن به این نتیجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممکن نیست.
الف – نقش اعلام اراده در ایقاع
از آن‏جا که در ایقاع تنها یک اراده موثر است و تحقق اثر ایقاع به اراده دیگرى موقوف نمى‏باشد، عده‏اى از حقوق‏دانان تصور کرده‏اند که در ایقاع اعلام اراده لازم نیست.(17) به عقیده آنان، ایقاع از اراده واحد تولد مى‏یابد و همان اراده حقیقى براى ایجاد آن کافى است و کاشف خارجى در تحقق آن تاثیرى ندارد، مگر آن‏که قانون در مورد خاصى به لزوم کاشف تصریح کند. بنابراین آن‏چه در عقد، طرفین را به اعلام اراده ملزم مى‏نماید، همانا آگاهى یافتن آنان از اراده یک دیگر و رسیدن به توافق و نیز توانایى براى اثبات آن در صورت لزوم است، و این امر در ایقاع ضرورتى ندارد.(18)
چنین به نظر مى‏رسد که ابراز و اعلام اراده تنها به دلیل آگاه نمودن طرف قرارداد و یا اثبات انشاى درونى ضرورت ندارد، بلکه در تحقق خود عقد نیز موثر است. به همین خاطر است که عقد به مجرد قبول محقق مى‏گردد، هر چند ایجاب کننده از آن آگاهى نیابد.
افزون بر آن، ایقاع همانند عقد با حقوق دیگران پیوند مى‏خورد؛ گاهى حقى به سود دیگرى ایجاد مى‏کند، یا امتیازى به نفع ایقاع کننده به وجود مى‏آورد و یا قراردادى را برهم مى‏زند، در نتیجه باید در برابر دیگران اثبات و اجرا گردد. براى اجرا، لازم است دیگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعایت کنند و در مقام اثبات نیز، باید اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز کرد.(19)
بررسى مواد قانونى ناظر به ایقاعات حاکى از آن است که از نظر قانون مدنى اعلام اراده در ایقاع ضرورى است. ماده 247 ق.م. رضاى باطنى مالک را بدون آن‏که به وسیله ابراز، به صورت اذن یا اجازه تحقق یابد در تنفیذ معامله فضولى کافى نمى‏داند و ماده 248 ق.م. در مورد اجازه عقد فضولى، ابراز از طریق لفظ یا فعل را لازم مى‏شمرد. در مورد فسخ، ماده 449 ق.م. مقرر مى‏دارد:
"فسخ، به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید، حاصل مى‏شود".
و در زمینه اسقاط حق نیز ماده 822 ق.م. مى‏گوید:
"حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزى که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نماید واقع مى‏شود".
هم‏چنین در مورد طلاق، قانون مدنى به ضرورت اجراى صیغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، تصریح کرده‏(20) و در رجوع از طلاق نیز کاشف‏خارجى را لازم شمرده است.(21) قبول و رد ترکه نیز، باید صریحاً یا ضمناً با کاشف خارجى همراه باشد و قبول یا رد آن به صرف رضا و قصد درونى یا کراهت باطنى واقع نمى‏شود.(22)
ب – لزوم ابراز اذن از دیدگاه فقیهان
بررسى نظریات فقیهان امامیه نیز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقى یک طرفه از جمله اذن تایید مى‏کند.(23) به جهت رعایت اختصار تنها به بیان نظر عده‏اى از آنان در مورد اذن اکتفا مى‏کنیم.
شیخ انصارى، با آن‏که در مواردى به نظریه کفایت رضاى باطنى در تنفیذ معامله فضولى مایل شده است، تصریح مى‏کند:
ى‏تا زمانى که رضاى باطنى از طریق مظهر و کاشف خارجى ابراز نگردد اذن محقق نمى‏شود".(24)
امام خمینى، در این باره اعلام مى‏کند که ابراز و اظهار در وقوع اذن، موثر مى‏باشد و بدون آن اذن واقع نمى‏شود.(25) سید محمد کاظم یزدى در پاسخ این پرسش که آیا اعمال حقوقى واقع بر مال دیگرى تنها به استناد رضاى باطنى او، نافذ است یا نه مى‏گوید:
"مجرد رضاى باطنى، کافى در خروج تصرفات مذکوره از حد فضولیت نیست بلکه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول صریحاً یا فحوا یا فعلى که کاشف از رضا باشد؛ به نحوى که صدق اذن کند…".(26)
و محقق اصفهانى صریحاً این نظریه را که اعلام در تحقق اذن تاثیر و نقشى ندارد باطل مى‏شمرد.(27)
اما هم‏چنان جاى این پرسش مهم هست که آیا اعلام باید در حضور ماذون صورت گیرد، یا اصولاً حضور مخاطب اعم از ماذون یا دیگرى در تحقق اذن نقشى ندارد.
به نظر چنین مى‏رسد که حضور شخصى که به او اذن داده مى‏شود، براى تحقق اعلام و در نتیجه وقوع اذن مدخلیتى ندارد. بنابراین فرد مى‏تواند در برابر عده‏اى به شخصى که در آن جمع حضور ندارد، به امرى اذن دهد، که اعلام به طور حقیقى واقع شده و اذن تحقق یافته است، ولى نمى‏توان انتظار داشت که اذنى بدون حضور هیچ مخاطبى به نفع فرد یا افرادى تحقق یابد. زیرا قصد جدى و واقعى شخص براى اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقى از جمله اذن، زمانى تحقق مى‏یابد که در برابر او فردى حاضر باشد که بتوان نسبت به او اراده را اظهار نمود، وگرنه شخص عاقل هیچ‏گاه اراده جدى براى ابراز نخواهد داشت و چنین لفظ یا فعلى در واقع نمى‏تواند به معناى ابراز و اعلام اراده باشد.
بنابراین، آگاهى دیگران در تحقق ایقاع نقشى ندارد و اعلام اراده به معناى اطلاع دیگران از وقوع ایقاع نمى‏باشد، بلکه حضور مخاطب تنها براى تحقق اعلام لازم است. از این‏رو با اعلام اراده، ایقاع به وقوع مى‏پیوندد، هر چند کسى که در ایقاع ذى‏نفع مى‏باشد از آن آگاهى نیابد. این نکته از بررسى مواد قانونى یاد شده قائل دریافت است. زیرا هیچ‏یک از مواد مزبور براى آگاهى دیگران در وقوع ایقاع نقشى قایل نشده است. در نتیجه حکم ماده 680 ق.م. که عزل وکیل را قبل از رسیدن به او موثر نمى‏داند، استثنایى و ویژه مى‏باشد.
در حقوق فرانسه، بعضى از نویسندگان ایقاعات را به دو دسته تقسیم کرده‏اند: ایقاعاتى که اعلام اراده واقع کننده در وقوع آن کافى است، و ایقاعاتى که به صرف اعلام اراده تحقق نمى‏یابد و باید به اطلاع دیگرى برسد.(28)
گفتنى است در حقوق کشورهایى مانند مصر،(29) سوریه، لیبى‏(30) و عراق‏(31) بعضى از ایقاعات مانند ابرا تا زمانى که به اطلاع دیگرى (مدیون) نرسد، موثر نمى‏باشد.
ج – وسایل ابراز اذن
قصد انشا به تنهایى براى تحقق اذن کفایت نمى‏کند و باید به وسیله‏اى ابراز گردد.(32) قانون مدنى نیز براى اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امرى که کاشف از قصد باشد لازم مى‏داند.(33) لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسایلى هستند که از طریق آن قصد انشاى اذن اعلام مى‏گردد. این تصور که اذن تنها از طریق لفظ ابراز مى‏گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنى است و برخى از فقیهان، ضمن رد این نظر، تصریح مى‏کنند که اذن مى‏تواند از طرق دیگر نیز ابراز گردد.(34)
سکوت نیز با توجه به قراین و شواهد، گاهى حاکى از انشاى رضایت است. از این رو، وسایل ابراز اذن را ذیل عناوین: لفظ، عمل و سکوت در پى مى‏آوریم:
1 – لفظ:
آن‏چه معمولاً در اعمال حقوقى، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به کار مى‏رود، لفظ است. زیرا لفظ رساترین چیزى است که انسان از طریق آن مى‏تواند مقصود خویش را به دیگران بفهماند. به این ترتیب، براى ابراز اراده انشایى در اذن، به الفاظ یا کلمات ویژه‏اى نیاز نیست‏(35) و هر لفظى که بر قصد انشاى اذن دهنده دلالت کند براى ابراز اراده کافى است.(36)
لفظ، ممکن است به صورت صریح یا ضمنى بر اذن دلالت کند. مثلاً، اگر پدر به دختر دوشیزه خویش بگوید: "به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن مى‏دهم"، لفظ مزبور در اذن به نکاح صراحت دارد. چنان‏چه مالک به کسى اذن دهد که براى چند ماه در منزل او سکونت کند، گفته وى به طور ضمنى دلالت دارد: او ماذون است که در منزل را بسته و چند روزى به مسافرت رود. هم‏چنین اگر کسى به دیگرى اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنى نسبت به انجام مقدماتى که براى فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.
در صورتى که کسى قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم‏مقام لفظ مى‏گردد. این موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامى اعمال حقوقى و مواردى که در آن لفظ معتبر است – در صورت عدم امکان لفظ – اشاره جانشین آن مى‏گردد.(37) این است که قانون مدنى به تبعیت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمکن طرفین از تلفظ، اشاره را قائم‏مقام آن مى‏داند:
"در مواردى که براى طرفین، یا یکى از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافى خواهد بود".(38)
با این حال، طبق این ماده اشاره‏اى که مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضاى انشا کننده دلالت نکند، براى ابراز اراده کافى نیست.
2 – عمل:
فعل نیز همانند لفظ براى اعلام قصد کاربرد دارد. سیره مسلمانان از گذشته تا به حال بر این بوده که در ایقاعاتى، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نیز مانند الفاظ مى‏توانند وسیله ابراز قصد انشا گردند. شیوع سیره مزبور در سالیان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاکى از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست، زیرا با توجه به اهمیت موضوع و نیاز به راهنمایى در این امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خویش را ابراز مى‏کرد و ما قطعاً از آن اطلاع مى‏یافتیم.
به علاوه‏لفظ دراعمال حقوقى جنبه طریقیت داردو فقط براى تفهیم مقصود انشا کننده به کار مى‏رود و هر عملى که بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهیم کند براى اعلام اراده کافى مى‏باشد، مگر آن که قانون‏گذار در موردى براى لفظ خصوصیتى در نظر گرفته و اعلام اراده را از طریق لفظ لازم شمرده باشد که در این صورت فعل نمى‏تواند جاى‏گزین لفظ گردد. از این رو قانون مدنى در زمینه اعلام اراده در عقود به وسیله فعل مى‏گوید:
"انشاى معامله ممکن است به وسیله عملى که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى که قانون استثنا کرده باشد".(39)
در ایقاعات نیز قانون مدنى فعل را کاشف از اراده دانسته، آن را براى اعلام قصد کافى مى‏داند. مثلاً در مورد فسخ که از ایقاعات است تصریح مى‏کند:
"فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید، حاصل مى‏شود".(40)
در مورد اجازه نیز که در میان اعمال حقوقى به اذن شباهت بسیارى دارد مقرر مى‏دارد:
"اجازه مالک نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ یا فعلى که دلالت بر امضاى عقد نماید".(41)
بنابراین اذن‏دهنده همان‏گونه که مى‏تواند اذن خویش را با تلفظ اعلام کند، قادر است به وسیله فعلى که کاشف از قصد اوست، اراده خود را ابراز نماید. مثلاً، مالک خانه با گشودن در به روى میهمان عملاً به او اذنِ ورود مى‏دهد و یا با آوردن خوردنى‏ها و آشامیدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل میهمان به صورت فعلى در خوردن خوراکى‏ها او را رخصت برخوردارى مى‏دهد.
نوشته نیز مانند لفظ مى‏تواند مقصود را به طور صریح بیان کند. بنابراین حتى با قدرت بر تلفظ، مى‏توان از طریق نوشته به دیگرى در انجام تصرفى – اعم از حقوقى یا مادى – اذن داد، زیرا قانون مدنى هر چیزى را که کاشف از قصد باشد در ابراز اراده کافى مى‏داند و نوشته به خوبى مى‏تواند از قصد و رضایت اذن‏دهنده پرده بردارد.
با این حال، در مواردى که ابراز از طریق اشاره، نوشته و فعل صورت مى‏گیرد، همانند سایر موارد، ابراز کننده باید داراى قصد انشا و رضایت باشد و عمل او – بدون ابهام و اجمال – بر قصد انشاى او دلالت کند. از این رو اگر نوشته‏اى یافت شود که طبق آن مالک باغى به دیگرى در تصرف مادى یا حقوقى در آن اذن داده باشد، چنان‏چه در قصد انشاى نویسنده تردید باشد – مثلاً، محتمل باشد که نویسنده بدون قصد یا براى تمرین خط خویش چنین چیزى را نوشته است – نمى‏توان نوشته مزبور را کاشف از قصد انشاى نویسنده قلمداد کرد.
3 – سکوت:
سکوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏کند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و کاشف خارجى به شمار آورد.(42) از این‏رو در صورتى که در حضور مالک، دیگرى مال او را مورد معامله قرار دهد و مالک سکوت کند،معامله از فضولى بودن خارج نمى‏شود. چرا که سکوت با اذن و اجازه که نوعى ابراز مافى‏الضمیر است متفاوت مى‏باشد.(43)
به علاوه، سکوت مالک ممکن است از عوامل گوناگونى ناشى شود: گاهى مالک به معامله توجه ندارد و گاهى از انجام آن ناراضى است، ولى به علتى نمى‏تواند عدم موافقت خود را ابراز کند. این است که ماده 249 ق.م. تصریح مى‏کند:
"سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمى‏شود".(44)
در صورتى که قراین و اوضاع و احوال ضمیمه گردد، ممکن است سکوت خود نوعى اعلام رضایت باشد. مثلاً، اگر شخصى که به عنوان غیر در ملکى متصرف باشد، مدعى مالکیت آن گردد و مالک اولى در برابر ادعاى او سکوت نماید، از نظر قانون چنین سکوتى بى‏تاثیر نمى‏باشد و موجب مى‏گردد که متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده کند.(45)
از موارد دیگرى که سکوت دلیل بر رضایت شناخته شده، سکوت دختر پس از پرسش و وکالت خواهى از او در امر ازدواج است.(46) فتواى مشهور فقیهان، آن است که سکوت دختر در این مورد، اذن به شمار مى‏آید، زیرا دخترى که هنوز شوهر نکرده است،(47) از سخن گفتن شرم دارد.از این رو، سکوت او را باید نوعى اعلام رضایت تلقى کرد.(48)
به نظر مى‏رسد، با توجه به این‏که در زمان ما غالباً دختران بدون آن‏که حیا مانع شود، رضایت خویش را صریحاً اعلام مى‏کنند و با عنایت به این‏که دلالت سکوت بر اذن و رضایت در مواردى که پذیرفته شده است، استثناى بر قواعد عمومى قراردادها مى‏باشد، در صورتى که قراین و اوضاع و احوال حکایت نکند که سکوت دختر از روى شرم مى‏باشد و یا قرینه بر عدم رضایت موجود باشد، نباید سکوت دختر را اذن به حساب آورد.(49)
این‏که سکوت به خودى خود نوعى ابراز شمرده نمى‏شود و نمى‏توان آن را همانند قول و فعل حاکى از قصد انشا دانست، گاهى به صورت قاعده لا ینسب لساکت قول بیان مى‏شود(50) که قاعده "تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است"، استثنایى بر آن به شمار مى‏آید. سکوت باکره نیز از آن‏جا که مشمول قاعده اخیر مى‏باشد از قاعده بالا استثنا شده است.
اکثر فقیهان اهل تسنن، به طور مطلق سکوت دختر باکره را اذن مى‏انگارند. به نظر ایشان، اجراى عقد نکاح نسبت به مردان و زنان ثیّبه از یک طرف و دختران باکره از طرف دیگر تفاوت دارد. رضایت گروه نخست باید به وسیله لفظ ابراز شود؛ در حالى که، در مورد دختران باکره رضایت به وسیله سکوت و رد به وسیله لفظ اعلام مى‏شود.(51)
گذشته از استثناهاى ذکر شده، در فقه عامه موارد بسیارى آمده است که در آن سکوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است. تا جایى که در برخى از کتاب‏ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است.(52)
به نظر مى‏رسد، با عنایت به استثنایى بودن حکم به دلالت سکوت بر اذن، به جز در مواردى که قرینه دلالت کند، خروج از قاعده وجهى ندارد.
1- ماده 195ق.م.
2- ماده 1136ق.م.
3- ماده 255 ق.م. مى‏گوید: "هرگاه کسى نسبت به مالى، معامله به عنوان فضولى نماید و بعد معلوم شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است یا ملک کسى بوده است که معامله کننده مى‏توانسته است از قبل او ولایتاً یا وکالتاً معامله نماید، در این صورت، نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه معامل است والاّ معامله باطل خواهد بود".
4- شیخ انصارى در این مورد مى‏نویسد: "و اما ادلّه اعتبار التّراضى و طیب النفس فهى دالّه على اعتبار رضاء المالک بنقل خصوص ماله بعنوان انّه ماله؛ لا بنقل مال معین یتّفق کونه ملکاً له فى الواقع. فانّ حکم طیب النفس و الرضا لا یترتّب على ذلک. فلو اذن فى التصرف فى مال معتقداً انّه لغیره و الماذون یعلم انّه له، لم‏یجز له التصرف بذلک الاذن". (مکاسب، ص 142)
5- صاحب عناوین در این زمینه تصریح مى‏کند: "ظاهر الاصحاب انّ الایقاعات کالشفعه و الطلاق و الظهار و اللعان و الایلاء و النذر و العهد و الیمین و العتق و الاقرار و نحو ذلک لایصیر مراعى بحصول التراضى. بل متى ما وقع باکراه بطل و لا ینفع الرضا به بعد ذلک…". (عناوین، ص 359)
6- ماده 1136 ق.م. مقرر مى‏دارد: "طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد".
7- ماده 289 ق.م. در تعریف ابراء تصریح مى‏کند: "ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرف نظر نماید".
8- ماده 189ق.م.
9- قانون مدنى، تعلیق را در عقد ضمان، موجب بطلان آن شمرده است؛ طبق ماده 699: "تعلیق در ضمان مثل این‏که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است ولى التزام به تادیه ممکن است معلق باشد".
10- قانون مدنى در ماده 1135 تعلیق را در طلاق جایز نمى‏داند: "طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق به شرط، باطل است".
11- ر. ک: حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره، کتاب وکالت. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 9، ص 532) هم‏چنین شیخ محمد حسن نجفى، در جواهر الکلام (ج 27، ص‏352) و سید جواد عاملى در مفتاح الکرامه (ج 7، ص 526) از اجماع فقها بر بطلان تعلیق در عقود خبر داده‏اند.
12- ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهه، ج 3، ص 70، و مهدى شهیدى، سقوط تعهدات، ص 74.
13- سید کاظم یزدى در تکمله عروه الوثقى ( ج 2، ص 120) و میرزاى قمى در جامع الشتات (ج 2، ص 518 و 519) وکالت معلق را صحیح دانسته‏اند. میرزاى قمى صریحاً اعلام مى‏کند که تعلیق با انشا منافاتى ندارد. و نیز محقق اردبیلى، تعلیق در عقود جایزه مثل قراض و عاریه را جایز شمرده و به نظریه صحت وکالت معلق تمایل نشان داده است. (مجمع الفائده و البرهان؛ ج 9، ص 534) صاحب حدائق اعلام مى‏کند: "غیر از اجماعى که ادعا شده، دلیلى بر عدم جواز تعلیق در وکالت وجود ندارد". وى بر این باور است که به مقتضاى اطلاق و عموم روایات وکالت معلق صحیح است. (یوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج 22، ص‏11 و 12)
14- شیخ یوسف بحرانى تصریح مى‏کند که بدون تردید اذن معلق صحیح و نافذ مى‏باشد: "… و لا شکّ فى جواز تعلیقه مثل ان جئت فانت ماذون فى الاکل و نحوه". همان، ص 11). هم‏چنین، سید محمد کاظم یزدى با صراحت اعلام مى‏کند: "لا اشکال فى جواز تعلیق الاذن على امر". (تکمله عروه الوثقى، ج 2، ص‏121، مسئله 7)
15- یوسف‏بن احمد بحرانى، منبع پیشین و نیز محمد کاظم طباطبایى یزدى، همان.
16- رستم‏باز لبنانى در شرح المجله مى‏نویسد: "یجوز تعلیق الاذن بالشرط و اضافته الى المستقبل". (شرح‏المجله، ص 545)
17- برخى از نویسندگان حقوقى در این باره تصریح مى‏کنند: " ابراز اراده انشایى در ایقاع، از آن جهت انجام مى‏گیرد که وسیله‏اى براى اثبات تحقق آن است نه تحقق آن". (مهدى شهیدى، حقوق مدنى‏4، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، ص‏15 و 16)
18- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 184 و 185 و نیز ج 4، ص 45.
19- برخى از فقها با صراحت اعلام مى‏کنند که در اعمال حقوقى، خواه عقود و خواه ایقاعات، ملاک صحت و ترتب اثر انشایى است که به گونه‏اى ابراز گردد. میرزا حبیب‏اللَّه رشتى در این باره مى‏نویسد: "…مدار العقود و الایقاعات على الانشاءات الکاشفه عمّا فى الضّمیر فکیف یلتزم بترتّب آثارها على المعانى النفسانیه الغیر البارزه بوجه". (الاجاره، ص 164).
20- ماده 1134ق.م.
21- ماده 1149 ق.م.
22- ماده 242 قانون امور حسبى مى‏گوید: "قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنى: قبول صریح آن است که به موجب سند رسمى یا عادى قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند. قبول ضمنى آن است که عملیاتى در ترکه نمایند که کاشف از قبول ترکه و اداى دیون باشد؛ از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید". و ماده 249 همان قانون اعلام مى‏کند: "وارثى که ترکه را رد مى‏کند، باید کتباً یا شفاهاً به دادگاه اطلاع بدهد… ".
23- ابوالقاسم خویى، منهاج الصالحین، ج 2، ص 21، مسئله 67.
24- شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 116 و 124.
25- امام خمینى، البیع، ج 2، ص 288.
26- سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، سوال و جواب، ص 141، و نیز عروه الوثقى، ج 2، ص 830.
27- محقق اصفهانى مى‏نویسد: "الرضا الباطنى لیست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالاذن او الاجازه". (حاشیه مکاسب، ج 1، ص 31) و در جایى دیگر در رد قول علامه حلى تصریح مى‏کند: "فان اراد العلاّمه من کلامه فى المختلف عدم تاثیر للاعلام و عدم دخله فى تحقق الاذن فهو مدفوع بما عرفت… ". (همان، ص 175)
28- دموگ، تعهدات، ج 1، ش 540 مکرر.
29- ماده 371 قانون مدنى مصر، تصریح مى‏کند: "ینقضى الالتزام اذا ابرا الداین مدینه مختاراً و یتمّ الابراء متى وصل الى علم المدین و یرتدّ بردّه".
30- در این باره ر. ک: ماده 369 قانون مدنى سوریه و ماده 358 قانون مدنى لیبى.
31- ماده 422 قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد: "لایتوقّف الابراء على قبول المدین، لکن اذا ردّه قبل القبول ارتدّ و ان مات قبل القبول فلایوخذ الدین من ترکته".
32- اگر چه طبق نظر برخى از حقوق‏دانان ابراز در ایقاعات، تنها براى اثبات آن لازم مى‏باشد و در پیدایش ایقاع نقشى ندارد، ولى بر فرض قبول این نظریه، در مورد اذن نمى‏توان چنین نظرى را پذیرفت، زیرا عرفاً اذنى که اعلام نگردد، اذن شمرده نمى‏شود.
33- ماده 191 ق.م.
34- شیخ یوسف بحرانى در این زمینه مى‏نویسد: "… انّ الاذن لیس منحصراً فى اللّفظ فضلاً عن العقد المشتمل على قیود کثیره و احکام عدیده بل یحصل بالاشاره و الکتابه و الفعل". (الحدائق الناضره، ج 21، ص 151).
35- سید محمد کاظم یزدى در مورد انشاى اجازه، تصریح مى‏کند که الفاظ و کلمات خاصى معتبر نیست: "لایشترط فى الاجازه لفظ خاص، بل تقع بکلّ ما دلّ على انشاء الرّضا بذلک العقد بل تقع بالفعل الدالّ علیه". محمد کاظم طباطبایى یزدى (محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ص 414)
36- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 181 و مهدى شهیدى، سقوط تعهدات، ش 63 و 80.
37- مراغى حسینى در این باره مى‏نویسد: "اشاره الاخرس قائمه مقام اللّفظ فى جمیع ابواب الفقه کما فى قرائته و تلاوته و ذکره فى صلواته و فى غیرها و تلبیته و عقوده و ایقاعاته من اقرار او طلاق او غیر ذلک و بالجمله کلّ مقام یعتبر فیه اللّفظ یقوم فى الاخرس الاشاره مقامه". (العناوین، ص 217).
38- ماده 192 ق.م.
39- ماده 193 ق.م.
40- ماده 449 ق.م.
41- ماده 248 ق.م.
42- در این زمینه ر. ک: محمد بن حسن فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 2، ص 336؛ امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 258، مسئله 19؛ شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 22، ص 293؛ احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 8، ص‏160 و جمال عبدالناصر، موسوعه فى الفقه الاسلامى، ج 2، ص 332.
43- مهدى شهیدى، حقوق مدنى 3، جزوه درسى،انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1367-68، ص 78 و حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 302.
44- علامه حلى به نقل از ابن ادریس مى‏نویسد: "امّا السکوت لا یدلّ فى موضع من المواضع على الرضا الاّ اذا لم‏یکن له وجه الاّ الرّضا فحینئذ یدلّ علیه". (مختلف الشیعه، ج 2، ص 538)
45- ماده 748 قانون آیین دادرسى مدنى اعلام مى‏کند: "هرگاه عنوان تصرف شخصى که به عنوان غیر، متصرف است تغییر یابد آن شخص از موقع تغییر عنوان مى‏تواند از حق مرور زمان استفاده نماید، اعم از این‏که تغییر عنوان به واسطه انتقال ملک از طرف شخص ثالثى که مدعى مالکیت بوده به متصرف باشد و یا این‏که متصرف مدعى مالکیت شود و مالک اولى در رد مقابل او سکوت نماید… ".
46- حسین صفایى، حقوق مدنى (2)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1357-58، ص 54 و 55.
47- لازم به یادآورى است که این حکم استثنایى تنها به دختر باکره اختصاص دارد و ثیّبه را شامل نمى‏شود. ملا جلال الدین سیوطى در این باره مى‏نویسد: "ولو سکتت الثیّب عند الاستئذان فى النّکاح لم‏یقم مقام الاذن قطعاً". (الاشباه و النظائر، ص 142)
48- در این باره رجوع کنید به: علامه حلى، مختلف الشیعه، ج 2، ص 538؛ ابوالقاسم خویى، منهاج الصالحین، ج 2،ص 280، مسئله 1238؛ سید محسن حکیم، مستمسک العروه الوثقى، ج 12، ص 403؛ امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 258؛ یوسف بن احمد بحرانى؛ الحدائق الناضره، ج 6، ص 43؛ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 22، ص 293 و حسین صفایى، حقوق خانواده، ص 46.
49- سید ابوالقاسم خویى در این باره مى‏نویسد: "و یکفى فى اثبات اذنها سکوتها الاّ اذا کانت هناک قرینه على عدم الرّضا". (منهاج الصالحین، ج 2، ص 280، مسئله 1237) هم‏چنین سید کاظم یزدى از این نیز پا را فراتر نهاده و استثنا را تنها به مواردى که قرینه بر شرم دختر از ابراز عقیده موجود باشد، اختصاص مى‏دهد: "ورد فى الاخبار انّ اذن البکر سکوتها عند العرض علیها و افتى به العلماء لکنّها محموله على ما اذا ظهر رضاها و کان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک". (عروه الوثقى، ج 2، ص‏705)
50- این قاعده در کتاب‏هاى متعددى از اهل تسنن آمده است. از جمله، ابن نجیم این قاعده را به عنوان دوازدهمین قاعده در الاشباه و النظایر آورده است. هم‏چنین سیوطى به عنوان هیجدهمین قاعده در کتاب خویش ذکر کرده است. (الاشباه و النظائر، ص 142)
51- محمد بن احمد ابن رشد، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد، ج 2، ص 3.
52- زین العابدین بن ابراهیم ابن نجیم، الاشباه و النظائر، ص 154 و 156 و محمد امین بن عمر ابن نجیم، مجموعه الرسائل، ج 2،ص 383.
بخش سوم بى اعتبارى و ارتفاع اذن
طرح مطالب
مبحث اول: بى‏اعتبارى اذن
مبحث دوم: ارتفاع اذن
1 – رجوع از اذن
الف – محل رجوع
ب – موارد استثنا از امکان رجوع
اول – وجود مانع قانونى:
دوم – اشتراط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم:
2 – انتفاى موضوع اذن:
3 – انقضاى مدت اذن:
4 – فوت اذن دهنده یا ماذون:
5 – محجور شدن اذن دهنده یا ماذون:
طرح مطالب

در بخش گذشته، عناصر و ارکان اذن مورد بررسى قرار گرفت. وجود عناصر تشکیل دهنده اذن، براى تحقق اذن لازم مى‏باشد. فقدان این عناصر که به معناى بى‏اعتبارى اذن است، به دو صورت مى‏تواند واقع شود:
گاهى از آغاز، اذن فاقد برخى از عناصر و ارکان بوده است. در این گونه موارد اذن از ابتدا، کان‏لم‏یکن و باطل تلقى مى‏گردد و درنتیجه نمى‏تواند منشا اثر باشد.
در پاره‏اى موارد، اذن با وجود شرایط و عناصر لازم تحقق مى‏یابد و آثار بر آن مترتب مى شود، ولى به علل گوناگون آثار آن ادامه نمى‏یابد.
با توجه به موارد فوق، مطالب بخش حاضر را در دو مبحث جداگانه یادآور مى‏شویم:
در مبحث اول، مسئله بى اعتبارى اذن مورد بررسى قرار مى‏گیرد و مبحث دوم ناظر به مواردى است که اذن در آغاز به طور صحیح واقع شده ولى پس از وقوع زایل گشته است؛ از این موارد با عنوان ارتفاغ اذن یاد خواهیم کرد.
مبحث اول: بى‏اعتبارى اذن

اذن، براى آن‏که صحیح و موثر باشد، گریزى از شرایط صحت، ارکان و عناصر خاص خود ندارد. براى مثال، اگر کسى به واسطه صغر یا جنون از اهلیّت لازم براى دادن اذن برخورد نباشد، اذن او صحیح نخواهد بود. اذن سفیه و صغیر ممیز، در امورى که قانون آنان را داراى اهلیّت مى‏داند و یا ولىّ و قیّم اذن را به ایشان واگذار نموده است، معتبر و صحیح مى‏باشد.
هم چنین اذن کسى که به واسطه ورشکستگى از تصرف در اموال خویش محجور و ممنوع گردیده است، در مورد اموال و حقوق مالى خویش باطل و بلا اثر مى‏باشد، اگر چه اعتبار اذن و تصرفات او در غیر اموال و حقوق مالى به قوت خویش باقى است.
در مواردى که اذن باطل در ضمن عقودى داده شود که اذن از ارکان آن مى‏باشد، عقد یادشده باطل است، زیرا اذن باطل منشا اثر نمى‏باشد. از این رو ، رکن عقد، یعنى اذن تحقق نمى‏یابد.
اگر اذن از ابتدا به صورت معلّق یامشروط داده شود، در صورتى نافذ است که شرط آن تحقق یابد و چنان چه شرط اذن تحقق نیابد کشف مى‏شود که اذن از اول باطل بوده است. مثلاً، طبق فقه اسلامى و قانون مدنى، شوهر نمى‏تواند با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش ازدواج کند، مگر آن‏که از همسر خویش اذن بگیرد، حال چنان‏چه زن به این شرط به ازدواج مزبور اذن دهد که پس از نکاح، شوهر مالى را به او ببخشد، ولى شوهر پس از ازدواج از آن خوددارى کند، درمى‏یابیم که اذن و به تبع آن عقد نکاح شوهر با دختر خواهر یا دختر برادر همسرش از اول باطل بوده است.(1) حتى اگر شوهر در هنگام قبول شرط زن مصمم باشد که به شرط عمل کند، چنین اذنى باطل به شمار مى‏آید. زیرا اذن به بذل مال، مشروط بوده است، نه به تصمیم بر انجام آن.
سوالى که مى‏توان در اینجا مطرح نمود آن است که اگر شوهر نسبت به انجام عملى، خواه عمل حقوقى و خواه عمل غیر حقوقى به همسر خویش اذن دهد و پیش از عمل همسر خود راطلاق دهد، آیا اذن او باطل است یا نه.
برخى بر این باورند که اذن مذکور باطل مى‏گردد. آنان بین موردى که شوهر به همسر خویش اذن داده، با موردى که وکالت داده است، فرق قائل شده‏اند و در صورت دوم وکالت را باقى و تصرف زوجه را صحیح و نافذ مى‏دانند.(2)
به نظر مى‏رسد، دلیلى بر بطلان وجود ندارد؛ خصوصاً با امکان استصحاب بقاى اذن. البته چنان‏چه اذن شوهر از ابتدا محدود به زمان بقاى علقه زوجیت بوده باشد ویا از قراین و اوضاع و احوال به گونه‏اى موقت بودن اذن استفاده شود، با وقوع طلاق اذن نیز خاتمه مى‏یابد.(3)
باتوجه به این نکته به نظر مى‏رسد تعبیر به "بطلان اذن" در مساله بالا – که در نوشته‏هاى فقهى دیده مى‏شود – مناسب نمى‏باشد. زیرا اذن در این‏جا به طور صحیح حادث گردیده است و تنها تردید در بقاى آن مى‏باشد. پس عنوان زوال یا ارتفاع اذن مناسب‏تر مى‏نماید.(4)
مبحث دوم: ارتفاع اذن

در بحث ازبطلان اذن، مواردى مورد توجه قرار گرفت که اذن از ابتدا به طور صحیح واقع نشده است. در پاره‏اى از موارد، اذن به دلیل وجود شرایط لازم، صحیح واقع مى‏شود، ولى پس از تحقق به علتى از بین مى‏رود. این‏گونه موارد را تحت عنوان ارتفاع اذن در ذیل مى‏آوریم.
1 – رجوع از اذن
یکى از ویژگى‏هاى اذن که پیش از این آمد قابلیت رجوع مى‏باشد؛ مقصود آن است که اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش برگردد.
بعضى از حقوق‏دانان، بر اساس مبناى خویش که ملاک لزوم و جواز را در اعمال حقوقى مصلحت قرار داده‏اند، ملاک امکان یا عدم رجوع از اذن را نیز مصلحت و عرف عقلا مى‏دانند. از این رو، عقیده دارند نمى‏توان ادعا کرد تمامى مصادیق اذن قابل رجوع مى‏باشد. مثلاً، اگر کسى به دیگرى اذن دهد که سرتیرى بر روى دیوار خانه او بگذارد، عرف عقلا اقتضا دارد که اذن‏دهنده نتواند هر موقع که خواست از اذن خویش برگردد و برداشتن سرتیر را از ماذون مطالبه نماید. و نیز مقتضاى عرف آن است که اذن مزبور به صرف فوت یا حجر ماذون منتفى نگردد، بنابراین چنین اذنى لازم مى‏باشد.(5)
به نظر مى‏رسد، هنگامى که شخصى به دیگرى اذن مى‏دهد، در برابر او تعهدى نمى‏نماید و حقى از خود سلب نمى‏کند. اذن‏دهنده با انشاى خود به دیگرى رخصت مى‏دهد و امرى را بر ماذون مباح مى‏گرداند و مسلّم است، اثر اذن نیز همانند سایر اعمال حقوقى تابع چگونگى انشاست. مثلاً، اگر مالک بدون واگذارى حق انتفاع، به دیگرى اذن دهد که از ملک او عبور کند، در مقابل ماذون تعهدى ننموده و این حق راکه بتواند ازعبور او جلوگیرى کند، ازخود سلب نکرده است، بلکه فقط با انشاى اذن، ممنوعیت تصرف او را از میان برداشته است.
الف – محل رجوع
اذن‏دهنده، تا وقتى مى‏تواند از اذن خود برگردد که محلى براى رجوع باقى مانده باشد.از این رو ، اگر مورد اذن انجام گرفته است، رجوع ازآن در عملى که واقع شده، تاثیرى نخواهد داشت. مثلاً، اگر شخصى به دیگرى اذن به فروش مال خود را بدهد، پس از فروش وانتقال مال به دیگرى، نمى‏تواند از اذن خود رجوع کند. هم‏چنین پدرى که به دختر باکره خویش براى ازدواج اذن دهد، چنان‏چه پس ازنکاح از اذن خویش عدول کند، رجوع او تاثیرى در نکاح سابق نخواهد گذاشت، زیرا نکاح بر اساس اذن صحیح واقع گردیده صحیح و نافذ مى‏باشد.
هم‏چنین در صورتى‏که موضوع اذن تلف شود، دیگر محلى براى رجوع از اذن باقى نمى‏ماند. مثلاً، اگر کسى به دیگرى اذن دهد که ازمال او انتفاع ببرد و آن مال بدون تعدى و تفریط ماذون تلف شود، رجوع بى‏معنا خواهد بود.
ب – موارد استثنا از امکان رجوع
اگر چه اذن ذاتاً قابل رجوع و عدول مى‏باشد، ولى درپاره‏اى از موارد لزوم بر آذن دهنده عارض گردیده، اذن نمى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. موارد مزبور به شرح زیر است :
اول – وجود مانع قانونى:
در صورتى‏که رجوع از اذن قانوناً ممنوع باشد، اذن‏دهنده نمى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. قانون مدنى دراین زمینه مقرر مى‏دارد:
"در تمام مواردى که انتفاع کسى از ملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خویش رجوع کند، مگر اینکه مانع قانونى موجود باشد".(6)
براى مثال، چنان چه شخصى به دیگرى اذن دهد که مرده‏اى را در زمین او دفن کند، پس از دفن مرده مالک زمین نمى‏تواند از اذن خویش رجوع نموده، از ماذون بخواهد که جسد را از زمین او خارج کند. زیرا نبش قبر طبق قانون و فقه ممنوع است.(7)
در صورتى‏که مانع مزبور برطرف شود، مثلاً بر اثر تجدید نظر در قانون یا استثناى بعضى موارد نبش قبر مجاز گردد، اذن‏دهنده مى تواند از اذن خود رجوع کرده، خارج کردن جسد را از قبر مطالبه کند. زیرا مانعى براى رجوع او از اذن خویش موجود نیست.
برخى از حقوق‏دانان، براى رفع مانع رجوع، به خروج جسد ازقبر به علت سیل، حیوان درنده یا مشکوک بودن مرگ مثال زده و معتقدند:
"در صورتى‏که جسد به یکى از اسباب یاد شده از قبر خارج شود، مالک زمین مى‏تواند از اذن خود رجوع کند و ازدفن مجدد جسد در زمین خود جلوگیرى کند. چون چیزى که مانع رجوع مالک زمین از اذن است، نبش قبر مى‏باشد و آن هم مرتفع شده است".(8)
به نظر مى‏رسد، در مثال فوق علت آن‏که مالک مى‏تواند از دفن مجدد جسد در زمین خود جلوگیرى کند، رجوع از اذن نیست، زیرا مورد اذن سابق با خروج جسد از قبر مرتفع گردیده است، بلکه دلیل مسئله این است که دفن مجدد جسد به اذن مجدد مالک نیاز دارد. پس مانع دفن مجدد، رجوع مالک از اذن سابق نیست، بلکه فقدان اذن مجدد است. در حقیقت، در همه مواردى که کسى به طور مطلق به دیگرى اذن مى‏دهد، و از اذن شمول یا عمومیت استفاده نمى‏شود، با یک بار تحقق یافتن مورد اذن، خود اذن نیز مرتفع مى‏گردد و ایجاد دوباره مورد اذن به اذن مجدد نیازمند است. مثلاً، اگر کسى به دیگرى اذن دهد که سرتیرى بر روى دیوار او بگذارد و ماذون پس از گذاردن سرتیر آن را بردارد، دیگر نمى‏تواند به استناد اذن قبلى سر تیرى بگذارد، بلکه گذاردن مجدد سرتیر به اذن مجدد مالک توقف دارد. از این رو ماده 121 ق.م. با ذکر این مثال، به صورت قاعده‏اى کلى حکم آن را به تصرفات دیگر نیز سرایت داده اعلام مى‏کند:
"هرگاه کسى به اذن صاحب دیوار سرتیرى گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم‏چنین است سایر تصرفات".
دوم – اشتراط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم:
طبق ماده 120 ق.م. در صورتى‏که اذن‏دهنده به وجه ملزمى حق رجوع را از خود سلب کرده باشد، نمى‏تواند از اذن خویش رجوع کند. حق رجوع به دو صورت زیر از اذن دهنده سلب مى‏شود:
– اذن، ضمن عقد لازمى شرط شود. چنان که به موجب شرط ضمن فروش اتومبیل به خریدار، اذن به عبور از ملک بایع به خریدار داده شود.
– عدم رجوع از اذن، ضمن عقد لازمى شرط شود.
اذن و عدم رجوع از اذن هر کدام به دو صورت، ممکن است در ضمن عقد لازمى شرط شوند:
یک – شرط فعل: در صورتى‏که اذن به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم باشد، مشروطعلیه متعهد مى‏شود که پس از عقد، در امرى که تعهد نموده به مشروطله اذن دهد. هم‏چنین چنان‏چه عدم رجوع از اذن به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم آورده شود، مشروطعلیه متعهد مى‏شود که پس از عقد لازم از اذن خویش رجوع نکند.
با شرط کردن اذن یا عدم رجوع به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم، اذن لازم نمى‏گردد، زیرا پس از عقد، مشروطعلیه مى‏تواند از دادن اذن خوددارى کند یا از شرط تخلف نموده، از اذن قبلى خود رجوع کند و با رجوع او اذن پایان مى‏پذیرد، اگر چه مشروطله در مقابل مى‏تواند از طریق حاکم، وى را مجبور به انجام تعهد نماید و در صورتى‏که اجبار ممکن نباشد، عقد لازم رافسخ کند.
دو – شرط نتیجه : چنان‏چه اذن به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم درج گردد، به صرف تحقق عقد مشروطله از طرف مشروطعلیه ماذون خواهد بود و نیازى به اذن بعدى او ندارد. چنین اذنى حتى در صورت رجوع مشروطعلیه از اذن خاتمه نمى‏یابد. هم‏چنین شرط نمودن عدم رجوع به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم، موجب مى‏گردد که رجوع مشروطعلیه پس از عقد بدون اثر گردد و اذن هم چنان باقى باشد. در فرض مورد بحث، تفاوتى ندارد طرف عقدى که در ضمن آن اذن یا عدم رجوع شرط شده است، خود ماذون باشد یا شخص ثالث.
لازم گردیدن اذن به وسیله شرط در ضمن عقد لازم، از تصریح قانون مدنى در مورد وکالت قابل استنباط است. طبق ماده 679 ق.م.:
"موکل مى‏تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت و کیل یا عدم عزل، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد".
شرط در ضمن عقد جایز، اذن را لازم نمى‏گرداند. این بدان معنا نیست که با بقاى عقد جایز، اذن دهنده مى‏تواند از اذن خود رجوع کند. بلکه مراد آن است که اذن دهنده هر زمان که بخواهد مى‏تواند با برهم زدن عقد جایز از اذن خویش عدول کند. ولى تا زمانى که عقد به حال خود باقى است، شرط ضمن آن لازم الوفا مى‏باشد؛ برخلاف موردى که اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم شرط شود که درآن صورت، اذن‏دهنده نمى‏تواند از اذن خود رجوع کند، زیرا نمى‏تواند عقد لازم را برهم زند. بدیهى است اگر عقد لازم به دلیلى – مانند اعمال حق خیار – منحل گردد، اذن‏دهنده مى‏تواند از اذن خود رجوع کند. از این رو مى‏توان گفت لازم الوفا بودن شرط، منوط به لازم الوفا بودن عقد است.
2 – انتفاى موضوع اذن:
با زوال موضوع اذن نیز مرتفع مى‏گردد.مثلاً، اگر شخصى به دیگرى اذن در انتفاع از اتومبیل خود را بدهد، ولى پیش از استفاده ماذون اتومبیل معدوم شود، اذن زایل خواهد شد. زیرا با از بین رفتن اتومبیل دلیلى براى باقى ماندن اذن وجود ندارد. هم‏چنین اگر شخصى به دیگرى اذن دهد ک مال‏التجاره‏اى را بفروشد، ولى پیش از فروش، مال‏التجاره دچار حریق شود و یا مدیون به دیگرى اذن دهد که دین او را ضمانت کند، ولى قبل ازتحقق ضمان، داین مدیون را ابرا کند، اذن به خودى خود پایان مى‏پذیرد.
چنان‏چه انجام مورد اذن به طور موقت ممتنع گردد، اذن از بین نمى‏رود. مثلاً، اگر شخصى به شریک خود اذن دهد که در مال مشترک تصرف کند، ولى آن مال به جهتى از طرف مقامات صالحه بازداشت شود، پس از رفع بازداشت شریک ماذون مى‏تواند در مال مشترک تصرف نماید. نیز اگر راهن در فروش رهن به مرتهن اذن دهد، ولى مال مرهون سرقت شود یا در آب غرق گردد، اذن مرتفع نمى‏گردد و پس از به دست آمدن آن، مرتهن مى‏تواند به فروش مال اقدام کند.
هم چنین در مواردى که موضوع اذن، مالى باشد که به علت ملى شدن یا مصادره به موجب قانون از ملکیت اذن‏دهنده خارج شود، اذن منتفى مى‏گردد. این گونه موارد، در حکم آن است که موضوع اذن از بین برود.
ارتفاع اذن به تبع انتفاى موضوع، حاکى از آن است که وجود موضوع نه تنها براى صحت انشاى اذن ضرورى است، بلکه بقاى موجود اعتبارى که از انشاى پدید مى‏آید نیزمنوط به بقاى موضوع مى‏باشد.
چنان‏چه اذن دهنده عملى انجام دهد که منافى موضوع اذن باشد، اذن از بین مى‏رود.مثل آن‏که مالک باغى، بدون واگذارى حق ارتفاق، به دیگرى اذن دهد که از باغ او آب بردارد و بعد خود به فروش باغ مزبور اقدام کند، و یا اینکه شخصى به دیگرى اذن دهد که مال او را بفروشد و خود پیش از اقدام ماذون، مال رابه دیگرى انتقال دهد.
در پاره‏اى موارد مانند مثال اخیر از اقدام اذن‏دهنده به طور ضمنى رجوع از اذن استنباط مى‏شود. در صورتى‏که بتوان چنین استنباطى نمود و اقدام او باتوجه به قراین حاکى از رجوع وى از اذن باشد، مورد از مصادیق رجوع از اذن است، زیرا پیش از منتفى گردیدن مورد اذن، اذن‏دهنده از اذن خویش رجوع کرده است.
انحلال اذن رادر موارد بالا، مى‏توان به وحدت ملاک از ماده 683 ق.م. دریافت. طبق ماده مذکور:
"هرگاه متعلَّق وکالت از بین برود یا موکل عملى را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طورکلى عملى که منافى با وکالت وکیل باشد به جا آورد، مثل اینکه مالى را که براى فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد، وکالت منفسخ مى‏شود".
3 – انقضاى مدت اذن:
در مبحث تقسیمات اذن، یاد آور شدیم که اذن دو قسم است: موقت و غیرموقت. در صورتى‏که اذن به صورت موقت داده شود، با انقضاى مدت، اذن نیز خاتمه مى‏یابد. چنان‏که مالک خانه‏اى به کسى اذن دهد که براى یک ماه حق عبور از خانه او را دارد، یا مى‏تواند از میوه‏هاى درختان آن بخورد با پایان یافتن مدت، اذن هم پایان مى‏یابد.
شرط نمودن اذن در ضمن عقد لازم، مانع انتفاى آن بعد از پایان یافتن مدت مقرر نمى‏باشد. بند اول ماده 588 ق.م. تصریح مى‏کند که یکى از موارد پایان یافتن اذن، انقضاى مدت آن مى‏باشد.(9)
4 – فوت اذن دهنده یا ماذون:
اذن با فوت اذن‏دهنده منشا و سرچشمه زاینده خود را از دست مى‏دهد. زیرا با فوت، شخصیت حقوقى اذن‏دهنده زایل مى‏گردد و در نتیجه اذن نیز از بین مى‏رود.(10) قانون مدنى به صراحت در بند 2 ماده 588، یکى از موارد انحلال اذن را فوت معرفى مى‏کند.
از طرفى نمى‏توان مسئله بالا را با موضوع عزل وکیل سنجید و گفت: زمانى اذن پایان مى پذیرد که ماذون از فوت اذن‏دهنده آگاه گردد؛ چنین تصورى به نظر بى‏اساس مى‏آید، زیرا مورد عزل وکیل موردى استثنایى و بر خلاف قاعده مى‏باشد. در عقود جایز، اصل آن است که هر طرف مى‏تواند آن را برهم زند، خواه در حضور طرف دیگر و خواه در غیاب او. از این رو، قانون مدنى صریحاً در ماده 678 فوت موکل را موجب انحلال وکالت معرفى مى‏کند.(11)
لزوم اذن، از طریق شرط در ضمن عقد لازم موجب نمى‏شود که با فوت اذن دهنده از بین نرود. اذن دهنده، با شرط کردن اذن در ضمن عقد لازم نشان مى‏دهد که نمى‏خواهد از اذن خویش رجوع کند و قانون‏گذار نیز این التزام را باماهیت اذن منافى ندانسته، مى‏پذیرد. ازاین‏رو، شرط ضمن عقد تنها حق رجوع را از اذن دهنده سلب مى‏کند، ولى موجب بقاى اذن پس از فوت اذن‏دهنده نمى‏شود.
ارتفاع اذن با فوت اذن‏دهنده، در موردى که موضوع اذن مال باشد، وضوح بیش‏ترى دارد. زیرا با فوت وى، دارایى او به ورثه منتقل مى‏شود و تصرفات ماذون در مورد اذن، تصرف در مال غیر و ممنوع شمرده مى‏شود.
فوت ماذون نیز به دلیل آن‏که به زوال شخصیت حقوقى او منجر مى‏شود، اذن را منحل مى‏سازد.(12) چراکه اذن دهنده در بسیارى از موارد با توجه به شخصیت و ویژگى‏ها و اوصافى که فرد دارا مى‏باشد، او را در امرى ماذون مى‏دارد. در نتیجه با از بین رفتن شخصیت حقیقى و حقوقى ماذون، اذن نیز پایان مى‏پذیرد. به علاوه، ماذون از طریق اذن، حقى را دارا نمى‏شود تا آن حق پس از فوت او به دیگرى منتقل گردد.
5 – محجور شدن اذن دهنده یا ماذون:
اهلیّت اذن‏دهنده، چنان که از شرایط عمده تحقق اذن است، در بقا یا ارتفاع آن نیز نقش اساسى ایفا مى‏کند. با عروض جنون یا سفه در مواردى که رشد معتبر است، اذن‏دهنده شخصیت حقوقى خویش را از دست مى‏دهد. در نتیجه، اذنى که در گذشته داده است، از اعتبار ساقط مى‏گردد. اضافه بر آن، با محجور گردیدن اذن دهنده، حق اعمال تصرف در اموال و حقوق مالى از او سلب و اداره امور او به قیّم محول مى‏گردد. بنابراین، اذن قیّم لازم مى‏باشد.
اذن‏دهنده، معمولاً با توجه به شخصیت و ویژگى‏هاى فردى ماذون به او در امرى اذن مى‏دهد و مسلّم است که با محجور شدن و زوال شخصیت حقوقى ماذون، دیگر نمى‏توان اذن را باقى دانست و ورثه او نیز نمى‏توانند در این امر جانشین وى گردند.
قانون مدنى به صراحت محجورشدن را یکى از علل ارتفاع اذن معرفى مى‏کند و در مورد اذن شرکا به یک‏دیگر مقرر مى‏دارد:
در موارد ذیل، شرکا ماذون در تصرف اموال مشترکه نمى‏باشند:
1 – در صورت انقضاى مدت ماذونیت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع؛
2 – در صورت فوت یا محجور شدن یکى از شرکا.(13)
از آن گذشته، وحدت ملاک میان اذن و عقود اذنیّه و انحلال عقود مزبور به فوت یا محجور شدن یکى از طرفین طبق قانون مدنى، اقتضا دارد که با اذن نیز همین معامله شود.(14)
1- محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج‏2، ص‏830.
2- محمد کاظم طباطبایى یزدى، ملحقات عروه الوثقى، ص 139.
3- فقها نظیر این مساله را در مبحث اذن مولا به عبد خویش مطرح مى‏کنند. علامه در قواعد مى‏نویسد: "اگر مولا به عبد خویش اذن دهد که به تجارت بپردازد، در صورتى‏که بنده او فرار کند در بطلان اذن دو نظریه موجود است. و نظر اقرب آن است که اذن باطل مى‏باشد. هم چنین در موردى که مولا بنده خویش را آزاد کند، یا آن را به دیگرى بفروشد، همین دو قول جارى است و نظر راجح بطلان اذن است."
فخرالمحققین در شرح قواعد، دو نظر فوق را بر این مساله مبتنى کرده است که آیا ماذون بودن بنده در تجارت از مصادیق وکالت حقیقى است یا اذن صرف. اگر آن را اذن صرف بدانیم، در این‏گونه موارد باطل مى‏گردد. زیرا اذن تابع ملکیت است و ملکیت نسبت به عبد زایل گردیده است. (محمدبن‏حسن فخرالمحققین، ایضاح الفوائد، ج‏2، ص‏336)
4- لازم به توضیح است که واژه "بطلان" در بعضى نوشته‏هاى فقهى به صورت مسامحه در معناى ارتفاع و انحلال به کار مى‏رود و شاید مقصود نویسنده فوق نیز از "بطلان اذن " همان " ارتفاع اذن "باشد.
5- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 310 به بعد.
6- ماده 108 ق.م.
7- ماده 206، قانون مجازات عمومى.
8- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 103.
9- طبق ماده 588 ق.م.: "در موارد ذیل شرکا ماذون در تصرف اموال مشترکه نمى‏باشند:
1 – در صورت انقضاى مدت ماذونیت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع…".
10- ماده 976 المجله اعلام مى‏کند: "اذا توفّى الولىّ الذى اذن الصغیر بطل اذنه". (سلیم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص 547)
11- در ماده 678 ق.م. این گونه آمده است: "وکالت به طریق ذیل مرتفع مى‏شود:
1- به عزل موکل؛
2- به استعفاى وکیل؛
3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل".
12- اسدالله امامى، حقوق مدنى (7)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم) سال تحصیلى 1367-68، ص 9.
13- ماده 588 ق.م.
14- ر. ک:مواد 551، 611، 638، 678، 954 ق.م.
بحش چهارم احکام و آثار حقوقى اذن
طرح مطالب
مبحث اول: احکام و آثار کلى اذن (قواعد عمومى)
1 – اذن در معاملات
الف – معامله فضولى
ب – معامله مبتنى بر اذن
ج – معامله مبتنى بر رضایت باطنى
2 – تصرف بدون اذن یا تصرف نامشروع
الف – عناصر تصرف نامشروع
1 – تصرف:
2 – حق:
3 – اذن:
ب – برخى از مصادیق تصرف نامشروع
1 – انکار مال یا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن:
2 – تصرف در مال مشترک بدون اذن سایر شرکا (مطالعه تطبیقى):
ج – اباحه تصرف
1 – ملاک جواز تصرف (اذن یا رضایت):
2 – شک در تحقق اذن و رضایت:
د – آثار تصرف نامشروع
1 – بازگرداندن عین مال:
2 – دادن بدل مال:
3 – ملازمه اذن در شى‏ء با اذن در لوازم آن
الف – مدرک قاعده
ب – مفهوم قاعده
1 – لوازم ذاتى و عقلى مورد اذن:
2 – لوازم عرفى مورد اذن:
3 – لوازم قانونى مورد اذن:
ج – مصادیق قاعده در قوانین حقوقى و فقه
د – حدود اعمال قاعده
4 – نقش اذن در رفع ضمان
الف – امانت مالکى
1 – امانت مالکى به معناى اخص:
2 – امانت مالکى به معناى اعم:
ب – امانت قانونى
ج – مقایسه امانت مالکى و قانونى
5 – تجاوز از حدود اذن و تفریط
الف – مفهوم تعدى و تفریط
ب – ملاک تعدى و تفریط
ج – تعدى و تفریط در قوانین حقوقى
1 – تعدى و تفریط در حقوق داخلى
2 – تعدّى و تفریط در حقوق خارجى
د – شک در تحقق عنوان تعدى و تفریط
طرح مطالب

پیش از این ماهیت حقوقى اذن، اوصاف و ویژگى‏هاى آن مورد بررسى قرار گرفت و نیز به تقسیمات گوناگونى که در مورد اذن مطرح است، اشاره شد؛ شرایط تحقق اذن و موارد بطلان یا انحلال آن، با توجه به قانون مدنى و دیدگاه‏هاى فقیهان و حقوق‏دانان مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت. در این بخش ، به آثار و احکامى که از نظر حقوقى بر اذن مترتب مى‏گردد، خواهیم پرداخت.
اذن، داراى احکام و آثار بسیارى است که در مباحث مختلف حقوقى به چشم مى‏خورد. قانون مدنى در بحث از حقوق اموال و مالکیت، در مواد مربوط به عقود و معاملات و تعهدات، هم‏چنین در مبحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد، حجر و قیمومیّت و حقوق خانواده، بارها نقش اذن را مورد توجه قرارداده و احکام و آثار آن را بیان کرده است. ابواب مختلف فقه نیز، آمیخته با بیان احکام و آثار اذن مى‏باشد. حقوق‏دانان و فقها، با این‏که در مباحث مربوط به ماهیت حقوقى، عناصر و تقسیمات اذن کم‏تر به بحث و بررسى پرداخته‏اند، بعضى از احکام و آثار اذن را به تفصیل مورد بررسى قرار داده‏اند.
بیان تفصیلى احکام و آثار اذن و ذکر تمامى مواردى که قانون اذن را معتبر شناخته است، از حوصله رساله حاضر که مبناى آن بر اختصار است خارج مى‏باشد. از این رو، تنها به ذکر آثار و احکامى که در قانون مدنى آمده و یا در فقه امامیه بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهمیت و شمول بیشترى برخوردار مى‏باشد اکتفا مى‏کنیم.
احکام و آثار حقوقى اذن را مى‏توان به دو دسته تقسیم کرد: برخى از آنها، به عقد یا ایقاع ویژه‏اى مانند بیع، هبه، نکاح و تادیه دین ارتباط دارد. از این رو، مطالب بخش حاضر در دو مبحث جداگانه مطرح مى‏گردد: در مبحث اول به بیان احکام و آثار کلى اذن مى‏پردازیم و در مبحث دوم آثار و احکامى را مورد مطالعه قرار مى‏دهیم که با عقد یا ایقاع خاصى پیوند نزدیک دارد. هم‏چنین در این مبحث مواردى را که قانون مدنى یا فقه امامیه در خصوص عقد یا ایقاع ویژه‏اى، اذن شخص یا اشخاصى را معتبر دانسته است مورد بررسى قرار خواهیم داد.
مبحث اول: احکام و آثار کلى اذن (قواعد عمومى)

1 – اذن در معاملات

الف – معامله فضولى
عقدى که از سوى کسى بدون آن‏که سمت نمایندگى داشته باشد، انجام گیرد، اگر چه صحیح است ولى نافذ نیست. چنین عقدى فضولى و نفوذ آن موقوف بر اجازه مى‏باشد.(1) عنوان نمایندگى در این‏جا معنایى عام دارد و مواردى از قبیل ولایت، وصایت، و کالت و اذن را در بر مى‏گیرد. بنابراین معاملاتى که مولّى‏علیه یا وصى از طرف موصى و یا وکیل از طرف موکل و یا ماذون از طرف اذن‏دهنده انجام مى‏دهد، از مصادیق معامله فضولى نبوده، قانون بر آن صحه مى‏گذارد.
معامله فضولى، تصرف مادى در مورد معامله را ایجاب نمى کند. از این رو، چنان‏چه شخص فضولى مال مورد معامله را بدون اذن مالک به تصرف طرف معامله در آورد، تصرّف وى بدون مجوز قانونى خواهد بود و طبق ماده 308 ق.م. در حکم غصب‏(2) و متصرف ضامن عین و منافع مال مى‏باشد. قانون مدنى در این باره تصریح مى‏کند:
"هرگاه معامل فضولى مالى را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند، متصرف ضامن‏عین و منافع است".(3)
ب – معامله مبتنى بر اذن
فقیهان و حقوق‏دانان‏(4) تصریح کرده‏اند معامله اى که به اذن دیگرى انجام گیرد، بدون آن‏که معامل از طرف دیگرى وکیل باشد، صحیح و نافذ بوده و از موارد معامله فضولى بیرون است.(5) در کتاب سوال و جواب سید کاظم یزدى، در این باره آمده است:
"سوال: اذن در فروش مثلاً، به منزله توکیل است یا نه؟ جواب: بلى در خروج از حد فضولیت و نفوذ به منزله توکیل است. چه اذن صریح باشد یا فحوا یا شاهد حال على اشکال فى الاخیر…".
نظر قانون مدنى نیز در این مورد با نظریه مشهور فقیهان امامیه هماهنگ است. ماده 247 ق.م. اعلام مى‏کند:
"معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو این‏که صاحب مال باطناً راضى باشد، ولى اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ مى‏شود".
هر چند در ماده مزبور، قانون‏گذار به صراحت موردى را که شخص، ماذون مى باشد، از موارد فضولى خارج نکرده است، ولى باتوجه به این‏که واژه رضایت باطنى و نه اذن را به کار برده است، به خوبى مى‏توان دریافت که قانون‏گذار معامله مبتنى بر اذن را نافذ مى‏داند. علاوه بر آن، به حکم وحدت ملاک بین اذن و وکالت، مى‏توان حکم ماده بالا را نسبت به وکالت در مورد اذن نیز جارى ساخت. شاید به علت همین یکسان بودن ملاک و مشابهت اذن و وکالت، قانون مدنى به ذکر وکالت اکتفا کرده و اذن را صریحاً یاد آور نشده است.
صرف نظر از آن‏چه گذشت، ماده بالا انشاى رضایت مالک را پس از وقوع معامله، موجب نفوذ آن دانسته است و این خود به طریق‏اولى دلالت مى‏کند که انشاى رضایت مالک پیش از انجام معامله، یعنى اذن براى نفوذ آن کافى است و معامله‏اى که به اذن مالک انجام گرفته، به اجازه بعدى او نیاز ندارد.
ج – معامله مبتنى بر رضایت باطنى
معامله‏اى که به نمایندگى یا اذن دیگرى انجام گیرد، بدون تردید صحیح و نافذ مى‏باشد. هم‏چنین معامله‏اى که بدون سمت نمایندگى یا اذن انجام پذیرد، در عدم نفوذ آن اختلافى نیست‏(6) و طبق قانون مدنى و نظریه مشهور فقیهان، موقوف بر اجازه است. مساله آن است که اگر عقد به صرف رضاى باطنى دیگرى و بدون عنوان نمایندگى یا اذن انجام گیرد، صحیح و نافذ است، یا آن‏که از موارد فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد.
برخى از فقها، نظر اول را تقویت کرده‏اند(7) و بلکه برخى دیگر به آن راى داده، چنین معامله‏اى را خارج از موارد فضولى قلمداد کرده‏اند.(8) با این حال، نزد فقها و حقوق‏دانان، مشهور آن است که چنین عقدى اگر چه صحیح است، ولى از موارد فضولى خارج نبوده و نفوذ آن موقوف بر اجازه مى‏باشد.(9)
در این باره در فقه سوال و جوابى مطرح شده است که به مطالب مختلفى از جمله، کافى نبودن رضایت باطنى براى نفوذ عمل حقوقى، نفوذ عمل حقوقى مبتنى بر اذن، نقش ابراز قولى و فعلى در تحقق اذن، اشاره مى‏کند. به جهت اهمیت، سوال و جواب یاد شده رابه اختصار در ذیل مى‏آوریم:
"سوال: اگر کسى قطع داشته باشد که هرگونه تصرف در مال صدیق یا برادر خود مثلاً نماید راضى مى‏باشد، در چنین صورت اگر چیزى از او بردارد، بدون اطلاع او به قصد تملک با قطع به رضاى باطنى او، آیا ملک او مى‏شود یا نه؟ یا این‏که از مال او بى اطلاع او بردارد مجاناً یا با قصد دادن عوض و معامله و مبایعه نماید براى خود، چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضاى او آیا این معامله منجز است و تصرف او در آن عوضى که در آن معامله مى‏کرد جایز است یا این‏که معامله فضولى است و موقوف به اجازه او است ظاهراً به قول یا فعل؟ و…
جواب: مجرد رضاى باطنى، کافى در خروج تصرفات مذکوره از حد فضولیت نیست، بلکه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول، صریحاً یا فحوا یا فعلى که کاشف از رضا باشد، به نحوى که صدق اذن کند. بلکه ممکن است گفته شود که اگر عقدى واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساکت باشد، از فضولیت خارج نیست، مادام که اظهار رضا نکرده است، اگر چه بالفعل هم راضى باشد، مگر این‏که سکوت او کاشف باشد به نحوى که عرفاً آن را اذن حساب کنند. هم‏چنین است حال نسبت به سقوط ضمان. پس، مجرد رضاى باطنى بدون مظهر رافع آن نیست، اگرچه به حسب حکم تکلیفى جایز است تصرف…".(10)
2 – تصرف بدون اذن یا تصرف نامشروع
از احکام دیگر اذن، که از حقوق مدنى و فقه امامیه استفاده مى‏شود آن است که استیلا بر حق دیگران بدون اذن ممنوع است.(11) این مسئله، در بین فقهاى امامیه بلکه بین تمامى مسلمانان مورد اتفاق مى‏باشد و حتى بعضى آن را مورد اتفاق تمامى ادیان و از ضروریات غیر قابل انکار دین دانسته‏اند.(12)
ادله عقلى و نقلى به طور قطع این اثر اذن را اثبات مى‏کند. دلیل عقل، بر قبح چنین تصرفى اذعان دارد و سیره مستمره میان مسلمانان در اعصار و امصار بر ممنوع بودن آن حکم مى‏کند و آیات و روایات بر این قاعده دلالت آشکار د(13)ارد.(14) در برخى از تالیفات، مسئله فوق به عنوان یکى از قواعد مسلم فقهى و حقوقى مطرح گردیده است.(15)
الف – عناصر تصرف نامشروع
براى توضیح بیشتر قاعده فوق، ارکان آن را مورد بررسى قرار مى‏دهیم:
1 – تصرف:
استیلا بر حق دیگرى به هر گونه که انجام گیرد ممنوع است.(16) ملاک ممنوع بودن در این قاعده، تصرف و استیلاست و معیار تحقق استیلا نظر عرف مى‏باشد؛ چنان‏که شخص نسبت به اتومبیلى که در اختیار اوست، یا خانه‏اى که در آن سکونت دارد، متصرف شناخته مى‏شود. بنابراین چنان‏چه تصرفى انجام نگیرد، هر چند شخص انتفاعى از مال یا حق دیگرى ببرد، مشمول این قاعده نمى‏باشد. مثلاً، شخصى که از نور چراغ دیگرى براى مطالعه استفاده مى‏کند و یا در گرماى تابستان از سایه دیوار خانه دیگرى بهره مى‏برد، عمل او به دلیل آن‏که تصرف در ملک دیگرى به شمار نمى‏آید ممنوع نیست.(17) بعضى از فقها، علت مجاز بودن تصرف را در این گونه موارد، انصراف ادله قاعده فوق مى‏دانند.(18) این عقیده، به نظر قابل نقد مى‏رسد، زیرا چنان‏که گذشت در موارد یاد شده در واقع تصرفى انجام نگرفته است، تا ادله قاعده آن را شامل شود.
در صورتى که انتفاع، همانند استیفا از عمل دیگرى، مصداق ایفاى ناروا یا استفاده بلاجهت‏(19) باشد، هر چند منتفع تصرفى نیز انجام ندهد، مسئول پرداخت اجرت مى‏باشد. مثلاً، هرگاه شاگردى به اذن استاد در کلاس او حاضر شود و با شنیدن مطالب، از عمل او استیفا کند، یا فردى که به دنبال یافتن خانه مناسب براى سکونت مى‏باشد، از فعالیت‏هایى که دلال به اذن او براى پیدا کردن منزل مسکونى انجام داده است بهره‏مند گردد، باید اجرت عمل مورد استیفا را بدهد.(20) زیرا، طبق ماده 326 ق.م.:
"هرگاه کسى بر حسب امر دیگرى اقدام به عملى نماید که عرفاً براى آن عمل اجرتى بوده و یا آن شخص عادتاً مهیاى آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود".
هم‏چنین بنابر وحدت ملاک بین استیفاى از مال با استیفاى از عمل، مى‏توان به ماده 337 ق.م. استناد کرد.(21)
تصرف در این‏جا، به تصرفات خارجى محدود مى‏شود و تصرفات اعتبارى، مانند اعمال حقوقى را شامل نمى‏شود. زیرا مقصود از ممنوعیت در این‏جا ممنوعیت تکلیفى است؛ ولى انجام اعمال حقوقى براى دیگرى بدون اذن او، ممنوعیت تکلیفى نداشته، بلکه ممنوعیت وضعى دارد؛ یعنى ضمانت اجراى آن عدم نفوذ است.
2 – حق:
در این قاعده به جاى واژه مال، اصطلاح حق را به کار بردیم، تا ممنوعیت تصرف را به مال دیگرى محدود نکنیم، و چیزهاى دیگرى را نیز که عرفاً به آن مال گفته نمى‏شود شامل شود؛ مانند حق مرتهن نسبت به رهن یا حق نسبت به قوطى کبریت خالى. بنابراین حق در این‏جا در معناى اعم به کار رفته است و عین، منفعت و حق به معناى خاص را شامل مى‏شود. بدین ترتیب تصرف نامشروع، به اعتبار حق مورد تصرف ممکن است به یکى از صورت‏هاى ذیل تحقق یابد:
اول – عین و منفعت: در صورتى که مالکیت عین و منفعت از یک‏دیگر تفکیک نشده و هر دو متعلق به یک نفر باشد، کسى که در مال تصرف مى‏کند تنها در مال یک نفر تصرف کرده است. ولى چنان‏چه مالک منافع کس دیگرى باشد مثل آن‏که کسى خانه خود رابه دیگرى اجاره داده‏باشد، تصرف درمال موجر و مستاجر هر دو انجام گرفته است.
دوم – منفعت: چنان‏که موجر در مدت اجاره مستاجر را از خانه بیرون کند و خود در آن تصرف نماید، در این صورت هر چند موجر مالک عین مى‏باشد،ولى چون تصرف در منافع خانه بدون اذن مالک آن یعنى مستاجر انجام گرفته، ممنوع مى‏باشد.
سوم – عین: مانند آن‏که، مستاجر باغى را که اجاره نموده مورد تعدى و تفریط قرار دهد، که در این صورت تصرف او تنها نسبت به عین، ممنوع است.
چهارم – حق: مثلاً، هر گاه کسى در زمین مواتى که دیگرى تحجیر نموده تصرف کند، نسبت به حق تحجیر تصرف کرده است.
3 – اذن:
مقصود از اذن در این‏جا، اعم از اذن مالک یا اذن قانون مى‏باشد. از این رو، مواردى که تصرف در حق دیگرى به اذن قانون انجام شود، هر چند مالک از تصرف آگاهى نداشته باشد و یا به آن رضایت ندهد، از موارد تصرّف نامشروع نیست؛ مانند مورد لُقَطه که پیدا کننده مال دیگرى، به اذن قانون مى‏تواند در آن تصرف کند و یا موردى که کسى خانه خود را به دیگرى اجاره دهد، ولى او را به تصرف در خانه ماذون ندارد. هم‏چنین اذن مالک، شامل اذن قائم مقام او مانند وکیل یا ولىّ نیز مى‏گردد.
استیلاى نامشروع، اعم از غصب است و پاره‏اى از موارد را که به علت غیر عدوانى بودن تصرف، عنوان غصب صدق نمى‏کند، نیز شامل مى‏شود. بنابراین، مواردى از قبیل تصرف یَدامانى، مثل تصرف وکیل، مستاجر، مستعیر، مستودع در مورد وکالت، اجاره، عاریه و ودیعه پس از خاتمه اذن و هم‏چنین تصرف یَدامانى در خارج از حدود اذن و تصرف در مال مشاع بدون اذن شریک، از مصادیق استیلاى نامشروع است.(22)
همان گونه که تصرف در مال دیگرى بدون اذن او ممنوع است، امر نمودن به چنین تصرفى نیز خلاف قانون مى‏باشد.(23) با این حال، در صورتى که تصرف در ملک دیگرى یا امر به تصرف، به حکم قانون صورت گیرد، منعى وجود ندارد؛ اگر چه مالک به چنین تصرفى اذن نداده باشد.
ب – برخى از مصادیق تصرف نامشروع

1 – انکار مال یا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن:
کسى که به اذن مالک یا قانون در مال دیگرى تصرف مى‏کند، چنان‏چه پس از پایان یافتن تاریخ اذن، از رد آن به مالک خوددارى کند، و یا وجود مال را نزد خود انکار نماید، از آن پس استیلاى او نامشروع است.(24) چنان‏که، ماده 310 ق.م. در این زمینه مى‏گوید:
"اگر، کسى که مال به عاریه یا به ودیعه و امثال آنها در دست او است منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم غاصب است".
و یا ماده 631 قانون مدنى، مقرر مى‏دارد:
"… مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیّم یا ولىّ نسبت به مال صغیر یا مولّى‏علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد؛ مگر در صورت تفریط یا تعدّى. و در صورت استحقاق مالک به استرداد، از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود؛ اگر چه مستند به فعل او نباشد".
حکم شماره 1191 مورخ 1326/8/18 شعبه هشتم دیوان عالى کشور نیز، به استناد ماده یاد شده صادر گردیده است. در این حکم آمده است:
"به موجب ماده 310 ق.م. اگر کسى که مالى به عاریه یا به ودیعه و امثال آن (که شامل اجاره نیز هست) در دست او باشد، منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم غاصب است و به موجب ماده 320 قانون مذکور نسبت به منافع مال مغصوب هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استیفاى منفعت نکرده باشد و استناد به مواد 727 و 728 قانون آیین دادرسى مدنى در چنین موردى صحیح نیست. زیرا مواد مزبور راجع به عدم انجام تعهد است و ارتباطى با مواد مرقومه قانون مدنى ندارد".(25)
2 – تصرف در مال مشترک بدون اذن سایر شرکا (مطالعه تطبیقى):
هیچ یک از شرکا نمى‏تواند بدون اذن سایرین در مال مشاع تصرف نماید، زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود مستلزم تصرف او در سهام دیگران است.(26) در این امر، تفاوتى ندارد که تصرف شریک براى اداره مال مشاع و یا انتفاع از آن باشد. این است که ماده 582 ق.م. مقرر مى‏دارد:
"شریکى که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نماید، ضامن است".
تصرف شخص ثالث در مال مشترک، در صورتى مجاز مى‏باشد که از سوى تمامى شرکا ماذون باشد. از این رو چنان‏چه یکى از شرکا کسى را از تصرف در مال مشترک منع کند،تصرف او در مال مشترک جایز نمى‏باشد! حتى اگر بقیه شرکا به این امر اذن دهند. مثلاً اگر شخصى به عنوان مستاجر در ملک مشاع متصرف باشد، پس از پایان یافتن مدت اجاره، به درخواست هریک از شرکا، مستاجر لازم است عین مستاجره را تخلیه نماید. رویه قضایى نیز این نظر را تایید مى‏کند. دادنامه شماره 548 شعبه ششم دیوان‏عالى کشور، مورخ 1329/3/24 در این باره مقرر مى‏دارد:
"اگر ملکى مشترک بین عده‏اى باشد، چون تصرف و دخالت هریک از شرکا در ملک مشترک بدون اجازه سایرین ممنوع مى‏باشد. بنابراین با فرض این که مستاجرى به عنوان اجازه بعضى از شرکا متصرف آن ملک باشد، خلع ید او ولو به تقاضاى یک نفر از شرکا با انقضاى مدت اجاره منعى نخواهد داشت".(27)
هیچ یک از شرکا نمى‏توانند بدون اذن دیگرى تصرفى در دیوار مشترک بنمایند: نمى‏توانند دیوار را بالا ببرند، آن را کوتاه کنند، و یا هر تغییر دیگرى. حکم شماره 3594 دیوان عالى کشور، مورخ 1318/6/21، تراشیدن دیوار مشترک را از مصادیق تصرف ممنوع دانسته، مقرر مى‏دارد:
"با فرض اشتراک دیوارى بین دو نفر، احد شریکین حق ندارد سَمت خود را تراشیده و آن را جزء خانه خود نماید و ثابت دانستن تراش دیوار از جهت این‏که ملازم با نقص ملک مورد حق طرف دیگر است، متضاد و متعارض با حکم به عدم ورود خسارت بوده و موجب نقض است".(28)
با این حال، تصرفاتى که عرفاً و عادتاً بدون اذن انجام مى‏گیرد، ممنوع نمى‏باشد. مثلاً، اگر شریک براى آویزان کردن و خشک نمودن لباس، بدون اذن دیگرى میخى به دیوار بکوبد، اشکالى ندارد. ماده 118 ق.م. به پیروى از ماده 662 قانون مدنى فرانسه‏(29) در این باره این چنین مى‏گوید:
"هیچ‏یک از دو شریک، حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روى آن بنا یا سرتیرى بگذارد یا دریچه و رفّ باز کند یا هر نوع تصرفى نماید، مگر به اذن شریک دیگر.(30)
قانون مدنى مصر، استفاده از دیوار مشترک را در همان غرضى که براى آن پدید آمده است، قانونى مى‏داند. از این رو گذاردن سرتیر را بر روى دیوار مشترک، در صورتى که به علت وارد کردن فشار زیاد بر دیوار مانع از استفاده متقابل شریک دیگر نگردد، براى هر یک از شرکا جایز مى‏شمارد. بند 1 ماده 601 قانون مدنى مصر تصریح مى‏کند:
"لمالک الحائط المشترک ان یستعمله بحسب الغرض الّذى اعدّله و ان یضع فوقه عوارض لیسند علیها السقف دون ان یحمل الحائط فوق طاقته".
هم‏چنین ماده 974 قانون مدنى سوریه، ماده 823 قانون مدنى لیبى و ماده 1087 قانون مدنى عراق نیز تصرف در دیوار مشترک را منوط به اذن شریک مى‏دانند، ولى گذاردن سرتیر را بر روى دیوار در صورتى که مانع استفاده شریک دیگرنگردد و پیش از نصف تحمل دیوار بر آن فشار وارد نکند، ممنوع نمى‏شمارند. در بند 1 ماده 1087 قانون مدنى عراق آمده است:
"لکلّ من الشریکین فى الحائط المشترک ان یضع علیه اخشاباً او غیرها بقدر ما لشریکه، بشرط الاّ یجاوز کلّ منهما ما یتحمّله الحائط، و لیس لاحد منهما ان یزید فى ذلک بدون اذن الاخر".
ماده 134 ق.م. بر قاعده کلى عدم جواز تصرف در حق دیگرى استثنایى وارد و بیان مى‏کند:
"هیچ‏یک از اشخاصى که در یک معبر یا یک مجرا شریک‏اند، نمى‏توانند شرکاى دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند".
چرا که معمولاً افرادى که در یک معبر یا مجرا شریک مى‏باشند، ممکن است بارها در روز براى بردن آب یا عبور، در معبر یا مجراى مشترک تصرف کنند و گرفتن اذن براى هر بار عبور یا بردن آب، آنان را به عسر و حرج خواهد انداخت. از این رو به نظر مى‏رسد مبناى حقوقى این ماده، همان قاعده عسر و حرج باشد.
تصرفى که لازم است به اذن مالک انجام گیرد، تصرف مادى است. بنابراین اعمال حقوقى، از قبیل عقد و ایقاع، چون مستلزم تصرف مادى نیست، از نظر قانونى ممنوع نمى‏باشد. چنان‏که شریک مى‏تواند حصه متعلق به خود را بدون اذن سایر شرکا بفروشد، هبه یا وقف کند و یا آن را به دیگرى اجاره دهد. البته تسلیم مال به خریدار، موهوب‏له، موقوف‏علیه و یا مستاجر که تصرفى مادى است، به اذن سایر شرکاست.(31) از این رو ماده 475 ق.م. مقرر مى‏دارد:
"اجاره‏مال‏مشاع‏جایزاست،لیکن‏تسلیم‏عین‏مستاجره‏موقوف‏است‏به‏اذن‏شریک".
ج – اباحه تصرف

1 – ملاک جواز تصرف (اذن یا رضایت):
تصرف در مال دیگرى بدون اذن و رضایت او، بى‏شک ممنوع و موجب ضمان است. اما آیا موضوع اباحه تصرف، اذن است، یا آن‏که رضایت باطنى به تنهایى بدون آن‏که از طریق فعل یا قول ابراز شود، مى‏تواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آید؟
روایاتى که مستند موضوع مى‏باشند با یک‏دیگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضایت قرار داده‏اند.(32) ولى به نظر مى‏رسد، این دو دسته روایت با یک‏دیگر قابل جمع است: روایاتى که رضایت را موضوع قرار داده‏اند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روایتى که اذن را ملاک قرار داده، آن نیست که اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعیت داشته باشد، بلکه راهى است براى پى بردن به رضایت که امرى باطنى و مخفى است. از این رو ملاک واقعى رضایت است و اذن، طریقى براى ابراز و اثبات آن مى‏باشد. زیرا چنان‏که پیش‏تر یاد شد، رضایت تا زمانى که با ابراز، جنبه بیرونى پیدا نکرده و به صورت اذن تحقق نیافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمى‏باشد.
به علاوه، حکم عقل و سیره عقلا و سیره جارى بین مسلمانان نیز همین نظر را تایید مى‏کند. بنابراین اگر از طریقى رضایت باطنى مالک احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود کاشف فعلى یا قولى، اذن تحقق نیابد، تصرف مجاز است. بالعکس در صورتى که با وجود اذن، متصرف بداند که مالک رضایت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.
2 – شک در تحقق اذن و رضایت:
در مواردى که وجود اذن و رضایت یا فقدان آن احراز گردد، در مباح یا ممنوع بودن تصرف تردیدى وجود ندارد. ولى گاهى حصول اذن یا رضایت مشکوک است، یا این‏که فرد به اذن یا رضایت مالک گمان دارد، بدون آن‏که گمان به حدى قوى باشد که براى او اطمینان خاطر به دنبال آورد. در این‏گونه موارد، نمى‏توان به استناد احتمال رضایت یا اذن مالک در مال او تصرف نمود، زیرا موضوع مباح بودن تصرف، اذن یا رضایت مالک یا صاحب حق مى‏باشد و در مواردى که امرى موضوع حکمى واقع مى‏شود، عرفاً تا زمانى که موضوع احراز نشود، حکم ثابت نمى‏گردد. از این رو به نظر مى‏رسد تا زمانى که موضوع، یعنى اذن یا رضایت احراز نشود، اباحه تصرف و مشروعیت استیلا مترتب نمى‏گردد.
برخى از فقیهان امامیه، اذن شاهد حال را در صورتى مجوز تصرف مى‏دانند که یقین‏آور باشد. به عقیده ایشان مجوز تصرف اذن صریح، اذن فحوا یا اذن شاهد حال قطعى است.(33) لیکن مقید نمودن شاهد حال به قطعى وجهى ندارد، زیرا. اولاً: لازم نیست که شاهد حال براى انسان یقین‏آور باشد، بلکه صرف اطمینان مى‏تواند مجوز تصرف باشد. چنان‏که فحص و بررسى در سیره عقلا نشان مى‏دهد، آنان در امور زندگى و تصرفات گوناگون، اطمینان را کافى مى‏دانند.
ثانیاً: در اذن صریح یا فحوا نیز، بسیارى موارد علم و قطع وجود ندارد، بلکه شخص به استناد بیّنه یا قاعده یَد و مانند آن در مال دیگرى تصرف مى‏کند. مثلاً به صرف آن‏که متصرفِ خانه‏اى به ما اذن ورود دهد، وارد آن خانه مى‏شویم، بدون آن‏که علم داشته باشیم که متصرف مالک خانه است. مستند ما در این امر طبق ماده 35 ق.م.: "تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر این‏که خلاف آن ثابت شود"، تنها قاعده یَد یا تصرف مى‏باشد و آن هم یقین‏آور نیست.(34)
احراز اذن، مى‏تواند به دو صورت تحقق یابد: احراز وجدانى که اعم از اذن صریح یا اذن فحوا یا اذن شاهد حال است، و احراز تعبدى که مى‏تواند به وسیله قیام بینه یا اصل انجام گیرد.
در توضیح مطلب فوق، مى‏توان یادآور شد که شک در تحقق اذن، به دو صورت ذیل ممکن است پدید آید:
اول – اذن مالک حالت سابقه ندارد: در این صورت، تردیدى نیست که تصرف نامشروع است، زیرا به وسیله استصحاب، عدم اذن احراز مى‏گردد.
دوم – اذن داراى حالت سابقه مى‏باشد: این فرض، خود بر دو گونه است:
یک – مالک، قبلاً به این تصرف خاص اذن داده است، ولى اکنون بقاى اذن مشکوک است. براى مثال در گذشته میان کسى و مالک باغى رابطه‏اى دوستانه وجود داشت و مالک بدون واگذارى حق انتفاع به او اذن داده بود که وارد باغ وى شده، از میوه‏هاى آن تناول کند و یا تصرفات دیگرى انجام دهد، ولى اکنون به جهت بروز اختلاف و زوال دوستى، ماذون شک مى‏کند که آیا اذن و رضایت مالک هنوز پا برجاست، یا نه؟ در این فرض، مى‏توان با استصحاب، اذن را باقى دانسته، تصرف را مباح کرد.
دو – اصلِ اذن مالک معلوم است ولى اذن مجمل مى‏باشد. مثلاً مالک اتومبیلى به دیگرى اذن مى‏دهد که از اتومبیل او استفاده کند، ولى ماذون مردد است که آیا اذن مالک براى یک هفته، دو هفته یا بیشتر مى‏باشد. در فرض اخیر، متصرف تنها به مقدارى که متیقن مى‏باشد، مى‏تواند تصرف کند و تصرف او در غیر متیقن ممنوع مى‏باشد.
دلیل موضوع آن است که ممنوعیت تصرف در حق دیگرى به افراد متعدد منحل مى‏گردد و در نتیجه هر تصرفى خود ممنوعیت مستقل دارد. از این رو علم به ارتفاع ممنوعیت یکى از افراد تصرف با ارتفاع ممنوعیت از افراد دیگر آن، ملازمه ندارد و نسبت به سایر افراد تصرف، عمومیّت قاعده – عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن او – حاکم مى‏شود.
د – آثار تصرف نامشروع
نظر به این‏که بحث از احکام و آثار تصرف نامشروع در کتاب‏هاى حقوقى و فقهى به تفصیل طرح شده است‏(35) و پرداختن به آن در حوصله این مختصر نمى‏باشد، آثار استیلاى نامشروع را به صورت فهرست، در پى مى‏آوریم:
تصرف نامشروع و یا استیلا برحق دیگرى بدون اذن براى متصرف تعهداتى را در پى مى‏آورد. قانون‏گذار، براى جلوگیرى از تجاوز به حقوق دیگران و اخلال در نظم اجتماعى، احکام سختى در این زمینه وضع کرده که قانون مدنى در مبحث غصب و مواردى که در حکم غصب مى‏باشد به آن اشاره کرده است. این تعهدات عبارت‏اند از:
1 – بازگرداندن عین مال:
تا زمانى که عین مال باقى است و بازگرداندن آن امکان دارد،شخص متصرف اعم از غاصب یا کسى که در حکم غاصب مى‏باشد، باید فوراً آن را به مالکش رد کند. غاصب نمى‏تواند از او بخواهد که مثل یا قیمت آن را بپذیرد و مالک هم حق ندارد، مطالبه مثل یا قیمت کند. البته در صورتى که به تراضى تعهد غاصب به مثل یا قیمت یا بدل دیگر تبدیل شود، مانعى در بین نخواهد بود. از این رو ماده 311 ق.م. مقرر مى‏دارد:
"غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید…".
چنان‏چه مالک داراى اهلیّت قانونى نباشد، غاصب باید مال را به ولىّ یا قیّم او رد کند و برگرداندن آن به محجور، از او رفع مسئولیت نخواهد کرد. قانون مدنى در مورد مالى که نزد انسان ودیعه مى‏باشد، مقرر مى‏دارد:
"… ودیعه را نمى‏توان مسترد نمود، مگر به کسى که حق اداره کردن اموال محجور را دارد".(36)
2 – دادن بدل مال:
مالى که مورد تصرف نامشروع قرار گرفته، خواه توسط غاصب یا دیگرى و یا به خودى خود و یا در اثر امر خارجى از بین رود، غاصب ضامن آن خواهد بود؛ هر چند در صورتى که غاصب خود آن را تلف کند یا سبب تلف آن گردد، از باب اتلاف‏(37) و تسبیب‏(38) ضامن مى‏باشد. ماده 311 ق.م. اعلام مى‏کند:
"… و اگر عین مال تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت آن را بدهد…".
صرف حاضر نبودن مال براى رد مثل یا قیمت مال مغصوب کفایت نمى‏کند، و تا زمانى که عین باقى است، مالک مى‏تواند از قبول مثل یا قیمت خوددارى کند. رویه قضایى نیز این موضوع را تایید مى‏کند. در حکم شماره 1198 شعبه یکم دیوان عالى کشور مورخ 1316/5/28 آمده است:
"به موجب ماده 311 ق.م. غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید، مگر آن‏که تلف شده باشد و حاضر نبودن براى تسلیم کافى براى صدور حکم به تادیه قیمت نخواهد بود".(39)
در صورتى که مال هنوز باقى است، ولى رد آن ممکن نباشد، در حکم تلف خواهد بود و سارق باید بدل آن را که بدل حیلوله خوانده مى‏شود بپردازد؛ چنان‏که مال در دریا بیفتد و بیرون آوردن آن ممکن نباشد و یا سارقى آن را برباید و دست‏رسى به آن مقدور نباشد و از این رو، ذیل ماده 311 ق.م. تصریح مى‏کند:
"… و اگر به علت دیگرى رد عین ممکن نباشد، باید بدل آن را بدهد".
نه تنها در صورت تلف، بلکه در صورت ورود هر گونه نقص یا عیب متصرف که غاصب یا در حکم غاصب مى‏باشد، ضامن است. از این رو، باید علاوه بر پرداخت عین، تفاوت قیمت مال را پیش از حدوث نقص و عیب و پس از آن بپردازد. زیرا طبق ماده‏315 ق.م.:
"غاصب، مسئول هر نقص و عیبى است که در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد".
همان گونه که غاصب ضامن عین مال است، نسبت به منافع آن، خواه استیفا کرده باشد یا نباشد، مسئول مى‏باشد. بنابراین اگر کسى بدون اذن دیگرى اتومبیل او را که با آن به مسافرکشى مى‏پرداخت در منزل خود نگه دارد، با آن‏که منفعتى از اتومبیل استیفا نکرده است، باید اجرت‏المثل آن را تا زمان رد عین یا تلف آن بپردازد. زیرا ماده 320 ق.م. مقرر مى‏دارد:
"نسبت به منافع مال مغصوب، هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استیفاى منفعت نکرده باشد…".
3 – ملازمه اذن در شى‏ء با اذن در لوازم آن
یکى از آثار اذن که به صورت قاعده درآمده و در حقوق مدنى و نوشته‏هاى فقهى به آن استناد مى‏شود، قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است مى‏باشد. در بعضى عبارات به جاى واژه لوازم از واژه توابع استفاده شده‏(40) و در برخى نوشته‏هاى فقهى دیگر، قاعده مزبور به بیان دیگرى آمده است.(41)
الف – مدرک قاعده
این قاعده در کتاب‏هاى فقهى بارها مطرح گردیده و بدان استدلال شده است. فقیهان بزرگى هم چون ابن‏ادریس، شیخ‏طوسى، علامه‏حلى، شهیداول، شهید ثانى، فخر المحققین، صاحب جواهر، شیخ یوسف بحرانى، سید کاظم یزدى و امام خمینى آن را به عنوان قاعده‏اى مورد قبول در کتاب‏هاى خویش آورده‏اند.(42) در کتاب‏هایى که در زمینه قواعد فقهى نوشته شده، در شمار یکى از آنها مطرح گردیده است.(43)
قانون مدنى هر چند صراحتاً قاعده فوق را یادآور نشده است، ولى مواد قانونى متعددى، از جمله، مواد 104، 577 و 671 ق.م. بر این قاعده مبتنى مى‏باشد. برخى از مواد دیگر قوانین حقوقى، مانند، ماده 85 قانون امور حسبى نیز بر همین قاعده استوار است.(44) هم‏چنین در تالیفات حقوقى و شرح‏هاى نوشته شده بر قانون مدنى، قاعده فوق مورد پذیرش و استناد قرار گرفته است.(45)
رویه قضایى نیز به اعتبار و صحت قاعده مزبور اذعان دارد؛ چنان‏که در بخشى از حکم شماره 3915 مورخ 1325/4/15 صادره از دادگاه عالى انتظامى آمده است:
"… و این امر از مسلمات غیر قابل تردید مى‏باشد که اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود …".(46)
با این حال، از تتبع و تحقیقى که انجام گرفت، آیه یا روایتى را که بتوان مبنا و ماخذ قاعده دانست، به دست نیامد. با توجه به مواردى که فقیهان قاعده یاد شده را مطرح نموده‏اند، به نظر مى‏رسد که قاعده مذکور قاعده‏اى عقلایى است؛ یعنى دلیل حجت بودن قاعده، استقرار روش عقلا و تقریر شارع نسبت به این روش مى‏باشد. توضیح این‏که قاعده مزبور در زندگى اجتماعى و روابط افراد با یک‏دیگر به طور گسترده در گذشته وحال مورد استفاده عقلا بوده است و از آن‏جا که قانون‏گذار خود از عقلا – بلکه بالاترین آنهاست – نمى‏تواند مخالف آن باشد. در صورتى که نظر قانون‏گذار بر خلاف این سیره مى‏بود، مخالفت خویش را آشکار مى‏کرد. پس سکوت قانون‏گذار در برابر این سیره عقلایى موجب تنفیذ آن است.
گذشته از آن در بسیارى از موارد قاعده، مى‏توان براى حجیت آن به مفهوم موافقت استدلال نمود. مثلاً کسى که به دیگرى اذن مى‏دهد از میوه‏هاى باغ او بخورد یا از گل‏هاى آن براى گل‏خانه منزل خویش استفاده کند، اذن او به طریق اولویت بر اذن به وارد شدن به باغ، لمس کردن، بوییدن و چیدن میوه‏ها یا گل‏هاى باغ دلالت مى‏کند. و این خود از مواردى است که به عنوان مصادیق قاعده مزبور به شمار مى‏آید.
ب – مفهوم قاعده
بررسى موارد کاربردى قاعده یاد شده، نشان مى‏دهد که مقصود از آن، این است که اگر شخصى به دیگرى اذن دهد، مورد اذن به آن‏چه در عبارت اذن‏دهنده مى‏آید محدود نمى‏گردد، بلکه موارد ذیل را نیز شامل است:
1 – لوازم ذاتى و عقلى مورد اذن:
مثلاً، لازمه عقلى اذن به دیگرى در تادیه دین، آن است که دینى بر عهده اذن دهنده ثابت است.
2 – لوازم عرفى مورد اذن:
براى مثال، لازمه عرفى اذن سکونت در خانه دیگرى، آن است که خانواده و فرزندان ماذون بتوانند در آن خانه سکونت کنند و یا دوستان و خویشان او بتوانند به عنوان میهمان به آن خانه رفت و آمد کنند. پس تا زمانى که‏مالک خانه تمام یا بعضى از این تصرفات را منع نکرده است، تصرفات مزبور جایز مى‏باشد.
3 – لوازم قانونى مورد اذن:
مثلاً اگر کسى به دیگرى اذن دهد که خانه او را بفروشد، اذن مزبور شامل تنظیم سند و امضاى دفاتر رسمى نیز مى‏باشد. زیرا طبق ماده 46 و 47 قانون ثبت، کلیه عقود و معاملات راجع به اموال غیر منقول باید به ثبت برسد و انتقال مال غیر منقول بدون تنظیم سند و امضاى دفاتر – طبق ماده 48 قانون ثبت – پذیرفته نخواهد بود.
این قاعده به اذن اختصاص ندارد و اجازه را نیز شامل مى‏شود.(47) هم‏چنین به اذن صرف نیز منحصر نبوده، نسبت به هر اذن مندرج در ضمن عقود یا ایقاعات نیز جارى مى‏گردد.
ج – مصادیق قاعده در قوانین حقوقى و فقه
تشخیص مصادیق قاعده، به دقت و توجه کافى نیاز دارد و حقوق‏دان باید با بررسى دقیق مساله در این باره اظهار نظر نماید. از این رو در پاره‏اى موارد در مصادیق قاعده اختلاف نظر پدید آمده است. در ذیل به برخى از مواردى که در مصادیق قاعده اختلاف گردیده و یا به آن استناد شده است، اشاره مى‏شود:(48)
1- اگر شخصى به اذن دیگرى مال او را به رهن بگذارد، آیا پس از تحقق رهن و پیش از فرا رسیدن اجل دین، مالک مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند؟ در مساله دو نظر وجود دارد:
بعضى به قاعده سلطنت تمسک کرده، معتقدند دلیلى بر محدود کردن سلطنت مالک بر مال خود وجود ندارد. بنابراین مالک مى‏تواند از اذن خویش رجوع کرده، مال را پس بگیرد. مانند عاریه که عاریه‏دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند مال خود را از مستعیر استرداد کند.
برخى دیگر بر این باورند که مقصود از رهن آن است که مال مرهون، وثیقه دین راهن است تا پس از حلول اجل دین، چنان‏چه مدیون دین خویش را تادیه نکرد، مرتهن با فروش آن دین خود را استیفا کند. پس لازمه عرفى و قانونى اذن در رهن، باقى گذاردن مال تا سررسید دین مى‏باشد و اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن ا(49)ست.(50) از این‏رو مالک نمى‏تواند از اذن خویش رجوع کند، وگرنه اذن و رهن قرار دادن مال امرى لغو و بدون فایده خواهد بود.
ظاهراً مورد قاعده بالا، جایى است که نسبت به لازم یا لوازم امرى که به آن اذن داده شده است، این تردید وجود دارد که آیا اذن نسبت به لازم یا لوازم آن نیز حاصل شده است یا خیر. در حالى که در مساله اذن به رهن، منشا تردید آن بود که آیا از اذن به لازم یا ملزوم، رجوع حاصل شده است یا نه.
2- مستاجر مى‏تواند عین‏مستاجره را به دیگرى اجاره دهد، مگر آن‏که مالک از آن منع کند. حال چنان‏چه مستاجر عین مستاجره را به دیگرى اجاره دهد، در تسلیم عین مستاجره دوم بین حقوق‏دانان اختلاف مى‏باشد:
بعضى از فقها، تسلیم عین مستاجره را به مستاجر دوم منوط به اذن مالک عین مى‏دانند. زیرا اگر چه مستاجر مالک منافع عین است و حق انتقال منافع را به دیگرى دارد، لیکن این مستلزم واگذارى عین به غیر نمى‏باشد. عین مستاجره، در دست وى امانت است و تسلیم آن به دیگرى بدون اذن مالک، تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان مى‏باشد.(51)
عده‏اى دیگر، برآن‏اند که واگذارى عین مستاجره به اذن مالک موقوف نمى‏باشد. زیرا اذن در امرى، اذن در لوازم آن است و اذن قانون به انتقال منافع به دیگرى، به معناى اذن در جواز تسلیم عین مستاجره به منتقل‏الیه مى‏باشد.(52)
3- تا پیش از اصلاح قانون مدنى در سال 1361، دختر پیش از رسیدن به سن رشد مى‏توانست شوهر کند و پسر نیز به اذن دادگاه زن بگیرد. زن و شوهر در برابر هم حقوق و تکالیفى دارند که گاه براى اعمال آن اقامه دعوى ضرورت پیدامى‏کند. پس این پرسش مطرح مى‏شد که آیا پسر و دخترى بالغ که صلاحیت زناشویى را یافته‏اند، خود مى‏توانند به طور مستقل در دعاوى ناشى از آن شرکت کنند، یا ولىّ و قیّم ایشان باید اقامه دعوى و دفاع از آن را بر عهده گیرد؟
رویه قضایى در مورد مساله مزبور متفاوت مى‏باشد. برخى از دادگاه‏ها با این مقدمه که اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به حقوق و تکالیف ناشى از ازدواج، لازمه ازدواج مى‏باشد و اذن به شى‏ء اذن در لوازم آن است، نتیجه مى‏گیرند که اذن قانون‏گذار به نوجوان به منزله اذن در اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به آثار ازدواج مى‏باشد. دادگاه عالى انتظامى در حکم شماره 3915 مورخ 1325/4/15 این گونه نظر داده است:
"… مقتضاى اختیار ازدواج زن قبل از رسیدن به بلوغ قانونى، که عبارت از هیجده سال تمام باشد آن است که زمام امور مربوط به ازدواج نیز به اختیار او باشد؛ به این معنا که اگر بین او و شوهر نزاع و خصومتى که ناشى از امر ازدواج است رخ دهد، اعم از حقوقى و جزایى و اعم از این که زن مدعى‏باشد و یا مدعى‏علیه، به هرحال طبیعت اختیار در تسبیب سبب ملازم با داشتن اختیار در کلیه خواص و آثار ناشى از آن خواهد بود و این امر از مسلمات غیر قابل تردید مى‏باشد که اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود.
بنابراین اصل ثابت و مسلم، مى‏بایست چنان‏چه دعواى بین زن و شوهر، که منشا آن عقد نکاحى بوده که به اختیار خود او صورت گرفته، حق دعوى و دفاع از آن نیز به او داده شود و روى همین قاعده نمى‏بایست در دعواى تمکین زوج به زوجه، قبل از رسیدن به رشد قانونى، به سایر دعاوى معطوف شده و زن طرف دعوى شناخته نمى‏شود…".(53)
در مقابل، پاره‏اى از احکام صادره متضمن آن است که اقامه دعوى ودفاع از آن به اهلیّت لازم براى سایر اعمال حقوقى نیازمند است و بین اذن به نکاح و اهلیّت شرکت در دعوى ملازمه وجود ندارد. چنان‏که شعبه 27 دادگاه شهرستان در قسمتى از راى خود در پرونده‏هاى 261/39 و 313/39 آورده است:
"نظر به این که به موجب مستنبط از شق 1 ماده 198 وماده 200 قانون آیین دادرسى مدنى، اقامه دعوى و دفاع از آن مستلزم داشتن اهلیّت لازم براى سایر اعمال حقوقى است و محجورین اعم از صغیر و سفیه و مجنون، به هیچ عنوان حق دخالت در دادرسى را ندارند، و نماینده قانونى آنها باید طرف دعوى قرار گیرد و در محاکمات شرکت کند؛ نظر به مفاد ماده 1209 ق.م. که تمام کسانى که داراى هیجده سال تمام نیستند در حکم غیر رشید دانسته، و بنابراین اصولاً قبل از بلوغ به سن مذکور هیچ صغیرى اهلیّت دفاع از حقوق خود را ندارد و تحت ولایت یاقیمومت خواهد بود…".
"نظر به این که قابلیت صحى زوجه براى تمکین با اهلیّت دفاع از دعواى تمکین قابل قیاس نیست، زیرا دفاع از دعوى و موجه ساختن علت عدم تمکین و رد ادعاى خواهان و بالنتیجه رعایت تشریفات آیین دادرسى مدنى و بیان حقایق ماهوى قضیه از امورى نیست که بتواند بر عهده صغیرى که فقط براى اصل تمکین قابلیت صحى دارد، قرار بگیرد، و به اضافه منطقاً ارتباط و ملازمه‏اى بین عمل ماهوى تمکین و دفاع قانونى از دعواى زوج وجود ندارد، تا از این جهت نیز بتوان اذن قانون را در امکان انعقاد نکاح شامل اجازه دفاع از دعواى تمکین دانست…، دعوى تمکین به طرفیت شخص نامبرده قابل استماع و جریان نیست و به استناد ماده 200 قانون آیین دادرسى مدنى قرار رد دعوى صادر و اعلام مى‏شود…".(54)
4- ولىّ یاقیّم مى‏تواند به محجور در اشتغال به کار یا پیشه اذن دهد. در این صورت، با توجه به قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است، اذن ولىّ یا قیّم مستلزم اذن نسبت به لوازم آن کار یا پیشه نیز مى‏باشد.
ماده 85 قانون امور حسبى بدون تصریح به قاعده به آن استناد کرده، مقرر مى‏دارد:
"ولىّ یا قیّم مى‏تواند، در صورتى که مقتضى بداند، به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه بدهد و دراین صورت، اجازه نام‏برده شامل‏لوازم آن کار یا پیشه خواهدبود".
از این رو، اگر ولىّ صغیر به او اذن داد که به روزنامه فروشى بپردازد، وى مى‏تواند با مرکز توزیع روزنامه قرارداد مربوط به پخش آن را امضا کند؛ روزنامه‏ها رابفروشد و با درآمد آن روزنامه دیگرى بخرد و در شرکت تعاونى روزنامه فروشان عضو شود.
5 – از جمله مواردى که قاعده فوق مبناى حکم قانون مدنى قرار گرفته است، ماده 577 ق.م. مى‏باشد. در این ماده قانون‏گذار به شریکى که از طرف سایر شرکا در اداره اموال مشترک ماذون مى‏باشد، اذن مى‏دهد که به هر عملى که لازمه اداره کردن اموال شرکت است اقدام کند. در این ماده آمده است:
"شریکى که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است مى‏تواند هر عملى را که لازمه اداره کردن است انجام دهد و به هیچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود؛ مگر در صورت تفریط یا تعدى".
6- قانون مدنى در ماده 104 مى‏گوید:
"حق الارتفاق مستلزم وسایل انتفاع از آن حق نیز خواهد بود؛ مثل این که اگر کسى حق شرب از چشمه یا حوض یا آب‏انبار غیر دارد، حق عبور تا آن چشمه یا حوض و آب انبار هم براى برداشتن آب دارد".
از لوازم عرفى برداشتن آب از چشمه یا حوض ملک دیگرى، آن است که انسان به ملک او وارد شود؛ از این رو ماده فوق به جواز عبور از آن ملک حکم کرده است.(55) بنابراین همان گونه که طبق قاعده مورد بحث، اذن در ارتفاق مستلزم اذن در لوازم عرفى آن ارتفاق مى‏باشد، ماده فوق به استناد این قاعده، حق ارتفاق را مستلزم وسایل انتفاع از آن حق شمرده است.
7- قانون مدنى در ماده 671 مقرر مى‏دارد:
"وکالت در هر امر، مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست، مگر این‏که تصریح به عدم وکالت باشد".
مثلاً، اگر کسى دیگرى را در اداره اموال خود، از جمله مزرعه خویش وکیل گرداند، اجیر گرفتن براى حمل عایدات مزرعه به انبار و یا از انبار به اتومبیل و هم‏چنین گرفتن اجیر براى روبیدن برف بام انبار براى اداره مزرعه لازم است، و طبق ماده فوق وکیل حق دارد به امور یاد شده اقدام کند. او باید اجرت اجیر را بپردازد و مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از موکل مطالبه کند.(56)
به نظر مى‏رسد منشا حکم ماده بالا قاعده "اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است" باشد. چرا که موکل با وکیل گردانیدن دیگرى به طور ضمنى در انجام مورد وکالت به او اذن مى‏دهد(57) و مسلّم است اذن در هر امرى به لوازم عقلى، عرفى و قانونى آن نیز سرایت مى‏کند.
8- در صورتى که ولىّ صغیر ممیز به او در انجام معامله معینى اذن دهد، بعضى از فقها به استناد قاعده مورد بحث، گمان کرده‏اند که صغیر ممیز در بقیه انواع معاملات نیز ماذون است. نظر مشهور فقها آن است که این اذن به سایر انواع معاملات سرایت نمى‏کند. زیرا اذن در انجام نوع معینى از معامله مستلزم اذن در سایر معاملات نخواهد بود.(58)
د – حدود اعمال قاعده
از مشتقات قاعده فوق، مى‏توان این قاعده را ذکر کرد که: اذن در شى‏ء، مستلزم اذن در چیزى است که ضرر آن بر اذن دهنده کم‏تر است. مثلاً اگر شخصى به دیگرى براى انتقال اثاثیه منزل، اتومبیل خویش را کرایه دهد، چنان‏چه مستاجر به جاى انتقال اثاثیه از اتومبیل براى جا به جا نمودن خانواده خویش استفاده کند، نمى‏توان عمل او را خروج از حدود اذن و منشا ضمان دانست. زیرا مفروض آن است که استهلاک اتومبیل دراین صورت کم‏تر مى‏باشدو زیان کم‏ترى متوجه مالک‏است.(59)
با توجه به آن‏که تصرف در مال غیر بدون اذن او غیر قانونى است، و اصل عدم اذن مى‏باشد، در مورد قاعده فوق نباید از حدود قاعده تجاوز نمود. پس در صورتى که احراز شود امرى از لوازم عقلى یا عرفى یا قانونى مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسرى مى‏یابد، و گرنه تصرف در آن ممنوع تلقى مى‏شود.
قاعده یاد شده، قاعده‏اى ظاهرى است و مورد استعمال آن، جایى است که در تحقق اذن تردید باشد. از این رو، اگر از طریقى دیگر اذن نسبت به لازم یا منع از آن احراز گردد، دیگر جاى استدلال به این قاعده نمى‏باشد.
4 – نقش اذن در رفع ضمان
از جمله مباحث قابل طرح در مورد اذن این است که آیا اذن رافع ضمان است یا خیر. به عقیده فقیهان امامیه، چه در اذن قانونى و چه در اذن مالکى، اثر اذن تنها اباحه است و اباحه نفى ضمان نمى‏کند.(60) مثلاً در مقبوض بالسُوم که از موارد اذن مالکى است بر این باورند که اذن فروشنده به خریدار در وارسى کالا، دلیل بر این نیست که اگر به هنگام وارسى، کالا تلف شود – مثلاً از دست او بیفتد و بشکند – دیگر شخص تلف کننده ضامن نباشد، و باید بین مساله اباحه تصرف که ناشى از اذن است و مساله رفع ضمان ماذون تفکیک قایل شد؛ زیرا بین آن دو تلازمى وجود ندارد. چنان‏که در جامع الشتات این سوال و جواب آمده است:
"سوال- مقبوض به سُوْم یا بیع فاسد، هرگاه تصرف در آن، به اذن مالک باشد و تلف شود، چه صورتى دارد؟
جواب – ضمان آن بر بایع نیست بلکه از کیسه مشترى رفته است و باید قیمت آن را به بایع بدهد. خواه تلف به فعل مشترى باشد یا از جانب خدا یا از غیر بایع و مشترى". (61)
هم‏چنین در مورد اشیاى گم‏شده، اذن قانون به تصرف، بر رفع ضمان یابنده دلالتى ندارد. از این رو در صورتى که مال مزبور تلف یا ناقص شود، یابنده ضامن است؛ مگر آن‏که قصد امانت داشته باشد و بدون تقصیر او تلف یا ناقص شود.(62)
قانون مدنى نیز در مود لقطه اصل را بر ضمان گذارده است و در ماده 163 اصلاحى مورخ 1370/8/14 آمده است
"اگر قیمت مال پیدا شده یک درهم که وزن آن 12/6 نخود نقره یا بیش‏تر باشد، پیدا کننده باید یک سال تعریف کند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پیدا نشد، مشارالیه مختار است که آن را به طور امانت نگاه دارد یا تصرف دیگرى در آن بکند.در صورتى که آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصیر او تلف شود، ضامن نخواهد بود".
فقهاى مالکى در این خصوص میان اذن قانونى و اذن اشخاص فرق گذارده‏اند. ایشان نسبت به اذن قانونى، همانند فقیهان امامیه به اباحه با ضمان راى داده‏اند، ولى در مورد اذن مالک معتقدند که ضمان را از ماذون بر نمى‏دارد.(63)
طبق نظر فقیهان امامیه، اذن اگر چه فى نفسه رافع ضمان نیست، ولى در صورتى که – با توجه به شرایط و اوضاع و احوال – از مصادیق امانت مالکى یا امانت قانونى به شمار آید و مورد اذن بدون تعدى و تفریط تلف یا ناقص شود، ماذون ضامن ن‏(64)مى‏باشد.(65)
در این‏جا مناسب است، امانت مالکى و امانت قانونى را که ناشى از اذن مالکى و اذن قانونى است، بیش‏تر توضیح دهیم:
الف – امانت مالکى
امانت مالکى را مى‏توان از نظر موارد استعمالى که دارد به دو قسم زیر تقسیم کرد:
1 – امانت مالکى به معناى اخص:
امانت عقدى است که حقیقت آن، درخواست از دیگرى براى نیابت در حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد. مالک از طریق عقد ودیعه، دیگرى را بر مال خویش امین قرار مى‏دهد.
2 – امانت مالکى به معناى اعم:
تمامى مواردى را که مالک با رضایت، مال خود را در اختیار دیگرى قرار مى‏دهد شامل مى‏شود. در این معنا، حتى به عین مستاجره، عین مرهونه، عاریه، مورد عقد مضاربه و مانند آن امانت مالکى اطلاق مى‏شود.
قانون مدنى عراق، امانت را تعریف کرده و با اشاره به تقسیم امانت به مالکى و قانونى، امانت به معناى اخص را امانت عقدى و امانت به معناى اعم را امانت در ضمن عقد شمرده است. بند 1 ماده 950 قانون مدنى عراق مقرر مى دارد:
"الامانه هى المال الّذى وصل الى ید احد باذن صاحبه حقیقهً او حکماً لا على وجه التملیک و هى امّا ان تکون بعقد استحفاظ کالودیعه، او ضمن عقد کالماجور و المستعار، او بدون عقد و لا قصد کما لو القت الرّیح فى دار شخص مال احد".
براى تحقق عنوان امانت مالکى، لازم است:
اولاً: مالک با این وصف که مال از آن اوست، به دیگرى اذن دهد که در آن تصرف نماید؛ ثانیاً: گذاردن مال در اختیار دیگرى، مبناى غیر واقعى نداشته باشد.
بنابراین مواردى مانند مقبوض به بیع فاسد از مصادیق امانت مالکى نمى‏باشد. زیرا فروشنده، مال را با این عنوان که از آن خود اوست در اختیار خریدار قرار نمى‏دهد، بلکه به عنوان آن‏که ملک خریدار است او را بر مال مسلط مى‏کند. به علاوه مقبوض به بیع فاسد، فاقد شرط دوم تحقق عنوان امانت مالکى است، زیرا فروشنده بر این اساس که خریدار را مالک مى‏داند، مبیع را در اختیار او قرار مى‏دهد، در حالى که این مبنا بدان خاطر که عقد فاسد است و هنوز انتقالى صورت نگرفته است، تا خریدار مالک مبیع گردد، بى‏پایه و اساس است.
بعضى از حقوق‏دانان، اذن مالکى را در صورتى رافع ضمان مى‏دانند که با اذن قانون‏گذار همراه و به مصلحت مالک باشد. از این رو به عقیده ایشان علت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، همراه نبودن اذن قانون‏گذار است.(66)
به نظر مى‏رسد، مقید نمودن امانت مالکى به مواردى که اذن قانون‏گذار و مصلحت مالک موجود باشد، ضرورتى ندارد و شرایط بالا که در حقیقت چیزى جز شرایط تحقق عنوان استیلا بر مال دیگرى به اذن مالک نمى‏باشد، براى تحقق عنوان امانت مالکى کفایت مى‏کند.
به علاوه، صرف اذن قانون‏گذار، تلازمى با امانت قانونى ندارد. بلکه اذن قانون در صورتى امانت قانونى را در پى دارد که به تبع اذن مالک نبوده و به صورت ابتدایى داده شود. مثلاً مستاجر حق دارد که بر عین مستاجره استیلا یابد و در صورتى که عین بدون تعدى و تفریط او تلف یا ناقص شود، ضامن نخواهد بود؛ لیکن این بدان جهت نیست که قانون‏گذار مستاجر را امین قرار داده است، بلکه از آن روست که عین مستاجره در نزد مستاجر، امانت مالکى مى‏باشد. به بیان دیگر، اگر چه هر مالى که مالک آن را براى دیگرى مباح گرداند، از نظر قانون نیز مباح مى‏باشد، اما این بدان معنا نیست که به نظر قانون‏گذار مستاجر از ضمان مبرّاست.
یکى از مواردى که در حکم آن اختلاف است، مال ماخوذ بالسُّوم است؛ یعنى مالى است که شخص از مالک مى‏گیرد تا آن را بررسى نماید و چنان‏چه آن را پسندید از مالک خریدارى کند.(67) عده‏اى از فقها، یَد گیرنده را در این‏جا امانى تلقى کرده‏اند؛ زیرا مالک خود به گیرنده اذن تصرف در مال را داده است.(68) از سویى برخى دیگر معتقدند که در صورت نقصان یا تلف مال، گیرنده ضامن مى‏باشد.(69)
به نظر مى‏رسد، مى‏توان حکم ماخوذ بالسّوم را از مفهوم ماده 631 ق.م. استنباط کرد. طبق این ماده، هرگاه مقررات مندرج در قانون یَد متصرف را نسبت به مال دیگرى صریحاً امانى تلقى کرده باشد، یَد متصرف امانى است. مفهوم مخالف این جمله، آن است که هر گاه در موردى قانون یَد متصرف را امانى اعلام نکرده باشد، متصرف ضامن است. بنابراین گیرنده مال ماخوذ بالسّوم طبق قانون مدنى ضامن خواهد بود. زیرا، قانون در این مورد به امانى بودن یَد متصرف تصریح نکرده است و حکم عام ضمانى بودن یَد، مورد مزبور را شامل مى‏شود.
ب – امانت قانونى
امانت قانونى، که گاه در نوشته‏هاى فقهى و حقوقى از آن به امانت شرعى یاد مى‏شود،(70) در برابر امانت مالکى قرار دارد و آن در صورتى است که:
اولاً: متصرف، مالک مال نباشد؛
ثانیاً: مالک، به متصرف اذن در تصرف نداده باشد؛
ثالثاً: تصرف عدوانى نباشد.
امانت شرعى، معمولاً در مواردى تحقق مى‏یابد که قانون‏گذار براى حفظ و نگه‏دارى مال یا رساندن آن به مالک، به دیگرى اذن مى‏دهد که در آن تصرف کند.
امانت قانونى مى‏تواند به صورت‏هاى زیر تحقق یابد:
1 – مواردى که مال دیگرى به طور قهرى در اختیار کسى قرار مى‏گیرد؛مانند این‏که باد یا سیل، مال کسى را در زمین دیگرى آورد.
2 – در صورتى که مالک مال آن را به دیگرى تسلیم کند، در حالى که هیچ کدام از مالک و گیرنده از موضوع آگاهى نداشته باشد. چنان‏که کسى لباسى را خریدارى کند و در جیب آن مالى بیابد یا آن‏که فروشنده یا خریدار به دلیل اشتباه در محاسبه بیش از آن مقدار مقرر دریافت کند.
3 – در صورتى که قانون‏گذار صریحاً اذن به تصرف دهد؛ همانند مثال‏هاى زیر:
– اشیاى پیدا شده و حیوان ضالّه؛(طبق مواد 163 و 171 ق.م.)
– مالى که شخص به جهتى از جهات از قبیل خرید، هبه یا صلح در دست دارد و معلوم شود که از اموال مسروقه یا غصبى مى‏باشد؛
– مالى که شخص محجور به انسان مى‏دهد یا به هنگام ترس از تلف، از محجور گرفته مى‏شود تا به اولیاى او بازگردانده شود؛
4 – مالى که در معرض هلاک و تلف مى‏باشد و به جهت حفظ و سلامت به مالک رد شود؛ مانند حیوانى که مالک آن معلوم است، ولى در مسیر سیل و در معرض تلف مى‏باشد؛ (طبق ماده 306 ق.م.)
5 – موردى که ضمن عقودى چون مضاربه، وکالت، ودیعه، عاریه ومساقات، کسى از طرف مالک امین مى‏باشد، ولى عقد مزبور منحل گردد یا معلوم شود از اول باطل بوده‏است؛ مثلاً معلوم شود که مورد عقد ملک شخص ثالث مى‏باشد، یا عقد به واسطه فوت یا محجور شدن یکى از طرفین فسخ شود.
ج – مقایسه امانت مالکى و قانونى
امانت مالکى و امانت قانونى، هر دو ضمان را از شخص امین ساقط مى‏گردانند، ولى از جهت چگونگى رد امانت با یک‏دیگر تفاوت دارند.
در امانت مالکى، تا زمانى که مالک، مال را مطالبه نکرده است، لازم نیست امین آن را به او برگرداند. در حالى که در امانت قانونى امانت‏دار نباید به انتظار مطالبه مالک بماند؛ بلکه لازم است مال مورد اذن را در اولین فرصت به کسى که حق تصرف و گرفتن آن را دارد، رد کند. تاخیر در انجام این تکلیف، ازمصادیق تقصیر است و موجب مى‏شود صورت امانت از متصرف زایل گردد و ماذون در حکم غاصب به شمار آید، در نتیجه در صورت تلف یا نقص مال به هر سببى ضامن باشد.
بنابراین، در پایان مدت اجاره، چنان‏چه موجر از پایان یافتن مدت اطلاع یابد و با آن‏که مى‏تواند عین مستاجره را مطالبه کند، از این کار خوددارى نماید، مستاجر مى‏تواند به تصرف در عین مستاجره ادامه دهد و صفت امانت ناشى از اذن مالک تا زمانى که مالک آن را مطالبه نکرده است، باقى است. از این رو اگر عین مستاجره، بدون تعدى و تفریط، تلف یا ناقص گردد، مستاجر ضامن نخواهد بود. هم‏چنین در موردى که مرتهن پس از حلول اجل و عدم تادیه دین، با فروش رهن طلب خویش را باز پس گیرد، لازم نیست بقیه ثمن را به مالک رد کند، مگر زمانى‏که او مطالبه نماید، زیرا رهن و عین مستاجره نزد مرتهن و مستاجر امانت مالکى است نه قانونى. از سوى دیگر انحلال عقد، دیگر مال نزد ماذون امانت مالکى نبوده بلکه امانت قانونى مى‏باشد. این تغییر وضع، امین را موظف مى‏کند که در اولین فرصت مال را به مالک باز گرداند.
علت تفاوت یاد شده آن است که در امانت مالکى از این‏که مالک، مال مورد امانت را مطالبه نکرده است، معلوم مى‏شود که اذن او باقى است. بر فرض در بقاى اذن موجر شک داشته باشیم، اذن سابق را استصحاب مى‏کنیم. به علاوه امانت مالکى به اذن مالک است؛ پس اگر مالک از اذن خویش رجوع کند، باید رجوع خود را از طریقى، مانند مطالبه مال، اعلام کند. ولى منشا امانت قانونى اذن مالک نیست، بلکه در بسیارى از موارد، حتى مالک ازوجود مال نزد امین آگاهى ندارد. حال آن‏که نگه‏داشتن مال دیگرى در نزد خود موقوف به اذن مالک است. اذن قانونى نیز اگرچه مى‏تواند مجوز تصرف در مال دیگرى باشد، ولى اذن قانونى به طور مطلق داده نشده است، بلکه قانون براى نگه‏دارى و حفظ مال تا رساندن آن به صاحبش در اولین فرصت ممکن، اذن داده است. پس کسى که مال نزد او امانت قانونى است، مجاز نمى‏باشد که مال را نزد خویش نگاه داشته، و منتظر مطالبه مالک بماند. به ویژه آن‏که غالباً در مواردى، مثل مال گم‏شده و حیوان ضالّه، مالک از وجود مال نزد امین اطلاعى ندارد تا آن را مطالبه کند.
برخى از حقوق‏دانان، بر این باورند که در امانت قانونى متصرف لازم نیست مال را به مالک رد کند، بلکه تنها کافى است از مال رفع یَد کند، و در صورتى که صاحب مال از وجود مال نزد او آگاه نباشد، به او اعلام کند.(71)
5 – تجاوز از حدود اذن و تفریط
اذن، خواه در ضمن عقودى مثل اجاره، مضاربه، ودیعه، وکالت، عاریه و مانند آن داده شود، و خواه به صورت مستقل انشا شود، ممکن است مطلق یا مقید باشد.(72) در صورتى که اذن مطلق باشد، ماذون در چگونگى تصرف آزاد است. ولى چنان‏چه اذن مقید باشد، ماذون حق ندارد تصرفى خارج از محدوده اذن انجام دهد؛ هرچند چنین تصرفى متعارف باشد.(73) حال اگر اذن به مورد خاصى مقید نشده باشد و در همان حال، بر وجه مطلق نیز نباشد ماذون باید مطابق متعارف درمال یا حق مورداذن تصرف کند و نمى تواند از مقتضاى عرف پا فراتر گذارد.(74) قانون مدنى، تجاوز از حدود اذن یا متعارف را تعدّى نامیده است‏(75) و تعدى و تفریط نسبت به مورد اذن را موجب زوال صفت امانت و تبدیل یَد امانى به ید ضمان مى‏شناسد.
الف – مفهوم تعدى و تفریط
تعدى، عبارت از انجام کارى است که باید از آن پرهیز شود؛(76) یعنى، امانت‏دار از حدود اذن مالک یا مقتضاى عرف تجاوز نماید. تعدى برحسب اذن درضمن عقود گوناگون و اذن درخارج از اعمال حقوقى به صورت هاى مختلفى، ممکن است تحقق یابد. از جمله آن‏که مستودع، لباس امانى را بپوشد؛ مستاجر از اتومبیل سوارى براى بارکشى استفاده کند؛ وکیلى که در وکیل گرفتن ماذون نیست، از جانب موکل خود دیگرى را وکیل کند؛ مضارب، بدون آن‏که نوع تجارت چنین اقتضایى داشته باشد، نسیه بفروشد یا سرمایه را بدون اذن مالک با مال خود یا مال دیگرى ممزوج نماید؛ مستعیر بدون اذن معیر عاریه را رهن قرار دهد؛ عامل در مزارعه زمین را چنان آب دهد که لجن شود و قابلیت کشت را از دست بدهد و یا کسى که تنها در خوردن میوه‏ها درباغ ماذون است، شاخه‏هاى درختان را قطع کند یا میوه‏هاى آن را همراه برده یا به دیگران دهد.
تفریط، ترک فعلى است که باید نسبت به مورد انجام شود.(77) چنان‏که مستودع بر خلاف عرف، جواهرات را در محل امن مثل گاوصندوق نگه‏دارى نکند؛(78) مستاجر حیوان از دادن آب و علف به آن خوددارى کند؛ مضارب از بیمه نمودن مال‏التجاره صادراتى و وارداتى در یک شرکت بیمه معتبر اجتناب کند، یا عامل در نگه‏دارى زمین زراعتى کوتاهى نموده و به موقع علف‏هاى هرزه را جمع آورى نکند.
بنابراین تعدى به امور وجودى و انجام کارهایى که نباید انجام گیرد، اختصاص دارد، و تفریط به امور عدمى یعنى ترک کردن آن‏چه باید انجام گیرد، مربوط مى‏شود. با تعدى در حقیقت شخص از حدود اذن خارج شده، و عنوان امانت از او زایل مى‏شود، و در نتیجه ضامن است. در تفریط فرد از حدود اذن خارج نمى‏شود، بلکه درانجام وظایف خود مانند حفظ و نگه‏دارى به مورد اذن کوتاهى مى‏کند و از آن‏جا که ضامن نبودن متصرف در مال دیگرى مشروط به انجام وظیفه حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد، کسى که تفریط کرده است از مسئولیت مبّرا نمى‏باشد.(79) به بیان دیگر علت ضمان در تعدى، زوال عنوان امین و صدق عنوان خاین و غاصب مى‏باشد، در حالى که در تفریط دلیل ضمان، عدم تحقق شرط برائت ذمّه مى‏باشد.
قانون مدنى، واژه تقصیر را شامل تعدى و تفریط، هر دو مى‏داند. طبق ماده 953ق.م: "تقصیر اعم است از تفریط و تعدى".
ب – ملاک تعدى و تفریط
ملاک تحقق تعدى وتفریط، عمل مادى است. از این رو، صرف قصد تعدى و تفریط تا زمانى که اقدام عملى نشود، صفت امانت را زایل نمى‏کند. نیز درصورتى که عمل مادى انجام گیرد، ضمان مترتب مى‏شود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالک یا مقتضاى عرف نباشد. به همین جهت هر گونه تجاوز یا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشى، مستى یا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت مى‏گردد.
روشن است که قصد غصب هر چند همراه با عمل مادى نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، یَد امین را به یَد ضمان تبدیل مى‏کند. مثلاً هر گاه مستودع قصد کند که ودیعه را به مالکش بر نگرداند و آن را غصب کند، دیگر امین نخواهد بود. زیرا، عنوان غصب، یعنى "استیلا بر مال غیر به نحو عدوان" بر عمل او منطبق مى‏گردد.
علم یا جهل نیز در صدق عنوان تعدى یا تفریط دخالتى ندارد. حتى اگر امین نداند عملى که انجام مى‏دهد، تعدى و تفریط محسوب مى‏شود ، با انجام آن، امانت‏دارى او مخدوش مى‏شود.
بنابراین تعدى یا تفریط زمانى محقق مى‏شود که از امین عملى سرزند که نوعاً تجاوز از حدود اذن یا متعارف و یا کوتاهى در حفظ مال شمرده شود؛ یعنى خصوصیات اخلاقى و روانى امین در تحقق آن موثر نمى‏باشد.
ج – تعدى و تفریط در قوانین حقوقى

1 – تعدى و تفریط در حقوق داخلى
صفت امانت، خواه امانت مالکى و خواه امانت قانونى، ضمان را از امین ساقط مى‏کند و در صورتى که آن مال در نزد امین بدون تعدى و تفریط تلف یا ناقص شود، تعهدى بر دوش او قرار نمى‏گیرد. اما در صورتى که امین تعدى یا تفریط کند، نسبت به هر تلف، نقص یا عیبى که در مال دیگرى پیدا شود ضامن است، اگر چه تلف یا نقص از تعدى و تفریط او ناشى نشده باشد، زیرا به مجرد تعدى و تفریط، صفت امانت از او زایل و یَد امانى او به یَد ضمان مبدل مى‏گردد.
قانون مدنى در مواد گوناگونى، خروج از حدود اذن و متعارف و یا کوتاهى در حفظ مال مورد اذن را موجب ضمان دانسته است. در عین مستاجره گوید:
"مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست. به این معنا که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدى او کلاً یا بعضاً تلف شود، مسئول نخواهد بود. ولى اگر مستاجر تفریط یا تعدى نماید ضامن است؛اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدى حاصل نشده باشد".(80)
در مورد اجاره حیوانات نیز، اعلام مى‏کند:
"حیوانى که مورد اجاره است باید براى همان مقصودى استعمال شود که قصد طرفین بوده است. بنابراین، حیوانى که براى سوارى اجاره داده شده است، نمى‏تواند براى بارکشى استعمال نمود".(81)
هم‏چنین ماده 536 ق.م. در زمینه تفریط عامل در عقد مزارعه مقرر مى‏دارد:
"هر گاه، عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد، عامل ضامن تفاوت خواهد بود".
ماده 555 ق.م. نیز، نسبت به مضارب تصریح مى‏کند:
"مضارب، باید اعمالى را که براى نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد…".
طبق ماده 556 ق.م.:
"مضارب درحکم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى".
هم‏چنین در مورد تصرفات شریک بدون اذن و یا در خارج از حدود اذن سایر شرکا، ماده 582 ق.م. تصریح مى‏کند:
"شریکى که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است".(82)
در ماده 584 ق.م. در این باره این‏گونه آمده است:
"شریکى که مال‏الشرکه در یَد اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى‏شود، مگر درصورت تفریط یاتعدى".
قانون مدنى، در موارد دیگرى نیز که کسى طبق قانون به وسیله اذن مالکى یا قانونى امین به شمار مى‏آید، مانند مستودع،(83) مستعیر(84)، وکیل‏(85)، مرتهن‏(86)، قیّم یا ولىّ نسبت به اموال صغیر یا مولى‏ علیه، امانت را به عدم تفریط و تعدى مقید نموده، به صورت قاعده‏اى کلى مقرر مى‏دارد:
"هر گاه، کسى مال غیر را به عنوانى غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراین، مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیّم یا ولىّ نسبت به مال صغیر یا مولى‏ علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد، مگر در صورت تفریط یا تعدى…".(87)
2 – تعدّى و تفریط در حقوق خارجى
قوانین مدنى کشورهاى اسلامى در ضمن مباحثى از قبیل ودیعه، عاریه، شرکت و وکالت، تفریط و تعدى نسبت به مورد اذن را موجب ضمان دانسته‏اند. ماده 719 قانون مدنى مصر همانند ماده 1931 قانون مدنى فرانسه، تصرف مستودع را در مورد ودیعه بدون اذن صریح یا ضمنى مودع، منع مى‏کند.(88) هم‏چنین به مستعیر توصیه مى‏کند که از عاریه مانند مال خویش نگه دارى کرده، به طور متعارف در مراقبت آن بکوشد.(89) ماده 639 قانون مدنى مصر تصرف مستعیر در عاریه را تنها در محدوده اذن و عرف مجاز مى‏داند. بند 1 ماده 639 قانون مدنى مصر در این باره تصریح مى‏کند:
"لیس للمستعیر ان یستعمل الشى‏ء المعار الاّ على الوجه المعیّن و بالقدر المحدّد، و ذلک طبقاً لما یبیّنه العقد او تقبله طبیعه الشى‏ء او یعیّنه العرف و لایجوز له دون اذن المعیر ان ینزل عن الاستعمال للغیر، ولو على سبیل التّبرع".
قانون مدنى عراق، در موردى که معیر به صورت مطلق در انتفاع از عاریه به مستعیر اذن دهد، تصرف مستعیر را در هر زمان و مکان و به هر گونه که بخواهد مجاز مى‏داند؛ به شرط آن‏که از محدوده عرف خارج نگردد که در آن صورت ضامن نقص یا تلف عاریه خواهد بود. هم‏چنین استعمال ودیعه را بدون اذن مودع موجب ضمان مستودع مى‏شناسد.(90)
قانون موجبات و عقود لبنان به مستعیر توصیه مى‏کند که در حفظ عاریه اهتمام ورزد و نگه‏دارى آن را مگر در ضرورت به دیگرى واگذار نکند که در غیر این صورت نه تنها مسئول خطاى شخص مزبور است بلکه اگر به سببى دیگر، مانند قوه قاهره، عاریه ناقص یا تلف شود، مستعیر ضامن مى‏باشد.(91) هم‏چنین‏درمورد تعدى وتفریط نسبت به مورد عاریه، بند 1 ماده 700 قانون موجبات و عقود لبنان اشعار مى‏دارد:
"اذا استعمل الودیع الودیعه او تصرّف فیها بلا اذن من المودع، کان مسوولاً من هلاکها او تعیّبها و لو کان السبب فیها حادثاً خارجیاً".
ماده 685 قانون مدنى سوریه نسبت به ودیعه و مواد 605 تا 607 قانون مزبور نسبت به مستعیر نیز، احکام فوق را بیان مى‏دارند. هم‏چنین ماده 719 و مواد 637 تا 640 قانون مدنى لیبى، تفریط و خروج از حدود اذن را نسبت به ودیعه و عاریه منشا ضمان مى دانند.(92)
د – شک در تحقق عنوان تعدى و تفریط
عنوان امانت، ضمان را از امین ساقط مى‏کند. ولى در پاره اى از موارد حصول تعدى یا تفریط مشکوک مى‏باشد. به این معنا که معلوم نیست امین در حفظ مالى که در نزد او امانت بوده – خواه امانت مالکى و خواه امانت قانونى – مراقبت‏هاى لازم را به عمل آورده است یا نه، و از محدوده‏اى که اذن‏دهنده براى او معین نموده، تجاوز کرده است یا نه؟ حال، آیا به صرف ادعاى امین، مبنى بر عدم ارتکاب تعدى یاتفریط نسبت به مورد اذن، مى‏توان او را از ضمان مبرّا دانست یا آن‏که بر عهده اوست که ادعاى خویش را ثابت کند.
نخست تصور مى‏شود که مقتضاى اصل برائت و نیز استصحاب و اصل عدم تعدى و تفریط در این‏گونه موارد رفع ضمان از امین مى‏باشد. از این رو بر عهده اذن دهنده است که تعدى یا تفریط امین را به اثبات برساند. زیرا ادعاى او بر خلاف اصل است.
به نظر مى‏رسد، تمسک به استصحاب در این‏گونه موارد مخدوش است. زیرا قاعده و اصل کلى ممنوع بودن تصرف در مال دیگرى بدون اذن تنها در مواردى استثناپذیر است که تلف یا نقص در مال با امانت مالکى یا قانونى همراه بوده و بدون تعدى و تفریط صورت گیرد. از این رو در این‏گونه موارد که تعدى و تفریط مورد تردید است، بر عهده ماذون است که عدم تقصیر خویش را اثبات نماید.
به علاوه اگر قرار باشد هر کس که قانون یا مالک او را امین قرار داده به صرف ادعا از زیر بار مسئولیت فرار کند، هر وکیل، مستعیر، ودعى، عامل مضاربه و اجیرى مى‏تواند مدعى شود که مال بدون تعدى و تفریط او تلف شده است. و این خود راه خیانت را در میان افراد مى‏گشاید و موجب آن است که اعتماد افراد جامعه از یک دیگر سلب شود.
پاره‏اى از روایات، که در میان آن روایات صحیح نیز دیده مى‏شود، بر این مطلب دلالت دارد. مثلاً گروهى از روایات، امین را در صورت شک در تعدى و تفریط، ضامن مى‏داند(93) و پاره‏اى دیگر امین را در صورتى از ضمان، مبرّا مى‏داند که از افراد ثقه و مورد اعتماد باشد.(94) دسته اى دیگر از روایات در این‏گونه موارد که امین به تعدى و تفریط متهم مى‏باشد، بر او لازم شمرده است که بر بى‏تقصیر خود سوگند یاد کند.(95)
1- طبق ماده 247 ق.م.: "معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست و لو این‏که صاحب مال باطناً راضى باشد. ولى اگر مالک یا قائم‏مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ مى‏باشد".
2- ماده 308 ق.م. مى‏گوید: "… اثبات یَد بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است".
3- 259 ق.م.
4- امام خمینى، در زمینه نفوذ معامله‏اى که تنها بر اساس اذن محض دیگرى انجام گیرد مى‏نویسد: "الا ترى انّه لو اذن المالک غیره فى عقد فلا شبهه فى صحّته و خروجه عن الفضولى مع انّ الاذن و الرخصه لایوجب ان یصیر العقد عقده لا بالتسبیب و لا بالمباشره و الاذن غیر الوکاله…". (بیع، ج 2، ص 101)
5- براى مطالعه بیش‏تر در این باره، ر. ک: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 124 و 136؛ محمد حسین نایینى، منیه الطالب، ج 1، ص 209؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان فى شرح ارشادالاذهان، ج 8، ص 160 و محمد بروجردى عبده، کلیات حقوق اسلامى، ص 219 و 220.
6- اگرچه در نافذ گردیدن آن به وسیله اجازه بعدى اختلاف نظر وجود دارد. زیرا به عقیده برخى از فقیهان امامیه عقد فضولى از ریشه باطل مى‏باشد و اجازه مالک نمى تواند آن را معتبر سازد.
7- شیخ انصارى در پاره‏اى از عبارات خود این نظریه را تقویت کرده، اعلام مى‏کند: "و ان کان الّذى یقوّى فى النفس لو لا خروجه عن ظاهر الاصحاب عدم توقّفه على الاجازه اللاحقه بل یکفى فیه رضاء المالک المقرون بالعقد". (مکاسب، ص 124) در حالى که در برخى عبارات دیگر آن را مورد تردید قرار داده بلکه مردود مى‏شمارد؛ از جمله این تعابیر که در پاسخ کاشف الغطا آورده، چنین است: "ان تولّى وظیفه الغایب و هو من اذن للصغیر ان کان باذن منه فالمفروض انتفائه و ان کان بمجرد العلم برضاه فالاکتفاء به فى الخروج عن موضوع الفضولى مشکل بل ممنوع". (مکاسب، ص 116)
8- قدیرى، محمد حسن، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 303.
9- محمد حسین نایینى، منیه الطالب، ج 1، ص 209 به بعد و امام خمینى، تحریرالوسیله، ج 2، ص 107 و 108.
10- سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، سوال و جواب، ص 142.
11- حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏3، ص‏176 به بعد.
12- ان بناء العقلاء و المتشرّعه على عدم جواز التصرف فى مال الغیر بغیر اذنه و رضاه بل مرّ انّ ذلک من ضروریّات الدّین و ممّا اطبقت علیه الادیان و الشرایع. (على غروى تبریزى، التنقیح فى شرح العروه الوثقى، تقریرات دروس حاج سید ابوالقاسم خویى، ج 4،ص 378)
13- شیخ محمد تقى آملى، دلیل اصل یاد شده را اجماع، حکم عقل و سیره عقلا و نص مى‏داند. و تصریح مى‏کند: "انّ المعتبر فى صحّه التّصرف فى مال الغیر هو رضاه… و یدلّ على اعتبار رضاه: الاجماع و النّص بل هو من المستقلات العقلیّه عند کافّه العقلاء من اهل الملل و النّحل و غیرها". (مصباح الهدى فى شرح العروه الوثقى، ج 3، ص 371)
14- سلیم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص 61.
15- تصرفى که از نظر قانون نامشروع مى‏باشد، اعم از تصرفى است که موجب تلف یا نقص در مال دیگرى شود، یا تصرفى که چنین نباشد. مثلاً، همان گونه که خوردن از غذاى دیگرى بدون اذن او ممنوع است، وارد شدن در خانه دیگرى یا نشستن در باغ دیگرى نیز تصرفى نامشروع مى‏باشد.
16- شیخ عبدالله مامقانى در این باره مى‏نویسد: "و یجوز الاستظلال بشجر الغیر و جداره والاستضائه بنوره و الاستطلاء بناره بغیر اذن اربابها ما لم‏یستلزم شیى‏ء من ذلک التصرف فى مال الغیر بغیر اذنه و الاثم بغصبه". (مناهج المتقین، ص 305)
17- نقل از: ابوالقاسم خویى، التنقیح، ج 4،ص 383.
18- اصطلاح "استفاده بلاجهت"، در قانون تجارت به کار رفته است. ماده 319 ق.ت. مقرر مى‏دارد: "اگر وجه برات یا فته طلب یا چک را نتوان به واسطه حصول مرور زمان پنج سال مطالبه کرد، دارنده برات یا فته طلب یا چک مى‏تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله، وجه آن را از کسى که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید". براى مطالعه مفهوم "استفاده بلاجهت" در این ماده، ر. ک: ناصر کاتوزیان، مرور زمان اسنادتجارى، مجله حقوقى وزارت دادگسترى، سال 38.
19- مبحث استیفاى نامشروع یا استفاده بلاجهت، به مال اختصاص ندارد و شامل استیفا از عمل غیر نیز مى‏گردد. به علاوه، مواردى را نیز که استیفا به اذن دیگرى انجام گرفته، در بر مى‏گیرد. از آن‏جا که مساله مزبور خارج از موضوع مورد بحث است، از پرداختن به آن خوددارى مى‏کنیم.
20- ماده 337 ق.م. گوید: "هرگاه کسى بر حسب اذن صریح یا ضمنى از مال غیر استیفاى منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر این‏که معلوم شود که اذن در انتفاع مجانى بوده است".
21- شیخ محمد حسن نجفى در تعریف شرایع از غصب (فالغصب هو استقلال باثباب الید على مال الغیر عدواناً) آوردن قید "عدوان" را براى خارج نمودن مواردى از این قبیل مى‏داند: "… و بالعدوان عن اثبات ید المرتهن و الولىّ و الوکیل و المستاجر و غیرهم ممّا لایکون عدواناً". (جواهر الکلام، ج 37، ص 10)
22- طبق ماده 95 المجله: "الامر بالتّصرف فى ملک الغیر باطل". و طبق ماده 96 آن: "لا یجوز لاحد ان یتصرّف فى ملک غیره بلا اذنه". (سلیم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص 61)
23- ماده 616 ق.م. در این خصوص مقرر مى‏دارد: "هرگاه رد مال ودیعه مطالبه شود و امین از رد آن امتناع کند، از تاریخ امتناع احکام امین به او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص یا عیبى است که در مال ودیعه حادث شود اگر چه آن عیب یا نقص مستند به فعل او نباشد".
24- احمد متین، مجموعه رویه قضایى، قسمت حقوقى، ص 306.
25- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، سال تحصیلى 1357-58، ص 34.
26- احمد متین، مجموعه رویه قضایى، قسمت حقوقى، ص 260.
27- محمد بروجردى عبده، اصول قضایى "حقوقى"، قسمت دوم، ص 63.
L'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre ou sans avoir ason refus ,fait regler par experts les moyens necessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre 28 29- محقق حلى در این باره تصریح مى‏کند: "لایجوز للشریک فى الحایط التّصرف فیه ببناء و لا تسقیف و لا ادخال خشبه الاّ باذن شریکه". (شرایع الاسلام، ج 2، ص 103)
30- محمد بروجردى عبده، کلیات حقوق اسلامى، ص 199.
31- از جمله روایاتى که ملاک را رضایت قرار داده، موثّقه سماعه مى‏باشد: "انّ رسول الله صلّى الله علیه وآله قال: من کانت عنده امانته فلیودّها الى من ائتمنه علیها، فانّه لا یحلّ دم امرو مسلم و لا ماله الا بطیبه نفس منه". (محمد بن حسن حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 2، ص 424، حدیث 1) و نیز: "عن رسول الله (ص) انّه قال فى خطبه الوداع: ایّها النّاس انّما المومنون اخوه و لایحلّ لمومن مال اخیه الاّ عن طیب نفس منه". (همان، ص 425، حدیث 3)
در مقابل، در توقیع شریف مجوز تصرف، اذن قرار داده شده است: "… لا یحلّ لاحد ان یتصرّف فى مال غیره الاّ باذنه…". (همان، ج 6،ص 377،حدیث 6)
32- مع الشک فى رضا المالک لا یجوز التّصرف و یجرى علیه حکم الغصب فلابدّ فیما اذا کان ملکاً للغیر من الاذن فى التّصرف فیه صریحاً او فحوى او شاهد حال قطعى. (سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 1، ص 161)
33- امام خمینى، اطمینان را در مساله کافى مى‏داند و احتمال خلاف را در صورتى که قابل اعتنا نباشد مضر نمى‏شناسد، از این رو مى‏نویسد: "المدار فى جواز التّصرف و الصّلوه فى ملک الغیر على احراز رضاه و طیب نفسه و ان لم‏یاذن صریحاً بان علم ذلک بالقرائن و شاهد الحال و ظواهر تکشف عن رضاه کشفاً اطمئنانیاً لا یعتنى بخلافه". (تحریر الوسیله، ج 1، ص 148، مساله 5)
34- از بین کتاب‏هاى حقوق مدنى ر. ک: حسن امامى، حقوق مدنى، ج 1، ص 361 به بعد؛ ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنى، ص 372 به بعد؛ محمد بروجردى عبده،کلیات حقوق اسلامى، ص 178 به بعد. نیز در میان کتاب‏هاى فقهى ر. ک: حسن بن یوسف علامه حلى، تذکره الفقها، ج 2، کتاب غصب؛ محمد بن حسن فخرالمحققین، ایضاح الفوائد، ج 2، ص 166؛ على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 2، کتاب غصب؛ حبیب الله رشتى، کتاب غصب؛ شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 37، ص 236-7؛ على بن حسین کرکى (محقق ثانى)، جامع المقاصد، ج 6، ص 341-206؛ احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج‏10، ص 491- 558؛ احمد خوانسارى، جامع المدارک، ج 5، ص 227-191؛محمد بن حسن شیخ طوسى، المبسوط؛ ج 3، ص 105-59 و عبدالله بن احمد ابن قدامه، ج 5، ص‏457-376.
35- ماده 628 ق.م.
36- ماده 328 ق.م. مقرر مى‏دارد: "هر کس مال غیر را تلف کند،ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از این‏که از روى عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این‏که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند، ضامن نقص قیمت آن مال است".
37- هر کس سبب تلف مالى بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد، باید از عهده نقص قیمت آن برآید. (ماده‏331ق.م.)
38- احمد متین، رویه قضایى، قسمت حقوقى، ص 306.
39- شهید ثانى،الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه، ج 5، ص 144.
40- محمد بروجردى عبده، کلیات حقوق اسلامى، ص‏161؛ حبیب الله رشتى، الاجاره، ص 232 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 59 – 1358، ص‏1 و 2.
41- محمد بن احمد ابن ادریس، السرائر، ج 1، ص 636؛ محمد بن حسن شیخ طوسى، المبسوط فى فقه الامامیه، ج 4، ص 167؛ شهید ثانى، ج 4، ص 340 و نیز ج 5، ص 144؛ حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج 2، ص 463؛ محمد بن حسن فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 31؛ یوسف بن احمد بحرانى، الحدائق الناضره، ج 23، ص 298؛ محمد کاظم طباطبایى یزدى، عروه الوثقى، ج 2، ص‏842؛ امام‏خمینى، تحریر الوسیله، ج 1، ص 623 و محمود آشتیانى، شرح اجاره، ص 105.
42- شهید اول، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 230؛ حسن بجنوردى، قواعد الفقهیه، ج‏6، ص 21 و 22 و محمد الحسین آل‏کاشف‏الغطا، تحریر المجله، ج 2، ص 240.
43- در این باره به بحث مربوط به "مصادیق قاعده در قوانین حقوقى و فقه" مراجعه شود.
44- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 7؛ محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایره المعارف تجارت و مدنى، ج 1، ص 108 و 109 و نیز حقوق اموال، ش 396؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (خانواده)، ص 82 به بعد و اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (7)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم)، سال تحصیلى 68-1367، ص 104.
45- موسى شهیدى، موازین قضایى، ازخرداد سال 1306 تا اسفند سال 1327، ش 94، ص 43.
46- محقق خوانسارى، در این مورد مى‏نویسد: "الاذن فى الشى‏ء او اجازته اذنٌ و اجازه فى لوازمه". (جامع المدارک، ج 4، ص 319)
47- از جمله مواردى که این قاعده مورد استدلال قرار گرفته، در مبحث اذن مولا به نکاح عبد است. مشهور فقها به دلیل آن‏که اذن در نکاح مستلزم اذن در لوازم آن است، بر این عقیده‏اند که اذن مولا مستلزم آن است که مهر و نفقه بر دوش او باشد. ( شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 29، ص 225) اگر چه شیخ طوسى بر خلاف مشهور نظر داده است. (المبسوط، ج 4، ص 167).
به نظر مى‏رسد، مورد از مصادیق قاعده نمى‏باشد. زیرا با توجه به آن‏که عبد نمى‏تواند مالک چیزى شود، اگر مولا هنگام دادن اذن، مهریه را تعهد نکرده باشد، در حقیقت، اذن او جدى نبوده بلکه صورى است. پس عرفاً اذن مولا خود بر تعهد مهر دلالت دارد. در نتیجه، تعهد مهر لازمه خود اذن مى‏باشد نه لازمه مورد اذن.
48- براى آگاهى از این دونظریه رجوع شود به: بجنوردى، حسن، القواعدالفقهیه، ج‏6، ص‏21 و 22.
49- طبق ماده 474 ق.م.: "مستاجر، مى‏تواند عین مستاجره را به دیگرى اجاره بدهد، مگر این‏که در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد." هم‏چنین در فقه امامیه ر. ک: شیخ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، ج‏27، ص‏257 و على‏بن حسین محقق ثانى، جامع‏المقاصد، ج‏7، ص 125.
50- شهید ثانى، شرح لمعه، ج 4، ص 340 و امام‏خمینى، حاشیه عروه الوثقى. (عروه الوثقى، ج 2، ص 428)
51- موسى شهیدى، موازین قضایى، از خرداد سال 1306 تا اسفند سال 1327،ش 94، ص 43.
52- همان. ش 94.
53- حسین صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1358-59، ص 353.
54- شهید اول، مورد مزبور را از مصادیق قاعده دانسته، مى‏نویسد: "و یقرب من هذه القاعده الاذن فى الشیى‏ء اذن فى لوازمه کالتوکیل فى التصرفات الّتى لا تضبطها الید الواحده فیوکّل فى الزائد عن الممکن له…".(القواعد و الفوائد، ص 230)
55- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 238.
56- علامه حلى، مختلف الشیعه، ج 1، ص 423.
57- علامه‏حلى در این زمینه مى‏نویسد: "الاذن فى الشى‏ء اذن فیماهو اقلّ ضرراً منه". (همان، ج‏2، ص‏445)
58- سید محمد کاظم طباطبایى یزدى مى‏نویسد: "انّ الاذن من حیث هو سواء کان مالکیّاً او شرعیّاً لا یرفع الضّمان و انّما الرّافع هو اسقاط الاحترام الّذى لا یصدق الاّ مع الاذن المجّانى". (حاشیه مکاسب، ص‏39).
59- ابوالقاسم میرزاى قمى، جامع الشتات، ص 146.
60- ر. ک: شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 38، ص 233، 372 و 374.
61- قرافى، یکى از عناوین مباحث خود را در الفروق این‏گونه مطرح نموده است: "الفرق الثّانى و الثّلاثون بین قاعده الاذن العام من قبل صاحب الشرع فى التّصرفات و بین اذن المالک الآدمى فى التّصرفات فى انّ الاّول لا یسقط الضّمان و الثانى یسقطه". (الفروق، ج 1، ص 195)
62- شیخ محمّد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 38، ص 233، 372، 374 و على بن حسین محقق ثانى، جامع المقاصد، ج 6، ص 7 و 8.
63- ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنى، شماره 50.
64- محمود کاشانى، حقوق مدنى (5)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال‏تحصیلى 1358-59، ص 88.
65- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان، ج 8، ص 292 و 293 و یوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج 18، ص 466 به بعد.
66- مستند این گروه، قاعده معروف "على الید ما اخذت حتّى تودّیه" است. طبق این قاعده، هر کس مالى از دیگرى مى‏گیرد، ملزم است آن را به صاحبش برگرداند و تا زمانى‏که مال را رد نکرده است، مسئولیت خواهد داشت. به عقیده ایشان مواردى که یَد متصرف امانى معرفى شده، از این قاعده مستثناست؛ ولى در سایر موارد قاعده به قوّت خود باقى است. علامه حلى در ارشاد الاذهان مى‏نویسد: "و المقبوض بالسوم او البیع الفاسد مضمون على المشترى". (محقق اردبیلى، مجمع الفائده و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان ، ج‏8، ص 192)
67- محمد بروجردى عبده، کلیات حقوق اسلامى، ص 161؛ حبیب اللَّه رشتى، الاجاره، ص 232 و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، سال تحصیلى 1358-59، ص 1 و 2.
68- حسن امامى، حقوق مدنى، ج 3، ص 176 به بعد.
69- اذن مطلق و مقید، در مبحث تقسیمات اذن ذکر شد.
70- محقق حلى، در این زمینه مى‏نویسد: "ویقتصر من التصرّف على ما اذن له فان اطلق له الاذن تصرّف کیف شاء و ان عیّن له السفر فى جهه لم یجزله الاخذ فى غیرها او نوع من التجاره لم یتعدّ الى سواها… و لو تعدّى المتصرف ما حدّ له ضمن". (شرایع الاسلام، ج 2، ص 106 و 107)
71- زیرا، ظهور اذن در آن است که تصرف و انتفاع هاى متعارف مباح مى‏باشد. پس تصرفى که خارج از حدود متعارف باشد مجوزى ندارد و به قاعده "عدم جواز تصرف در مال غیر مگر به اذن او" برمى‏گردد.
72- طبق ماده 951 ق .م.: "تعدى، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است، نسبت به مال یا حق دیگرى".
73- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1357-58، ص 50 و 51.
74- ماده 952 ق.م. مقرر مى‏دارد: "تفریط، عبارت است از ترک عملى که به موجب قرارداد یا متعارف براى حفظ مال غیر لازم است".
75- ماده 612 ق.م. در این باره اعلام مى‏کند: "امین، باید مال ودیعه را به طورى که مالک مقرر نموده حفظ کند و اگر ترتیبى تعیین نشده باشد، آن را به طورى که نسبت به آن مال متعارف است حفظ کند والاّ ضامن است".
76- برخى از نویسندگان، منشا مسئولیت را در تعدى و تفریط، تجاوز از حدود اذن مى‏دانند. اطلاق این نظریه با توجه به تفصیلى که ذکر گردید قابل انتقاد به نظر مى‏رسد ( اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (7)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجمع آموزش عالى قم) سال تحصیلى 1367-68، ص‏105 به بعد.
77- ماده 493 ق.م.
78- همان، ماده 511.
79- تصرفات خارجى شریک در این‏گونه موارد ضمان‏آور است و تصرفات حقوقى شریک، از آن‏جا که بدون اذن یا خارج از حدود اذن است، فضولى به شمار مى‏آید. ماده 581 ق.م. مقرر مى‏دارد: "تصرفات هر یک از شرکا، در صورتى که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولى بوده و تابع مقررات معاملات فضولى خواهد بود".
80- طبق ماده 614ق.م.: "امین، ضامن تلف یا نقصان مالى که به او سپرده شده است نمى‏باشد، مگر در صورت تعدى یا تفریط".
81- ماده 640 ق.م. مقرر مى‏دارد: "مستعیر، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد، مگر در صورت تفریط یا تعدى." هم‏چنین، ماده 641 ق.م. اعلام مى‏کند: "مستعیر، مسئول منقصت ناشى از استعمال مال عاریه نیست، مگر این‏که در غیر مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاریه مطلق بوده، بر خلاف متعارف استفاده کرده باشد".
82- در ماده 667 ق.م. دراین زمینه آمده است: "وکیل، باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن‏چه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قراین و عرف و عادت داخل اختیار او است تجاوز نکند".
83- ماده 789 ق.م. این‏گونه تصریح مى‏کند: "رهن در یَد مرتهن امانت محسوب است و بنابراین، مرتهن مسئول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود، مگر در صورت تقصیر".
84- ماده 631ق.م.
85 – بند 2 ماده 719 قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد: "و لیس له ان یستعملها دون ان یاذن له المودع فى ذلک صراحهً اوضمناً".
86 – قانون مدنى مصر، بند یک، ماده 641.
87 – ر. ک: ماده 956 قانون مدنى عراق در مورد ودیعه، و مواد 852 و 857 آن قانون در زمینه عاریه.
88 – ماده 734 قانون موجبات و عقود لبنان تصریح مى‏کند: "یجب على المستعیر ان یسهر باهتمام على حفظ العاریه و لایجوز له ان یعهد فى حفظها الى شخص آخر الاّ عند الضّروره الماسّه و اذا خالف حکم الفقره السابقه فهو لایضمن خطا هذا الشخص فقط، بل یضمن ایضاً الطوارى‏ء الناجمه عن القوهالقاهره".
89- یاد آورى این نکته مناسب است که طبق قوانین برخى از کشورهاى اسلامى، از جمله، عراق برخلاف سایر کشورها، مستعیر مى‏تواند عاریه را در اختیار دیگرى بگذارد، مگر آن‏که معیر او را از این امر منع کند. (ماده 853 قانون مدنى عراق) در حالى که طبق قوانین سایر کشورهاى اسلامى مستعیر نمى‏تواند عاریه را به تصرف دیگرى دهد مگر به اذن معیر. (ر . ک: ماده 647ق.م.)
90- از جمله این روایات، روایت على بن جعفر(ع) از برادرش موسى بن جعفر(ع) مى‏باشد: "قال سالته عن رجل استاجره دابّه فوقعت فى بئر فانکسرت، ما علیه؟ قال: هو ضامن ان کان لم یستوثق منها، فان اقام البیّنه انّه ربطها فاستوثق منها فلیس علیه شئ". ( محمدبن الحسن الحر العاملى، وسائل الشیعه، ،ج‏13 ص 282، حدیث 4) روایت دیگرى که از همین گروه مى‏باشد: وسائل الشیعه، ج 13، ص‏272، حدیث 5 و نیز ص‏280، حدیث 16.
91- از جمله آنها، روایت ابى بصیر از امام صادق علیه السلام مى‏باشد: "فى الجمال یکسر الذى یحمل او یهریقه؟ قال: ان کان ماموناً فلیس علیه شئ، و ان کان غیر مامون فهو ضامن". (منبع پیشین، ج 13، ص‏278، حدیث 7) روایات دیگرى که در همین زمینه در وسائل الشیعه آمده است: ج 13، ص 277، ح 3 و نیز ص 279، ح 12.
92- روایت جعفربن عثمان، از همین قبیل است: "قال حمل ابى متاعاً الى الشام مع جمّال فذکر ان حملا منه ضاع فذکرت ذلک لابى عبد اللَّه علیه‏السلام فقال اتتّهمه؟ قلت لا قال فلا تضمنه". (منبع پیشین، ج 13، ص‏278، ح 6)
کتاب‏نامه
الف – فارسى و عربى
1 – فقه و اصول
2- حقوق مدنى
3 – فرهنگ ها، رویه قضایى و سایر کتاب‏ها
ب – منابع انگلیسى
ج به زبان فرانسه
الف – فارسى و عربى

1 – فقه و اصول
1 – آشتیانى، محمد حسن، کتاب القضا، دارالهجره، قم، 1404 ه.ق.(1363 ش).
2 – آشتیانى، محمود، شرح کتاب الاجاره من الشرایع‏، تقریرات شیخ مرتضى غروى آشتیانى، تهران، چاپخانه بهمن، 1343 ه .ش.
3 – آل کاشف الغطا، محمد حسین، تحریر المجله‏، 4 جلد (در دو مجلد)، مصر، مکتبه الکلیات الازهریه، 1392ه.ق.(1972م).
4 – آملى، محمد تقى، مصباح الهدى فى شرح العروه الوثقى‏، 10 مجلدات، الطبعه الاولى: تهران، مطبعه الفردوسى، 1377ه.ق.
5 – ابن ادریس، محمد بن احمد، السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى‏، 3 مجلدات، قم، موسسه النشر الاسلامى التابعه لجماعه المدرسین، 1410ه.ق.
6 – ابن تیمیه، احمد بن عبد الحلیم، الفتاوى الکبرى‏، 5 مجلدات، بیروت، دار المعرفه للطباعه والتوزیع والنشر، (بى تا).
7 – ابن جزى، محمدبن احمد، القوانین الفقهیه‏، فقه المالکى، الطبعه الاولى: بیروت، دارالقلم، 1977م.
8 – ابن حزم، على بن احمد، المحلى‏، 8 مجلدات (11اجزا)، بیروت، المکتبه التجارى للطباعه و التوزیع و النشر، (بى تا).
9 – ابن رجب، عبدالرحمن بن احمد، القواعد فى الفقه الاسلامى‏، فقه الحنبلى، الطبعه الاولى: مصر، مکتبه الکلیات الازهریه، 1392ه.ق.(1972م).
10 – ابن رشد، محمد بن احمد، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد، بیروت، دارالفکر، (بى‏تا).
11 – ابن عابدین، محمد امین بن عمر، مجموعه الرسائل‏، بیروت، دار احیاء التراث العربى، (بى تا).
12 – -، حاشیه ردّ المختار، 8 مجلدات، استانبول، دار قهرمان للنشر والتوزیع، 1984م.
13 – ابن قدامه، عبداللَّه بن احمد، المغنى‏، به همراه شرح کبیر از: ابن قدامه المقدسى، عبدالرحمن بن محمد، 14 مجلدات، بیروت، دارالکتاب العربى، 1403ه.ق.
14 – ابن قیم الجوزیه، محمد بن ابى‏بکر، الطرق الحکمیه فى السیاسه الشرعیه‏، بیروت، دار احیاء العلوم، (بى تا).
15 – ابن مفتاح، عبداللَّه بن مفتاح، شرح الازهار، 4 مجلدات، الطبعه الثانیه: قاهره، مطبعه الحجازى، 1357ه.ق.
16 – ابن نجیم، زین العابدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر على مذهب ابى حنیفه النعمان‏، حققه عبدالعزیز محمد الوکیل، فقه الحنفى، قاهره، موسسه الحلبى و شرکاء للنشر والتوزیع، 1387ه.ق.(1967م).
17 – اصفهانى، ابوالحسن، وسیله النجاه، مجلدین، الطبعه الثانیه: بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1397ه.ق.(1977م.)
18 – اصفهانى (کمپانى)، محمد حسین، بحوث فى الفقه‏، الطبعه الثانیه: قم، موسسه النشر الاسلامى التابعه لجماعه المدرسین، 1409ه.ق.
19 – -، حاشیه المکاسب‏، قم، مجلدین، دارالذخائر، 1408ه.ق.
20 – -، نهایه الدرایه‏، 3 مجلدات، الطبعه الاولى: قم، موسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1408ه.ق.
21 – الانصارى (شیخ انصارى)، مرتضى بن محمد امین، فرائد الاصول (رسائل)، قم: کتاب‏فروشى مصطفوى، 1374ه.ق.
22 – -، مکاسب‏، چاپ سنگى در یک مجلد، تبریز، مطبعه الاطلاعات، 1375ه.ق.
23 – بجنوردى، حسن، القواعد الفقهیه‏، 7 مجلدات، قم، اسماعیلیان، 1410ه.ق.
24 – البحرانى، یوسف بن احمد، الحدائق الناضره فى احکام العتره الطاهره‏، 25مجلدات، بیروت، دار الاضواء، 1405ه.ق.
25 – بروجردى نجفى، محمدتقى، نهایه الافکار، تقریرات آیه اللَّه آقا ضیاء عراقى، قم، موسسه نشر اسلامى، 1405ه.ق.
26 – توحیدى، محمد على، مصباح الفقاهه، تقریرات آیه اللَّه سید ابوالقاسم خویى، 7مجلدات، الطبعه الاولى: قم، انتشارات وجدانى،1368ش.
27 – الجزیرى، عبدالرحمان، الفقه على المذاهب الاربعه‏، 5 مجلدات، الطبعه السابعه: بیروت، دار احیاء التراث العربى، 1406ه.ق.(1986م.)
28 – جمعیه الدراسات الاسلامیه، موسوعه الفقه الاسلامى‏، باشراف محمد ابوزهره، مطبعه مخیمر، قاهره: (بى‏تا).
29 – -، الجوامع الفقهیه‏، برخى از قدماى فقیهان امامیه، قم، کتابخانه آیه اللَّه نجفى مرعشى، 1404ه.ق.
30 – حجت کوه کمره‏یى، محمد، البیع‏، با تعلیقات شیخ ابوطالب تجلیل تبریزى، قم، موسسه نشر اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1409ه.ق.
31 – حکیم، محسن، مستمسک العروه الوثقى‏، 14 مجلدات، الطبعه الرابعه: نجف، مطبعه الآداب، 1391ه.ق.
32 -، نهج الفقاهه‏، نجف، مطبعه العلمیه، 1371ه.ق.
33 – الخطیب الشربینى، محمد، مغنى المحتاج الى معرفه معانى الفاظ المنهاج‏، فقه الشافعى، 4 مجلدات، مصر، مکتبه التجاریه الکبرى، 1374ه.ق.(1955م.)
34 – خراسانى (آخوند)، محمد کاظم، کفایه الاصول‏، مجلدین، الطبعه الاولى: تهران، العلمیه الاسلامیه، 1363ش.
35 – خمینى (الامام) روح‏اللَّه، البیع‏، 5 مجلدات، الطبعه الثالثه: قم، اسماعیلیان، 1363ش.
36 – -، تحریرالوسیله‏، مجلدین، الطبعه الثانیه: نجف، مطبعه الآداب، 1390ه.ق.
37 – -، المکاسب المحرمه‏، مع تذییلات لمجتبى الطهرانى، مجلدین، قم، المطبعه العلمیه، 1381ه.ق.
38 – خوانسارى، احمد، جامع المدارک فى شرح المختصر النافع‏، 5 مجلدات، قم، اسماعیلیان، 1405ه.ق.
39 – خوانسارى، موسى، منیه الطالب‏، تقریرات محقق نایینى، مجلدین، تهران، المطبعهالحیدرى، (بى تا).
40 – خوئى، ابوالقاسم، منهاج الصالحین‏، مجلدین، بیروت، دار الثرات الاسلامیه للطباعه و النشر و التوزیع، 1395ه.ق.
41 – رشتى، حبیب‏اللَّه، غصب‏، چاپ سنگى در یک مجلد، (بى‏نا)، تهران، 1322ه.ق.
42 – زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح کنز الدقایق‏، فقه الحنفى، 6 مجلدات، الطبعه الثانیه: بیروت، دار المعرفه للطباعه و النشر، (بى تا).
43 – السالوس، على، فقه الشیعه الامامیه و مواضع الخلاف بینه و بین المذاهب الاربعه‏، کویت، مکتبه ابن تیمیه، 1398ه.ق.
44 – سرخسى، محمد بن احمد، المسبوط، فقه الحنفى، 14 مجلدات، بیروت، دارالمعرفه، (بى تا).
45 – السیوطى، عبدالرحمن بن ابى‏بکر، الاشباه والنظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعیه‏، الطبعه الاولى: بیروت، دارالکتب العلمیه، 1413ه.ق.(1982م.)
46 – شاطبى، ابراهیم بن موسى، الموافقات فى اصول الشریعه‏، 4 مجلدات، بیروت، دارالمعرفه، (بى‏تا).
47 – شاکر، احمد محمد، نظام الطلاق فى الاسلام‏، دارالطباعه القومیه، 1389ه.ق. (بى‏جا).
48 – شلبى، محمد مصطفى، المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى و قواعد الملکیه و العقود فیه‏، بیروت، دارالنهضه العربیه، 1403ه.ق.(1983م.)
49 – شوشترى، اسداللَّه، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، چاپ سنگى در یک مجلد، تبریز، مطبعه ماکنیه، 1322ه.ق.
50 – شهید اول، محمد بن مکى، الدروس الشرعیه فى فقه الامامیه‏، 3 مجلدات، الطبعه الاولى: قم، موسسه النشر الاسلامى التابعه لجماعه المدرسین، 1414ه.ق.
51 – -، القواعد و الفوائد، قم، مکتبه المفید، (بى‏تاp.
52 – -، اللمعه الدمشقیه، قم، دار الناصر، 1406ه.ق.
53 – شهید ثانى، زین الدین بن على، الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه‏، 10مجلدات، بیروت، دار العالم الاسلامى، (بى تا).
54 – -، مسالک الافهام الى تنقیح شرایع الاسلام‏، مجلدین،الطبعهالاولى: قم، موسسه المعارف الاسلامیه، 1413ه.ق.
55 – شیرازى، محمد، الفقه‏، 100 مجلدات، بیروت، دارالعلوم، 1410ه.ق.(1989م).
56 – طباطبایى، على، ریاض المسایل فى بیان الاحکام بالدلایل‏، معروف به شرح کبیر، مجلدین، قم، موسسه آل‏البیت للطباعه و النشر، 1440ه.ق.
57 – طباطبایى یزدى، محمد کاظم، تتمه و ملحقات العروه الوثقى‏، قم، منشورات مکتبه الداورى، (بى تا).
58 – -، حاشیه مکاسب‏، قم، موسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، 1378ه.ق.
59 – -، سوال و جواب‏، نجف، چاپخانه حیدریه، 1340ه.ق.
60 – -، عروه الوثقى‏، به همراه حواشى چهار مرجع تقلید معاصر، دو مجلد، قم، موسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، 1412ه.ق.
61 – طوسى (شیخ طوسى) محمد بن حسن، المبسوط فى فقه الامامیه‏، 8 مجلدات، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، (بى تا).
62 – -، النهایه فى مجرد الفقه‏و الفتاوى‏، بیروت، دارالکتاب‏العربى، 1400ه.ق. (1980م.)
63 – عاملى، عبدالحسین، مسائل فقهیه‏، تهران، منظمه الاعلام الاسلامى، 1408ه.ق.
64 – عاملى، محمدبن على، مدارک الاحکام فى شرح شرائع الاسلام‏، 7 مجلدات، الطبعه الاولى: قم، موسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1410 ه. ق.
65 – عاملى، محمد جواد، مفتاح الکرامه فى شرح قواعد العلاّمه‏، 11 مجلدات، بیروت، دارالاحیاء التراث العربى، (بى تا).
66 – علامه حلى، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام‏، دو جلد (در یک مجلد)، مشهد، موسسه طوس، (بى تا).
67 – -، تذکره الفقها، مجلدین، تهران، مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، 1388ه.ق.
68 – -، قواعد الاحکام فى معرفه الحلال والحرام‏، مجلدین، الطبعه الاولى: قم، موسسه النشر الاسلامى، 1413ه.ق.
69 -، مختلف الشیعه فى احکام الشریعه‏، 2 جلد (در یک مجلد)، تهران، 1324ه.ق.
70 -، منتهى المطلب فى تحقیق المذهب‏، چاپ اول: مشهد، بنیاد پژوهش‏هاى اسلامى آستان قدس رضوى، 1412ه.ق.
71 – غروى تبریزى، على، التنقیح فى شرح العروه الوثقى‏، تقریرات آیه اللَّه سیدابوالقاسم خویى، قم، دارالهادى للمطبوعات، 141ه.ق.
72 – فاضل مقداد، مقداد بن عبداللَّه، تنقیح الرائع لمختصر الشرائع‏، حققه السیدعبداللطیف الکوهکمرى، 4 مجلدات، قم، مکتبه آیه اللَّه المرعشى، 1404ه.ق.
73 – فخر المحققین، محمدبن حسن، ایضاح الفوائد فى شرح القواعد، 4 مجلدات، قم، مطبعه العلمیه، 1388ه.ق.
74 – فیض، علیرضا، مبادى فقه و اصول‏، تهران، انتشارات دانشگاه تهران،1369ش.
75 – القارى، على محمد، من مرقاه المفاتیح‏، 5 مجلدات، بیروت، داراحیاء التراث العربى، (بى تا).
76 – قدیرى، محمد حسن، البیع‏، تقریرات امام خمینى، الطبعه الاولى: تهران، وزاره الثقافه و الارشاد الاسلامى، 1407ه.ق.
77 – القرافى، احمد بن ادریس، الفروق‏، فقه المالکى، 4 مجلدات، بیروت، دارالمعرفه للطباعه و النشر، (بى تا).
78 – القفال، محمد بن احمد، حلیه العلماء فى معرفه مذاهب الفقها، حققه و علّق علیه الدکتور یاسین احمد ابراهیم درادکه، 8 مجلدات، الطبعه الاولى: عمان، مکتبه الرساله الحدیثه، 1988م.
79 – کاشف الغطا، جعفر، کشف الغطا، اصفهان، انتشارات مهدوى، (بى تا).
80 – کاظمى خراسانى، محمد على، فوائد الاصول‏، تقریرات محقق نایینى، 4مجلدات، الطبعه الاولى: قم، موسسه النشر الاسلامى، 1409ه.ق.
81 – کرکى (محقق ثانى)، على بن حسین، جامع المقاصد فى شرح القواعد، 9مجلدات، الطبعه الاولى: قم، موسسه آل‏البیت لاحیاء التراث، 1408ه.ق.
82 – گلپایگانى، محمد رضا، مجمع المسائل‏، مجموعه استفتائات از آیه اللَّه سید محمد رضا گلپایگانى، 3 مجلد، چاپ دوم: قم، دارالقرآن الکریم، 1404ه.ق.
83 – مالک بن انس، المدونه الکبرى‏، فقه المالکى، 6 مجلدات، مصر، مطبعه السعاده، 1323ه.ق.
84 – مامقانى، عبداللَّه، الاثنى عشریه‏، نجف، مطبعه المرتضویه، 1344ه.ق.
85 – -، مناهج المتقین‏، یک مجلد، نجف، مطبعه المرتضویه، 1344ه.ق.
86 – المجلس الاعلى للشوون الاسلامیه، موسوعه الفقه الاسلامى‏، معروف به موسوعه جمال عبدالناصر، قاهره، 1410ه.ق.(1983م.)
87 – محقق‏حلى، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام‏، اخراج و تحقیق عبدالحسین محمد على بقال، مجلدین، قم، اسماعیلیان، 1408ه.ق.
88 -، المعتبر فى شرح المختصر، مجلدین، قم، موسسه سیدالشهدا، (بى‏تا).
89 – -، مختصر النافع فى فقه الامامیه‏، مصر، دارالکتاب العربى، (بى تا).
90 – محقق داماد، مصطفى، قواعد فقه (بخش مدنى)، چاپ اول: تهران، نشر علوم اسلامى، 1363ش.
91 – مراغى حسینى، عبدالفتاح بن على، عناوین الاصول‏، (بى‏جا)، (بى‏تا).
92 – مروارید، على اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه‏، 25 مجلدات، الطبعه الاولى: بیروت، موسسه فقه الشیعه و الدار الاسلامیه، 1410ه.ق.
93 – مغنیه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق‏، 3 مجلدات (6 اجزا)، الطبعهالرابعه: بیروت، دارالجواد، 1402ه.ق.(1982م.)
94 – -، الفقه على المذاهب الخمسه‏، الطبعه السابعه: بیروت، (بى‏نا)، 1402ه.ق. (1982م.)
95 – مقدس اردبیلى، احمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان فى شرح ارشادالاذهان‏، 10مجلدات، قم، موسسه النشر الاسلامى، 1412ه.ق.
96 – الموسوى السبزوارى، عبدالاعلى، مهذب الاحکام‏، نجف، مطبعه الآداب، 1403ه.ق. (1983م.)
97 – میرزاى قمى، ابوالقاسم، جامع الشتات‏، تصحیح مرتضى رضوى، سه مجلد، چاپ اول: تهران، سازمان انتشارات کیهان، 1371ش.
98 – نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام‏، 43 مجلدات، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1392ه.ق.
99 – نراقى، احمد بن محمد مهدى، عوائد الایام‏، قم، مکتبه بصیرتى، 1408ه.ق.
100 – -، مستند الشیعه‏، مجلدین، تهران، المکتبه المرتضویه، (بى تا).
101 – نووى، یحیى بن شرف، منهاج الطالبین و عمده المفتین‏، مصر، مکتبه التجاریه الکبرى، (بى‏تا).
102 – هیتمى، احمد بن حجر، المنهاج القویم‏، الطبعه الثانیه: دمشق، موسسه علوم القرآن، 1978م.
2- حقوق مدنى
1 – ابوزهره، محمد، الاحوال الشخصیه‏، الطبعه الثالثه: قاهر، دارالفکر العربى، 1377ه.ق. (1957م.)
2 – -، شرح قانون الوصیه‏، قاهره، دارالفکر العربى، 1409ه.ق.
3 – اسود، نقولا، القانون المدنى (المدخل و الاموال)، لبنان، الجامعه اللبنانیه، 1986م.
4 – امامى، اسداللَّه، حقوق مدنى (7)، جزوه درسى، قم،(مجتمع آموزش عالى قم) سال تحصیلى 1367-68.
5 – امامى، حسن، حقوق مدنى‏، چاپ نهم: تهران، کتاب‏فروشى اسلامیه،1371.
6 – امیرى قائم مقامى، عبد المجید، حقوق تعهدات‏، تهران، سازمان چاپ کیهان، 1347.
7 – بروجردى عبده، محمد، کلیات حقوق اسلامى‏، چاپ دوم: تهران، موسسه وعظ و تبلیغ اسلامى، 1339.
8 – جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، ترمینولوژى حقوق‏، تهران، بنیاد راستا، 1363.
9 – -، حقوق اموال‏، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1368.
10 – -، حقوق تعهدات‏، چاپ اول: قم، انتشارات مدرسه عالى امور قضایى وادارى، 1354.
11 – -، دایره المعارف حقوق مدنى و تجارت‏، تهران، حقوق تعهدات عقود و ایقاعات، بنیاد راستا، 1357ش.
12 – -، دانشنامه حقوقى‏، 5 مجلد، تهران، مشعل آزاد، 1358-1356ش.
13 – حسینى نژاد، حسینقلى، مسوولیت مدنى‏، چاپ اول: تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتى، 1370.
14 – حکیم، عبد الحمید، الموجز فى شرح القانون المدنى‏، مجلدین، الطبعه الثانیه: بغداد، 1967م.
15 -، الوسیط فى نظریه العقد، بغداد، 1387ه.ق.(1967م.)
16 – خروفه، علاءالدین، عقد القرض‏، الطبعه الاولى‏گ بیروت، موسسه نوفل، 1982م.
17 – رستم‏باز لبنانى، سلیم، شرح المجله‏، الطبعه الثالثه: بیروت، داراحیاء التراث العربى، (بى تا).
18 – سکرى سرور، محمد، نظام الزواج‏، بیروت، دارالفکر العربى،( بى تا).
19 – سنهورى، عبدالرزاق احمد، الموجز فى النظریه العامه للالتزامات فى القانون‏المدنى المصرى‏، قاهره،1946م.
20 – -، مصادر الحق فى الفقه الاسلامى‏، بیروت، داراحیاء التراث العربى، 1954-1953م.
21 – -، الوسیط فى شرح القانون المدنى‏، بیروت، داراحیاء التراث العربى، (بى تا).
22 – شایگان، على، حقوق مدنى ایران‏، چاپ دوم: تهران، شرکت سهامى چاپ، 1319.
23 – شهیدى، مهدى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشکده حقوق‏دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1367-68ش.
24 – -، سقوط تعهدات‏، چاپ اول: تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتى، 1368.
25 – صفایى، حسین و امامى،اسداللَّه،؛ حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن) چاپ دوم: تهران‏، انتشارات دانشگاه تهران، 1370ش.
26 – -، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1358-59ش.
27 – عاملى، باقر، حقوق خانواده‏، تهران، مدرسه عالى دختران، 1350ش.
28 – عدل، مصطفى، حقوق مدنى‏، چاپ هفتم: تهران، موسسه چاپ و انتشارات امیرکبیر، 1342ش.
29 – عکاشه، محمد عبدالعال، القانون الرومانى‏، بیروت، الدار الجامعیه، 1988م.
30 – عمید، موسى، هبه و وصیت‏، تهران، چاپخانه علمى،1342ش.
31 – کاتوزیان، ناصر، ایقاع‏، چاپ اول: تهران، نشر یلدا، 1370ش.
32 – -، ضمان قهرى مسوولیت مدنى‏، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1369ش.
33 – -، قواعد عمومى قراردادها، 5 مجلد، تهران، بهنشر،:1366 ش.
34 – کاشانى، محمود، عقد اجاره‏، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 1358-59ش.
35 – -، نظریه تقلب نسبت به قانون‏، چاپ دوم: تهران، انتشارات دانشگاه ملى ایران، 1354ش.
36 – محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده نکاح و انحلال آن‏، تهران، نشر علوم اسلامى، 1365ش.
37 – اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه امامیه، مجله تحقیقات‏حقوقى، شماره 11-12، تهران، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، پاییز – زمستان‏1371 و بهار – تابستان‏1372ش.
38 – مهرپور، حسین، اجازه ولىّ در عقد نکاح‏، مجله تحقیقات حقوقى شماره‏11-12، تهران، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، پاییز زمستان 1371 و بهار – تابستان‏1372ش.
39 – -، دیدگاه‏هاى جدید در مسایل حقوقى‏، چاپ اول: تهران، انتشارات اطلاعات، 1372ش.
40 – نورى، رضا، حقوق مدنى (شفعه وصیت ارث)، تهران، پاژنگ، 1372ش.
41 – النقیب، عاطف، نظریه العقد، الطبعه الاولى: بیروت، منشورات عویدات‏1988م.
3 – فرهنگ ها، رویه قضایى و سایر کتاب‏ها
1 – ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب‏، 18 مجلدات، قم، ادب الحوزه، 1405ه.ق.
2 – الاحمد نگرى، عبدالنبى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون‏، معروف به‏دستور العلماء، 4 مجلدات، الطبعه الثانیه: بیروت، موسسه الاعلمى للمطبوعات، 1395ه.ق. (1975م.)
3 – بروجردى عبده، محمد، اصول قضایى (حقوقى)، قسمت اول از سال 1292 تا سال 1310 و قسمت دوم از سال 1311 تا سال 1319، تهران، مطبعه ایران، 1311ش.
4 – الجوهرى، اسماعیل بن حماد، الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه‏، حققه احمد عبدالغفور عطار، 6 مجلدات، الطبعه الثالثه: بیروت، دارالعلم للملایین، 1404ه.ق. (1984م.)
5 – الحر العاملى، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه الى تحصیل مسائل الشریعه‏، عنى بتصحیحه و تحقیقه و تذییله عبدالرحیم الربانى الشیرازى، 20 مجلدات، بیروت، داراحیاء التراث العربى، (بى تا).
6 – خلیل بن احمد، العین‏، حققه الدکتور مهدى مخزومى و الدکتور ابراهیم سامرائى، 9 مجلدات، الطبعه الثانیه: قم، دارالهجره، 1409ه.ق.
7 – الخورى، سعید، اقرب الموارد فى فصح العربیه و الشوارد، 3 مجلدات، (بى‏نا)، (بى‏جا)، (بى‏تا).
8 – راغب اصفهانى، حسین بن محمد، المفردات فى غریب القرآن‏، چاپ دوم: تهران، دفتر نشر کتاب، 1404ه.ق.
9 – زبیدى، محمد مرتضى، تاج العروس من جواهر القاموس‏، 10 مجلدات، بیروت، منشورات دارمکتبه الحیاه، (بى تا).
10 – زمخشرى، محمود بن عمر، اساس البلاغه‏، مصر، دارالکتب المصریه، 1372ه.ق. (1953م.)
11 – شهیدى، موسى، موازین قضایى‏، چاپ سوم: تهران، محمد على علمى، 1340ش.
12 – صدر حاجى سید جوادى، احمد،(و دیگران) دایره المعارف تشیع‏، چاپ اول: تهران، سازمان دایره المعارف تشیع، 1368ش.
13 – صفى پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم، منتهى الارب فى لغه العرب‏، تهران، انتشارات کتابخانه سنایى، (بى تا).
14 – طبرسى، فضل بن حسن، مجمع البیان فى تفسیر القرآن‏، تصحیح و تعلیق سید هاشم رسولى محلاتى، 5 مجلدات، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه، (بى تا).
15 – طریحى، فخرالدین بن محمد، مجمع البحرین‏، 6 مجلدات، نجف، دارالکتب العلمیه، (بى تا).
16 – عبدالباقى، محمد فواد، المعجم المفهرس لالفاظ القرآن الکریم‏، قاهره، دارالکتب المصریه، 1364ه.ق.
17 – فیروزآبادى، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، 4 مجلدات، مصر، مکتبه التجاریه الکبرى، (بى تا).
18 – قربانى، فرج‏اللَّه، آراء وحدت رویه دیوان عالى کشور: حقوقى‏، از سال 1328 تا سال 1371، تهران، فردوسى،1371ش.
19 – قریشى، على اکبر، قاموس قرآن‏، چاپ سوم: تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1361ش.
20 – کیهان (آرشیو حقوقى) مجموعه رویه قضایى‏، آراى هیات عمومى دیوان‏عالى کشور از سال 1327 تا سال 1342، جلد 2 (آراء مدنى) تهران،1342ش.
21 – متین، احمد، مجموعه رویه قضایى‏، قسمت حقوقى، آراى شعب و هیات‏هاى عمومى دیوان‏عالى کشور از سال 1311 تا سال 1335، تهران، چاپ‏خانه هاشمى، (بى‏تا).
22 – المقرى، احمد بن محمد، مصباح المنیر، مصر، مکتبه محمد على صبیح و اولاده، 1347ه.ق.(1929م.)
23 – موسوى بجنوردى، کاظم، ( و دیگران ) دایره المعارف بزرگ اسلامى‏، چاپ اول: تهران، مرکز دایره المعارف بزرگ اسلامى، 1369ش.
24 – مهرپور، حسین، مجموعه نظریات شوراى نگهبان‏، دوره اول از تیر ماه 1359 تا تیر ماه 1365، چاپ اول: تهران، موسسه کیهان، 1371ش.
25 – میر محمد صادقى، حسین، واژه نامه حقوق اسلامى‏، چاپ اول: تهران، بخش فرهنگى جهاد دانشگاهى دانشگاه شهید بهشتى، 1369ش.
26 – نیک فر، مهدى، قانون مدنى در آراى دیوان‏عالى کشور، چاپ اول: تهران، موسسه کیهان، 1371ش.
27 – هیات عمومى دیوان‏عالى کشور، موازین قضایى هیات عمومى دیوان عالى کشور (مدنى)، چاپ اول: تهران، انتشارات حسینیه ارشاد،1364ش.
ب – منابع انگلیسى

1 _ Adams, John & Brownsword, Roger; Contract Law; 2th ed, Fontana Press,London: 1988.
2 _Americana(Encyclopedia); Americana Corporation,U.S.A: 1963.
3 _ Black, Henry; Law Dictionary; 5th ed,West Publishing Co, U.S.A: 1983.
4 _Britanica(Encyclopedia); The University of Chicago,U.S.A: 1974.
5 _ Brown, W.J; GCSE Law; 4th ed, Sweet & Maxwell,London: 1989.
6 _Code of U.S.A; Washington U.S. Gowerment Printing Office, U.S.A: 1933.
7 _ Collin, P.H; law Dictionary; 4th ed, Universal Book Stall, India: 1992.
8 _ Harlow, Carol; Tort Law; First ed, Fontana Press,London: 1987.
9 _ James, Philips; Introduction to English Law; 9th ed, London: 1979.
10 _ Padfield, C.F; Law Made Simple; 7th ed, Oxford, London: 1989.
11 _ Robert & Collins; French- English, English- French Dictionary;3e ed, Paris: 1991.
12 _Sills,David .L; International Encyclopedia of Social Sciences;
13_ Treitel, G.H; An Outline of The law of Contract; 4th ed, Butterworths, London: 1989.
14 _ Vasan, R.S. & B.L, M.A; Latin Words and Phrases for Lawyers; 1th ed, Datinder s. sodhi, Canada: 1980.

ج به زبان فرانسه

1 _ Carbonnier (Jean); Droit civil; T. II, 1962; T. IV Obligations, Paris, 1976.
2 _ Dalloz; Recueil periodique et critique de jurisprudence, de Legislationset de la Doctrine, paris.
3 _ Encyclopedie Juridique; Repertoire de droit Civil, sous la direction de Emanuel Verger et George Ripert, Paris, 1951.
4 _ eill (Alex); Droit Civil; Les obligations, Precis Dalloz,Paris, 1971.
5 _ Grand Larous(Encyclopedia); Librairie Larousse,paris: 1968.
6 _ Planiol et Ripert, Traite; pratique de Droit civilFrancais; 2e ed, T. Vs, Parpaul Esmcin, T. VII, par paris,1952 et su