مسئولیت کیفری پزشک در حقوق کیفری ایران



دانشگاه پیام نور واحد دهدشت
تحقیق عملی رشته حقوق
گروه حقوق

عنوان تحقیق:

مسئولیت کیفری پزشک در حقوق کیفری ایران
استاد راهنما :

پژوهشگر:

تقدیم به :
*تقدیم به خانواده عزیزم مهربان فرشتگانی که لحظات ناب باور بودن، لذت و غرور دانستن، جسارت خواستن، عظمت رسیدن و تمام تجربه های یکتا و زیبای زندگیم، مدیون حضور سبز آنهاست.
* تقدیم به تمام آزاد مردانی که نیک می اندیشند و عقل و منطق را پیشه خود نموده و جز رضای الهی و پیشرفت و سعادت جامعه، هدفی ندارند دانشمندان، بزرگان، و جوانمردانی که جان و مال خود را در حفظ و اعتلای این مرز و بوم فدا نموده و می نمایند.
و مربیان همیشه دلسوز.
تشکر و قدردانی :
"من لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق"
*خدای را بسی شاکرم که از روی کرم، پدر و مادری فداکار نصبیم ساخته تا بر درخت پربار وجودشان تکیه دهم و از ریشه آنها شاخ و برگ گیرم و از سایه وجودشان در راه کسب علم و دانش تلاش نمایم. والدینی که بودنشان تاج افتخاری است بر سرم و نامشان دلیلی است بر بودنم، چرا که این دو وجود، پس از پروردگار، مایه هستی ام بوده اند دست مرا گرفتند و راه رفتن را در این وادی زندگی پر از فراز و نشیب آموختند. آموزگارانی که برایم زندگی، بودن و انسان بودن را معنا کردند.
نهایت سپاسمان نثار:
جناب آقای استاد راهنمای بزرگوارمان که دقت علمی و الفبای پژوهش را از ایشان آموختم و به پاس آموخته هایم از ایشان، همراهی و رهنموده های ارزنده و همکاری صمیمانه شان. همکاران،دوستان و همکلاسیهای عزیزم که با هم اندیشی برخی گره های ناگشوده را برگشودند.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده: 0
مقدمه: 1
بیان مسئله: 2
اهمیت و ضرورت تحقیق: 4
سئوالات: 4
فرضیات تحقیق: 5
مبحث اول:مفاهیم لغوی و اصطلاحی 6
گفتار اول:مفاهیم لغوی 6
گفتاردوم:مفاهیم اصطلاحی 9
گفتارسوم:اهداف و مقاصد مسئولیت مدنی 11
مبحث دوم:تاریخچه 12
گفتار اول :تاریخچه جایگاه ومسوولیت پزشکی 12
بند اول: تمدنهای ابتدایی 12
بند دوم: بابل، یونان و روم باستان 13
بند سوم: ایران باستان 14
بند چهارم: دوران اسلامی 15
فصل دوم : 16
بررسی مسئولیت مدنی پزشک 16
مبحث اول: 17
گفتار اول :مواجهه حقوق وپزشکی 17
گفتاردوم:مسئوولیت محض پزشک 19
بند اول : تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشک 19
بند دوم : تعهد به نتیجه پزشک 20
گفتار سوم :رضایت و برائت بیمار 25
بند اول :حریت بیمار 25
بند دوم :جایگاه معلوم اذن در فقه 25
بند سوم :چگونکی اذن 27
بند چهارم :مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات 28
گفتار چهارم :جمع بین ماده 319و322 قانون مجازات 30
گفتار پنجم:پزشک و عرف پزشکی 35
بند اول :احتیاطهای معمول پزشکی 38
بند دوم :اخلاق پزشکان وخسارتهای معنوی 38
مبحث دوم : بررسی نارسایی های بیمه مسولیت مدنی حرفه ای پزشکان در ایران 45
گفتار اول :بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان 45
گفتار دوم :تجزیه و تحلیل آماری 48
گفتار سوم :موانع رشد و گسترش بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران 49
بند الف:عوامل فرهنگی 50
بند ب:ضعف قوانین و مقررات 50
بند ج:کمبود امکانات و تجهیزات پزشکی 51
بند د:بی‏توجهی به آموزش 51
بند ه:نحوه پرداخت خسارت و شرایط بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان 52
بند ز:تبلیغات 52
فصل سوم: 54
مسئولیت کیفری پزشک 54
مبحث اول:مسئولیت کیفری 54
گفتار اول: مسوولیت و جایگاه اخلاقی و کیفری پزشک 54
بند اول: جایگاه اخلاقی پزشک 55
الف) مفهوم جایگاه اخلاقی 55
ب) ماهیت اخلاق پزشکی 56
گفتار دوم: مسوولیت کیفری پزشک 58
بند اول : مفهوم مسوولیت کیفری 58
بند دوم :ماهیت جایگاه کیفری پزشک 58
بند سوم : جایگاه انتظامی پزشک 59
گفتار سوم :جایگاه پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی 61
گفتار چهارم: رضایت بیمار مسئولیت مدنی پزشک را منتفی نمی کند 67
گفتار پنجم: دیدگاه فقه شیعه در مورد مسئولیت پزشکی 68
مبحث دوم : مسوولیت کیفری و مدنی 72
گفتار اول: جهات تمایز مسوولیت کیفری و مدنی 72
گفتار دوم:مسوولیت پزشکان و مرور چند پرونده حقوقی 77
بند الف: پزشک نباید بیمار در حال مرگ را به حال خود رها کند 78
بند ب: داشتن تخصص حرفه ای مسئولیت اخلاقی و کیفری به همراه دارد 79
بند ج: نداشتن سوءنیت، رافع مسئولیت کیفری نیست 79
بند د: 36 ساعت پزشک معالج در دسترس نبود، بیمار فوت کرد 80
بند و: جا گذاشتن سیم راهنما در بدن بیمار 81
بندهـ: تاخیر در تشخیص و درمان 81
مبحث دوم:بررسی مسئولیت مطلق از منظر حقوق کیفری و فقه امامیه با تاکید بر مسئولیت پزشک 84
گفتار اول:دلایل توسعه جرایم مسئولیت مطلق 87
گفتار دوم: مسئولیت مطلق و سرزنش مرتکب 92
گفتار سوم: جرایم مسئولیت مطلق و پیشگیری از رفتارهای مجرمانه 96
گفتار چهارم:معیارهای تشخیص جرایم مسئولیت مطلق کیفری 99
گفتار پنجم: دلایل موافقین و مخالفین با مسئولیت مطلق 102
بند الف: دلایل مخالفین 103
بند ب: دلایل موافقین 105
گفتار ششم: مسئولیت مطلق کیفری پزشک 106
بند الف: دلایل طرفداران مسئولیت قهری پزشک 109
بند ب: دلایل طرفداران مسئولیت قراردادی پزشک 110
بند ج:رویکرد قوانین مجازات اسلامی مصوب1370 و 1392 به مسئولیت پزشک 117
نتیجه گیری : 119
منابع و مراجع: 125

فصل اول:
کلیات

چکیده:
مسوولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خساراتی است که به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشکی است. اگر مسوولیت پزشکی مبتنی بر "نظریه قهری" باشد؛ اثبات تقصیر برعهده بیمار یا مدّعی خسارت است و در صورتی که مبتنی بر "نظریه قراردادی" باشد، بسته به اینکه تعهد پزشک، تعهد به "نتیجه" یا به "وسیله" باشد، موضوع متفاوت خواهد بود. در این کار تحقیقی سعی داریم مسئولیت مئنی و کیفری پزشک را مورد بررسی قرار دهیم در این راستا به مسائل مختلفی و نظریه ها و قوانین موجود و نظریات فقهی لازم در این زمینه را مورد کنکاش قرار میدهیم و در کل کل کار در سه فصل که فصل اول شامل کلیات که از چند قسمت تعاریف و تاریخچه ای تشکیل شده است و فصل های دوم و سوم که بیشتر مبنای حقوقی و فقهی نیز مد نظر است را بررسی می کنیم در قسمت هایی از تحقیق با توجه به موضوع تحقیق به موضوعات دیگیری مانند نارسایی های بیمه مسئولیت مدنی پزشکان و دیگر مسائل مانند رضایت بیمار و نکات دیگری اشاره خواهیم کرد در انتها امیدوارم که این کار که با زحمت چند هفته ای این دانشجو به انجام رسیده است مورد توجه استاد گرامی واقع شود.
کلید واژه:
مسئولیت،مدنی،کیفری،بیمار،پزشک
مقدمه:1
براساس فرضیه های تحقیق های انجام شده پزشکان در حقوق ایران در اکثر موارد هم دارای جایگاه کیفری و هم دارای جایگاه مدنی هستند. جرایم پزشکان با توجه به ارتباط آنان با بیمار به دو دسته ناشی از اقدامات پزشکی و ناشی از وظایف پزشکی تقسیم می شود. طبق ماده ‎۱۲ قانون مجازات اسلامی، دیه مجازات است، اما بابررسی ماهیت حقوقی آن معلوم می گردد که دیه ماهیت دوگانه دارد و نمی توان به طور قطع آن را مجازات یا جبران خسارت دانست، و نهایتا" ، پزشکان نیاز به اخذ برائت نداشته و شرعا" اشکالی بر آن متصور نیست . براساس ماده ‎۵۹ قانون مجازات اسلامی تحت شرایطی سه گانه اجازه انجام معالجه و درمان را به پزشک اعطا نموده است . الف ) اجازه شارع و دولت . ب ) رضایت بیمار. ج )پزشک نمی تواند اعمالی را که هدف آنها سلامتی بیمار نیست ، انجام دهد. بنابراین ، در صورت وجود این سه شرط، اگر پزشک مرتکب خطایی نشده باشد، نه تنها مسوولیت کیفری ندارد، بلکه مسوولیت مدنی نیز منفی است. درفقه امامیه در رابطه با جایگاه پزشک دونظریه عمده مطرح است. اکثریت فقها قائل به جایگاه پزشک حاذق ، حتی اگر تقصیری نموده باشد، هستند. ادله و مستندات نظر مشهور ، توانایی اثبات مسوولیت و جایگاه پزشک حاذق را ندارد و نظر اقلیت فقها که قائل به عدم مسوولیت پزشک هستند، با منطق و مقتضیات و مصالح جامعه سازگارتر است . وفاداری به مبانی فقهی در عین توجه به مصالح اجتماعی و وضع مقررات متناسب براین مبنا، امری است که روز به روز اهمیت خود رابیشتر نشان می دهد و در صورت توجه بایسته دست اندرکاران به این مقوله، شاهد رشد جامعه و اثبات توامندی دین مقدس اسلام در حل مسائل مستخدثه به جهانیان خواهیم بود.
بیان مسئله:
پزشکان سبب را می بینند اما ازدیدن (( سبب گردان )) عاجزند . به همین دلیل گاه تدبیرشان با تقدیر الهی سازگارنمی افتد وعلاجشان برصفرا وقبض می افزاید . بدین ترتیب همواره عارفان ترجیح می دادند که درد خود را از چنین طبیبان مدعی نهفته دارند ، باشد که از خزانه غیب ، دوایشان کنند. پس گروهی به حرمت استعلاج از پزشک باور یافتند ودسته ای اگر چه دررجوع به حکیم ، گناهی نمی دیدند اما مومن بیماررانیز به تداوی خود از طریق طب مکلف نمی دانستند – یعنی (( وجوبی)) دردرمان پزشکی مرض، احساس نمی کردند. 2بدین گونه ، دست کم درزمانهای گذشته وجاهت شرعی طبابت ، امری مسلم نبوده است . مصلحان بزرگی چون غزالی ومولوی می کوشیدند تا با بیان حقیقت توکل ونیز تقسیم انواع داروها ودرمان های دنیایی، استعمال برخی از آنها را چنان توجیه کنند که به مذاق مومنان تلخ نیاید ، چنانکه مولانا اگر چه توکل را رهبر می داند اما توسل به سبب رانیز سنت پیامبر معرفی می کندوکاهلی درآن را گناهی بزرگ می شمارد وغزالی نیز میگوید : (( بدان که پنهان داشتن بیماری، شرط توکل است بلکه اظهار کردن وگله کردن مکروه است الا به عذری ، چنانکه به طبیب گوید.3 و (( بدان که علاج بر سه درجه است :یکی قطعی، چون علاج گرسنگی به نان وعلاج تشنگی به آب وعلاج آتش که درجایی افتد بدانکه آب بروی زنی، دست بداشتن این از توکل نیست بلکه حرام است دوم آنکه نه قطعی بود ونه ظنی مگر آنکه محتمل باشد که اثر کند چون افسون وداغ وفال وشرط توکل دست به داشتن این است چنانکه درخبراست ،چه کردن این ، نشان استقصا بود دراسباب واعتماد برآن ..درجه سوم میان این هردو درجه است تاآنکه قطعی نبود لکن غالب ظن بود، چون قصد (رگ زدن ) وحجامت ومسهل خوردن وعلاج گرمی به سردی وسردی به گرمی ودست بداشتن این حرام نیست ولکن شرط توکل نیز نیست وبود که دربعضی احوال، کردن از ناکردن اولی تر ودلیل بر آنکه شرط توکل ، ترک این نیست قول رسول( ص) وفعل وی است
پزشکان ، این جغرافی دانان عالم صغیر انسان بوالفضولان نظام جاری طبیعت اند که با گریزی وجسوری، اسرای پنهانی را به عالم سمر کرده اند که قرن هاست نزد عامه مردم درپیله هایی از تقدسی مبهم ، منطوی ودرهاله ای از حرمتی مرموز مندمج است . مومنان همواره چنین ا((اسفصای دراسباب)) را دخالت درسیر طبیعی جهان به سوی مقصد خود می دانستند وعارفان آنرا مغایر با اصل ((توکل))می دیدند، پروردگار برای هروکالت وتوکلی کافی است پس توکیل طبیب ودرمان خواستناراو ، چیزی جز عملی فضولی نیست . (( طبیبان طبیعت )) خود اسبابی هستند دربندسبب هایی دیگر همچون سرکنگبین وروغن بادام:
آن طبیبان آنچنان بنده سبب گشته اند ازمکر یزدان محتجب
اهمیت و ضرورت تحقیق:
مسئولیت های متفاوتی که پزشک در قبال بیمار دارد و حالت های بسیار متفاوتی که در قبال این مسئولیت ها وجود دارد و همچنین نظریه های متفاوتی که در این زمینه ارائه شده است همه و همه باعث شده است که تحقیقات زیادی انجام شود که این موضوع به یک کلیت و به یک هدف یکسان سوق داده شود.
سئوالات:
1. آیا مسئولیت پزشک منوط به اثبات تقصیر او است یا فراتر از آن نیز می رود؟
2. آیا پزشکی که به قصد احسان فردی را معالجه می نماید ولی به عللی آن فرد جان خود را از دست می دهد ضامن است مطلقاً در همه موارد یا در بعض موارد ضامن است؟
3. آیا می شوددر مورد پزشک کلاً قاعده احسان – که مسقط ضمان است – را جاری کنیم؟
4. آیا میتوان به طور کامل تفکیکی در مسئولیت های مدنی و کیفری پزشک به وجود آورد؟

فرضیات تحقیق:
در این تحقیق به سوالات گفته شده پاسخ داده خواهد شد و در موارد تفکیکی سعی شده است مسئولیت مدنی و کیفری پزشک را از هم جدا کرد و به شباهت ها و تفاوت هایی در این باره اشاره کرد.

مبحث اول:مفاهیم لغوی و اصطلاحی
گفتار اول:مفاهیم لغوی
مسئولیت:لفظ مسئولیت در لغت به معنی مواخذه و بازخواست است و در ارتباط با زندگی اجتماعی، مفهوم مسئول بودن یا مسئولیت به این معنی است که هر شخصی باید پاسخگوی آثار و نتایج اعمال خویش باشد.
مسئولیت گونه‏های مختلفی دارد که مهم‏ترین آنها مسئولیت اخلاقی و قانونی است. مسئولیت قانونی به مسئولیت مدنی و کیفری تقسیم می‏شود.
شخص خصوصی باشد و عبارت است از تعهد و التزامی که شخص نسبت به جبران زیان وارد به دیگری دارد اعم از آن‏که زیان مذکور براثر عمل شخص مسئول یا عمل شخص وابسته به او و یا ناشی از اشیا و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد 1 .در فقه در همین معنی لفظ ضمان را به کار برده‏اند که معنی آن عبارت از هر نوع مسئولیت است.4
مسئولیت کیفری:مسئولیت کیفری وقتی به وجود می‏آید که فردی یا افرادی براثر کردار و رفتار خود نظم اجتماع را مختل و جامعه را متضرر کنند.بنابراین در مسئولیت کیفری خسارت وارده به جامعه ملاک قرار می‏گیرد.
مسئولیت اخلاقی:منظور از مسئولیت اخلاقی این است که انسان در مقابل خداوند یا وجدان خویش جوابگوی خطای ارتکابی باشد و در فعل یا ترک فعلی که به شکل مخالف با تعالیم دینی یا قواعد اخلاقی و وجدان باشد ظاهر می‏شود.
مسئولیت قراردادی:منظور از مسئولیت قراردادی مسئولیت کسی است که در عقدی از عقود، اعم از عقد معین و غیرمعین تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم ایفای تعهد یا تاخیر در ایفای تعهد و یا در حین ایفای تعهد و به سبب ایفای تعهد خسارتی به متعهد له وارد کند.
مسئولیت حرفه‏ای(شغلی):چنانچه در نتیجه کار و حرفه به دیگری ضرر وارد شود شخص مذکور در برابر دیگران مسئولیت حرفه‏ای دارد.
خطای شغلی:خطای شغلی خطایی است که صاحبان مشاغل در هنگام اجرای شغلشان مرتکب شوند و از روش فنی متعارف و اصول مسلم آن شغل تجاوز کنند.
اساسا خطای شغلی خطایی است که در هنگام انجام دادن حرفه معین از نقض اصول و قواعد موضوعی و متعاریف هر شغل برای مثال خطای پزشک در معالجه یا عمل جراحی، مهندس و معمار در ترسیم نقشه مهندسی و غیره به وجود می‏آید.می‏توان

مسئولیت مدنی:شرط تحقق مسئولیت مدنی این است که شخص باید مرتکب فعل یا ترک فعلی شده باشد که به دیگری زیان رسانیده است و ضرر وارده متوجه یک (1).ناصر کاتوزیان، "ضمان قهری و مسئولیت مدنی"، تهران، دانشگاه تهران، 13705
گفت که خطای شغلی خطایی است که صاحبان مشاغل در هنگام اجرای شغلشان اگر از روش فنی متعارف، مطابق اصول مسلم آن شغل تجاوز کنند، مرتکب می‏شوند.
بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان:پوشش موضوع این قرارداد عبارت است از جبران خسارت ناشی از مسئولیت مدنی حرفه‏ای بیمه‏گذار در قبال اشخاصی که به علت خطا، اشتباه، غفلت یا قصور در تشخیص، معالجه، مداوا، اعمال جراحی و به‏طور کلی امور پزشکی دچار صدمات جسمانی یا روانی و یا فوت شوند.
تقصیر 2 :درباره تعریف تقصیر بحث و گفت‏وگو بسیار شده است ولی ماده 953 قانون مدنی تقصیر را"تقصیر اعم است از تعدی و تفریط"تعریف می‏کند.
ماده 951 تعدی را"تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری"تعریف می‏کند.
ماده 952 تفریط را"عبارت از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم است"تعریف می‏کند.
بنابراین می‏توان گفت تقصیر عبارت است از نقض تعهدی که شخص به موجب قانون یا قرارداد یا عرف به عهده داشته است.البته تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامی نیز در یک تعریف کلی تقصیر را به صورت"تقصیر اعم است از بی‏احتیاطی، بی‏مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی"تعریف کرده است.
گفتاردوم:مفاهیم اصطلاحی
قانون مسئولیت مدنی ازقانون و حقوق حاکم بر قراردادها، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق، قواعد انصاف وحقوق کیفری متمایز است. قانون وحقوق حاکم بر قراردادها از انتظارات ناشی از تعهدات حمایت میکند، حقوق حاکم بر اعاده وضع سابق از دارا شدن ناعادلانه وبه ناحق جلوگیری میکند، قواعد انصاف در صدد تضمین این امر است که مردم در برخی اوضاع واحوال به نحو صحیح عمل کنند وحقوق کیفری تخلفات بسیار شدید از قبیل قتل را مجازات می کند،که دولت نفع مستقیمی در جلوگیری از آن دارد. باید توجه داشت که بسیاری از تخلفات می توانند به مسئولیت یا تعهد قانونی هم درقبال دولت به عنوان جرم وهم در قبال زیاندیده به عنوان مسئولیت مدنی منجر شوند.
قانون مسئولیت مدنی برای حمایت از منافع شخص در امنیت بدنی، اموال عینی، منابع مالی، یا شهرت واعتبار بکار میرود. دخل وتصرف در یکی از این منافع بوسیله اقامه دعوای جبران خسارت معمولاً به شکل خسارت تقویم نشده قابل جبران است لذا هدف قانون مسئولیت مدنی عبارت است از باز گرداندن شخص زیان دیده به جایگاه ووضعیتی که قبل از وقوع تخلف داشت (اصل انتظار یا وضعیتی که شخص در صورت عدم تحقق حادثه در آن به سر می برد).
در اکثر کشورها مسئولیتهای مدنی نوعاً به سه دسته بزرگ تقسیم شده اند: مسئولیت های مدنی ناشی از فعل زیانبار عمدی، مسئولیت مدنی ناشی فعل زیانبار غفلت، ومزاحمت. دسته های دیگر یا دسته های فرعی در برخی کشورها شناسایی شده اند. برخی مسئولیت های مدنی عبارتند از مسئولیت های ناشی از حوادث (مسئولیت محض) زیرا خواهان می تواند فقط با ابراز اینکه تخلف واقع شده است خسارت دریافت کند، وچون خوانده مرتکب تخلف شده است نیازی به اثبات وضعیت روحی خوانده یا تقصیر او در وظیفه مراقبت لازم، نیست.
کتاب راهنمای قانون مسئولیت مدنی (handbook of the law of torts) اثر ویلیام پروسر، در بخش معروف به " تعهدات" مسئولیت مدنی را به عنوان اصطلاح بکار رفته برای یک دسته گوناگون وکم وبیش غیر مرتبط از خطاهای مدنی غیر از نقض قرارداد تعریف کرده است که دادگاه برای آن دادخواهی در قالب دعوای خسارت را فراهم خواهد ساخت.
علاوه بر خسارات، در طیف محدودی از موارد، قانون مسئولیت مدنی رفع مزاحمت وخسارت بدون مراجعه به مراجع قانونی، برای برای مثال، استفاده از زور معقول ومتناسب برای دفع متجاوز را جایز می شمارد. علاوه بر آن، در مورد یک خطای مستمر، یا حتی جایی که صرفاً بیم تهدید آسیب وزیان وجود دارد، محاکم گاهی دستور جلوگیری از ادامه یا تهدید آسیب وزیان را صادر میکنند.
گفتارسوم:اهداف و مقاصد مسئولیت مدنی
قانون مسئولیت مدنی تعیین میکند که آیا ضرر وزیانی را که برای یک شخص اتفاق می افتد باید یا نباید بر عهده شخص دیگری گذاشت. برخی از عواقب ونتایج صدمه یا مرگ، از قبیل هزینه های پزشکی متحمل شده، را می توان بوسیله پرداخت خسارت جبران نمود. خسارت را همچنین ممکن است،به علت فقدان امکانات بهتر برای عواقب ونتایج غیر مالی از قبیل درد پرداخت نمود.
در مقاله "اهداف قانون مسئولیت مدنی " (1951)، گلانویل ویلیامز (Glanville Williams) چهار مبنای احتمالی را برای مسئولیت های مدنی مختلف در نظر گرفته است : تسکین وتسلی، عدالت، بازدارندگی و جبران خسارت. قانون در صدد است بر اهداف مختلف در ارتباط با مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار عمدی و اختلاف آن با اهداف مربوط به مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار غفلت یا مسئولیت مدنی حوادث(مسئولیت محض) تاکید کند. پس از انتشار مقاله او مکتب تحلیلگران اقتصادی حقوق رشد کرد چرا که بر تشویق و بازدارندگی تاکید داشتند.
مسئولیت کیفری: مسئولیت کیفری از شرایط اوصافی بحث می کند که امکان منطقی تحمیل مجازات را بر مرتکب جرم فراهم می آورد گر چه بی تردید تنها در فرض وقوع جرم سخن از تحمیل مجازات صحیح و منطقی است اما دیری است که صاحب نظران جزایی بر این باورند که مسئولیت کیفری در برابر جرم در گروی وصف خاص و مرهون حالت ویژه ای است نزد مرتکب که در غیاب آن تحمیل کیفر بر او منطقاً و عقلاً ناممکن می نماید عنایت به همین وصف خاص که از آن به (اهلیت جزایی) تعبیر می کند در مقام جوهر و بن مایه مسئولیت کیفری است سبب شده تا نهاد مسئولیت کیفری موجودیتی متمایز از دو نهاد در جرم و مجازات یافته و مبحثی جداگانه و دامنه دار را در بخش حقوق جزای عمومی خود اختصاص داده "جرم و مجازات" دو نهاد مهم جزایی اند که به دو شکل متفاوت با مرتکب جرم ارتباط پیدا می کنند یکی از مرتکب "صادر" و دیگری به مرتکب "تحمیل" می گردد حقوق جزا به تعیین و تحویل شرایط و او صافی در مرتکب می پردازد که در پرتو آنها از یک سو "صدور جرم" از مرتکب واز سوی دیگر "تحمیل مجازات" بر وی امکان پذیر می شود گو اینکه شرایط لازم برای "صدورجرم" با شرایط ضروری برای "تحمیل مجازات" بر هم انطباق کامل ندارد.
مبحث دوم:تاریخچه
جایگاه پزشکی، از ادوار گذشته تاکنون، فراز و نشیب‎ های فراوانی را پشت سر گذاشته است، گاهی مبتنی بر قهری بودن و گاهی بر پایه قراردادی بودن، تفسیر شده است. مطالعه ریشه‎ های جایگاه پزشکی در فهم مبانی آن بسیار موثر است. از این رو در این فصل تحولات جایگاه و مسوولیت پزشکی در تمدنهای باستانی و آیین اسلام، بررسی شده است.

گفتار اول :تاریخچه جایگاه ومسوولیت پزشکی
بند اول: تمدنهای ابتدایی
در تمدنهای ابتدایی که جوامع بشری بصورت قبیله ای بود، مردان روحانی قبیله با احاطه بر شناخت گیاهان دارویی، طبابت نیز می کردند؛ یعنی علاوه بر منصب قضاوت، به امور پزشکی نیز می پرداختند. کلمه طبیب که معنای آن جادوگر یا افسونگر است، از زمانهای قدیم مصطلح شده و به اینگونه روحانیون پزشک اطلاق می شد.6 در آن زمان، چون روحانیون، این فکر را که بیماریها، ناشی از خشم خدایان هستند، گسترش داده بودند، مسوولیتی متوجه آنها نبوده است. بعدها که تمدن پیشرفت کرد و طبابت از روحانیت جدا شد، به تدریج برای پزشکان جایگاهی ویژه قائل شدند. البته در آغاز به دلیل آنکه مسوولیت و جایگاه مدنی و مسوولیت کیفری از هم جدا نبودند، جبران خسارت مفهومی نداشت. مجازات نیز به جهت تسکین آلامی بود که به یک الهه وارد می آمد. بعدها، با توجه به گسترش اندیشه فردگرایی، مسوولیت کیفری از مسوولیت مدنی جدا شد و در نتیجه مجایگاه پزشکی نخستین تحولات خویش را تجربه نمود.7
بند دوم: بابل، یونان و روم باستان
در بابل باستان، حمورایی، مجموعه قوانینی وضع نمود که به موجب آن در صورتی که پزشکان در اثر عدم آگاهی از اصول مسلم دانش پزشکی و خطاء در معالجه، موجب بروز ضرر و زیان به بیماران می شدند، مسوولیت داشتند.8 در یونان باستان در صورتی که پزشک به علت خطاء در معالجه موجب مرگ بیمار می شد، مستوجب مرگ بود. در ماجرای هفستیون، اسکندر مقدونی، دستور اعدام پزشک معالج او را به علت عدم شفای نامبرده، صادر نمود. رومیان باستان نیز که وارث علوم، فنون و طب یونانی و ایرانی بودند، جهل و خطای پزشکی را موجب مسوولیت می دانستند و در صورتی که یک پزشک در معالجاتش، از اصول و ضوابط مسلم پزشکی تخطی می کرد، او را به جبران خسارات وارده به متضرر ملزم می نمودند.9
بند سوم: ایران باستان
فتح بابل توسط کوروش کبیر در سال 505 قبل از میلاد، موجب آشنایی ایرانیان با دستاوردهای پزشکی چند صد ساله بابل شد. افزون بر این، در دوران پادشاهی هخامنشیان، ارتباط فرهنگی میان ایران و یونان وجود داشت و حتی عده ای از پزشکان یونانی در کنار اطبای ایرانی، در دربار پادشاهان ایران، به طبابت اشتغال داشتند.10 در دوران ساسانیان پزشکان دارای اعتبار خاصی بودند. در این دوره پزشکان به چهار دسته تقسیم می شدند که عبارت از دارو پزشکان و تن پزشکان، کرتوپزشکان(جراحان)، دات پزشکپزشک قانونی 11و مهتر پزشکان(روانپزشکان) بودند.آنان در دانشگاه مجهز جندی شاهپور و بیمارستان آن به تحصیل پرداخته بودند. دروس پزشکی در دانشگاه جندی شاهپور، مخلوطی از طب ایران، هند و یونان بود. در آنجا روشهای جدید داروشناسی توسعه یافت؛ بدین معنی که اطبای جندی شاهپور روشهای علمی دیگر ملتها را اخذ و با معلومات و نظرات و اکتشافات خود، آن را تکمیل کردند و روشی اتخاذ کردند که ایرانی بود. از همین دانشگاه افرادی چون برزویه طبیب، بزرگمهر و نیز خرداد برزین فارغ التحصیل شدند که سرآمد پزشکان آن دوران بودند. برای نمونه در بیماری سخت دختر ملکه چین که پزشکان چینی از درمان آن عاجز ماندند، خرداد برزین، پزشک مشهور عصر خسروپرویز، به چین رفت و بیماری او را درمان نمود. با توجه به مراتب فوق اهمیت علم پزشکی در ایران باستان مشخص می گردد. افزون بر این، پزشکان برای بیماریها، ماهیت مادی قائل بودند و در قبال بیماران، خود را مسوول می شناختند. بنابراین در ایران باستان نیز، پزشکان افزون بر جایگاه اخلاقی و کیفری که در "وندیداد" پیش بینی شده بود، دارای مسوولیت مدنی نیز بوده اند.12
بند چهارم: دوران اسلامی
با توجهی که دانشمندان بزرگ اسلامی به این دانش داشتند، شعبه ها و فروع زیادی در آن پیدا شد
این شعب، به موضوعات آن علم مربوط می شد که گاهی به کیفیت درمان و گاهی به حالتهای مختلف انسانها هنگام معالجه می پرداخت؛ مانند تدبیر الاصحاء(تندرستی اشخاص)، تدبیر الحبالیسلامتی زنان آبستن جهت سالم نگاه داشتن جنینتدبیر المولودینپزشکی نوزادان)، تدبیر الصبیان(پزشکی کودکان)، تدبیر المشایخ پزشکی سالخوردگان 13رشد و اعتلای پزشکی اسلامی بیش از هر چیز مرهون تلاشهای پزشکان برجسته ایرانی مانند ذکریای رازی، ابوعلی سینا و … بود. ذکریای رازی، پزشک مسوول بیمارستان ری بود. هر بیماری که به بیمارستان مراجعه می کرد، ابتدا توسط شاگردان او معاینه می شد و اگر مساله برای آنان، بسیار پیچیده و غامض بود، به شاگردان بلافصل استاد و در نهایت به خود او ارجاع می شد. ذکریای رازی، بعدها پزشک مسوول بیمارستان بزرگ بغداد شد. تصدی مسوولیتهای فوق، در حقیقت پذیرش مسوولیت دوگانه بود. زیرا که در فقه اسلامی، پزشکان به موجب روایاتی که از پیامبر و ائمه(ع) وارد شده بود، مسوول بودند14 و افزون بر این، با قبول مسوولیت بیمارستان، می بایست پاسخگوی اقدامات خدمه و کارکنان خود نیز می بودند.

فصل دوم :
بررسی مسئولیت مدنی پزشک

مبحث اول:
گفتار اول :مواجهه حقوق وپزشکی
بدینسان پزشکی دارای چهره دوگانه ای است : هم محترم است وهم مغضوب ، هم فعلی است الهی ومظهر شافی بودن پروردگار15 وهم دخالت فضولی مآبانه درکارخداوند. از سویی بیمار در آرزوی چشیدن نوش بهبود، رضایت مندانه به داما ن پزشک چنگ میزند واز سوی دیگر، قانون واخلاق به سختی می تواند نیش چاقوی طبیب را نادیده بگیرد واز خونی که از آستینش می جکد 16 بگذرد واین تصرف درتن شریف آدمی را قانونمند نکند به همین دلیل همواره قانونگذاران سهم خود را درامر طبابت بجّد ایفا کرده اند اگرچه بیماررا نیز آزاد گذاشته اند تا با طیب خاطر ، خاطر طبیب را از هرمسئوولیتی آسوده بگذارد . پادافرهان شدیدی از دیر باز برای پزشکان مقرر شده است ، قانون نامه حمورایی ، قدیمی ترین قانون مدون بشری ، جراحی را که بایک نیشترمفرغی ، جراحی مهمی را بر روی شخص انجام داده وباعث مرگ وی شده یا گودی چشم کس را باز کرده وچشم اورا نابود نموده ، به قطع دست محکوم می کند.(ماده 218)ماده 319قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1375) نیز با لحنی غلیظ می گوید: هرگاه طبیبی ، گرچه حاذق ومتخصص باشد، درمعالجه ای که شخصا انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند، هرچند با اذن مریض یا ولی اوباشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است .)) به نظر می رسدکه این ماده ، یکی از نمونه های بارز اعمال نظریه مسئوولیت محض درحقوق ایران است ، نظریه ای که مبنای جبران خسارت را نه تقصیر شخص که صرف بروز زیان درنتیجه فعل او میداند.
بند ب ماده 295 قانون مجازات اسلامی تصریح می کند که حتی اگر پزشک رفتاری (( متعارف )) داشته باشد باز مسئوول خسارتهایی است که بر بیمار وارد آورده است وعمل او خطای شبیه عمد است : (( درموارد زیر دیه پرداخت می شود: قتل یا جرح یا نقثص عضو که بطنورخطای شبیه به عمد واقع شود وآن درصورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا سبب جنایت نمی شود، داشته باشد وقصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه ..طبیبی مباشرتا بیماری را (( بطور متعارف )) معالجه کند واتفاقا سبب جنایت بر اوشود.))
بدینسان این ماده دلیلی دیگر بر مسئوولیت محض پزشک درحقوق ایران است زیرا رفتار متعارف وغیر مقصرانه او نیز ضمان آور دانسته شده .
گفتاردوم:مسئوولیت محض پزشک
بند اول : تعهد قراردادی .وغیر قراردادی پزشک
درنظام حقوقی آلمان، سوئیس ، اسرالیا ، یونان، فرانسه ، بلژیک ، ایتالیا، مسئوولیت مدنی پزشک بیشتر ازبعد قرارداد بین او وبیمار بررسی شده است . اما درنطام حقوقی کشورهای تابع کا من لا، اسکاندیناوی وژاپن ، بطور معمول برای جبران خسارت به مسئوولیت غیر قراردادی پزشک ، استناد می شود. تقصیر پزشک درجریان معالجه بیمار، به قرارداد آن دو مربوط نیست مگر درموردی که پزشک ،اساسا برای انجام دادن عملی که از پیش آن را تعهد کرده بوده است حاضر نگردد یا با عمل نکردن به تعهد قراردادی خویش ، بیمارخودرا دراختیار پزشکی دیگر قراردهد.
رویه قضایی فرانسه نیز مدتها مسئوولیت پزشکان را غیر قراردادی می دانست هرچند میان بیماروپزشک قراردادی نیز منعقد شده باشد، زیرا مواد 1328و1383 قانون مدنی آن کشور، همه را به رعایت احتیاط دررفتار خودمکلف می کند وپزشک نیز از این قاعده مستثنی نیست . نتیجه غیر قراردادی بودن تعهد پزشک آن است که بیمار برای تدارک زیان خویش از اثبات تقصیر طبیب ناگزیر است.
نخستین بار دررای 20مه 1936(17رویه قضایی فرانسه تعهد قراردادی پزشک را پذیرفت . این رای از لحاظ نظری ،تحولی عظیم دردکترین حقوق فرانسه ایجادکرد اما از حیث عملی، تاثیر مهمی نداشت ، زیرا تعهد پزشک ، تعهدی به وسیله است نه به نتیجه . بنابراین بیمار همچنان باید قصور پزشک رابرای رسیدن به جبران خسارت خویش مدلل نماید، پزشک تعهد نمی کند که بیماررا حتما بهبود بخشد( یعنی تعهد به نتیجه ندارد) ، بلکه فقط (( تلاش )) می کند که وسائل رسیدن به این بهبود را فراهم آورد (= تعهد به وسیله)تعهدهای قراردادی به طور معمول به نتیجه اند . به عنوان مثال ، تعهد به پرداخت مبلغی پول ، تعهدی به نتیجه است ، نقض این تعهد ( =نپرداختن پول=نرسیدن به نتیجه) خود، تقصیر است ومتعهدله به اثبات تقصیر متعهد ، نیازی ندارد متعهد برای گریز از جبران خسارت نمی تواند بی تقصیری خودرا ثابت کند، چه، نقض تعهد کرده ونقض تعهد نیز چیزی جز تقصیر نیست . اما می تواند پیمان شکنی خود را به سببی خارج از اراده خود منسوب دارد تا به جبران خسارت محکوم نشود آن دسته از تعهد های قراردادی که به نتیجه اند ازلحاظ اثبات تقصیر دربرابر تعهد غیر قراردادی قرارمی گیرند ولی تعهد به وسیله با تعهد غیر قراردادی فرقی ندارد ودرهردو ،مدعی است که به اثبات تقصیر خوانده مجبورمی شود.
بند دوم : تعهد به نتیجه پزشک
چنانکه گذشت اصل درتعهدهای قراردادی ، به نتیجه بودن آنهاست اما دربرخی موارد، تعهد قراردادی به وسیله است . یکی ازاین موارد ، قرارداد پزشک با بیمار1 برای درمان اوست. دانش پزشکی ، دانشی کامل نیست وبسیاری از امور آن برحسب احتمال است . عواملی گونه گون نیز درآن موثراند که هیچ یک زیر سلطه پزشک قرارنمی گیرد. بنابراین پزشک بیش ازاینن تعهد نمی کند که برای سلامت بیمار ،((تلاش))کند . اما به وسیله بودن تعهد پزشک مانعی سخت عظیم درراه جبران خسارت بیمار زیاندیده قرارمیدهد وآن اثبات تقصیر طبیب است . به همین دلیل دادگاههای فرانسه ،از نطریه (( تقصیر مفروض )) بهره گرفتند وبرای پزشک ، فرض تقصیر کردند تا کار زیاندیده را سهل نمایند وپزشک به اثبات بی تقصیر خود مجبورشود. بیمار کاملادرزیر سیطره پزشک است ( =امپریالیسم پزشکی) از هیج کار طبیب مطلع نیست پس نباید از او انتظار داشت که تقصیر پزشک را ثابت نماید. به علاوه چنانکه درحقوق ایالات متحده گفته شده ، غالب پزشکان به (( دسیسه سکوت))3 متهم اند ، زیرا همواره درپاسخ نظرخواهی های دادگاه جانب همکاران خود را مراعات می کنند واز دادن گواهی هایی امتناع می ورزند که پزشک را دربرابر بیمار، مقصر ومسئوول قراردهد.
بنابراین درحقوق فرانسه ، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهدمی شود( تعهد به وسیله ) چه درمرحله تشخیص بیماری 1 وچه درمرحله درمان آن 2 وچه درمرتبه جراحی 3 اماالبته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولا باید به نتیجه ای مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود،پزشک مسئوول است مگر آنکه حادثه را به سبب خارج از اراده خودمنسوب دارد ، مثلا:
1. ابزارها ووسایلی که پزشک برای درمان به کارمی گیرد باید سالم وایمن باشند . درصثورتی که حادثه ای، درنتیجه غیر سالم بودن این وسایل ، اتفاق افتد پزشک ، بدون نیاز به اثبات تقصیر او، مسئوول است . مثل اینکه وسیله الکتریکی جراحی با عث سوختن بیمار شود ، یا آنکه بیمار درنتیجه اشتغال وانفجار وسایل مربوط به بیهوشی بسوزد وفوت کند ، یا خرابی دستگاه پرتو ، سبب انعکاس بیش از حد اشعه وسوختن بیمار گردد18 یا آنکه آلت جراحی بشکند وتکه ای ازآن به گونه ای درون زخم بیمار جای گیرد که دیگر نتوان آن را خارج کرد. البته دررویه قضایی فرانسه ، آرائی نیز یافت می شود که دراین قبیل موارد ، تعهد را به وسیله دانسته اند از جمله رای مربوط به شکستن سوزن جراحی وباقی ماندن آن درزخم بیمار
2. تعهد پزشک درموردسالم بودن دارو، سرم وخون نیز تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکرب سیفلیس به بیمار تزریق گردد . اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملا شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود . دادگاههای ایالات متحده نیز دراین مورد، پزشک را (( مسئوول محض )) می دانند.(26)
3. آزمایش های پزشکی مثل آزمایش خون ،بطور معمول به نتیجه ای روشن ودقیق منجر می شوند، بنابراین تعهدپزشکان آزمایشگاه ، تعهدی به نتیجه است .
4 تعهد جراحان پلاستیک نیز تعهد به نتیجه است .19 البته گاه میان دو نوع جراحی زیبایی فرق گذاشته شده است .
الف .جراحی زیبایی برای ترمیم 2 : عملی است ضروری برای اصلاح شکستگی ها وپارگی های ناشی از حوادث، تعهد پزشک برای این نوع جراحی پلاستیک، به وسیله است .
نظریه هایی نیز هست که این تفکیک را غیر منطقی دانسته وتعهد پزشک را درهردو موردبه وسیله معرفی کرده اند
5.ساختن اعضای مصنوعی 3 مثل دندان ودست وپا اصولا به نتیجه ای مطلوب منتهی می شود،پس تعهد پزشک برای ساختن آنها نیز ، تعهد به نتیجه است .20 درواقع رویه قضایی فرانسه بین (( فعل پزشکی طبیبان ))4 و(( فعل فنی ایشان))5 فرق گذاشته است ودرمورد اول به تعهد به وسیله ودرمورد دوم به تعهد به نتیجه پزشکان معتقد شده است . معالجه ومعاینه دهان ودندان وقراردادن دندان ،فعلی پزشکی است اما ساختن دندان وبه کاربردن مواد خوب درساخت آن ، کاری فنی
5.قرارداد با بیمارستان
قراردادی که بیمار با بیمارستان منعقد می کند6،غیر از پیمانی است که با پزشک می بندد7.موضوع قرار داد با بیمارستان،عرضه خدمات معمول8به بیمار است:مثل آنکه پزشک به موقع بر بالین بیمار حاضر شود،بیمار بطور مناسب تغذیه شود،تخت مناسبی برای او آماده گردد و داروها سر وقت به او داده شود.اما موضوع قرار داد با طبیب ،انجام عملیات پزشکی بر روی بیمار است مثل تشخیص بیماری ،درمان آن و عمل جراحی.
بر طبق قرارداد با بیمارستان،مدیر بیمارستان مسئول تقصیر کارکنان خود است؛چنانکه مثلا پرستار بدون رعایت دستور پزشک،آمپولی را در رگ تزریق کندیا دارویی را اشتباه به بیمار بدهد (ماده 12قانون مسئولیت مدنی ایران درباره مسئولیت کارفرما در برابر عمل کارگر خود).در موردی که بیمار نمی تواند رابطه سببیت روشنی را بین ضرر وفعل یکی از کارکنان بیمارستان بر قرار سازد،گاه در حقوق انگلیس مدیریت بیمارستان مسول شناخته شده است.
در گذشته ،رویه قضایی فرانسه،بیمارستان را در نگهداری بیمار،متعهد به وسیله می دانست.مثلا در پرونده ای مدیر بیمارستان،پس از اثبات تقصیر او،مسئوول خود کشی بیماری دانسته شد که خود را پیش از عمل جراحی از پنجره به بیرون انداخته بود،(اما اکنون رویه قضایی،مدیر بیمارستان را در حفض سلامت بیمار،متعهد به نتیجه قلمداد کرده است ودر نتیجه ،برای جبران خسارت،نیازی به اثبات تقصیر نیست؛چنانکه مدیر بیمارستان،مسئوول خساراتی است که در نتیجه حریق در بیمارستان به بیمار وارد آمده 21و حتی مسئول بیماری جدیدی است که برمریض بستری شده اش عرض گشته.
6بیمارستهای روانی
در حقوق فرانسه،کلینیکهای روانپزشکی،دو تعهد بر عهده دارند:
1.تعهد برای معالجه بیمار
2.تعهد برای نگهداری وی
نقض هر کدام،مسئوولیت قراردادی را به دنبال خواهد آورد؛(36)منتها تعهد اول،به وسیله است وتعهد دوم به نتیجه.بنابراین اگر بیمار روانی،به خود آسیب برساند و یا پس از ساعتها تنهایی در یک اتاق ،خود کشی کند،مدیر کلینیک بی گمان مسئول است مگر آنکه بروز حادثه را به علتی خارج از اراده خود منسوب سازد.
گفتار سوم :رضایت و برائت بیمار 22
بند اول :حریت بیمار
پزشک بر تمامیت جسمانی بیمار،دست اندازی میکند.اگر بدون مجوز قانونی و اذن مالک نمی توان در مال کسی تصرف کرد(ماده308قانون مدنی)به طریق اولی،اذن شخص برای آنکه بدنش دستخوش پسودن دست پزشک شود نیز ضروری است.آنچه بحث انگیز است حدود این اذن است:آیا شخص می تواند پزشک را برای هر نوع آزمایش وتصرفی در بدن خویش آزاد گذارد؟به نظر می رسد در برخی موارد،این اذن های بی حد ومرز،که بیمار را مملوک پزشک می سازد با اصل حریت انسان(ماده 960قانون مدنی)مغایر باشد.
بند دوم :جایگاه معلوم اذن در فقه
در میان فقیهان مشهور است که تنها ابن ادریس پزشک را ضامن نمی داند:زیرا اصل ،عدم برائت است و اصولا کار مجاز شرعی ضمان آور نیست. محقق حلی نزاع بین ابن ادریس وسایر دانشمندان را،نزاعی واقعی نمی داند؛زیرا هنگامی که فقیهان بر سر ضمان یا عدم ضمان طبیب بحث می کنند،به درستی روشن نمی سازد که آیا صورت اذن را در نظر دارند یا وجه فقدان اذن را.به نظر محقق حلی ،ابن ادریس،پزشک را هنگامی ضامن نمی داند که ماذون باشد ودیگران که وی را ضامن می دانند به وجه فقدان اذن نظر داشته اند.بدین گونه،نزاعی در بین نیست.ولی برخی نیز معتقدند که اگر چه فقیهان،هنگام ضامن دانستن پزشک از اذن سخن نگفته اند اما ظاهر آن است که پزشک ماذون را مسئوول می دانند چه در غالب موارد،پزشکان با اذن بیمار به معالجه او اقدام می کنند. بدینسان مساله در غایت ابهام است؛آیا مشهور فقیهان-که پزشک را ضامن می دانند به اذن بیمار توجه داشته اند یانه؟و اگر پزشک ماذون را هم مسئوول می دانند،پس فایده این اذن در چیست؟همه الهامها به ماهیت دوگانه پزشکی باز می گردد.طبابت امری است ضروری که بی گمان همه انسانها به آن نیازمندند اما از آن سو،بدن بیمار نیز ارجمند است و شریف،در جمع این دو برخی مصلحت اجتماع را در نظر گرفته اند وپزشک را از مسئوولیت رهانیده اند و بعضی دیگر،با عنایت به کرامت فردو تقویم نیکوی اوپزشک را ضامن یافته اند.
ماده 319قانون مجازات اسلامی در هر حال،پزشک را از لحاظ مسئوولیت مدنی ضامن می داند،چه پزشک ماذون باشد چه نباشد.تنها فایده اذن،آن است که اگر درمان منجر به تلف یا نقص شود پزشک را از تنتساب جرم و مسئوولیت کیفری به او،بری می سازد هر چند عمل او از دیدگاه حقوق کیفری،شبیه به عمد است.(بند2ماده 59وبند ب ماده295قانون مجازات اسلامی)
بند سوم :چگونکی اذن
اذن بیمار در حقوق فرانسه به منزله گردن نهادن به خطر است و پزشک را از مسئوولیت مبرا می سازد. منظور از رضایت،رضایتی است که دخالت پزشک را برای درمان بیماری مشروع می سازد به رضایی که یکی از شرایط اساسی صحت قرار داد میان طبیب و مریض است.بی گمان پزشکی که بدون اذن،به بیماز اقدام کرده،مسئوول است و این مسئوولیت ممکن است به عنوان هایی کیفری چون ایراد جرح نیز متصف گردد حتی اگر عمل جراحی به خوبی انجام شده باشد؛چنانکه دندان پزشک،دندان بیمار را بدون اجازه او بکشد. البته اگر اذنی کلی موجود باشد نمی توان پزشک را مسئوول دانست؛چنانکه دندانپزشک ،دندان فاسد دیگری را،غیر از دندانی که موردنظر بیمار بوده ، بکشد به این علت که آن دندان خطرناکتر بوده ،1 دراینجا دندانپزشک مسئوول نیست ، زیرا اذنی کلی برای کشیدن دندان وجودداشته است دروضع اضطراری که جان یا سلامت بیمار درخطر است ، .وفرصتی برای گرفتن اذن نیست ، پزشک می تواند به معالجه اقدام کندواذن بیمار، مفروض است (بند 2ماده 59 وماده 60 قانون مجازات اسلامی) چنین است موردی که درحین کشیدن دندان عقل ، فک بیمار از جای خود دررود وپزشک درحتالتی که بیمار بیهوش است بدون اذن او ، به جا انداختن فک وی اقدام کند.
اذن بیمارممکن است صریح باشد یا بطور ضمنی از اوضاع واحوال فهمیده شود ، چنانکه بیمار خود را به دست پزشک بسپارد وبرروی تخت معاینه او قرارگیرد ورود به بیمارستان نیز به معنی دادن اذن به همه پزشکان وپرستاران است. .
بند چهارم :مرز مبهم ((اذن )) و ((برائت )) درفقه وقانون مجازات
از نظر قانون مجازات اسلامی ، فرقی است میان ((اذن ، اجاره ای است که بیمار به پزشک می دهد تاوی به درمان او اقدام کند . این اذن با مسئوولین مدنی پزشگ منافاتی ندارد اگر چه مسئوولیت کیفری اورا بی گمان از بین می برد اما برائت ، ایقاعی است که برطبق آن بیمار، ذمه پزشک را،درصورتی که خسارتی رخ دهد، ابراءمی کند.
به نظر می رسد که واژه های ((اذن )) درماده 319 ((رضایت )) دربند 2 ماده 59و ((اجازه)) درماده 60 دریک معنی به کاررفته است. درواقع قسمت اخیر ماده 60تکرار بی موردی است از آنچه دربند 2ماده 59 ذکر شده است . سیاق ماده 60 نباید باعث گردد که ((اجازه )) به معنی ((برائت )) پنداشته شود برائت ، ماهیتی برتر ازاذن است به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست . درموارد فوری واضطراری ، می توان ((اذن )) ضمنی بیماررا استنباط کرد ولی انتساب ((برائت)) پزشک به او البته بدون دلیل خواهد بود.
اینها توجیه هایی است که برای نظم دادن به آشفتگی درونی این مواد به نظرآمده است ولی حقیقت آن است که مفهوم دقیق ((اذن )) و((برائت)) درمنابع فقهی نیز به درستی معلوم نیست ، گاه فقیهان فقط از برائت سخن گفته اند، نه اذن وگاه درحین بحث از صحت برائت، وبه صحت اذن مجتی علیه استناد شده است وچنانکه پیش از این نیز ذکر شد اساسا به درستی معلوم نیست که اختلاف آرا، فقیهان درضمان یا عدم ضمان پزشک به صورت اذن ناظر است یا به وجه فقدان اذن .
برائت
درفقه اسلامی ، اعتبار برائت پزشک دروهله نخست، به دلیل خبر مشهور سکونی است از امیرالمومنین (ع) برخی از فقیهان، چون این ادریس، به بطلان چنین برائتهایی باور دارند، چه این اسقاط حق ، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است (=ابراء مالم یجب) برخی دیگر به دلیل نیازهای عمومی جامعه ، استصلاحا به صحت آن قائل شده اند، به این بیان که مسئو.ولیت قطعی طبیبان ، ایشان را وامی دارد که ازمعالجه بیماران پرهیز کنند پس باید پزشکان را درگرفتن برائت آزاد گذاشت تابی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیر با روشن بینی اساسا چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائتها نپذیرفته اند، زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که درصورت حصول موجب ضمان ، حقی برای بیمار ایجاد نگردد وچنین عهدی نیز لازم الوفاء است
ماده 322 قانون مجازات اسلامی به صراحت می گوید: (( هرگاه طبیب یا بیطار ومانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان 23 برائت حاصل نماید ،عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود )) تفاعل ماده های 319و322 دریکدیگر ، باعث خنثی شدن اثر ماده نخست گردیده است ماده 319 با عنوان کردن مسئوولیت محض پزشکان ،ایشان را دربرابر بیماران متعهد به نتیجه می گرداند اما ماده 321 اجازه داده است تا همه چیز با گرفتن یک برائت از بیمار به سود طبیب تغییر کند. چنین است که عدم مسئوولیت پزشکان درخصوص پرداخت دیه )) با خلط مسئوولیت کیفری ومدنی با ابهام تمام نظر می دهد که (( با التفات به ماده 59 قانون مجازات اسلامی ..وهمچنین ماده 322 همان قانون ..به نظر می رسد چنانچه اقدام پزشکان درچهار چوب وبا رعایت مقررات مذکور انجام شود، مسئوولیتی متوجه آنها نخواهد بود موضوع پرداخت دیه ، منتفی است .))
گفتار چهارم :جمع بین ماده 319و322 قانون مجازات
رویه قضایی باید برای جمع آن افراط واین تفریط ، راههایی پیشنهاد دهد یا خود قانونگذار با تدوین قانونی خاص ، روابط جزئی پزشک وبیماررا قانونمند کند اما تااین هردو، راه بس دراز است ومقصد ناپدید ونظریه های حقوقی همچنان پیشتاز اصلاح این رابطه اند. به نظر استاد دکتر کاتوزیان بر طبق ماده 319 قانون مجازات اسلامی ،پزشکان مسسئوول هرخسارتی هستند که به بیمار وارد می آید. درواقع تا وقتی که پزشک ، برائت نگرفته است بیمار از آوردن دلیل بر تقصیر او معاف است وپزشک است که بایدبروز حادثه را به علتی خارجی نسبت دهد. اما پس از گرفتن برائت وجریان ماده 322 وضع مدعی ومدعی علیه تغییر می کند ماده 322 به کلی پزشک را از مسئو.ولیت بری نمی کند بلکه بیمار می تواند با اثبات تقصیر او، به جبران خسارت خود برسد.
باید گفت این ماده از نظر شیوه قانونگذاری بی اشکال نیست ، زیرا فقط پزشک نیست که می تواند با قید شرط عدم مسئوولیت ، خود را از زیر بار مسئوولیت دربرابر زیاندیده برهاند . پس به چه دلیل قانونگذار چنین راه گریزی را به پزشکان نشان داده است ؟ شاید علت انشای این ماده همان دعدعه خاطر فقیهان پیشین ما باشد، اگر پزشک نتواند برائت بگیرد، به درمان بیماران اقدام نمی کند ونظام اجتماع مختل می گردد نیز می توان چنین استدلال کرد که چون شرط عدم مسئوو.لیت نسبت به ضررهایی که به جانوران وارد می شود به دلیل تخالف با نظم عمومی باطل است ، قانونگذار با وضع ماده 322 شرط عدم مسئوولیت پزشک را استثنا کرده است .
قانونگذار خود به خوبی می دانسته است که به زودی درماده 322 به آتش ماده 319، آب سرد خواهد زد به همین دلیل تا آنجا که توانسته است کوره آتش ماده 319 راتیزترکرده تا دلجویی بیماران راکرده باشد. آنگاه با انشای ماده 322 از شدت آن کاسته وجانب طبیبان را نگاه داشته است . بدین سان بیمار مضطر ونزار از ماده 319 هیچ طرفی نمی بندد، زیرا به طور معمول بیمارن دربرابر پزشکان سخاوتمندانه از حق خود ( درما ده319 ) درمی گذرند وهیچ گزارش نشده است که پزشکی با صرف نظر کردن ازحق خویش درماده 322 ، ملتمسانه از بیمار خواسته باشد تا به او اذن درمان بدهد .
اگرچه پزشکان ازدیر باز می توانسته اند ازبیمارخود برائت بگیرند اما امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اکراهی درآمده اند بیماردروضع اضطراری خود، به امضای سند برائت اکراه می شود بنابراین اماره غلبه دادگاه میتواند به نافذ نبودن اینگونه برائتها حکم دهد وهمان قاعده مندرج درماده 319 را اعمال نماید.
از لحاظ منطقی چهار حالت برای خسارتهایی که درضمن درمان پزشک پدید می آیند، متصوراست :
1-پزشک تقصیر کرده است ورابطه سببیت نیز میان تقصیر او وزیان بیمار وجود دارد چنانکه درنتیجه بی احتیاطی پزشک ، چاقوی جراحی درشکم بیمارباقی بماند وسبب مرگ او شود . دراین فرض پزشک بی گمان مسئوول است هم برطبق نظریه تقصیر وهم بروفق نظریه مسئوولیت محض .
2، پزشک تقصیری مرتکب نشده است ورابطه سببیتی نیز بین فعل پزشک وزیان مریض نیست چنانکه پزشک علیرغم تمام مساعی خود به درمان سرطان موفق نشود به این دلیل که دانش پزشکی راهی قطعی برای آن نیافته است دراین حالت نه نظریه تقصیر پزشک را ضامن می داند ونه تئوری مسئوولیت محض .
3، پزشک تقصیر کرده است اما بین تقصیر وزیان ، رابطه سببیت وجود ندارد و چنانکه پزشک بی مبالاتی کرده است اما مرگ بیماردر نتیجه خود کشی است ، پزشک دراینجا بنابر هردو نظریه مسئوول نیست ، زیرا خسارت به او منسوب نمی گردد.
4، پزشک تقصیر نکرده است اما بین فعل او وزیان ، رابطه سببیت است . تنها فرضی که محل نزاع تقصیر گرایان وپیروان مسئوولیت محض است ، فرض چهارم است گروه نخست پزشک را مسئوول نمی دانند اما به عقیده گروه دوم وی ضامن است . لیکن دست کم درخسارتهای پزشکی نمی توان برای این حالت ، مثالی دست وپا کرد بطور معمول خسارتهایی که درطول معالجه پزشکی حاصل می گردد درفرضهای اول تا سوم جای می گیرند وتمامی مثتالهایی که از قبیل فرض چهارم پنداشته می شوند درواقع مشمول حالت دوم اند ،حالتی که درآن رابطه سببیت ثابت نیست .
به عبارت دیگر ، پزشکان درصورتی فارغ از مسئو.ولیت اند که ضرریا به نقص علم پزشکی منسوب باشد یا به پیش بینی ناپذیر بودن زیان یا به قوه قاهره ویا فعل زیاندیده ،دراین هرچهارمورد رابطه سببیت مفقود است باری، درعالم عمل نمی توان برای فرض چهارم مثالی از خسارتهای پزشکی یافت .
بدینسان پزشک فقط دریک حالت دارای مسئوولیت مدنی است :هنگامی که هم تقصیر روا داشته است وهم میان خطای اوو ضرر، ریسمان سببیت متصل است . اگر پزشک از بیمار برائت می خواهد برای رهایی از همین یک فرض است . برائت بیمار، پزشک را از جبران زیانهایی مبرا می سازد که درنتیجه تقصیر طبیب ایجاد شده اند، پس نمی توان حتی با اثبات تقصیر، پزشکی را که از بیمار برائت خواسته است ، مسئو.ول دانست
تنها راهی که برای جبران خسارت ناروای چنین بیماری وجود دارد آن است که دادرس ، اخذ برائت یا شیوه رفتار پزشک را پس از اخذ برائت ،گونه ای سوء استفاده از حق بداند، یا آن را قراردادی اکراهی وغیر نافذ بشناسد، یا تقصیر پزشک را درحکم عمد تلقی کند ودرنتیجه ارزشی برای این شرط عدم مسئوولیت قائل نشود یا چنین برائتی را به دلیل نقض حریت بیمار( ماده 960 قانون مدنی ) بی تاثیر سازد.
آگاه سازی بیمارپیش ازبرائت
برائتی معتبراست که مسبوق به آگاهی بیمار باشد. بیمار باید بداند که آیا بیماریش علاج پذیر است یا نه واگر هست، پزشک با آن چه خواهد کرد وعواقب درمان ویا جراحی او چیست. بنابراین اگر پزشکی ، بیماررا از علاج ناپذیری بیماریش اگاه نساخته باشد علاوه برآنکه مرتکب تقصیر شده است ، برائتی نیز که اخذ کرده بی اثر خواهدبود. همچنین رضایت وبرائت بیمار ، پزشک را مجاز نمی دارد که هرتقصیری را مرتکب گردد بنابراین اگر زنی اجازه داده باشد که یکی از سینه هایش را ببرند ، این رضایت ، مانع مسئوولیت جراحی نیست که بدون ضرورت به این کاراقدام کرده است .24
اینکه آیا اطلاعاتی که پزشک به بیمار داده کافی بوده است یا نه ، باید با فهم یک انسان متعارف غیر پزشک سنجیده شود کافی نیست که پزشک بر طبق عرف پزشکان ، بیماررا آگاه کرده باشد، چه اقناع یک بیمار خاص مورد نظر است وممکن است چنین اقناعی با آگاه سازی متداول پزشکان حاصل نگردد به عبارت دیگر برای آگاه سازی بیمار، پزشک باید همچون انسانی متعارف رفتار کند نه پزشکی متعارف درهرحال درمیان اهل نظر هنوز درمورد معیار بسندگی این آگاه سازی اختلاف است . مثلا درپرونده ای درحقوق انگلیس بیماری که درنتیجه یک عمل جراحی فلج شده بود مدعی بود که رضایت او بی اعتبار بوده واگر از عواقب این جراحی کاملا مطلع می گشته هرگز به آن تن درنمی داده است اما فقط یکی از دادرسان به پیروی از رویه قضایی ایالات متحده وکانادا اعتقاد داشت که بیمار بایستی از نتایج درمان ((کاملا آگاه ))گردد ولی دادرسان دیگر این معیاررا نپذیرفتند ودرنتیجه به کفایت اطلاع رسانی پزشک معتقد شدند ودعوی خواهان را رد کردند اما دردعوایی درنیوزیلند، پزشک با دادن پاسخی کلی .مبهم خاطر بیماررا از خطر عمل جراحی آسوده کرده بود ولی بیمار پس از این عمل ، پای خود را از دست داد . دادگاه طبیب را مسئوول دانست ، زیرا اگر مریض خود را از پیامد های عمل به خوبی آگاه می کرد، به جلب رضایت او موفق نمی گردید.
اقدام بیمار
اثبات رابطه سببیت میان فعل پزشک ووقوع زیان بر عهده بیمار زیاندیده است .(57) اقدام بیمار گاه این رابطه سببیت را از بین می برد ویا ضعیف می کندو بنابراین اگر خود بیمار به معالجه تن ندهد، خود مسئوول است . درحقوق فرانسه ، هنگامی که بیمار از انجام گرفتن عمل جراحی به روی خود امتناع ورزد ، همواره مسئوول نیست بلکه گاه میان عمل جراحی ساده وعملی که پیچیده ودردناک است فرق گذاشته شده ، درحالت اول بیمار، مقصر است اما درحالت دوم ،براوحرجی نیست .(58)
بیماری هم که درد خودرا از طبیب نهان می دارد، زیانهایش را نیز باید تحمل کند :
گفتار پنجم:پزشک و عرف پزشکی
طبیب و متطبب
بحثهایی که بر سر مسئوول بودن یا نبودن پزشک در میان فقهیان شده است،همه در باره طبیب حاذق است اما بی تردید،متطبب غیر حاذق همواره مسئوول است. حدیثی نیز از پیامبر اکرم نقل شده که: ((متطببی که سابقه پزشکی ندارد ضامن است.))
عنوان ((طبیب))و صفت ((حذاقت))لازم و ملزوم یکدیگرند و هر دو یکباره به ذهن متبادرمی شوند.بنابراین تنها کسی می تواند حامل لقب((پزشک ))گردد که هم از لحاظ علمی و هم عملی،شایسته آن باشد.درنصایح عنصرالمعالی کیکاووس بن اسکندر هم می خوانیم که ((….ومعالج باید که تجربه بسیار کند.. وباید که خدمت بیمارستانها کرده باشدوبیماران بسیار دیده ومعالجت بسیار کرده باشد تا علت های غریب بر وی مشکل نشود واعلال اعضاء واخشابروی نپوشد وآنچه اندر کتب خواند ه باشد به رای العین همی بیند وبه معالجت اندر نماید..))
البته فرض بر آن است که طبیب ، ماهر وحاذق است (67) علی الخصوص درزمان حاضر که پزشکان مراتب علمی وعملی خاصی را پشت سر می گذارند تا به این عنوان نائل آیند . ولی این فرض هرگز فرضی خلاف ناپذیر نیست دادرس می تواند از تمام اوضاع واحوال موجود درجامعه برای استنتاج فرض مغایر بهره برد ، چنانکه فزونی غیر روشمند پزشکان دریک جامعه می تواند ظاهری خلاف (( فرض حذاقت)) ایجاد نماید هرچند همه این پزشکان از مرجع ذیصلاح ، گواهی نیز داشته باشند . دراین صورت ، ضمان این طبیبان دغلی پیشه امری است مسلم وبرائت ایشان بی گمان نامعتبر خواهدبود، چه حوزه ماده 322 قانون مجازات شامل برائت پزشک حاذق است نه هرطبیب متطببی . همچنین باید مسئو.ولیت (( طبیبان را ه نشین )) را نیز محرز دانست ، آنان که از طریق جادو ورمل وجفر واسطرلاب وشیوه های غیر علمی به درمان بیماران می پردازند مثلا دررویه قضایی فرانسه ، یک (( هومئوپات ) به دلیل راهنمایی نادرست بیمار، مسئو.ول شناخته شده است ، چه بیماررا بر حذر داشته بودکه به توصیه یک پزشک عمل کند وخود را با اشعه x مداوا نماید . درحقوق ایالات متحده نیز ((هیلر)) ها مکلف شده اند بیماران خود را نزد پزشکان متخصص بفرستند درصورتی که به غیر مفید بودن شیوه خود آگاهند ومی دانند که بیماری آن بیمار، از نظر پزشکی ، راه قطعی برای درمان دارد.
بی گمان تقصیر خود بیمار دراین گونه موارد نباید فراموش شود. دادرس باید میزان اقدام خود بیمار درمراجعه به این معالجه گران ونیز درجه تاثیر غروردرمان کننده را درنظر گرفته وبه جبران خسارت حکم دهد . ممکن است متطبیان علاوه بر مسئوولیت مدنی به مسئوولیت کیفری نیز دچار شوند، زیرا چنانکه گفته شد اذن ورضایت بیمار، بنابر مصالحی اجتماعی، طبیب را از مجازات می رهاند (بند 2 ماده 59 قانون مجازات) ولی نباید اذنی که بیمار به متطبیان می دهد توجیه کننده اعمال ناهنجار ایشان دانسته شود.
همچنین طبیب ومتطبب درشیوه رهایی از مسئوولیت مدنی نیز متفاوتند . طبیب می تواند با استناد زیان به عدم پیشرفت دانش پزشکی ونیز پیش بینی ناپذیر بودن ضرر از زیر بار مسئوولیت مدنی برهد اما چنین امکانی را نمی توان برای متطببی شناخت که با تمسک به امور متافیزیکی ، که به اعتقاد او برهمه چیز قاهر وفائق است ، به درمان می پردازد.
بند اول :احتیاطهای معمول پزشکی
هرعملی که برخلاف عرف پزشکی است وباعث ورود خسارت شود، مسئوولیت آور است، مقصود کاری است که یک پزشک متعارف انجام نمی دهد بنابراین تفسیر نادرست یک رادیو گرافی تقصیر درگچ گرفتن عضو وایجاد غانقاریا ، بی احتیاطی درتغییر جای بیمار درحین عمل جراحی ، خطای پزشک بیهوشی درقراردادن دست بیمار دریک حالت غیر صحیح ادامه درمان بدون توجه به استعداد عصبی بیمار(78) بی دقتی درتشخیص بیماری، 1 باقی گذاردن شییء خارجی دربدن بیمار پس از بستن زخم (79) واستفاده غیر ضروری از مواد مخدر2 ، همه مصداق هایی است از اعمالی که یک پزشک متعارف انجام نمی دهد.
بند دوم :اخلاق پزشکان وخسارتهای معنوی
((….ومعالج باید که وصایای بقراط خوانده باشد تااندر معالجت بیماران ،شرط امانت وراستی به جای تواند آورد وپیوسته خویشتن پاک وجامه پاک ومطیب دارد وچون بر سر بیمار شود، تازه روی وخوش سخن باشد وبیماررا دلگرمی دهد که تقویت طبیب ، بیماررا قوت حرارت غریزی بیفزاید ..))
پزشک از نظر اخلاقی نیز وظایفی دارد: پاکدامنی وپرهیز کاری ورعایت عفت وتحمیل نکردن مخارج غیر ضروری بر بیمار وخودداری از ایجاد هراس دربیمار از راه نشان دادن وخامت بیماری به منظور استفاده مادی (مواد1 تا 7 آئین نامه انتظامی پزشکی ، مصوب 1348 نیز پزشک مکلف به حفظ اسرار بیماران خود است وگرنه هیچ بیماری نمی تواند حال درد پنهانی خود را باطبیب نامحرم بگوید به این وظیفه هم درآئین نامه انتظامی پزشکان (ماده 4) وهم قانون مجازات اسلامی (ماده 648) اشاره رفته است . همچنین طبیبان نباید با حواله کردن دغل کارانه بیماران به دیگر همکاران خود به تقسیم حق العلاج میان خود بپردازند وبه شیوه ای نا عادلانه دارا شوند نقض اینگونه تعهد ها ، علاوه بر آنکه گاه موجب مسئوولیت کیفری است ، پزشک را مسئوول جبران خسارت معنوی ای نیز می کند که برحیثیت وشخصیت وروان بیمار وارد می آید( ماده 1 قانون مسئوولیت مدنی) دردعوایی درنیوزیلند پزشکی با دادن گواهی به شوهر بیمار، وی را از بیماری روانی همسرش آگاه ساخته بود یکسال بعد وکیل شوهر برای اثبات بیماری زن ، این گواهی را درجریان دعوایی بین زوج وزوجه مورد استناد قرارمی دهد . دادگاه مقررداشت که زن میتواند جبران خسارت خود را از پزشک به دلیل افشای سر بخواهد درحقوق آلمان وفرانسه ، پزشک اصولا درموزد پذیرش ودرمان بیماران تکلیفی ندارد، مگر درموارد اضطراری که وظیفه انسانی، او را به معالجه وادار سازد درحقوق ایالات متحده نیز به دلیل مسئوولیت شدید پزشکان، چنین تکلیفی حتی درمواقع اضطراری هم بر عهده طبیب قرارنگرفته است اما برطبق قاعده ((انسان نوعدوست )) (95) که امروز درقوانین برخی ایالات امریکا تثبیت شده ، پزشکی که برای پاسخ به ندای وجدان خویش واز سر انسان دوستی ، بیماری رادرمان کرده است ، دربرابر اومسئوولیت ندارد، چنانکه اگر بیمارستان درحین انجام دادن عملی خیر خواهانه ، به دیگری خسارتی وارد آورد ، مسئوولیتی ندارد مانند آنکه بطور رایگان به درمان وی اقدام کرده باشد(96) درحقوق ایران از سویی قانون خودداری از کمک به مصدومین ورفع مخاطرات جانی (1354) پزشکی را که درموارد فوری از کمک خود دریغ ورزد ، مجرم می داند واز سوی دیگر ماده 319 قانون مجازات اسلامی، مسئوولیتی شدید را بر گرده پزشکی نهاده است که به معالجه مریض اقدام کرده ماده 6 با درنظر گرفتن این هردو ، طبیب را درمواردفوری ، که گرفتن اذن مقدور نیست ، ضامن ندانسته است . قاعده احسان نیز اقتضاء می کند که دادرس دراین گونه موارد ، مسئوولیت پزشک را با اغماض بیشتر بنگرد.
اگر درنتیجه قضاوت وتشخیص غلط پزشک ، خسارتهای دیگری، غیر از ضررجانی وبدنی ، بر بیمارتحمیل شود، پزشک باید آن را نیز جبران کند .چنانکه درکامن لا اگر درنتیجه گواهی نادرست طبیب درباره جنون خواهان، وی مدتی درتیمارستان نگاه داشته شود پزشک ، مسئوول حبس غیر قانونی اودانسته شده است .
1،ازلحن شدید ماده319 قانون مجازات چنین بظر می رسد که همواره پزشکان به نوعی تعهد به نتیجه (= مسئوولیت محض ) ملتزم اند خواه رابطه قراردادی میان بیمار وپزشک برقرارباشد وخواه هیچ رابطه قراردادی بین آن دو احراز نشود. بنابراین هرخسارتی که به فعل پزشک منتسب گردد، وی را دربرابر بیمار، مسسئوول می گرداند. بندب ماده 295قانون مجازات اسلامی نیزتصریح می کند که پزشک مسئوول فعلی هم هست که متعارف است ونوعا سبب جنایت نمی شود. این حکم آشکارا حکومت مسئوولیت محض را بررفتار پزشکان اعلام می دارد.2، نظر یه های تقصیر ومسئوولیت محض دو منتظرند که برروی یک منطره گشوده شده اند . دغدغه جبران خسارت هردو نظریه پرداز رادرکانونی مشترک به هم آشتی می دهد. اگر روح عدالتجوی ایشان، خسارتی معین را جبران شدنی بداند، یکی به بهانه وجود تفصیر ودیگری به تعبیه رابطه سببیت به تدارک زیان حکم می دهد.واگر ضرری ناروا نباشد وترمیم آن ضرور جلوه نکند ، این یک به نبود رفتاری خلاف عرف متوسل می شود وآن یک به گسست ریسمان علیت برای مثال خسارتهایی که پیش بینی پذیر نیستند به هرحال جبران نمی شوند چه به این علت که هنجارهای جامعه مخدوش نشده است وچه به این حکمت که نحوه پیوند زیان به فعل فاعل مغشوش گردیده.
3، فقط ممکن است تفاوت جدی میان این دو نظر درمرحله دادرسی واثبات تقصیر آشکار شود: بر طبق تئوری تقصیر ، اثبات رفتار ناهنجار بر عهده زیاندیده است امادرنظریه مسئوولیت محض زیاندیده چنین تکلیفی ندارد. این مشکل نیز درمسئوولیت مدنی طبیبان حل شدنی است ، زیرا بیش از چهار حالت برای مسئوولیت مدنی طبیب نمی توان تصور کرد: وجود تقصیر ووحود رابطه سببیت ، فقدان تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، وجود تقصیر وفقدان رابطه سببیت ، فقدان تقصیر ووجود رابطه سببیت . درصورت دوم وسوم طبیب ، بنابر هردو نظریه ، ضامن نیست وبرای مورد چهارم نمونه ای عملی وجود ندارد، هرفرضی که مشمول حالت چهارم پنداشته شود( همچون منقصت صنعت طبابت یا پیش بینی ناپذیر بودن زیان) بااندکی روشن بینی دردسته دوم قرارخواهد گرفت. پس پزشک فقط دریک حالت ضامن است : هنگامی که هم تقصیر دارد وهم رابطه سببیت میان تقصیر وزیان بر قراراست هردو نظریه بر ضمان طبیب درحالت نخست منفق اند وبر طبق هردو نظر اثبات رابطه سببیت به عهده زیاندیده است زیاندیده اگر بتواند این رابطه را برقرارکند بی گمان دردعوا حاکم خواهد بود ( زیرا حالت نخست پدید آمده است ) واگر از عهده اثبات آن برنیاید، محکوم خواهد شد ) ( زیرا حالت دوم وسوم ایجاد شده است ).زیاندیده ای که بین زیان وفعل پزشک رابطه سببیتی برقرار کرده است لزوما تقصیر اورا نیز ثابت نموده . به عبارت دیگر درزیانهای پزشکی ، اثبات رابطه سببیت به گونه ای ضمنی والتزامی دربردارنده اثبات تقصیر نیز هست، زیرا از میان سه حالت ذکر شده فقط دریک حالت رابطه سببیت وجود دارد ودراین فرض، تقصیر پزشک نیز موجود است.
4، پیش از آنکه دعوا دربرابر دادرس طرح شود، تمییز دقیق تعهد های به نتیجه از تعهد های به وسیله ممکن نیست. اگر برای تئوری تعهد به نتیجه وبه وسیله ، کارآیی مهمی قائل شویم، بی گمان این کارآیی برای مرحله اثبات است . دکترین به هیچ وجه نمیتواند از پیش ، باتدوین فهرستی از تعهد های به نتیجه وبه وسیله ، دادرس را مکلف کند که هنگام دادرسی از ملاک های او پیروی نماید. اساسا منظور از به وسیله بودن تعهد پزشک چیست؟ اگر تعهد پزشک برای درمان بیماری سرطان به وسیله است ، بی گمان تعهد او برای درمان انفولانزا وسینه درد ونیز تعهد کثیری از پزشکان متخصص، چون پزشکان آزمایشگاه ودندانپزشکان به نتیجه است . دراین صورت، حقوقدان چگونه می تواند با یک حکم کلی، مسئوولیت پزشک را علی الاطلاق به وسیله بداند وبدون هیچ دلیل منطقی وانسانی، طبیب رادربرج وبارویی بلند قراردهد که تیر هیچ بیمار خسته ای به آن کارگر نیفتد؟ درحقوق فرانسه نیز اگرچه اصل بر به وسیله بودن تعهد پزشک است اما رویه قضایی با به نتیجه دانستن بسیاری از تعهدهای پزشکان، این اصل را از اصالت خود تهی کرده است .
5، محل نزاع فقیهان درباره ضمان یا عدم ضمان پزشک یه درستی معلومنیست درنظر محقق حلی ، کسانی که پزشک را ضامن نمی دانند(چون ابن ادریس) طبیب ماذون را درنظر داشته اند وآنان که برای پزشک ، مسئوولیتی قائل اند ( چون مشهور فقیهان ) درواقع طبیب غیر ماذون را مسئو.ول دانسته اند.
6، بدین سان ، مرز میان ((اذن )) و ((برائت))نیز درنظریه فقیهان به دقت مشخص نشده است . دانشمندان گاه فقط از (( برائت )) سخن گفته اند نه از ((اذن)) وگاه دراستدلال برای صحت (( برائت )) مجنی علیه استناد کرده اند یعی فرق دقیقی میان این دو گذاشته نشده . این آشفتگی به قانون مجازا ت نیز انتقال یافته است ، چنانکه هنگام بیان حکم (( برائت)) درماده 60 ناگهان از (اجازه) سخن به میان آورده شده ،؟ گویی درمواقع فوری واضطراری، از نظر قانونگذار ، (اذن )ضمنی بیمار، موجود است واین ( اذن ) به منزله ( برائت ) است درحالی که درماده 319، اذن به هیچ نجه کارآیی برائت را ندارد.
7، افراط قانونگذار درماده 319 وتفریط وی درماده 322 کاملا توجیه پذیر است : سرشت امر طبابت ، عجین با تضاد هاست ، جمع میان حاجت حتمی جامعه به پزشکی واحترام جان وبدن ، سبب نوسان قانون بین مسئوولیت وعدم مسئوولیت گشته است باید به پزشک حق داد که از بیمار برائت بگیرد تا از زیر بار مسئوولیت قسری طبیبان بگریزد این برائت ، بی تردید، سبب عدم مسئوولیت پزشک است دربرابر هرضرری که به او منتسب است حتی اگر این زیان ناشی از بی مبالاتی طبیب باشد.
زیرا چنانکه گذشت، طبیب فقط دریک حالت ضامن است وآن وقتی است که هم تقصیر کرده وهم رابطه سببیت موجود است . برائتی که طبیب از مریض می خواهد ناظر به همین فرض است . پس نمی توان با اثبات تقصیر پزشک برائت او را بی تاثیر کرد زیرا این برائت دقیقا برای مورد تقصیر اخذ شده است .
اما باید توجه داشت که امروزه این برائتها غالبا به صورت قراردادهای اکراهی درآمده اند ، بیمار دروضع اضطراری خود به امضای سند برائت اکراه می شود . بنابراین اماره غلبه دادگاه می تواند به نافذ نبودن این گونه برائتها حکم دهد. از سوی دیگر پزشکان همواره خود را دربرابر بیماران نیازمند ، بی نیاز وانمود می کنند وبه محض احساس کوچکترین مسئوولیتی ، به حق خود درماده 322 قانون مجازات متوسل می شوند. این گونه استیفای متفرعنانه حق، همان سوء استفاده از حق است (اصل40 قانون اساسی) همچنین دادرس می تواند تقصیر پزشک را درحکم عمد تلقی کند ویا چنین برائتی را نقض ضمنی حریت بیمار بداند. مجموع این اوضاع واحوال اماره هایی قضایی برای دادرس است تا برائت پزشکان را به سختی رافع مسئوولیت ایشان بداند

مبحث دوم : بررسی نارسایی های بیمه مسولیت مدنی حرفه ای پزشکان در ایران
گفتار اول :بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان25
بیمه مسئولیت مدنی، به بیمه‏شده در مقابل اشخاص ثالث برای جبران خسارت‏های ناشی از فعل و فعالیت افراد، بنگاه‏ها و سازمان‏ها براثر خطا، غفلت، قصور و یا اشتباه در حدود شرایط مندرج در بیمه‏نامه تامین می‏دهد.درواقع این نوع بیمه، بیمه‏شده را در مقابل مطالبه خسارت از طرف دیگران تحت پوشش قرار می‏دهد.بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان نوعی خاص از بیمه‏های مسئولیت مدنی است.موضوع بیمه در بیمه‏نامه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان به صورت زیر تعریف شده است:موضوع بیمه عبارت است از جبران مسئولیت مدنی بیمه‏گذار ناشی از قصور و تقصیر وی در انجام امور پزشکی که منجر به ورود صدمات جسمانی، روانی یا فوت اشخاص ثالث گردد. بیمه‏نامه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان معمولا برای مدت یک سال صادر می‏شود، ولی صدور بیمه‏نامه برای مدت کمتر و یا بیشتر از یک سال بلامانع است و در این‏باره بر طبق تعرفه‏های موجود عمل خواهد شد.در مورد خطرهای مورد تعهد بیمه‏گر در بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان بیمه‏گر با توجه به شرایط و ضوابط مقرر در این قرارداد متعهد جبران خسارت‏های مربوط به معالجات و اعمال جراحی بیمه‏گذار است به شرط این‏که در مدت اعتبار بیمه‏نامه انجام گیرد و در همین مدت به بیمه‏گر اعلام شود، بااین‏حال چنانچه حداکثر پس از سه 1 سال از تاریخ پایان مدت بیمه خسارتی اعلام شود که با توجه به دلایل و مستندات قانونی انتساب آن معالجات و اعمال جراحی انجام گرفته در مدت اعتبار بیمه‏نامه محرز باشد، بیمه‏گر نسبت به آن متعهد خواهد بود.
از سوی دیگر مواردی نیز در این بیمه‏ها خارج از تعهد بیمه‏گر می‏باشد منظور از موارد خارج از تعهد بیمه‏گر مواردی است که چنانچه موجب بروز مسئولیت برای بیمه‏گذار شود بیمه‏گر متعهد جبران خسارت وارده نخواهد بود.این موضوع تحت عنوان استثناها در بیمه‏نامه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان آورده شده است و معمولا استثناها، آن دسته از خطرهایی هستند که تحت پوشش بیمه‏ای قرار ندارند.در این‏جا به پاره‏ای از موارد به صورت مختصر اشاره می‏شود:
1..بیمه‏گر تعهدی در پرداخت خسارت حاصله ناشی از هرگونه معالجه، مداوا و یا عمل جراحی را که خلاف قوانین و مقررات جاری کشور باشد، نخواهد داشت.26
2.بیمه‏گر تعهدی در پرداخت خسارت ناشی از هرگونه معالجه و اعمال جراحی که خارج از ضوابط پزشکی انجام گرفته باشد، نخواهد داشت.
3.بیمه‏گر تعهدی در پرداخت غرامت حاصله ناشی از هرگونه بیهوشی عمومی که خارج از درمانگاه یا بیمارستان انجام گرفته باشد، نخواهد داشت.
4.بیمه‏گر تعهدی در پرداخت خسارت مسئولیت‏های ناشی از هرگونه معالجه یا (1).بند 2/5 آیین‏نامه شماره 37 مصوبه شورای عالی بیمه.مداوا یا عمل جراحی که عامل مستقیم پزشک از مسکرات یا مواد مخدر یا داروی خواب‏آور باشد، نخواهد داشت.
5.بیمه‏گر تعهدی در پرداخت غرامت حاصله ناشی از دعاوی اشخاص ثالث در خصوص خسارت وارد به اموال، اعم از زیان مادی یا عدم النفع نخواهد داشت.
تصفیه خسارت:در بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان به این صورت است که پس از رسیدگی و احراز مسئولیت بیمه‏گذار از طرف مقامات ذی‏ربط، بیمه‏گر نیز تعهد بیمه‏ای خود را بررسی می‏کند و در صورت تحقق خطر موضوع بیمه، طبق شرایط بیمه‏نامه خسارت زیاندیده را جبران خواهد کرد.
بیمه‏گران در صورت کسب توافق بین پزشک و بیمار یا ولی آن می‏توانند با رای سازمان نظام پزشکی، سازمان پزشکی قانونی و یا هر مرجع جایگزین دیگر قبل از صدور رای دادگاه غرامت وارده را جبران کند.در غیراین‏صورت حکم صادره از مراجع قضایی ملاک عمل قرار خواهد گرفت.
گفتار دوم :تجزیه و تحلیل آماری27
برای تحقیق در زمینه بیمه‏های مسئولیت حرفه‏ای پزشکان دو روش وجود دارد، روش اول مطالعه کتب و قوانین، آیین‏نامه‏ها و بخشنامه‏های موجود، بررسی عینی عملیات شرکت‏های بیمه و مصاحبه با کارشناسان امور بیمه‏ای و پزشکی و روش دوم جمع‏آوری اطلاعات از طریق پرسشنامه، که بنابر اهمیت موضوع هردو روش در این تحقیق استفاده شده است و نتایج زیر در ارتباط با فرضیات تحقیق حاصل شد:
1.پوشش ارائه شده به موجب بیمه‏نامه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان تامین کافی و مناسب را به بیمه‏گذاران نمی‏دهد.
2.ضعف قوانین و مقررات موجود در رابطه با مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان، مانعی در راه توسعه و پیشرفت بیمه مسئولیت حرفه‏ای پزشکان در ایران است.
3.اخذ گواهی برائت از مسئولیت توسط پزشکان از بیماران، مانعی در راه توسعه و پیشرفت بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران است.
گفتار سوم :موانع رشد و گسترش بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران28
با توجه به تحقیقات انجام شده و نتایج حاصل از آزمون آنها، به همراه بررسی‏های به‏ عمل آمده از کتب، قوانین، بیمه‏نامه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان مورد استفاده در شرکت‏های بیمه در ایران و همچنین مصاحبه حضوری با بعضی از مسئولان و کارشناسان امور بیمه‏ای و پزشکان، سعی بر آن شده است تا نکاتی در ارتباط با نارسایی‏های بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران، مشکلات و موانع موجود در این رشته و عوامل موثر در رشد د گسترش آن، مطرح و در صورت لزوم پیشنهادهایی ارائه گردد.
امروزه در کشورهای مترقی جهان کمتر کسی است که به نحوی با بیمه سروکار نداشته باشد و به‏طور کلی بیمه از اصول اولیه اقتصاد و لازمه قطعی اجرای برنامه‏های اقتصادی و تولیدی و اجتماعی شده است.بدیهی است که با تعداد و کثرت حوادث، که مولود زندگی پیچیده در تمدن امروز بشری است، جبران زیان و صدمات ناشی از این حوادث و در نتیجه تعمیم مقررات بیمه بیش‏ازپیش مفید و ضروری به نظر می‏رسد و هرقدر در باب این مسئله اجتماعی که اهمیت فراوان دارد بحث و مطالعه بیشتری صورت گیرد، نتایج بهتر و درخشان‏تری عاید جامعه ما خواهد شد.در این میان بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان که می‏تواند نقش به سزایی در جبران خسارت زیاندیدگان ناشی از فعالیت‏های حرفه پزشکی در زمان معالجه و مداوا داشته باشد رشد چندانی نداشته است که با توجه به نتایج حاصله از تحقیق می‏توان به‏طور مختصر به عوامل زیر به عنوان موانع رشد و گسترش این رشته از بیمه در ایران اشاره کرد.
بند الف:عوامل فرهنگی
تقدیرگرایی و اعتقاد به قضاوقدر، گذشت، ایثار و فداکاری مردم ایران، ناآگاهی و بی‏اطلاع قشر وسیعی از آنها و حتی پزشکان از مسائل و قوانین مسئولیت پزشکی و.. به‏طور مستقیم بر نحوه رشد بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان اثر گذاشته و تغییر هرکدام از این عوامل بدون شک تاثیر به سزایی بر رشد این رشته از بیمه خواهد داشت.
بند ب:ضعف قوانین و مقررات
در ارتباط با بررسی موارد قانونی مسئولیت مدنی حرفه‏ای، ملاحظه می‏شود که به ظاهر پزشکان در ایران با توجه به اقتضای شغل و حرفه مقدسی که دارند از یک طرف کمتر احساس مسئولیت مدنی در برابر عواقب حرفه خود می‏کنند و از طرف دیگر بنا به ملاحظات قانونی و فرهنگی کمتر مسئول شناخته می‏شوند و این موضوع خود تاثیر انکارناپذیری بر عدم رشد بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان خواهد داشت.
بند ج:کمبود امکانات و تجهیزات پزشکی
کمبود بیمارستان‏های استاندارد و مجهز در سطح وسیعی از جامعه، به‏طوری که فقدان تجهیزات خاص در بیمارستان‏ها همیشه بهانه‏ای برای جراحان و پزشکان بوده که اتهامات خود را متوجه مسئولان پزشکی و درمانی کشور نمائید و خود را تبرئه کنند.
بند د:بی‏توجهی به آموزش29
بدون شک علم و آگاهی از مقررات و قوانین حاکم بر هر حرفه‏ای عامل عمده در تعیین سرنوشت شغلی افراد شاغل در آن حرفه است لذا باید اعتراف کرد از یک طرف قشر وسیعی از پزشکان از قوانین و مقررات مختلف مسئولیت حرفه‏ای خودآگاهی کافی ندارند و از طرف دیگر فعالیت در رشته‏های بیمه مسئولیت به‏طور اعم و مسئولیت پزشکان به‏طور اخص نیاز به کادر متخصص و صلاحیتداری از کارشناسان بیمه دارد که ضعف شرکت‏های بیمه در این مورد به وضوح مشخص است، بنابراین کم‏توجهی به این موضوع نیز خود یکی از دلایل عدم رشد و گسترش این رشته از بیمه در ایران است، که باید در این خصوص برنامه خاص آموزشی به اجرا گذارده شود.
بند ه:نحوه پرداخت خسارت و شرایط بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان
در حال حاضر پرداخت خسارت در رشته بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان براساس نظریه تقصیر و نیاز به احراز مسئولیت از طریق سازمان نظام پزشکی و یا صدور حکم از طریق محاکم ذی‏ربط صورت می‏گیرد که این موضوع سبب می‏شود رسیدگی و تصفیه فوری خسارت به دلایل مختلف از جمله بطی‏ء بودن رسیدگی دعاوی در دادگاه‏ها و همچنین عدم انطباق و ارتباط دعاوی مطروحه با شرایط بیمه‏نامه میسر نباشد و در نتیجه باعث کندی کار شرکت‏های بیمه و تاخیر در پرداخت خسارت شود.البته در مواردی که مسئولیت بیمه‏گذار با توجه به اسناد و مدارک ارائه شده از نظر بیمه‏گر محرز باشد، بیمه‏گر می‏تواند قبل از صدور رای از سوی مراجع قانونی ذی‏صلاح با تحصیل موافقت بیمه‏گذار مدعی یا مدعیان در خصوص پرداخت و تصفیه خسارت اقدام کند .
بند ز:تبلیغات
فقدان تبلیغات لازم درباره فواید بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان و معرفی و ارائه آن به در کشور، یکی از دلایل عقب‏ماندگی این رشته از بیمه است.لذا پیشنهاد.بند 2/1/5 آئین‏نامه شماره 37 مصوبه شورای عالی بیمه.می‏شود که در نشریات داخلی دانشگاه‏ها و دانشکده‏های پزشکی و رشته‏های وابسته، نحوه عملکرد، فواید و مزایای بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان برای اطلاع منتشر شود.بدون شک این اقدام، تاثیر چشمگیری در جهت معرفی، رشد و گسترش این رشته از بیمه خواهد داشت.

فصل سوم:
مسئولیت کیفری پزشک

مبحث اول:مسئولیت کیفری
گفتار اول: مسوولیت و جایگاه اخلاقی و کیفری پزشک
در این گفتار به بررسی جایگاه غیر حقوقی پزشک می پردازیم. جایگاه غیر حقوقی پزشک به جایگاه اخلاقی و مسوولیت کیفری تقسیم می شود.
بند اول: جایگاه اخلاقی پزشک
الف) مفهوم جایگاه اخلاقی
جایگاه اخلاقی، عبارت است از اینکه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتکابی خود باشد. بنابراین مجایگاه اخلاقی، کاملاً جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسوول شناختن فاعل، لازم است که اندیشه و وجدان وی بازرسی شود.30 به عبارت دیگر جایگاه اخلاقی، الزامی است که شخص در وجدان خویش در برابر گفتار، اعمال و افکار خود دارد. اگر عمل با حسن نیت باشد، شخص مورد مواخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد. مسوول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نکند(برعکس قواعد حقوقی که به جنبه بیرونی آنها اهمیت داده می شود.) یکی از تفاوتهای جایگاه اخلاقی و حقوقی، ضمانت اجرای آن دو است. زیرا، هر چند جایگاه اخلاقی، ضمانت اجرای قواعد اخلاق است، اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غیر ممکن است. به علاوه، ممکن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد. مثلاً برخی قوانین رنگ و بوی سیاست داشته باشد.31 بنابراین مسوولیت و جایگاه اخلاقی، پاسخگویی انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است. جایگاه حقوقی، جایگاهی است که شخص در برابر دیگران دارد و معمولاً به وسیله پرداختهای مالی، جبران می گردد برخلاف مسائل اخلاقی که قابل تقویم به پول نمی باشد.32
ب) ماهیت اخلاق پزشکی
اخلاق پزشکی، اصول و قواعد اخلاقی است که یک پزشک باید آن را رعایت کند. اهمیت آداب و اصول اخلاقی لازم الرعایه برای پزشک، از لحاظ شدت و ضعف بستگی به اثری دارد که به روان بیمار وارد می کند. مهمترین آداب پزشکی، راستگویی و برخورد ملاطفت آمیز با بیمار است. پزشک در صورتی که مصلحت بیمار اقتضاء کند، باید او را از نوع بیماری اش آگاه کند.33 افلاطون که میان هنر و حرفه تفکیک قائل بود، بر آن بود که پزشکی یک هنر است. از دیدگاه افلاطون، هنر، ابزارهای فنی سودمند را برای غایت و هدفی اخلاقی به کار می گیرد و پزشک، هنرمندی است که هدف او، درمان بیمار است. "هانمان" در کتاب "ارغنون پزشکی عقلی" می نویسد:" از سه گروه پزشک باید دوری جست: اول کسانی که تنها به ظاهرشان می اندیشند. دوم آنان که در اندیشه دیدن بیمار بیشترند، به گونه ای که نمی توانند به هر بیمار، وقت کافی اختصاص دهند. سوم گروهی که نگرش مادی دارند و هیچ چیز را بهتر از سخن گفتن های کوتاه، حرفهای بیهوده و شایعه های رسواکننده دوست ندارند". او پزشک را از لحاظ اخلاقی، ملزم به فروتنی بردباری، نیکومنشی و … می داند.34 بقراط حکیم نیز مسوولیت اخلاقی پزشک را با شرح بایدها و نبایدها، تبیین نموده است. این بایدها و نبایدها عبارتند از:
الف) بایدها:
1.باید در گرفتن بهای درمان خود، منطقی و خردمند باشد و اگر لازم بود، از آن چشم بپوشد.
2.پزشک باید در صورت دودلی یا سرگشتگی، به رایزنی بپردازد.
3.پزشک باید پاک، پارسایانه و اخلاقی زندگی کند و به گسترده ترین و والاترین مفهوم، یک فیلسوف بماند.
4.او باید از هر گونه خودنمایی در پوشاک یا رفتار، بپرهیزد و بکوشد تا با داد و فریاد بی مورد یا آزاردهنده، بیمار را نرنجاند.
ب) نبایدها:
1.پزشک نباید داروی کشنده بدهد و نه آن را سفارش کند.
2.او نباید سقط جنین را تشویق کند.
3.پزشک نباید با سوء استفاده از مقام و پایگاه خود، عضوی از خاندان بیمار را گمراه سازد.
4. او نباید هیچ گونه اطلاعات و گزارشی درباره بیمار، فاش سازد، خواه در راستای پیشه او، یا به وابسته پیوند عادی اش با جامعه.
5.او نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.35
جایگاه اخلاقی پزشکی رابطه عموم و خصوص من وجه دارند. از این رو، در پاره‎ ای موارد، پزشک، علاوه بر جایگاه اخلاقی، ملزم به جبران خسارت بیمار نیز می باشد. همچنین مسائل اخلاقی، گاهی با جایگاه کیفری تداخل پیدا می کند که نمونه آن، افشای اسرار پزشکی است که در قوانین برخی کشورها از جمله ایران( ماده 628 قانون مجازات) جرم تلقی شده، مستوجب مجازات است. لزوم رعایت اصول اخلاقی پزشکی در قوانین مربوط به پزشکان در فرانسه نیز مورد تاکید است. برای نمونه در ماده(5) قانون الزامات پزشکی فرانسه، لزوم معالجه و درمان همه افراد از هر طبقه اجتماعی و از هر ملیت مورد تاکید است.36

گفتار دوم: مسوولیت کیفری پزشک
بند اول : مفهوم مسوولیت کیفری
مسوولیت کیفری، مبتنی بر قصد و سوءنیت است. در صورتی فاعل فعل زیانبار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی(سوءنیت عام و سوءنیت خاص) و عنصر مادی باشد. بعلاوه قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسوولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر می شود در حالی که در مسوولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است.
بند دوم :ماهیت جایگاه کیفری پزشک
هنگامی پزشک از لحاظ کیفری مسوول است که عمل ارتکابی او، توام با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشکان از کمک رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از کارافتادگی کامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسوولیت کیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی که بیمه های پزشکی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است.37 در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشک 2 تا 5 سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال و یا مجازات نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال می باشد. بیمه نامه های مسوولیت پزشکی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی که بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند که در این مورد به تفصیل سخن خواهیم گفت.

بند سوم : جایگاه انتظامی پزشک
پزشکان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شان و حیثیت پزشکی می باشند. ماده 14 آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته می گوید:"جذب بیمار، به صورتی که مخالف شوون پزشکی باشد؛ همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی، ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشکی، همچنین نصب علامات تبلیغی که جنبه تجاری دارند در محل کار آنها، مجاز نیست." انجام امور خلاف شان پزشکی و ارتکاب اعمالی که براساس ماده 3 قانون مذکور، موجب هتک حرمت جامعه پزشکی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده 7 همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسوولیت انتظامی می گردد. ماده 3 قانون مذکور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است که عبارتند از:
الف – تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیات مدیره نظام پزشکی محل.
ب اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل.
ج توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رای در تابلوی اعلانات نظام پزشکی محل.
د محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در محل ارتکاب تخلف.
ه محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در تمام کشور.
و محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از یکسال تا پنج سال در تمام کشور.
ز محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته در تمام کشور.
لازم به ذکر است که محکومیت های بندهای "الف"، "ب" و "ج" قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون ریال است. بدیهی است که پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسوولیت حرفه ای پزشکان تحت پوشش قرار نمی دهند.
گفتار سوم :جایگاه پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی
چنان که گفتیم نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذکر شده ضمان آور نخواهد بود. اگر این اقدامات برغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود، آیا می توان پزشک را در نتیجه حاصل شده مسوول دانست؟
بدیهی است چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود کوتاهی کرده است هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد ادعای اجماع کرده اند. اما درباره مسوولیت طبیبی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده اند.
ابن ادریس در فرض مذکور با عدم ضمان پزشک اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آن که اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنین استدلال کرده است که طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسوول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. مضافاً این که طبیب در فعل خویش مُحسن است و با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می کند و نیکوکار را نمی توان مسوول شمرد؛ "و ما علی المحسنین من سبیل" و "هل جزاء الاحسان الا الاحسان". بنابراین ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد .
از طرف دیگر به موجب رای مشهور فقها، پزشک در تلف نفس یا عضو بیمار مسوول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر دلایل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان موثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان که مسوولیت کسی که به قصد ادب کردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست. درباره این رای بدون توجه به نظر ابن ادریس ادعای اجماع شده است قانونگذار نیز به پیروی از نظر مشهور حقوقدانان اسلامی جنایت واقع شده پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد کرده است. بنابراین به موجب بند ماده 259 پزشک مسوول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان بیمار کرده باشد 38چنان که در ماده مذکور با تصریح بر آن امر چنین آمده است مانند آن که "… طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود". اما اگر طبیب در فرض مذکور با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسوولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط، علت این امر شده است.
بنابراین اگر پزشک در معالجه مباشرت ننماید، مانند آن که به بیمار بگوید: "به نظر من این دارو برای تو مفید است" یا "اگر من دچار بیماری می شدم چنین عمل می کردم" بدون این که بیمار را امر به استعمال دارویی خاص بنماید. چنانچه بیمار یا ولی او با اعتماد به تشخیص پزشک مباشرت در درمان خویش نماید، طبیب ضامن نخواهد بود. زیرا بیمار خود با اراده و اختیار اقدام کرده و مجرد توصیف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشک نمی باشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولی موافق قاعده اجماع سبب و مباشر است اگر با "امر و دستور" به اقدامات درمانی سبب جنایت بر بیمار شود، بدون آن که ضامن وی متوقف بر احراز تعدی و تفریط باشد مسوول قلمداد گردد. از این رو دستور به معالجه از مصادیق سببیت استثناء شده است. زیرا مسوولیت وی منوط بر وجود خطای جزایی نشده، مانند آن است که پزشک بالمباشرت اقدام به درمان کرده باشد. ماده 319 قانون مدنی مقرر می دارد "هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است." بدیهی است ضمان پزشک در صورتی است که جنایت واقع شده از نفس یا اثر فعل درمان ناشی شده باشد پس اگر فعل طبیب در وقوع موثر نبوده، بلکه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشات گرفته باشد، اصولاً پزشک مرتکب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود. برخی از فقهای اسلامی طبابت هایی را که امروزه بنحو متعارف و با نسخه نویسی صورت می گیرد، از مصادیق دستور به معالجه قلمداد کرده اند و در این موارد ضمان را بعید نشمرده اند؛ از جمله امام خمینی (ره) می فرمایند: (پزشک اگر خودش بدون واسطه معالجه نماید، ضامن است بلکه اگر طبق متعارف طبابت کند بعید نیست که ضامن باشد اگرچه مباشرت نکند ولی اگر فلان دارو را تعریف کند و بگوید برای فلان بیماری منفعت دارد یا بگوید: داروی تو این است بدون آن که به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوا آن است که ضامن نیست). زیرا جنایت عرفاً به فعل پزشک اسناد داده می شود اگر چه خود پزشک در آن مباشرت نکرده است .
حقوقدانان اسلامی همچنین درباره ضمان تلف ناشی از ختنه بوسیله پزشک اختلاف کرده اند، بعضی بر این باورند که ختنه کردن نیز مانند دیگر اقدامات طبیب چنانچه به جنایت منتهی شود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبیب در عملیات خود مرتکب تعدی و تفریط نشده باشد .گروه های دیگر ضمان ختنه کننده را متوقف بر تعدی وی دانسته و گفته اند اگر از مقدار لازم تجاوز کرده باشد مسوول تلف خواهد بود. در غیر این صورت برخلاف معالجات و اقدامات دیگر پزشکی که در هر حال طبیب ضامن شمرده می شود در این جا مسوولیت نخواهد داشت بنابراین اگر بدون آن که تعدی و تفریط کرده باشد بعد از اقدام به ختنه، کودک تلف شود طبیب ضامن نخواهد بود. امام خمینی می فرمایند: (ختنه کن اگر از حد آن تجاوز نماید، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتی است که از آن تجاوز ننماید مثل این که اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بمیرد اشکال است که اظهر ضامن نبودن اوست قانونگذار با الهام از رای اخیر مسوولیت ختنه کننده را در صورتی ثابت شمرده است که از حدود خود تجاوز کرده مرتکب تعدی و تفریط گردد. ماده320 قانون مجازات اسلامی می گوید: "هرگاه ختنه کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد." زیرا با توجه به مفهوم ماده 320 ضمان طبیب در تلف ناشی از ختنه چنانچه اقدامات ولی در حدود متعارف صورت گرفته باشد پذیرفته نشده است.
لازم به ذکر است که ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشی از درمان منحصر به اقدامات پزشک نبوده شامل معالجاتی که بوسیله دامپزشک صورت می گیرد نیز خواهد بود.
قتل ناشی از اعمال جراحی
گاهی اتفاق می افتد که جراح ضمن عمل جراحی که مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد که عواقب خطرناک داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتکاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه کار پزشکی را بعنوان حق محسوب می کنند. در حالی که در شریعت اسلام کار پزشکی امری واجب است و پزشک ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد. بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشک تعیین نموده است.
اخذ برائت قبل از درمان
در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: "هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد." و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت کرده و می افزاید: "چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود." در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است. در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشکالاتی مواجه خواهیم بود. در این مورد دو نظر متفاوت وجود دارد:
نظر اول عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه که موجب برائت پزشک می شود ذمه ای است که در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی که مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست که پزشک را از حقوق دیگران بری الذمه کند.
نظر دوم در مقابل عده ای در رد این اشکالات بر آمده و معتقدند که:
اولاً اشکال اول زمانی پیش می آید که معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد.
گفتار چهارم: رضایت بیمار مسئولیت مدنی پزشک را منتفی نمی کند
اصل اخلاقی مشترک بین مکاتب اخلاقی هنجاری اوتونومی و خودمختاری بیمار است. به معنی اینکه هر فردی حاکم بر نفس خود و طراح قوانین مربوط به نفس خود باشد. احترام به استقلال بیمار پذیرفته شده و در همه مکاتب اخلاقی و احترام به کرامت ذاتی انسان است که زیربنای حقوق بشر است.در عرف بیمارستان های ما رویه شده است. رضایت آگاهانه امضای یک ورقه نیست رضایت آگاهانه یک فرآیند است که باید اطلاعات لازم و راه های درمان در اختیار بیمار گذاشته شود و به بیمار در گرفتن یک تصمیم گیری منطقی کمک کند.مسئول فهمیدن مفهوم رضایت، پزشک است. پزشک باید با زبان ساده همه اطلاعات را در اختیار بیمار قرار دهد. احترام به استقلال بیمار است و پزشک نباید به زور درمان را به بیمار تحمیل کند و نباید درمانی را خارج از اندیکاسیون پزشکی انجام ندهد.قانونگذار سن رضایت را در کشور ما مشخص نکرده است. فقط عنوان کرده است که فرد رضایت دهنده باید عاقل و بالغ باشد و سن بلوغ را نیز 9 سال تمام قمری برای دختران و 15 سال قمری برای پسران پذیرفته است. عرف پزشکان سن 18 سال و بالاتر را ملاک پذیرش رضایت قرار می دهند.رضایت آگاهانه بیمار مسئولیت کیفری پزشک را از بین می برد ولی مسئولیت مدنی منتفی نمی شود و در صورت تقصیر و ایجاد خسارت پزشک ضامن است. مشکلات کسب رضایت آگاهانه را شامل محدودیت زمانی، موانع زبانی و بکاربردن واژه های تخصصی است. مسئول فهمیدن مفهوم رضایت، پزشک است و پزشک باید با زبان ساده همه اطلاعات را در اختیار بیمار قرار دهد.
گفتار پنجم: دیدگاه فقه شیعه در مورد مسئولیت پزشکی
محل اختلاف بین فقهاء عظام زمانی است که مریض یا اولیائش اذن در علاج داده باشند و در صورت عدم حصول اذن اختلافی در وجوب ضمان نیست.
همچنانکه زمانی که پزشک از بیمار برائت بگیرد عدم وجوب ضمان مجمع علیه است.
کنکاشی پیرامون اذن و برائت نسبت به ضمان پزشک
الف- در صورتیکه پزشک مباشر در علاج باشد بدون حصول اذن، فقهاء عظام قائل به ضمان شدند مستنداً به قاعده اتلاف.
ب – در صورتیکه پزشک مباشر در علاج باشد و اذن از مریض گرفته باشد بدون اینکه برائت از او گرفته باشد، حکم به وجوب ضمان مشهور است نزد فقهاء مستنداً به قاعدهاتلاف؛ برخلاف علامه حلی (قده) که قائل به عدم ضمان شده است مستنداً به اینکه ید او ماذونه است و اصل عدم ضمان می باشد. گروهی از فقهاء به وی اشکال کردند که این اصل به قاعده اتلاف مدفوع است.
جهت اکثر متون فقهی ملاحظه می شود که قاعده احسان قاعده "وعلی الید ما اخذت حتی تودیه" را تخصیص می زند، ولی قاعده اتلاف اطلاق احوالی دارد، و حکم به ضمان بر روی عنوان متلف رفته است چه محسن باشد چه نباشد چه یدش ماذونه باشد چه غیر ماذونه.
لکن بنظر می رسد قاعده اتلاف چنین اطلاقی نداشته باشد بلکه قاعده احسان حکومت واقعیه بر قاعده اتلاف دارد، بدین بیان:
اولاً مدرک قاعده اتلآاف – "من اتلف مال الغیر فهوله ضامن" – اطلاق ندارد، به جهت اینکه این کبرای کلی متن روایت نیست بلکه اصطیادی است قهراً دلیل لبی است که اطلاق در آن راه ندارد.
و ثانیاً "ما علی المحسنین من سبیل" عام آبی از تخصیص است، لسان آیه شریفه لسانی است که تخصیص برداد نیست، بویژه این معنی مودای حکم عقل عملی است.
بنابراین محسن ولواینکه تکویناً متلف باشد لکن تعبداً بجهت احسانش غیر متلف است ادعاء، شارع مقدس در حیطه قانونی و تشریعی محسن را غیر متلف می داند، و قهراً "ماعلی المحسنین من سبیل" بر قاعده اتلاف حکومت واقعیه دارد که لباً همان تخصیص قاعده اتلاف است، یعنی "المتلف غیر المحسن ضامن"
بنابراین در هر دو مورد ضمانی بر پزشک ثابت نیست چون وی محسن است. علیهذا تفصیلی را که شیخ الطائفه (قده) (1) داده است – مبنی بر اینکه پزشکی که فردی را معالجه کند، و بی احتیاطی نکند و معالجه ای را در نظر گیرد که عادتاً سودمند برای مریض هست، ولی اتفاقاً منجر به فوت مریض گردد، پس همانا حکم به خطاء شبه عمد شده است و دیه بر او لازم است ولی قصاص نمی شود. و بین پزشکی که برائت از ولی مریض بگیرد مسئولیتی و ضمانی ندارد – غیر وجیه است. زیرا در هر مورد چنانچه بر پزشک عنوان محسن صادق باشد به مقتضای قاعده احسان هیچگونه مسئولیتی، اعم از کیفری و مدنی بر وی ثابت نیست.
فقهای عامه
شیخ عبدالرحمن الجزیری مستنداً به مذاهب اربعه می گوید: پزشک زمانی که ماهر و حاذق باشد و در عملش به حسب عادت هیچگونه خطائی نکرده باشد ولی در مقام معالجه او اتفاقاً موجب تلف یا نقص عضو او گردد ضمانی بر وی ثابت نمی گردد. (1)
نسبت بین دلیل وجوب حفظ نفس محترمه و حکم به ضمان پزشک مباشر در اتلاف؟
بدین معنی که آیا پزشک حاذق مباشر که مکلف به حفظ نفس محترمه بعلاج مرض می باشد، چنانچه عمل و یا مداوای وی منجر به تلف گردد ضامن است یا نه؟
فقهاء عظام قدس الله اسرار هم در مورد ضمان و یا عدم ضمان اختلاف نظر دارند:
1. مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی (کمپانی) ضمان را محال موضوع فی الحقیقه علاج مریض است و در صورت تضمین باب طبابت به کلی بسته می شود. (2)
2. گروه دیگر قائل به ضمان پزشک شده اند، زیرا او بجای اصلاح بیمار موجب افساد وی گردیده است، مستنداً به روایت سکونی – که کلینی در کافی و ولیه، واالا فهو ضامن"(3) هر پزشکی و یا دامپزشکی که بخواهد طبابت کند لازم است از ولی او برائت و اسقاط ضمان بگیرد والا خود پزشک و یا دامپزشک ضامن است – و قاعده اتلاف: من اتلف مال الغیر فهوله ضامن.
لکن بنظر می رسد روایت سکونی – با قطع نظر از سند – ناظر به پزشکی است که عنوان محسن بروی صادق نباشد، و یا اینکه در مقام طبابت تمام دانش پزشکی را بکار نبرده باشد. و یا اینکه ظهور در این دارد که مریض صغیر چنانچه در حال مداوا ضرری و یا خسارتی به وی برسد پزشک ضامن است مگر اینکه از ولی صغیر برائت بگیرد. و اما نسبت به قاعده اتلاف در صورت صدق عنوان محسن بر وی قاعده اتلاف محکوم قاعده احسان است، که تفصیل آن گذشت.
اما نسبت به پزشک غیر مباشر چه آمر باشد و یا اینکه صرفاً نسخه دارو را برای مریض بنویسد اقوی عدم ضمان است، مگر اینکه فعل پزشک محقق قاعدهتسبیب (1) باشد و عنئان محسن بر وی صادق نباشد.
نتیجه – از مجموع بیانات و روایات و قواعد فقهی که به آنها اشارت شد بنظر می رسد مسئولیت پزشک منوط به اثبات تقصیر او است. و در صورت التزام به اطلاق مواد 26 و 27 قانون دیات (2) باب طبابت منسد و قهراً رغبت دانش پژوهان به این شغل مقدس و مفید کاهش می یابد. و نیز چنانچه پزشکی برای مداوای بیمارش و رساندن منفت به او هر گونه تلاش و مهارت علمی و عملی در نفس یا قطع عضو بیمار می گدرر و مفروض این است که پزشک با اجازه او و یا درخواست مریض این کار را انجام داده است قطعاً چنین پزشکی محسن است و این معنی رافع مسئولیت کیفری و مدنی است. و نسبت به ماده 27 قانون دیات ذیل آن – هر چند با اذن صاحب او باشد – منافات با قاعده اقدام – که رافع مسئولیت مدنی است – دارد .
بنابراین اذن بیمار به تنهائی بدون تحصیل برائت – مشروط بر عدم تقصیر پزشک و اعمال تمام دانشهای پزشکی – موجب عدم حصول مسئولیت کیفری و مدنی پزشک است و نیازی به اخذ برائت از مریض نیست.
مبحث دوم : مسوولیت کیفری و مدنی
گفتار اول: جهات تمایز مسوولیت کیفری و مدنی
مسوولیت مدنی و کیفری در قدیم با هم مخلوط بود. مجازات کسی که جرمی مرتکب می شد، در بسیاری از جرایم، پرداختن خسارت به قربانی خود بود. چنان که دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت. حقوق کنونی ما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در کنار قوانین مدنی و مسوولیت مدنی از این اختلاط متاثر است؛ زیرا دیه هر دو چهره مدنی و کیفری را دارد و این سئوال دشوار را به وجود می آورد که آیا دیه حاوی تمام زیان های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می تواند علاوه بر "دیه" زیان های اضافی (از جمله زیان معنوی) را هم از مرتکب جرم بخواهد؟
جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب می کند تا هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند و بویژه زیان های معنوی که گاه به مراتب مهمتر از زیان های مادی ناشی از جرم است، بر قربانی بی گناه تحمیل نشود. با وجود این پاره ای از دادگاه های کیفری از شمول دیه بر تمام زیان های ناشی از جرم سخن می گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می دانند. هنوز این دو مسوولیت شباهت هایی با هم دارند ولی امروز که حقوق کیفری از حقوق مدنی بطور کامل از هم جدا شده، چهره انتقام جویی مجازات رنگ باخته و بصورت یک واکنش عمومی در آمده است. این دو مسوولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا کرده است که ذیلاً به بعضی از آنها اشاره می شود:
1 هدف از مسوولیت کیفری، مجازات مجرم است که به منظور دفاع از جامعه و پاسداری از نظم و جبران خسارت عمومی و اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می شود؛ ولی هدف از مسوولیت مدنی جبران خسارت شخص زیان دیده است. بعلاوه مجازات مسوولیت کیفری ممکن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزایی مرتکب به صورت حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده باشد در صورتی که از نظر مسوولیت مدنی فاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مکلف به جبران خسارت خواهد شد.
2 از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب جرم برای اثبات مسوولیت کیفری در کلیه جرایم اعم از عمومی و غیر عمومی الزامی است. در صورتی که از نظر حقوقی احراز مسوولیت مدنی نیازی به اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلکه خطاهایی که موجب مسوولیت مدنی می گردد بطور معمول از بی احتیاطی، عدم مهارت یا عدم نظامات دولتی سرچشمه می گیرند و یا این که در بعضی موارد، قانون کسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می کند بدون این که مرتکب تقصیری شده باشد.
3 از حیث منبع مسوولیت نیز بین آنها اختلاف است؛ مسوولیت کیفری تنها در مواردی پیدا می شود که قانون مقرر داشته است. هیچ عملی را نمی توان جرم شناخت مگر این که در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولی مسوولیت مدنی قلمرویی گسترده تر دارد. برای مسوول شناختن کسی لازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده کلی می توان گفت: کسی که بر خلاف حق و در اثر بی مبالاتی و بی احتیاطی به دیگری خسارتی وارد کند، باید آن را جبران کند.
نکته مهمی که باید توضیح داده شود، آن است که با وصف انفکاکی که امروزه بین مسوولیت مدنی و کیفری وجود دارد، این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سیستم حقوق اسلامی، فقها بین این دو مفهوم جدایی قائل نشده و به جای اصطلاح مسوولیت، لفظ ضمان را بکار برده اند. ضمان از نظر ایشان اعم از مدنی و کیفری است. همین اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد 359 و مصوب سال 1370 نیز مشهود است. زیرا در قانون مذکور، برخی از مصادیق مسوولیت مدنی که اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است که خود حکایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد.
همچنین در خصوص "ماهیت حقوقی دیه"39 این سوال مطرح می شود که دیه ماهیتاً مجازات است یا پرداخت خسارت یا هر دو؟ دیوان عالی کشور به موجب رای اصراری هیات عمومی شماره 14/9/1368) دیه را نوعی مجازات تلقی نموده که مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگری قابل مطالبه نیست. ذکر دیه در شمار مجازات های پنج گانه مذکور (در ماده 12 ق.م.) موید این استدلال است. عده ای نیز با تاکید مواردی چون مسوولیت عاقله 40 به پرداخت دیه در قتل خطایی و این که گاهی اشخاص غیر مسوول از نظر کیفری مثل کودکان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند.
مواد 221، 225 و 305 دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابی نموده است؛ برخی دیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه مدنی و کیفری دانسته اند.
در خصوص این که دیه مجازات است یا خسارت یا هر دو، حداقل سه نظریه وجود دارد:
مطابق نظریه اول دیه مجازات است و عنوان کیفری دارد؛ در عداد مجازات ها قرار می گیرد و نوعی کیفر است. بسیاری از فقها طرفدار این نظریه هستند. دلایلی که برای این نظریه عنوان شده عبارتند از: اولاً دیه در مقابل یک عمل مجرمانه وضع شده. ثانیاً میزان آن مانند سایر مجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و کاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتی تنبیه مجرم است. ولی اگر قبول کنیم که دیه ماهیت کیفری دارد، در نتیجه، ضمان عاقله نیز جنبه کیفری به خود می گیرد و نوعی مجازات به واسطه فعل دیگری محسوب خواهد شد که نتیجه مذکور دور از عدل و انصاف قضایی است. مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی (ش 52-4 مورخ4/12/1366) با توجه به عنوان کیفری دیه قانوناً در ردیف محکومیت های مالی غیر جزایی محسوب نمی شود و لذا بازداشت محکوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی، مخالف قانون منع بازداشت بدهکاران نیست. ولی حکم به بازداشت محکوم به دیه در صورت خودداری از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (139ق. تعزیرات) بلا اشکال است و در صورت بازداشت چیزی از دیه کسر نمی شود. اجرای حکم دیه مانند اجرای احکام کیفری است (نظریه مشورتی ش 7323 مورخ 1/12/1366).
طبق نظریه دوم دیه کاملاً ماهیت مدنی دارد؛ زیرا اولاً وجوب دیه بر افراد غیر مکلف که واجد شرایط تکلیف، عقل، بلوغ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسوولیت کیفری ندارند، مانند کودکان و اشخاص بی تقصیر و دیوانگان، دلالت بر این دارد که پرداخت دیه خصیصه مدنی دارد و نوعی مسوولیت مدنی است، همچنین مسوولیت عاقله (خویشاوندان ذکور نسبی پدر و مادر) به پرداخت دیه در موارد قتل خطایی با توجه به این که نمی توان گفت عاقله مسوولیت کیفری دارد نوعی خسارت ناشی از فعل دیگری است. ثانیاً در مواردی که عمل مجرمانه را نمی توان مجازات کرد به قوت خود باقی است. ثالثاً پرداخت دیه به مجنی علیه و اولیای دم، گویای آن است که دیه ماهیتی مدنی دارد؛ زیرا اگر مجازات بود، باید به دولت پرداخت می شد. همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیای دم از اهم دلایلی است که چهره مدنی و جبران دیه را تقویت می کند.
وفق نظریه سوم دیه ماهیتی دو گونه دارد (مدنی، کیفری). به موجب این نظریه، دیه ماهیتی مختلط دارد و نمی توان آن را صرفاً دارای یک جنبه دانست، در عین حالی که وسیله جبران ضرر است، کیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست. لذا ماده (15 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370) دیه را "مالی که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است" تعریف کرده و در ماده 294 قانون مجازات اسلامی آمده است: "دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود"، می توان فهمید که قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با کمی تردید گامهایی برداشته است. در حالی که در قانون ما راجع به مجازات اسلامی مصوب سال 1361 دیه جزای مالی که از طرف شارع برای جرم تعیین شده است، تعریف شده بود. نظر مشورتی 2991/7 مورخ 12/6/1374 که به موجب آن دیه "دین محض نیست بلکه مجازات نیز هست… و دیه علاوه بر مجازات دین نیز هست." موید این عقیده است .

گفتار دوم:مسوولیت پزشکان و مرور چند پرونده حقوقی
پزشکان دارای سه نوع مسئولیت هستند؛ قراردادی و خارج از قرارداد، اخلاقی و حقوقی، کیفری و مدنی

قصور پزشکان در بسیاری موارد عمدی نیست اما در قوانین فعلی از نظر پیش بینی جبران خسارات معنوی و روانی بیمار با خلا روبه رو هستیم. البته در کنار خلاهای قانونی برای جبران خسارت بیماران بحث رسیدگی قضایی به تخلفاتی است که به مرگ یک بیمارختم می شود و متاسفانه ایرانیان عادت به شکایت از پزشک متخلف ندارند و گاها مرگ بیمار خود را قسمت او تلقی می کنند. مسعود مظاهری تهرانی وکیل دادگستری و استاد دانشگاه که این روزها مقاله اش باموضوع مسئولیت مدنی ناشی از خطای شغل پزشکی در همایش طب و قضا در شیراز حائز رتبه برتر شده است در گفت وگویی با "قانون" به توضیح مسئولیت حقوقی پزشکان در قبال بیماران پرداخته است.

بند الف: پزشک نباید بیمار در حال مرگ را به حال خود رها کند
مظاهری، استاد دانشگاه در پاسخ به این سوال که مسئولیت حقوقی پزشکان در قبال بیمارچگونه است، توضیح داد: پزشکان دارای سه نوع مسئولیت (مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد، مسئولیت اخلاقی و حقوقی، مسئولیت کیفری و مدنی) هستند. زیرا آن ها به عنوان فردی از افراد جامعه دارای وظیفه و مسئولیت سنگین اجتماعی اند و نمی توانند مثل یک فرد عادی عمل کنند درجایی که جامعه یک فرد عادی را درمواقعی مورد سرزنش قرار می دهد و او را در مقابل خود یا خدا و جامعه، مسئول می داند. وی تاکید کرد: پزشک نمی تواند بیماری را که در حال مرگ است یا صدمه دیده به حال خود رها کند علاوه بر آن عده زیادی معتقدند مسئولیت رنگ اخلاقی دارد. در ثانی همه مسئولیت های مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است.
بند ب: داشتن تخصص حرفه ای مسئولیت اخلاقی و کیفری به همراه دارد
این وکیل دادگستری در پاسخ به این سوال که کدام دسته از خطاهای پزشکان قابل پیگرد قضایی است،جواب داد:ایراد جرح یا هر قصد و انگیزه ای یا سوء رفتار حرفه ای و تخلف انتظامی یک پزشک، یا قصد او و کوتاهی در انجام وظیفه و عمل یا ترک معالجه و درمان، تخلف از اذن بیمار، فریب کاری، سوء استفاده نامشروع از حرفه پزشکی، ارتباط غیرمتعارف با بیمار و سوء استفاده از تخصص حرفه ای علاوه بر به وجود آوردن مسئولیت اخلاقی، مسئولیت مدنی و کیفری را هم به همراه دارد که در هر کدام بنا بر مورد خویش طبق ضوابط قانونی و حرفه ای و صنفی قابل تعقیب است زیرا براساس شرع و قانون هیچ کس را نمی شود به خاطر شغل و حرفه اش مصون از تعقیب دانست.
بند ج: نداشتن سوءنیت، رافع مسئولیت کیفری نیست
این استاد دانشگاه با بیان این مطلب که نداشتن سوءنیت نمی تواند رافع مسئولیت کیفری پزشک باشد، خاطر نشان کرد: مثلاً نباید براساس قاعده احسان،کار پزشک را از روی احسان شمرده و مصون از مسئولیت دانست. زیرا براساس ماده 1 قانون مسئولیت مدنی و مواد قانونی دیگر و قاعده لاضرر باید تمامی خسارت های وارده جبران شود.در خصوص مسئولیت کیفری هم هرگاه تخلف از قانون یا ضعف یا تشکیلات پزشکی صورت گیرد (موارد را قانون تشکیلات پزشکی احصاءکرده) مسئولیت کیفری به وجود می آید براساس قوانین جزایی هیچ عملی را نمی شود جرم شمرد مگر در قانون آن عمل جرم شمرده شده باشد.وی ادامه داد: در بحث مسئولیت کیفری مجرم علاوه بر تحمل مجازات قانونی باید درصدد جبران خسارت وارده هم باشد. با توجه به این که اخذ برائت مورد توجه قانونگذار بوده و نظر مشهور فقها هم برآن استوار است اما به طور مطلق رافع مسئولیت کیفری و مدنی نیست زیرا باید ضوابط و مقررات قانونی و صنفی و حرفه ای هم مراعات شود و احتیاط لازم صورت گیرد پس بااین وصف اذن بیمار و تحصیل برائت مشروط بر عدم تقصیر پزشک و اعمال تمامی مقررات و دانش های پزشکی است و الا مسئول است.

بند د: 36 ساعت پزشک معالج در دسترس نبود، بیمار فوت کرد
مظاهری با مرور چند پرونده از تخلفات پزشکی گفت: برای مثال پرونده صغری کاظمی، بیمار ۴۵ ساله ای که پس از عمل جراحی غده چربی سر، در یکی از بیمارستان های بزرگ و صاحب نام جان باخت، هنوز در دادستانی انتظامی سازمان نظام پزشکی تهران مفتوح است.

علی کاظمی همسر این زن ۴۵ ساله در این باره گفته است که همسرم اوایل دی ماه سال گذشته، برای انجام عمل جراحی غده چربی سر که به گفته پزشک متخصص، عملی بسیار ساده بود، در یکی از بیمارستان های صاحب نام و معروف تهران بستری و عمل جراحی او با موفقیت انجام شد. پس از انجام عمل جراحی، متوجه تورم اعضای بدن و تنگی نفس او شدیم که با اعلام به سرپرستار بخش، گفتند این عوارض پس از عمل است و مشکلی ندارد. ولی متاسفانه این عوارض تا سه روز بعد از عمل جراحی ادامه داشت تا اینکه حال همسرم رو به وخامت گذاشت و با تشدید علائم خفگی بیمار مرتب درخواست کمک می کرد. از سرپرستار بخش و پزشک معالج کمک خواستیم. سرپرستار بخش گفت: "کولی بازی درنیاورید. ظهر متخصص بیهوشی او را ویزیت کرده است، متخصص ریه را چندبار پیج کرده ایم، اما هنوز به بالین بیمار نیامده است. با پزشکش هم که تماس می گیرم، موبایلش خاموش است!" بالاخره پزشک معالج بعد از ۳۶ ساعت، بیمار ما را ویزیت کرد و مقرر شد همسرم را به آی.سی.یو منتقل کنند و به ما گفتند بروید و با شما کاری نداریم، ولی هنگامی که در راه منزل بودیم از بیمارستان تماس گرفتند و اطلاع دادند که متاسفانه همسرم فوت کرده است!
بند و: جا گذاشتن سیم راهنما در بدن بیمار
"محسن" نوجوان ۱۵ ساله ای که شامگاه بیست ودوم اسفندماه ۱۳۸۵ در سانحه ای پس از اصابت گلوله در اهواز روانه بیمارستان شده بود در یکی از ده ها عمل جراحی که روی این نوجوان طی این مدت انجام شد، پزشکی سیم راهنما را در بدن بیمار جا گذاشت و وضعیت جسمانی او را وخیم تر کرد. این خطای پزشکی درحالی رخ داد که به گفته رحمت ا… صفایی پدر محسن، او به طور محدود توانایی حرکت قسمت هایی از بدن خود را به دست آورده بود، اما درحال حاضر وضعیت جسمانی اش بدتر شده است.
بندهـ: تاخیر در تشخیص و درمان
مرگ یک دختر جوان ۱۷ ساله به نام مریم را نیز به خطاهای پزشکی نسبت می دهند، چرا که والدین این دختر جوان، انگشت اتهام را به سوی پزشکان و مسئولان دو بیمارستانی نشانه گرفتند که در پذیرش و تشخیص دیرهنگام بیمار دچار ضربه مغزی اهمال کاری کرده اند و آنها را در مرگ فرزندشان مقصر دانستند، مریم ۲ روز پس از تشخیص علت بیماری، به خاطر گذشت زمان و امکانپذیر نبودن درمان، فوت شد.

مشکل در عمل جراحی باعث مرگ بیمار شد
پسر ۲۹ ساله ای به نام کیوان به خاطر عوارض ناشی از عمل جراحی لاغری، جان باخت.به گفته یکی از اعضای خانواده کیوان، او که از اضافه وزن شکایت داشت چند روز پس از عمل جراحی معده توسط پزشک جراحی که بخشی از معده او را با حلقه مخصوصی مسدود کرده بود، دچار ناراحتی شدید شد، اما پزشک معالج او را نپذیرفت و حاضر به درمان وی نشد. کیوان پس از آن نزد دکتر دیگری رفت که آن پزشک هم به خاطر مسئولیت هایی که احتمال داشت متوجه وی شود، از پذیرش او خودداری کرد. حال کیوان روز به روز بدتر می شد تا این که او را به بیمارستان منتقل کردند و در آنجا مشخص شد، عمل جراحی مشکل داشته و حلقه ای که در معده او گذاشته شده است، به سرعت باید خارج شود، آن زمان ۴ ماه از عمل جراحی لاغری می گذشت و کیوان پیش از عمل جراحی دوم، جان باخت.
قصور پزشک، زن جوان را بی انگشت کرد
در حادثه ای دیگر، زن جوانی که بر اثر افتادن از پله اتوبوس از ناحیه دست چپ دچار دررفتگی شده و در یکی از بیمارستان های تبریز تحت عمل جراحی قرار گرفته بود، به دلیل فشار بیش از اندازه به شریان و لخته شدن خون در دست، سرانجام دوپنجم از انگشتان و کف دست چپش را از دست داد. کارشناسان نظام پزشکی تبریز در رسیدگی به شکایات این زن، دو پزشک را از اتهام های پزشکی تبرئه کردند، اما یک پزشک متخصص قلب و عروق را به علت حاضر نشدن در زمان عمل جراحی به میزان ۴۰ درصد مقصر دانستند و او را به پرداخت دیه در حق زن شاکی محکوم کردند.
سهل انگاری در انجام وظایف قانونی، تخلف است
این وکیل دادگستری در توضیح اینکه چگونه می توان با این گونه تخلفات برخورد کرد و نظر قانونگذار در این موارد چیست، گفت: بر اساس ماده ۲۴ قانون نظام پزشکی مصوبه ۳۰ دی ماه ۱۳۷۴ عدم رعایت موازین شرعی، قانونی، مقررات و نظامات دولتی، صنفی و حرفه ای و همچنین عدم رعایت مسئولیت شغلی و صنفی و سهل انگاری در انجام وظایف قانونی و اجحاف به بیماران و مراجعان به وسیله شغل پزشکی و مشاغل وابسته به آن، تخلف محسوب شده و با متخلفان بسته به شدت وضعیت عمل ارتکابی و تعداد تکرار آن برخورد قانونی خواهد شد که شامل محرومیت مدت دار یا حتی دایم از شغل پزشکی در یک منطقه یا حتی در تمامی نقاط کشور است.
داشتن اذن بیمار یا ولی او رافع مسئولیت پزشک خطا کار نیست
مظاهری تاکید کرد: از سوی دیگر بر اساس مفاد ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی هرگاه پزشکی، گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد، یا دستور آن را صادر می کند، هر چند با اذن بیمار یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو، یا خسارات مالی شود، ضامن است و باید پاسخگوی اشتباه خود باشد.

پرداخت دیه یکی از راه های جبران خسارت است
این استاد دانشگاه در پاسخ به این سوال که راه های جبران خسارات وارده به بیمار کدام است؟
توضیح داد: ماده ۲۹۵ قانون مدنی، یکی از راه های این جبران خسارات را پرداخت دیه دانست که بر اساس آن چنانچه پزشکی، بیماری را به طور متعارف معالجه کرده و به طور اتفاقی موجب خسارت به بیمار شود یا آن بیمار بر اثر آن جراحی یا درمان، جان خود را از دست بدهد، درصورت اثبات جرم یا تخلف پزشکی، پزشک خاصی مجازات خواهد شد که یکی از مجازات ها پرداخت دیه به شاکی یا خانواده اولیای دم است.

مبحث دوم:بررسی مسئولیت مطلق از منظر حقوق کیفری و فقه امامیه با تاکید بر مسئولیت پزشک
در جرایم کیفری، جهت تحمیل مجازات بر مجرم، ضروری است که عنصر مادی[1] و عنصر روانی[2] فعل به طور هم زمان وجود داشته باشند. ولی در قانون استثنائاتی وجود دارد که قانون گذار برای جلوگیری از ارتکاب بعضی رفتارهای خطرناک و حمایت از منافع عمومی، مقرراتی را وضع نموده که انجام آن عمل را به جهت مشکل بودن اثبات سوءنیت، صرف هزینه های زیاد، اطاله دادرسی و … به طور مطلق ممنوع کرده است. این فرآیند که "مسئولیت مطلق یا مسئولیت کیفری بدون تقصیر" نامیده می شود، موجبِ کیفر مرتکب خواهد شد، اگرچه عنصر روانی لازم را نداشته باشد؛ به عبارتی، اعم از اینکه هدف او نقض قانون باشد یا نباشد؛ این اصل از حقوق کیفری موجب می شود که در مواقعی مجازات بر فردِ "بدون تقصیر" تحمیل شود. مقاله حاضر با تبیین مسئولیت مطلق و بی تقصیر در حقوق کیفری و فقه امامیه و بررسی ارتباط آن با مسئولیت پزشک، در صدد پاسخ به این سوال است که آیا در متون فقهی به ویژه در مورد مسئولیت کیفری پزشک، مسئولیت کیفری بدون تقصیر پذیرفته شده است یا خیر. نتیجه حاکی از آن است که مسئولیت پزشک یک مسئولیت مطلق بوده و اخذ برائت موجب رفع مسئولیت وی نمی شود، بلکه مسئولیت پرداخت دیه را از وی سلب می نماید. بدین ترتیب هم حقوق کیفری و هم فقه امامیه در مواقعی با شرایط خاص، مسئولیت مطلق کیفری را پذیرفته اند.
از دیدگاه حقوق کیفری، صرف ارتکاب پدیده مجرمانه، به خودی خود، موجب مسئولیت کیفری نیست بلکه لازمه ایجاد مسئولیت کیفری و قابل سرزنش بودن مرتکب این است که نخست، عمل با میل و اراده آگاهانه ارتکاب یابد. دوّم، عمل مرتکب توام با سوء نیت یا خطای وی باشد. سوّم، بین جرم ارتکابی و فاعل آن قابلیت انتساب و رابطه علیت وجود داشته باشد و چهارم اینکه، مجرم دارای عقل، بلوغ، اختیار و بعضاً آگاهی باشد که در صورت وجود این شرایط مسئولیت کیفری بر مجرم تحمیل می شود (باهنر، 1387: 31). حال با کمی تامل می توان گفت مسئولیت مطلق درکدام یک از مفهوم "واقعی" یا "انتزاعی" مسئولیت جلوه می کند. با توجه به این که مفهوم انتزاعی مسئولیت به "قابلیت" یا "اهلیت" شخص برای تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه و مفهوم واقعی مسئولیت به تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه توسط شخص بر می گردد (میر سعیدی، 1386، 1: 21) و هدف از ایجاد مسئولیت مطلق، تحمیل مجازات، بدون در نظر گرفتن تقصیر مرتکب و به طور کلی، عدم نیاز به اثبات عنصر روانی فرد می باشد، بنابراین، قصد فرد جهت نقض قانون مفروض تلقی می شود (کروزون، 1384: 563). از این رو، نظر به موارد عنوان شده مسئولیت مطلق را می توان در مفهوم "واقعی" مسئولیت پذیرفت.
امروزه حقوق دانان جرایم را به دو دسته تقسیم می کنند، جرایم واقعی[1] یا ذاتاً بد[2] و جرایم انضباطی[3] یا خطرات ممنوعه[4]. جرایم واقعی به آن دسته از رفتارها اطلاق می شود که هرکس آن را از نظر ذاتی و اخلاقی قابل سرزنش می داند. مثل قتل، سرقت و جرایمی که در آن خشونت به کار می رود. جرایم قراردادی یا انضباطی که به آنها جرایم مربوط به "رفاه عمومی"[5]نیز گفته می شود با هدف تنظیم برخی از فعالیت های مربوط به امور تجاری، فعالیت هایی که خطر بالقوه برای سلامت، بهداشت، امنیت و رفاه عمومی ایجاد می کنند و به طور کلی نسبت به فعالیت هایی که افراد جامعه در انجام یا عدم انجام آنها اختیار دارند، ایجاد می شوند. برای نمونه، می توان نظارت بر تولید و فروش غذا، سلامت و امنیت شغلی، آلودگی آب و هوا، مقررات راهنمایی و رانندگی و …. را نام برد که در دسته دوم قرار می گیرند.
به طور کلی، توجه به اغلب جرایم مسئولیت مطلق از قرن نوزدهم آغاز شد، این روند در قرن بیستم به دنبال انقلاب صنعتی، توسعه یافته و به حد بیشینه خود رسید (کلارکسون، 1374: 122)، چرا که با پیشرفت جامعه، مقررات پیچیده ای در مورد حمایت از مصرف کنندگان، کنترل غذا و داروهای ناسالمِ خطرساز و نظیر آنها، یکی پس از دیگری ایجاد شدند. تا اواسط قرن نوزدهم محاکم همواره فرض می کردند که همه جرایم قانونی مستلزم سوءنیت هستند ولو آنکه قانون به صراحت پیش بینی نکرده باشد (Barker and Padfield, 2003: 289).
گفتار اول:دلایل توسعه جرایم مسئولیت مطلق
طی سال های اخیر با پیشرفت علم و فناوری، کشورها نسبت به تصویب جرایم مسئولیت مطلق تمایل بیشتری نشان داده اند. این که آیا مسئولیت مطلق می تواند در حقوق کیفری توجیه پذیر باشد یا خیر، جای بحث وجود دارد. در خصوص جرایم واقعی، عنصر روانی به طور مشخص و دقیق توسط مقام تعقیب باید اثبات شود. از این رو، مسئولیت ناشی از تقصیر به عنوان یکی از سرسخت ترین حمایت های بنیادی از حقوق کیفری تلقی می شود (Murphy and Burges, 2006: 1) که بایستی جهت تمیز و استثناء کردن این حمایت، موضوع به طور بسیار جدی مورد بررسی قرار گیرد. بعضی معتقدند که مسئولیت مطلق فقط در مواردی بایستی اجرا شود که یک منفعت عمومی متقاعد کننده، الزام آور و بی خطر برای توجیه آن وجود داشته باشد. از این رو، مسئولیت ناشی از تقصیر یک حمایت اساسی محسوب می شود ولی تشخیص منافع عمومی الزام آورِ متقاعد کننده شرط مبهمی است (Ibid: 2) که نیاز به شفاف سازی بیش تری دارد و این اصل بایستی با در نظر گرفتن شرایط لازم به تفصیل مورد ارزیابی قرار گیرد. ارزیابی منافع عمومی متضمن بررسی دقیق از وضعیت و شرایط اجتماعی است که موجب تحمیل مسئولیت مطلق می شود. در جرایم مسئولیت مطلق به علت عدم احراز سوءنیت، این احتمال وجود دارد که اقشار مختلف مردم درگیر جرایم یکسانی شوند که برخی با سوءنیت و برخی بدون سوءنیت مرتکب می شوند که ممکن است به جهت عدم توجه به اوضاع و احوال ارتکاب جرم و وضعیت مالی و اجتماعی مجرم نتایج خوشایند یا ناخوشایندی از تحمیل مجازات حاصل شود.
بنابراین، با گسترش جرم انگاری رفتار های جدید، بدون لحاظ سوء نیت افراد و به تبع آن ایجاد مسئولیت کیفری مطلق، محدودیت بیشتری برای افراد جامعه به وجود آمد که با در نظر گرفتن فواید و نتایج اجتماعی حاصل از اجرای این گونه جرایم، مرتکبین معمولاً توانایی تحمل مجازات ها، به ویژه، جریمه های نقدی، را نخواهند داشت که غالباً بایستی مجازات های شدیدتری را که ضمانت اجرای جریمه های نقدی است، تحمل کنند. با وجود این، آیا در حقوق کیفری تنها توجیه ممکن برای ایجاد مسئولیت مطلق همان اصل نتیجه گرایانه است یا نه؟ به طور کلی، جرایم مسئولیت مطلق که با تصویب مقنن ایجاد می شوند نیازی به اثبات رکن معنوی ندارند. البته ممکن است مرتکب جرم را با سوءنیت و یا بدون سوءنیت انجام دهد و یا در غیر این دو حالت، مرتکب خطا شود، در هر صورت مسئولیت او مطلق تلقی خواهد شد. وضع این گونه جرایم ممکن است با وجود این که خود قانون گذار الزام آور بودن آن را تصدیق می کند برای ایجاد مسئولیت مطلق بدون نتیجه گرایی توجیه پذیر نباشد. بنابراین، وقتی یک قانون با ضمانت محکومیت کیفری، بدون اثبات قصد، تصویب شود، دادگاه ها غالباً آن را نخواهند پذیرفت تا این که موضوع خود به خود حل شود، زیرا قضات بر این باورند که مقنن محکومیتِ بدون اثبات رکن معنوی تقصیر کیفری را قصد نکرده است. در هر صورت، به نظر می رسد بعضی نظام های تقنینی هم چون کامن لا به طور کامل نتوانستند تفکیکی بین جرایم مسئولیت کیفری مبتنی بر تقصیر و جرایم با مسئولیت مطلق (بدون تقصیر) ایجاد نمایند. با وجود این، برای مسئولیت مطلق می توان دو کاربرد موسع و مضیق در نظر گرفت (Lamond, 2007: 612).
مسئولیت مطلق در مفهوم موسع به جرایمی اشاره دارد که در آنها هیچ یک از عناصر تشکیل دهنده روانی وجود ندارد. مرتکب در این گونه جرایم هیچ گونه قصدی برای انجام فعل نداشته و بی مبالاتی و بی احتیاطی نیز از او سر نزده است ولی به جهت تصویب قانون گذار و جرم انگاری رفتار مذکور به دلایل مختلف، مرتکب قابل مجازات است. در مفهوم مضیق، مسئولیت مطلق به جرایمی اشاره دارد که با اثبات رکن مادی آن نیازی به اثبات رکن روانی جرم توسط مقام تعقیب نیست یا به عبارتی در اینجا مسئولیت کیفری اعتباری و مفروض تلقی خواهد شد و مجازات بر مرتکب تحمیل خواهد شد مگر اینکه متهم فقدان رکن معنوی را اثبات کند. به نظر می رسد مسئولیت کیفری به طیف وسیعی از جرایم با رکن معنوی کامل، در قبال مفهوم مسئولیت مطلق- در جایی که اصلاً نیازی به وجود عنصر روانی وجود ندارد- تکیه دارد. یعنی حتی در مواردی امکان دارد مسئولیت مطلق بر رفتارهای توام با رکن روانی نیز تعلق گیرد که به طور کلی، نشان دهنده مسئولیت جزایی توام با رکن روانی می باشد. لذا این اختلافات گمراه کننده و پیچیده خواهد بود و مشکلات دسته بندی جرایم را بیشتر خواهد کرد به طوری که، گاهی اوقات یک جرم با مسئولیت مطلق از موارد جرم مبتنی بر تقصیر خواهد بود در حالی که در مصادیق دیگر، اساساً یک جرم با مسئولیت مطلق است (Ibid: 612). البته برخی پا را فراتر از معنای موسع مسئولیت مطلق گذاشته و معتقدند که در جرایم با مسئولیت بدون تقصیر نه تنها از اصل سرزنش پذیری، حتی گاهی از اصول مادی علیت کیفری نیز عدول می شود. در حالی که متهم نه قابل سرزنش است و نه عمل خاصی انجام داده که خسارت را به وجود آورده باشد، مستوجب مسئولیت کیفری می باشد (طاهری نسب، 1388: 390).
در قوانین فعلی چون تفکیک به نحو نظام مند صورت نمی گیرد، اکثر جرایم به آسانی قابل طبقه بندی در جرایم مبتنی بر تقصیر و یا مسئولیت مطلق در مفهوم مضیق می باشند. موضوعی که در این مقاله به دنبال آن هستیم این است که باید مسئولیت مطلق را به جرایمی که فاقد هر گونه رکن معنوی هستند، محدود کنیم. از این رو، تعیین رفتار خاصی به عنوان جرم به معنای شدت تخطی و تخلف از هنجار اجتماعی است و جرایم با رکن روانی مناسب ترین مفهوم مجرمیت را می توانند القاء کنند.
بنابراین برای این که جرایم "مسئولیت مطلق" بر فعالیت های هدفمند تمایل پیدا کنند اغلب با عنوان نظامات مانندِ جرایم انضباطی، توصیف شده اند و به طورکلی، به جامعه خسارت وارد می کنند. برای مثال، آلودگی محیط زیست، فروش و پخش غیرمجاز دارو و هم چنین جرایم راهنمایی و رانندگی از این گونه جرایم اند. البته قانون گذار می توانست در بعضی از جرایم که با سوء نیت و قصد همراهند، بدون رجوع به مسئولیت مطلق تشخیص جرم بدهد، ولی اثبات این امر ممکن بود هزینه بر و وقت گیر باشد، در نتیجه مقام تعقیب فقط ملزم به اثبات رکن مادی شده است. اما، در ارتباط با یک یا بیش از یک عنصر مادی، نیازی برای اثبات رکن معنوی وجود ندارد. علاوه بر این، استفاده از حقوق کیفری در زمینه جرایم تصنعی (ساختگی) یا قراردادی می تواند بازدارندگی بالایی داشته باشد و به نحو قابل ملاحظه ای در خودداری از ارتکاب رفتار مورد بحث و منفعت عمومی جامعه موثر واقع شود (Stanton, 2007: 153). البته، به نظر می رسد، این فرض در ایجاد مسئولیت مطلق رد شود و نتواند از علل به وجود آورنده مسئولیت مطلق باشد زیرا که بازدارندگی در صورتی تاثیر خواهد داشت که فرد عمل را با سوء نیت انجام داده باشد و مجازات موجبات بازدارندگی فرد یا دیگران را فراهم کند؛ حال آنکه در مسئولیت مطلق سوء نیتی وجود ندارد و هیچ تفاوتی در میزان مجازات، میان مرتکب با سوءنیت و بدون سوءنیت وجود ندارد. بنابراین علاوه بر موضوع نتیجه گرایی، عوامل دیگری را نیز می توان در ایجاد مسئولیت مطلق توجیه نمود، ولی واقعیت این است که هر رفتار خارج از نُرم و هنجار می تواند برای عموم یا اقشار مختلف جامعه خطرات و خسارت هایی را ایجاد کند. از این رو، خود جامعه نسبت به این گونه رفتار ها واکنش نشان می دهد. به نظر می رسد افراد جامعه به خاطر قراردادی بودن جرایم مسئولیت مطلق، در نوع واکنش و نحوه اثبات این گونه جرایم با قانون گذار هم عقیده بوده و به طور ضمنی اجازه جرم انگاری آن را به قانون گذار داده اند که این امر موجب شده جرایم مسئولیت مطلق در تصویب قوانین اخیر پیشرفت زیادی داشته باشند. مطابق نظر حقوق دانان ایران، در مقررات کیفری قبل از انقلاب یکی از مصادیق مهم و محسوس مسئولیت کیفری بدون تقصیر یا مطلق، جرایم خلافی بود، به عبارت دیگر، حقوق دانان در تقسیم بندی جرایم از حیث نوع و نقش عنصر روانی، آنها را به سه دسته عمدی، خطایی و مادی تقسیم و تفکیک نموده و جرایم خلافی را به عنوان جرایم مادی تلقی کرده اند. از این دیدگاه جرایم مادی جرایمی هستند که به صرف تحقق اراده انسانی و بدون در نظر گرفتن قصد مجرمانه تشکیل می شوند (عبداللهی، 1389: 119).
گفتار دوم: مسئولیت مطلق و سرزنش مرتکب
همان گونه که گفته شد، در اینکه کدام جرم متضمن مسئولیت مطلق است در دادگاه ها رویه ثابتی وجود ندارد. همواره برخورد قضات و حقوق دانان در مواجهه با متون قانونی همسو نیست و دلیل آن عدم شفافیت و غیر واضح بودن برخی قوانین است. به ویژه، در نظام کامن لا، زمانی که یک جرم برای اولین بار در دادگاه مطرح می شود و قبلاً حکمی در مورد آن صادر نشده است به لحاظ عدم پیش بینی قانون و با عنایت به تفاسیر قضات، اختلاف رویه ملموس تر است. با وجود این، دادگاه ها سعی دارند که منظور قانون گذار را کشف کنند. در نتیجه در مواقعی که قانون گذار نظر خود را در خصوص اینکه جرم مورد نظر نیازمند عنصر روانی است، به صراحت بیان کرده باشد مشکلی پیش نمی آید. همچنین است زمانی که قانون گذار صریحاً عدم نیاز به عنصر روانی برای مسئولیت کیفری را ذکر نموده و جرم از جمله جرایم با مسئولیت مطلق خواهد بود. اما مشکل جایی است که متن قانون در خصوص نیاز به وجود عنصر روانی هیچ گونه تصریحی ندارد. در نظر نخست ممکن است به ذهن خطور کند که چون متن قانون ذکری از عنصر روانی به میان نیاورده است، جرم از جرایم مسئولیت مطلق است در صورتی که عملاً این گونه نیست و مشاهده می شود که دادگاه ها در مواجهه با این گونه موارد، عنصر روانی را لازم می دانند هر چند که در متن قانون اثری از لزومِ آن نباشد.
اِعمال مسئولیت مطلق در مواردی با اصول کلی مانندِ " عدم مجازات بدون تقصیر" در تعارض قرار می گیرد (Stanton, Ibid: 154). با توجه به این که هدف از اعمال مجازات برقراری عدالت در جوامعی است که واکنش های آن برگرفته از اخلاقیات آن جامعه می باشد، لذا اخلاق و عدالت اقتضاء می کند که فرد بی تقصیری که فاقد هرگونه سوء نیت بوده و انتساب روانی در ارتکاب فعل منتفی می باشد (میرسعیدی، همان: 106) مورد سرزنش و مواخذه قرار نگیرد. ولی اصول حاکم بر مسئولیت مطلق موجب می شود تا قانون گذار رفتارهایی را به جهات مختلف جرم انگاری نماید و موجب تحمیل مجازات بر افرادی شود که قصد انجام آن عمل را نداشته اند یا اشتباه و خطای آنها کم اهمیت و به عبارتی غیرقابل سرزنش بوده، و اعمال آنها از روی بی پروایی و غفلت نبوده است.
مسئولیت مطلق کیفری در جرایم "مسئولیت کیفری ناشی از فعل دیگری" که اخیراً توسعه یافته نیز مشهود می باشد. نقض مقررات یا نظامات توسط کارگر و یا نویسنده موجب مسئولیت کیفری کارفرما یا مدیر مسئول روزنامه گردیده است. البته، در صورت ارائه آموزش های لازم و نظارت مستمر بر کارگر و نویسنده، کارفرما و مدیر مسئول دیگر مسئولیت نخواهد داشت. قانون گذار ایران در مواردی همچون مقررات مربوط به قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی مصوب 22/04/1346 یا ماده 17 و 21 لایحه قانونی مطبوعات[6] مصوب 31/05/1358 مسئولیت بی تقصیر (مسئولیت مطلق کیفری) را پذیرفته است. البته مقرر گردیده، مسئولیت مدیر مسئول یا کارفرما در صورت تخلف اشخاص زیردست مانندِ کارگر و کارمند ثابت است زیرا فرض بر این است که مدیر مسئول از تکلیف خود مبنی بر نظارت و مراقبت غفلت کرده است (اردبیلی، 1386: 2، 71). ولی با کمی تامل می توان فهمید که در این قوانین و قوانین مشابه، مسئول حق اثبات نظارت و مراقبت خود بر فاعل را نداشته و قانون گذار به طور ناخودآگاه "مسئولیت مطلق" ایجاد نموده است، به طوری که ماده 17 لایحه قانونی مطبوعات مصوب 1358 برای مدیر مسئول "مسئولیت مطلق مضیق" ایجاد کرده است. از این رهگذر گمان می رود که مجازات به فردی بی تقصیر اعمال می شود.
البته اصولاً ممکن است مسئولیت مطلق، متضمن منافع زیادی برای جامعه باشد و یا آسیب های اجتماعی زیادی را بهبود بخشد اما اگر به بی عدالتی منجر شود خود قابل مواخذه و سرزنش است. به نظر می رسد آنچه که موجب شده تا از مسئولیت کیفری مطلق حمایت شود، نتایج حاصل از آن نبوده است، بلکه، پیشرفت بشریت موجب توجه به این نوع از مسئولیت گردیده است و حتی بعضی از موافقین[7] "مسئولیت مطلق" ثابت کرده اند که مسئولیت مطلق همیشه بر اساس تقصیر نیست و علیرغم نبود سوء نیتِ مرتکب، مجازات وی را پذیرفته اند (Stanton, Ibid: 155).
توجیه دیگر این است که در این گونه موارد بی عدالتی صورت نمی گیرد، چرا که جرایم مسئولیت مطلق جرایم واقعی (ذاتی) نیستند بلکه جرایم قراردادی، شبه جزایی و تخلفات انضباطی هستند (کلارکسون، همان: 123) ضمن این که برخلاف جرایم مهم مانندِ قتل یا سرقت، سرزنش جرایم مسئولیت مطلق، بسیار کم یا محدود است. برای مثال، یک تخلف رانندگی مثلِ پارک غیر مجاز خودرو، ممکن است هیچ گونه سرزنشی نداشته باشد یا محکومیت به جرایم مسئولیت مطلق برچسب یا لکه ننگ، مشابه آنچه که برای جرایم واقعی به وجود می آید، ایجاد نمی کند و مجازات ها معمولاً سبک می باشند. اما در هر صورت محدود بودن سرزنش و سبک بودن مجازات ها به هیچ وجه نمی تواند بی عدالتی را توجیه بکند مگر آنکه بگوییم فعل بر اثر غفلت یا سهل انگاری یا عدم آموزش و مهارت یا عدم نظارت ارتکاب یافته است که در این صورت هم سرزنش فرد از طرف عموم افراد جامعه پذیرفتنی است و هم مجازات فرد عادلانه خواهد بود. نتیجه اینکه، در رفتارهایی (مانند ریختن پسماندهای یک کارخانه در رودخانه، چه به صورت عمدی و چه به صورت سهوی) که افراد با آگاهی قبلی به آن اقدام می نمایند، نه تنها به علت "مسئولیت مطلق" قابل مجازاتند بلکه قابل سرزنش نیز هستند.
گفتار سوم: جرایم مسئولیت مطلق و پیشگیری از رفتارهای مجرمانه
معمولاً مجازات مجرمین اهداف متفاوتی را به دنبال دارد که از بارزترین آن ها می توان به اثر ارعابی مجازات، سزادهی و اصلاح مجرمین اشاره کرد. مجازات مرتکبین در جرایم مهم و ذاتی با ارعاب مرتکبان بالقوه می تواند اثر بازدارندگی زیادی داشته باشد و آنان را به احتیاط و خودداری از ارتکاب جرم تشویق نماید. حال این سوال مطرح می گردد که آیا این گونه اهداف در مجازات های جرایم مسئولیت مطلق نیز دنبال می شود یا نه؟ اکثر جرایم ایجاد شده در قوانین کیفری هم چون قتل و سرقت، از جرایم عمومی هستند به طوری که، تمام افراد جامعه می توانند آن را مرتکب بشوند در صورتی که جرایم مسئولیت مطلق و جرایم فنی مربوط به یک قشر خاص جامعه است و این امر اثر ارعابی مجازات را تحت تاثیر قرار می دهد. با توجه به روند روبه رشد جرایم مسئولیت مطلق هر قدر جرم انگاری این گونه جرایم بیشتر شود و قلمرو حقوق جزا از نظر ایجاد جرم مسئولیت مطلق توسعه یابد تعداد مجرمین بالقوه زیاد می شود و اقشار مختلف مردم مرتکب آن می شوند. به طور مثال، با ایجاد کارخانه تولید مواد آرایشی و بهداشتی جرایم مسئولیت مطلق نیز در این خصوص ایجاد می شوند و با این اقدام قانون گذار نسبت به ایجاد مجرمین بالقوه کمک می کند. از این رو، پیشروی حقوق کیفری با جرم انگاری رفتارها به صورت مسئولیت مطلق، موجب افزایش تعداد مجرمین بالقوه خواهد شد (نجفی ابرند آبادی، 1384: 9).
اخیراً حقوق کیفری بیش از پیش رفتارهایی را که در قرن گذشته موضوعیت نداشتند، جرم انگاری کرده و از جرایم سنتی به سمت جرایم جدید و قراردادی پیشروی کرده است. در نتیجه اختراعات امروزی و فناوری جدید، زندگی انسان متحول و آسان شده است. ولی هم زمان ابزاری را به وجود آورده است که کنترل و راهبری آنها به میزان مهارت و دانش مدیران، کارفرمایان و متخصصان بستگی دارد (همان: 10) در این گونه از جرایم جدید قانون گذار سوءنیت را مفروض دانسته و برای آنها مجازات های جدیدی تعیین نموده است که معمولاً غیر از مجازات حبس بوده و شامل جزای نقدی، ضبط پروانه و محرومیت های اجتماعی می باشد. عده ای از افراد جامعه معتقدند که دولت بایستی با شدت تمام با اَعمال منحرفانه هرچند خفیف برخورد کند که در نتیجه آن، گذشتِ جامعه نسبت به رفتارهای کم اهمیت به سمت صفر متمایل خواهد شد. با این گرایش که تحت عنوان "تسامح صفر"[8]، امروزه در سیاست جنایی آمریکا مطرح است. هیچ جرمی حتّی خفیف و پیش پا افتاده بی پاسخ نمی ماند (نجفی ابرند آبادی، 1384: 2085). در این مورد ضابطین دادگستری مکلفند هر خلافی را که رویت کردند به دادگاه ارجاع دهند. اندیشه مبنای سیاست تسامح صفر این است که جرم از بی نظمی به وجود نمی آید بلکه از تسامح و تساهل نسبت به انحرافات کوچک به وجود می آید و عدم برخورد با این جرایم ساده و خفیف، جرایم بزرگ و شدید را به وجود می آورد؛ یا به عبارتی جرم منجر به بی نظمی نمی شود بلکه ناشی از استمرار بی نظمی و رشد انحرافات جامعه است. به طور مثال، عدم جرم انگاری تخلفات رانندگی ممکن است به قتل غیر عمد که جرم شدیدتری است، منجر شود. اما ایراد این نوع سیاست جنایی آن است که منجر به فرهنگ سازی نمی شود و نقش مقطعی دارد و به محض اینکه کنترل و نظارت قدری کم شود جرایم افزایش می یابند. از این رو، جرایم دارای "مسئولیت مطلق" که از این گونه جرایم اند از چنین ویژگی هایی برخوردارند و علت اثر مقطعی مجازات آنها این است که مجازات زمانی اثر ارعابی و بازدارندگی یا پیشگیرانه برای مجرمین بالقوه و به عادت دارد که عمل مرتکب از قصد و اراده او نشات گرفته باشد. در جرایم مسئولیت مطلق که فرد بی تقصیر نیز مجازات می شود معمولاً، اعضا جامعه خود را مقید به رعایت این گونه مقررات نمی کنند چون فرقی بین فرد بی تقصیر و مقصر احساس نمی کنند. بنابراین بهترین راه ممکن برای جلوگیری از ارتکاب جرایم مسئولیت مطلق فقط تحمیل مجازات نخواهد بود، بلکه بایستی از طریق بررسی اوضاع و احوال جامعه مجرم و جرم نسبت به پیشگیری از این گونه جرایم اقدام نمود. در بسیاری از جرایم ارتکابی در حوزه جرایم مسئولیت مطلق مجرم یا اصلاً مقصر نیست یا تقصیر جزئی دارد. به طور مثال، در برخی تصادفات رانندگی نقص فنی وسایط نقلیه از عوامل اصلی بروز حوادث رانندگی است و راننده تقصیری ندارد (نجفی ابرندآبادی، پیشین: 13). پس در جرایم مسئولیت مطلق هر قدر هم مجازات تشدید شود، باز هم نمی توان مانع از ارتکاب جرم شد مگر با اقدامات وضعی، آموزش، رفع نقص و اصلاح انحرافات با فرهنگ سازی، بتوان از ارتکاب چنین جرایمی که با پیشرفت های چشمگیر در حوزه صنعت و ارتباطات رو به گسترش هستند، پیشگیری نمود.
گفتار چهارم:معیارهای تشخیص جرایم مسئولیت مطلق کیفری
حقوق دانان و پژوهشگران این حوزه، معیارهای مختلفی برای تشخیص جرایم مسئولیت مطلق از سایر جرایم مطرح کرده اند که در این مقاله مجال بررسی همه آنها وجود ندارد. لیکن، اشاره به برخی از معیارهای اساسی ضروری به نظر می رسد.
اولین معیار، مربوط به نوع جرم از نظر جرایم واقعی (ذاتاً بد) و جرایم انضباطی است. با تمایز میان جرایم ذاتاً کیفری و جرایم انضباطی یا قراردادی ضابطه ای به دست می آید که بر اساس آن جرایم مسئولیت مطلق قابل تشخیص می شوند. بدین صورت که در جرایم ذاتاً کیفری اصل بر ضرورت وجود عنصر روانی است ولی در جرایم انضباطی اصل بر عدم لزوم عنصر روانی می باشد.
دومین معیار، در تعیین میزان مجازات است. در جرایم ذاتاً کیفری مجازات جرم غالباً سنگین می باشد، مثلِ اعدام یا حبس. در حالی که، وقتی با مجازات سبک روبرو می شویم، مثلِ جریمه نقدی یا خدمت عام المنفعه، معمولاً با جرم مسئولیت مطلق مواجه هستیم. این ضابطه زیاد کاربرد ندارد زیرا اصولاً جرایم واقعی مجازات سنگین و جرایم انضباطی مجازات سبک تری دارند و در نتیجه با معیار قبلی تشخیص تقریباً منطبق خواهد بود. دیگر اینکه در مواردی مشاهده می شود که برای جرایم انضباطی مجازات سنگین تری در نظر گرفته شده است. مثلاً مجازات فروش بلیط های بخت آزمایی به اشخاص زیر 16 سال تمام به عنوان جرم انضباطی در کامن لا تا دو سال حبس است! به همین علت معیار "جدیت و شدت"[9] جرم را مطرح نمودند. لذا هرچه جرم مهمتر و جدی تر باشد امکان اینکه مسئولیت مطلق تحمیل گردد کمتر خواهد بود.
سومین معیار، به متن قانون بر می گردد، قضات با توجه به متن قانون باید کشف کنند که منظور قانون گذار از وضع آن قانون، ایجاد جرم مسئولیت مطلق بوده یا نه؟ قضات این کار را از نحوه نگارش قانون و کلماتی که قانون گذار در متن قانون به کار می برد، استنباط می نمایند. گاهی قانون گذار به صراحت و گاهی به صورت تلویحی آن را بیان می کند. مثلاً وجود کلماتی مانند "عالماً"، "عامداً" نشانگر این است که قاضی باید قصد و عنصر روانی متهم را احراز کند و به کار بردن کلماتی مانند "داشتن"، "منجر شدن" نشانگر ایجاد جرایم مسئولیت مطلق است. مورد اخیر به طور مکرر در قوانین کشور ایران به ویژه، در قوانین مبارزه با قاچاق مورد استفاده قرار گرفته است.
چهارمین معیار، مقایسه عبارات و کلمات است، گاهی قاضی با کمک گرفتن از موضوعات پیرامونی می تواند به تشخیص دست پیدا بکند. مثلاً اگر نداند که جرم مسئولیت مطلق است یا نه با مراجعه به جرایم دیگری که در همان بخش از قانون آمده است و از نظر ماهیت به جرم مورد بحث نزدیک تر هستند، می تواند دریابد که نوع جرم چیست. برای نمونه، اگر جرم آلودگی رودخانه به وسیله مواد آلاینده از جهت عنصر روانی مورد سوال باشد، و جرم مذکور با انواع دیگری از آلودگی با مواد آلاینده از نوعِ جرم با مسئولیت مطلق یا بدون تقصیر هستند، مقایسه گردد، این احتمال که جرم مورد سوال هم جرم مسئولیت مطلق باشد، بسیار زیاد است.
پنجمین معیار، بررسی تاریخچه جرم از قوانین قبلی و منابع قانونی است. برای نمونه، در برخی از موارد، جرم خاصی در قوانین منسوخه پیشین نیز وجود داشته و به احتمال خیلی زیاد قانون گذار حین نگارش قانون جدید از قانون قدیم نیز استفاده کرده است. حال هنگامی که نحوه نگارش قانون نسبت به جرم واحدی در قانون جدید تغییر کند نشانگر این مطلب است که قانون گذار در صدد ایجاد نوعی تغییر در ماهیت جرم بوده است و حال اگر این تغییرات لفظی، مفید حذف یا لزوم اثبات عنصر روانی باشد، می تواند در تعیین نوع جرم به قاضی کمک بکند. مثلاً اگر در قانون قدیم قانون گذار لفظ "عالماً" را به کار برده و در قانون جدید این قید حذف شده باشد به احتمال قوی خواسته قانون گذار تغییر ماهیت جرم و ایجاد جرم مسئولیت مطلق بوده است.
ششمین معیار، وجود دفاع عام عدم غفلت[10] در متن قانون است. گاهی قانون گذار پس از بیان جرم و شرایط و ویژگی های آن بیان می دارد که متهم با اثبا ت عدم بی مبالاتی خود می تواند از مجازات بگریزد. به بیان دیگر، اگر متهم ثابت کند که تمامی اقدامات متعارف را برای جلوگیری از وقوع جرم به عمل آورده، از مجازات معاف است. وجود این نوع از دفاع خود نشانگر این است که جرم مذکور مسئولیت مطلق از نوع مضیق است. علت آن، این است که اگر جرم مذکور مسئولیت مطلق از این نوع نباشد، ذکر دفاع معینی برای خلاصی از محکومیت بی معنی خواهد بود (Russell, 2006: 414). زیرا در جرایم واقعی علاوه بر عنصر مادی نیاز به اثبات عنصر روانی هم هست و این مقام تعقیب است که وظیفه دارد جرم را به اثبات برساند و مرتکب برای خلاصی از جرم و مجازات مسئولیتی ندارد. در نتیجه وقتی تقصیر یا سوء نیت متهم توسط مقام تعقیب ثابت شد دیگر متهم نخواهد توانست به دفاع عدم تقصیر استناد کند.
بنابراین از آنجایی که قانون گذار چیزی را بی دلیل ذکر نمی کند ذکر این نوع از دفاع در متن قوانین به این معنی است که تقصیر یا سوء نیت متهم، محرز فرض می شود و مقام تعقیب ملزم به اثبات وجود تقصیر نیست، ولی متهم می تواند عدم سوء نیت یا تقصیر خود را اثبات کند. این بدین معنی است که جرم مذکور به صرف انتساب مادی به مرتکب واقع شده و قابل مجازات می باشد و این همان جرم دارای مسئولیت مطلق به مفهوم مضیق است. نمونه بارز آن قوانین راهنمایی و رانندگی و صدور چک بلا محل است. در صدور چک بلا محل قضات به دنبال اثبات عنصر روانی یا تقصیر مرتکب نیستند، بلکه صرف صدور چک از سوی دارنده آن برای مجازات فرد کافی است (انتساب مادی). ولی مرتکب می تواند در اینکه امضای وی جعل شده یا اوراق چک به سرقت رفته از خود دفاع نماید.
گفتار پنجم: دلایل موافقین و مخالفین با مسئولیت مطلق
ایجاد جرایم با مسئولیت مطلق و به تبع آن مجازات افرادی که عنصر روانی در آنها در مواقعی مخدوش است، در میان اساتید و پژوهشگران حقوق موافقین و مخالفینی داشته است که هریک دلایل موافقت یا مخالفت خود را به شرح زیر مطرح کرده اند:
بند الف: دلایل مخالفین
مخالفانِ جرایم مسئولیت مطلق مبنای اصلی حمله به این تاسیس را، مخالفت آن با اصل برائت[11]، مذکور در ماده (2)(6) از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[12] می دانند. ماده مذکور اشعار می دارد: "هر کس که به علت جرم کیفری متهم می شود، بی گناه فرض خواهد شد مگر اینکه طبقِ قانون گناهکار شناخته شود". این در حالی است که دکترین مسئولیت مطلق، صرف انجام عنصر مادی را موجب محکومیت می داند و در آن نیازی به هیچ گونه سوء نیت یا تقصیر نمی باشد. در جواب گفته شده که این ماده برای تضمین یک "دادرسی عادلانه" وضع شده است نه برای تضمین "قوانین ماهوی عادلانه".
از دلایل عمده دیگر برای مخالفت با مسئولیت مطلق این است که با اصل کلی "عدم مجازات بدون تقصیر" در تضاد است، به خاطر آنکه مجازات فردی که احتیاطات معقول را معمول داشته و احتمالاً نتوانسته از وقوع جرم جلوگیری کند، یک بی عدالتی آشکار محسوب خواهد شد و دیگر نمی توان از او انتظار داشت که بیش از حد معقول مواظبت نماید و اگر او مراقبت و مهارت کافی به خرج دهد، محکومیت کیفری هیچ گونه اثر پیشگیرانه ای بر وی یا دیگری نخواهد داشت.
به علاوه این استدلال که چون اثبات سوءنیت برای دادگاه ها بسیار مشکل است، یا این که چون مجازات های این گونه جرایم سبک هستند پس آن را یک جرم با مسئولیت مطلق دانسته و هزینه های دادرسی و وقت مورد نیاز آن را به محکوم علیه تحمیل نماییم، این همان بی عدالتی است که حقوق جزا برای جلوگیری از آن برای خود رسالت قائل است. ضمناً قانون گذاران، ضمانت اجرای عدم پرداخت جزای نقدی را که عده ای معتقدند برای مسئولیت مطلق اعمال می شود، معمولاً حبس قرار داده اند، از این رو، سبک بودن مجازات نیز دلیلی برای توسعه جرایم با مسئولیت مطلق نمی باشد. همچنین، ممکن است مردم رفته رفته ننگ و خفت محکومیت کیفری را ساده انگاشته و موثر بودن مجازات مسئولیت مطلق را زیر سوال ببرند، مگر آنکه از روی غفلت یا عدم نظارت فرد یک جرم رخ دهد که در این صورت با احراز عدم غفلت فرد، شخص بایستی تبرئه شود. دکتر آقایی جنت مکان معتقد است که مسئولیت کیفری ناشی از فعل دیگری زمانی محقق می گردد که عملی که دیگری (شاگرد یا کارمند) انجام می دهد، از نظر قانونی جرم باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد و به عبارت دیگر، عمل ارتکابی از ناحیه مرتکب اصلی دارای جنبه مجرمانه باشد. همچنین جرمی که فاعل مرتکب می شود باید از جرایم غیر عمدی باشد نه جرایم عمدی؛ زیرا در جرایم عمدی خود شخصی که مرتکب جرم شده مسئول شناخته می شود نه کس دیگری. لیکن در ماده 27 قانون مطبوعات[13] مسئولیت کیفری ناشی از فعل دیگری در قبال ارتکاب جرایم عمدی توسط فاعل اصلی پذیرفته شده است (آقایی جنت مکان، 1390: 78-79).
از دیگر دلایل مخالفین این است که با جرم انگاری رفتارهای اجتماعی به صورت مسئولیت مطلق، موجبات بدنام سازی غیر ضروری افراد فراهم می شود(Hunt, 2000:146)، ضمن این که جایگزین های بهتری برای پیشگیری از این گونه رفتارها وجود دارد و تاثیر اقدامات وضعی بیشتر از مزیت اجرایی مسئولیت مطلق می باشد. اینکه منافع عموم مردم در این گونه جرایم در میان باشد و در نتیجه مسئولیت کیفری بدون عنصر روانی به وجود آید نیز کافی به نظر نمی رسد. چون در جرایم واقعی (جدّی) هم منفعت عمومی مطرح است و می دانیم که در این نوع جرایم عنصر روانی باید اثبات شود. در نتیجه استدلالِ داشتن فایده عملی نیز از قوت چندانی برخوردار نیست.
بند ب: دلایل موافقین
اولین دلیل موافقین با مسئولیت مطلق، در نظر گرفتن منافع عمومی در مقابل منافع فرد مرتکب است به طوری که ممنوع کردن رفتار برای عموم منفعت بیشتری دارد تا منافع حاصل از ارتکاب آن رفتار برای یک فرد. از این رو، افرادی که رفتارهای آنان ممکن است به رفاه عمومی آسیب برساند باید در فعالیت های خود نهایت دقت را به عمل آورند. این عده معتقدند که اگر قضات ملزم به اثبات عنصر روانی برای این گونه جرایم باشند، راه فرار زیادی[14] برای اشخاص حقیقی و حقوقی باز خواهد شد که به وسیله آن از مسئولیت بگریزند. مسئولیت مطلق این راه ها را مسدود می کند و انگیزه ای برای اعمال تدابیر پیشگیرانه خواهد بود و در نتیجه اشتباه های منجر به حوادث به حداقل ممکن خواهد رسید (Verdun,1989: 164). به علاوه مسئولیت مطلق با ترغیب افراد به رعایت احتیاط لازم آنان را در مقابل اعمال خطرناک حفظ می کند (Murphy, Ibid: 88) و عامل بازدارنده موثری در مورد جرایم قراردادی و انضباطی محسوب می شود که با نظارت صنفی، علاوه بر رسیدگی دادگاه ها و مراجع انتظامی، این اثر مضاعف خواهد بود.
از دلایل دیگر می توان به ضمانت اجرای آن اشاره نمود. با توجه به دشواری اثبات سوء نیت در جرایم مسئولیت مطلق، سوء نیت مفروض تلقی شده و بلافاصله مجازات بر مجرم تحمیل می شود اغلب دعاوی مربوط به جرایم مسئولیت مطلق علیه، اشخاص حقوقی می باشند و جریمه، مصادره و یا پلمپ یک شرکت، به هیچ وجه بر آزادی فردی خدشه ای وارد نمی کند. هنگامی که افراد مرتکب تخلف صنفی می شوند ممکن است از این راه درآمدی کسب کرده باشند و بدیهی است که در صورت ایراد خسارت به دیگری و احراز مسئولیت بایستی به طور مطلق مسئول باشند (Elliott and Quinn, 2006: 90). هم چنین در مواردی که جرم سنگین است مسئولیت مطلق نمی باشد، بلکه اثبات رعایت جوانب احتیاط به طور منطقی و تلاش در جهت آن موجب لزوم احراز غفلت خواهد بود (Hunt, Ibid: 146) بنابراین مسئولیت مطلق در اوضاع و احوال محدود و خاص موجه خواهد بود، ولی به هر حال گسترش آن غیر قابل قبول است.
گفتار ششم: مسئولیت مطلق کیفری پزشک
همان طورکه گفته شد، مسئولیت کیفری، مبتنی بر قصد یا خطای جزایی است و در صورتی فاعلِ فعل زیان بار مجازات می گردد که فعل او جرم تلقی گردد. هنگامی یک عمل جرم است که دارای عنصر معنوی (سوءنیت عام و سوءنیت خاص و یا خطای جزایی) و عنصر مادی باشد. به علاوه، قانون نیز باید آن عمل را جرم و مستوجب مجازات بداند. در مسئولیت کیفری، علاوه بر مجنی علیه، ممکن است، جامعه نیز از وقوع جرم متضرر شود در حالی که در مسئولیت مدنی، متضرر یک شخص خصوصی است. هنگامی پزشک از لحاظ کیفری مسئول است که عمل ارتکابی وی، توام با سوء نیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. طبق قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشکان از کمک رسانی به افراد نیازمندِ درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ یا از کار افتادگی کامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسئولیت کیفری و به تبع آن جزای نقدی آنها، به طور تخصصی از مواردی که بیمه های مسئولیت پزشکی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است (Yvonne,1995: 467). طبق مواد 624 و 648 قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشک دو تا پنج سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال و یا مجازات نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال می باشد که این دو جرم یاد شده در ارتباط با پزشکان، نیازمند وجود و اثبات عنصر روانی است. بیمه نامه های مسئولیت پزشکی در ایران نیز مجازات های نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی که بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به پرداخت آن نخواهد داشت. البته دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرد.
برای روشن شدن موضوعِ مسئولیت مطلق کیفری پزشک، مسئولیت مدنی پزشک را مورد بررسی قرار می دهیم. مسئولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم که مبانی مسئولیت مدنی را تشکیل می دهند نظریه تقصیر و نظریه خطر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می شود و مواد 951 تا 953 قانون مدنی، متضمن این معناست. امّا، ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده "من لَه الغنم فعلیه الغرم" می توان یافت. بر اساس نظریه تقصیر، زیان دیده، باید تقصیر زیان رساننده را ثابت کند. امّا در نظریه خطر که با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت در اروپا، مورد توجه قرار گرفت، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علّیت میان ضرر و ضرررسان را به اثبات برساند (صفایی، 1351: 540-538). بر اساس نظریه خطر، هر کس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می آورد و کسی که از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را نیز جبران کند. طرفداران نظریه خطر معتقدند، این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هرکس بداند که مسئول نتایج اعمال خویش حتّی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی در مقابل گفته شده است مسئولیت بدون تقصیر، از شکوفا شدن استعدادها و ابتکارات شخصی می کاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند و کارهای بی خطر را ترجیح می دهند که این امر از لحاظ اقتصادی زیان بار است. موضوع مسئولیت مطلق کیفری می تواند با نظریه خطر مرتبط باشد و جدید بودن آن که در دو دهه گذشته وارد ادبیات حقوق کیفری شده است می تواند مُثبِت آن باشد، با این تفاوت که در نظریه خطر هدف اصلی، پرداخت بی چون و چرای خسارت زیان دیده است، در حالی که در بحث مسئولیت مطلق کیفری هدف قانون گذار، مجازات مرتکب بدون اثبات تقصیر وی می باشد، گرچه، مجازات های مسئولیت مطلق کیفری پرداخت جزای نقدی در حق دولت می باشد.
در مورد مسئولیت پزشک، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسئولیت پزشک و دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن آن است که نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است. لازم به ذکر است که در حقوق فرانسه تا مدت ها مسئولیت پزشک را قهری می دانستند.
بند الف: دلایل طرفداران مسئولیت قهری پزشک
پیروان قهری بودن مسئولیت پزشک، معتقدند که آنچه پزشک تعهد به انجام آن می کند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد که قابل دادوستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. هم چنین آنان استدلال می کنند که رعایت اصول و موازین پزشکی و الزام به تعهدات اخلاق پزشکی در حیطه قراردادها نمی گنجد. "لالو"، حقوق دان فرانسوی، معتقد است که هر جرم کیفری که از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسئولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشک که به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود که هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقررات مسئولیت قهری را واجب می کند، تطبیق مساله با پزشکان، دشوار نخواهد بود. امّا، "مازو"، حقوق دان فرانسوی در پاسخ می گوید که تفاوت بین عدم اجرای قرارداد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یک فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجرا قابل کیفر است ولی این سببی کافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انکار جدایی میان مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که اگر پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه او نماید، یا در صورتی که بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشک رجوع نکند، مسئولیت او قهری است ولی اگر میان پزشک و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسئولیت وی قراردادی است (محتسب بالله، 1404: 97 و117). البته، تمییز مسئولیت قراردادی از مسئولیت قهری، گاه دشوار است. این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است امّا مهم ترین اثر تمیز مبنای مسئولیت، در این نکته خلاصه می شود که در مسئولیت قراردادی، اثبات عهد شکنی خوانده دعوی، کافی است، در حالی که در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود که مسئول، مرتکب تقصیر شده است (کاتوزیان، 1387: 18).
بند ب: دلایل طرفداران مسئولیت قراردادی پزشک
وجود یک قرارداد صحیح و احراز رابطه علّیت، شرط تحقق مسئولیت قراردادی است. پس، عدم اجرای تعهد ناشی از قرارداد، به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است، خواه این امر ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت رکن بنیادی مسئولیت قراردادی نقض تعهدی است که هر یک از طرفین در یک رابطه قراردادی پذیرفته اند (سنهوری، 1952: 655). در واقع، مسئولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد های خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود، ولی در مسئولیت مدنی غیر قراردادی یا "ضمان قهری" شخص از تعهد های قانونی و عمومی- مانندِ جرم و شبه جرم- سر پیچی کند و در نتیجه به دیگری ضرر می زند (کاتوزیان، پیشین: 17 و 18) و ملزم به جبران خسارت ناشی از واقعه خارج از قرارداد می شود. اثبات مسئولیت قراردادی، در هر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم، کافی است و تخلف از آن، موجب ایجاد مسئولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع قرارداد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسئولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی که جهت تحویل کالا در مقصد معین با شرکت حمل و نقل قرارداد تنظیم می کند، انتظارات وی در این خلاصه نمی شود که مسئول حمل و نقل در انجام وظایف خود در انتقال کالا رعایت دقت و مراقبت کافی را بنماید، بلکه اجرای کار در حد مطلوب و بدون ایجاد هرگونه نقص یا صدمه در کالا و تحویل صحیح آن در مقصد، مورد انتظار صاحب کالا می باشد.
اثبات مسئولیت قراردادی به آسانی امکان پذیر نیست. به همین دلیل حقوق دانان برای سهولت تشخیص مفاد قراردادها، تعهدات را به دو شاخه تقسیم کرده اند. دسته اوّل، تعهداتی که ناظر به انجام کار معین یا نتیجه خاصی می باشند، در این صورت، حاصل نشدن نتیجه مورد نظر، به معنای تحقق تقصیر قراردادی بوده و زیان ناشی از آن، باید جبران شود، مگر این که متعهد ثابت نماید که عدم انجام تعهد، ناشی از یک حادثه خارجی غیر قابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر بوده است. دسته دوّم، تعهداتی هستند که ناظر به تهیه مقدمات کار معین یا کوشش و احتیاط در انجام کار خاصی هستند. در این قبیل تعهدات، عدم حصول نتیجه مطلوب خطای متعهد را ثابت نمی نماید بلکه اثبات مسئولیت وی در گرو اثبات بی احتیاطی و عدم مراقبت در انجام وظایف ناشی از قرارداد می باشد. تعهدات دسته اوّل را تعهد به نتیجه و تعهدات دسته دّوم را تعهد به وسیله می گویند.
دیدگاه "تعهد به نتیجه" در مورد مسئولیت قراردادی پزشک، طرفداران زیادی در میان حقوق دانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه بالا، عقیده دارند که همان گونه که هر یک از طرفین یک قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشک نیز به ایفای تعهد خود که درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. بر اساس این دیدگاه، به دلیل آن که پزشک متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود که پزشک خطا کرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است بر این که پزشک از نظامات و قواعد مسلم علم پزشکی، تخطی کرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشک نیست (Penncau, 1977: 133). دیدگاه متعهد بودن پزشک به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است که پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان به کار گرفته باشد و مرتکب تقصیر هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است (شهید ثانی: 10). سیدعلی طباطبایی نیز معتقد است که پزشک، در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و ماذون از بیمار در معالجه باشد (طباطبایی، 1404: 22، 533). مقدس اردبیلی نیز در "مجمع الفائده و البرهان" می نویسد: "اگر پزشک حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به فوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن برّاج، سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدین، به دلیل مستند بودن مسئولیت به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عمد وجود دارد، پزشک ضامن است." (محقق اردبیلی، 1416: 14، 227) برخی دیگر از فقها در اثبات مسئولیت پزشک از طریق دیگری استدلال کرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در کتاب "الدّر المنضود" فعل پزشک را به دلیل آن که خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی کودک، می دانند و نتیجه می گیرند که پزشک ضامن پرداخت دیه نیست، بلکه عاقله او موظف به پرداخت دیه است (العاملی الفقعانی، 1418: 319). البته پزشک جاهل که مرتکب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی مسئول می دانند، حتی اگر برائت گرفته باشد (نجفی، 1404: 43، 44).
از سویی قائلین به "تعهد به وسیله" بودن مسئولیت پزشک معتقدند که برای اثبات خطای پزشک، عدم حصول نتیجه کافی نیست. بنابراین در صورتی که بیمار، بهبودی کامل نیافت، پزشک، مسئولیتی ندارد مگر اینکه بیمار، تقصیر پزشک را ثابت کند. زیرا تعهد پزشک تعهد به وسیله است و او سعی می کند تمامی امکانات خویش را جهت درمان بیمار به کار گیرد. بسیاری از حقوق دانان عرب زبان، از جمله استاد عبد المعین لطفی، اعتقاد دارند که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است و پزشکی که با بذل عنایت و تلاش و کوشش خود، تمام امکانات لازم برای درمان را به کار می گیرد، عدم حصول نتیجه موجب مسئولیت او نمی شود (محتسب بالله، پیشین: 92). از نظر اجتماعی نیز مسئول شناختن پزشک درباره زیان ناشی از اقدامی که او در چهار چوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتکار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، نمی توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی که همه کوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به کار برده است، خسارت گرفت. این همان نظری است که ابن ادریس موافق آن است.
با توجه به موارد عنوان شده، مسئولیت پزشک کماکان از مسایل مورد بحث میان اساتید و پژوهشگران رشته حقوق است. پزشکی تیغی است دو لبه که اگر با مهارت به کار گرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یک سو، هرگاه این مسئولیت منوط به اثبات تقصیر پزشک باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است که دعوی به نتیجه برسد و پزشک بی احتیاط و تاجر مسلک می تواند در پناه این موانع، از مسئولیت بگریزد و احساس امنیت کند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انکار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری کاهش می یابد و دانش پزشکی توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد (کاتوزیان، 1387: 191) در فقه امامیه نیز، برخی از اندیشمندان، اعتقاد دارند که در صورت مهارت پزشک در معالجه نباید او را ضامن شمرد. ابن ادریس حلّی عقیده دارد که پزشک در صورت مهارت و دانایی و اخذ رضایت از بیمار، به چند دلیل، ضامن نیست؛ نخست آنکه اصل بر برائت از مسئولیت است و در صورتی که پزشک در تشخیص بیماری اشتباه نکرده باشد، به مقتضای اصل عدم، عمل می شود؛ دوم اینکه اذن بیمار به پزشک در انجام معالجه، مسقط مسئولیت است و سوم اینکه معالجه و درمان، فعل مشروع و عقلایی است و اگر نفس عملی جایز باشد مرتکبش ضامن نیست (ابن ادریس حلّی، 1411: 273). ابن فهد حلی نیز در کتاب المهذب البارع در مورد علت عدم مسئولیت پزشک حاذق و ماهر ماذون در معالجه که مرتکب تقصیر نشده است می گوید: "اذن بیمار در معالجه، موجب سقوط مسئولیت پزشک در صورت عدم تقصیر می گردد و قول به مسئولیت او، موجب عسر و حرج می گردد، زیرا پزشکان در این صورت، از درمان بیماران خودداری می کنند. از این رو، به استناد "ما جعل علیکم فی الدین من حرج" و نیز "انما یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر" و هم چنین"امسح علی المراره ما جعل علیکم فی الدین من حرج" پزشک مزبور، ضامن نیست." (ابن فهد حلّی، 1413: 359)
سید محمد صادق حسینی روحانی نیز معتقد است که پزشک حاذق، مامور به درمان است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هم هست و از این رو، موجب مسئولیت پزشک نمی گردد. ایشان دو روایت از ائمه معصوم (ع) مبنی بر عدم مسئولیت پزشک حاذق ذکر کرده اند. روایت اوّل، صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق (ع) است که مضمون آن چنین است: "به ابی عبدالله (ع) عرض کردم، مردی دارویی تجویز کرده، یا رگی را قطع کرده است که ممکن است از آن دارو یا قطع رگ، نتیجه ای نگیرد و منجر به مرگ بیمار شود، امام فرمود: می تواند دارو تجویز کند یا رگ را قطع کند".
روایت دوّم، نیز از امام صادق (ع) است که مضمون آن چنین است: "من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم، امام فرمود: مانعی ندارد. عرض کردم، ما زخم را شکافته و با آتش می سوزانیم، امام فرموند: ایرادی ندارد. عرض کردم: ما برای بیماران دارویی تجویز می کنیم که ممکن است منجر به مرگ او شود. فرمود: ولو اینکه بمیرد، مانعی ندارد." (حسینی روحانی، 1414: 26، 201) افزون بر ادله فوق پزشک حاذق که مرتکب خطا نشده است، بر اساس قاعده احسان"هل جزاء الاحسان الا الاحسان" و نیز "ما علی المحسنین من سبیل" ضامن نیست و روایاتی که مشعر بر مسئولیت پزشک می باشند، با روایات دیگر، در تعارض هستند. به مقتضای "الدلیلان اذا تعارضا تساقطا" هر دو ساقط می شوند و نوبت به سایر قواعد می رسد که این قواعد، بر عدم مسئولیت پزشک حاذق ماذون که تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به کار برده است و مرتکب هیچ تقصیری نشده است، دلالت دارد. افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت بر مسئولیت پزشک جاهل دارد. مانند روایت پیامبر (ص)که می فرمایند: "من تطبب و لم یکن بالطب معروفاً، فاصاب نفساً و مادونها، فهو ضامن". عبارت"لم یعلم منه الطب" و "لم یکن بالطب معروفاً" موید آنچه گفته شد، می باشد. با توجه به مراتب گفته شده، از عدم مسئولیت پزشک حاذق ماذون غیر مقصر، "تعهد به وسیله بودن" مسئولیت پزشک، به دست می آید.

بند ج:رویکرد قوانین مجازات اسلامی مصوب1370 و 1392 به مسئولیت پزشک
در قانون مجازات اسلامی (1370)، مسئولیت پزشک به صورت "تعهد به نتیجه" پذیرفته شده است و برای فرار از تعهدات مربوط نیز، راهکاری در نظر گرفته شده است که حتی پزشکان جاهل که بدیهی ترین اصول و قواعد پزشکی را زیر سوال برده اند و در معالجات خویش، مرتکب تقصیرات سنگین شده اند، می توانند با اخذ برائت از بیمار، از تمامی تعهدات اخلاقی- پزشکی و نیز مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار خویش، شانه خالی کنند. به استناد بند (2) ماده (59) قانون مجازات اسلامی (1370)، هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود جرم نیست. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود. پیرو آن، ماده (60) قانون مجازات اسلامی (1370) مقرر می دارد: "چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جانی و مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد، طبیب ضامن نمی باشد". به هر حال، وضعیت مسئولیت پزشکی در قوانین ایران بسیار نامطلوب است و بیماران به ناچار و از روی احتیاج، ذمه پزشک را از خسارت و مجازات احتمالی برئ می نمایند غافل از اینکه اگر پزشک معالج آنها، بدیهی ترین اصول و موازین پزشکی را نیز رعایت نکند و وضعیت آنها را بدتر از گذشته کند، اخذ خسارت غیر ممکن خواهد بود. این در حالی است که ماده 495 قانون مجازات اسلامی[15] (1392) با پذیرش مسئولیت کیفری مطلق در مفهوم مضیق در راستای اتفاق نظر فقها در خصوص مسئولیت پزشک در جهت رفع این نقص برآمده است که این مسئولیت با فرض مجازات بودن دیه، یک مسئولیت کیفری مطلق خواهد بود و اخذ برائت و ابراء ذمه پزشک چیزی است که می توان آن را در قاعده استصلاح یا مصالح مرسله یافت که فقهای امامیه این دلیل و رد آن را مطرح ساخته اند (محمدی، 1386: 242). در واقع در قانون مذکور ابتدائاً پزشک مسئول شناخته شده است، لیکن برای وی دفاعی در نظر گرفته شده که در صورت اثبات شرایط مندرج در ماده 495 از مسئولیت مبرا خواهد بود. البته، بعد از پیروزی انقلاب اسلامی با ایجاد مجمع تشخیص مصلحت نظام، نگرشی تازه در خصوص قاعده مذکور به وجود آمده است. نا گفته نماند، میان قضات افراد فرهیخته ای هستند که خود را اسیر عبارت ناپخته قوانین نمی کنند و در صدور رای موازین عدل و انصاف را رعایت می کنند. اما این کافی نیست؛ چرا که اگر قاضی، اجتهاد در برابر نص نکند، خرده ای بر او نمی توان گرفت؛ زیرا متن قانون پزشک را در صورت اخذ برائت، از مسئولیت مطلق مبرا می کند. به همین جهت است که پزشکان در کشور ایران، از بیمه مسئولیت مدنی خویش خودداری می کنند زیرا قانون گذار، پزشک را تنها با اخذ برائت از بیمار مستاصل و درمانده، مبرّا از مسئولیت نموده است که تصویب و اجرایی شدن قانون جدید و مسئولیت مطلق کیفری پزشک، نه تنها موجب احتیاط عمل از سوی پزشکان خواهد بود بلکه آنان را به استفاده از بیمه مسئولیت خود ترغیب خواهد کرد.

نتیجه گیری :
همه میدانیم که پزشک، وکیل، محضردار، پرستار، سکرتر( که ازواژه راز داری میآید) و بسیاری مشاغل دیگر بدلیل حساسیت شغلی خود از هرگونه ابراز شفاهی یا کتبی و افشای اسرار حرفه ای خود بدیگران اکیدا ممنوع می باشند.کارمندان و کارکنان و حقوق بگیران ادارات و موسسات دولتی و خصوصی نیز ملزم به نگهداری اسرار شغلی خود می باشند. دربیشتر کشور هایی که دارای یک دستگاه قانونگذاری باشند ( که ایران نیز شامل آنهاست) در مشاغلی چون وکالت، پزشکی و محضر داری دارندگان این مشاغل با خوردن سوگند رسمی و تعهد به سوگند خود وارد این حرفه ها شده و حق خیانت به سوگند حرفه ای خود را تحت هیچ شرایطی ندارند. این رازداری و امانت در اسرار به کلیه کسانی که با صاحبان این مشاغل در ارتباط حرفه ای هستند یعنی کارمندان آنها نیز سرایت کرده و نه تنها اسرار مستقیما ابراز شده از طرف اشخاص را شامل میشود بلکه کلیه اطلاعات دریافت شده درباره اشخاص بطور غیر مستقیم را نیز در بر میگیرد.سوگند حرفه ای در قانون فرانسه سوگندی است مطلق و هیچ مقام و قدرتی حق دریافت اسرار حرفه ای از صاحبان این مشاغل را نداشته وحرفه آنها بر اساس اعتماد میان وکیل و موکل، پزشک و بیمار پایه ریزی شده است. در مقررات حرفه پزشکی فرانسه در ادای سوگند این حرفه چنین قید گردیده:
" من به تمامی افراد، اسقلال آنها و خواست آنها احترام میگذارم. خود را از هرگونه تآثیرپذیری مادی و جستجوی نام بری میدارم. پذیرفته شده در حریم حصوصی اشخاص، محرم اسراری میباشم که دریافت نموده ام. پذیرا شده در خانه ها، به اسرار آنها احترام میگذارم و در کردار خود خیانتی به اخلاقیات نخواهم کرد. ( بخشی از سوگند)ممکن است این توهم پیش آید که اسرار حرفه ای فقط به اسراری اطلاق شود که در ارتباط با بیماری شخص است ، اما قانون فرانسه این سوگند را بطور مطلق و عام بر پزشکان تحمیل نموده است.بنا به ماده 4 قانون سلامت عمومی فرانسه، اسرار حرفه ای نه تنها شامل آن اسراریست که پزشک به منا سبت شغل خود مطلع گشته بلکه شامل کلیه اطلاعاتی میشود که اودر همین رابطه دیده، شنیده یا پی برده ا ست.
در قانون کیفری فرانسه ماده 226-13
" افشای یک اطلاع محرمانه از طرف کسی که بدلیل شرایط یا شغل، یا بدلیل پست یا یک ماموریت موقتی از آن مطلع گشته، دارای مجازات یکسال حبس و 15000 اورو غرامت میبا شد". در قانون فرانسه ، اسرارحرفه ای هم در مفهوم خاص ( اقراری) و هم در مفهوم عام آن ( اکتسابی) برای پزشک مسوولیت ایجاد کرده و همه آنچه که او نه تنها درباره وضعیت فیزیکی-روحی بیمار خود بلکه تمامی اطلاعاتی که او بطور غیر مستقیم در باره بیمار، زندگی و در حول و حوش اطرافیان وی بدست آورده را نیز در بر میگیرد.حتی دستگاه قانونگزاری و مراجع قضایی نیز حق بازجویی و پرسش درباره بیمار را از پزشک او نداشته و نمیتوان او را بعنوان شاهد به دادگاه کشاند.رویه قضایی فرانسه نیز از همین معیار پیروی کرده و اسرار حرفه ای را مطلق و عام میداند: " اجبار اسرار حرفه ای به پزشکان به مثابه یک وظیفه شغلی تحمیل میگردد. این وظیفه عام و مطلق میباشد و هیچکس حق تخطی از آنرا ندارد.".رای دادگاه عالی کیفری 8 مه 1947همچنین این وظیفه حتی پس از مرگ بیمار به قوت خود باقی میماند و حتی در برابر قاضی نیز قابل افشا نیست.همانطور که گفته شد اسرار حرفه ای برای پزشکان و مشاغل مشابه آن تنها به موضوع بیماری شخص محدود نگشته و بطور عام شامل تمامی وجوه زندگی او نیز میگردد.دامنه مطلقیت اسرار حرفه ای به حدی است که حتی اگر همان موضوع توسط کسانی دیگر هم در مطبوعات مطرح شده باشد و حتی عموم هم از آن مطلع گشته باشند پزشک حق ندارد در این زمینه افشاگری کند. البته مقرارات کانون پزشکان ایران را در دسترس ندارم اما در کلیه کشورها مقرراتی با کم و بیش تفاوت در این زمینه و جود دارد. در قانون کیفری ایران نیز ماده 648 مجازات اسلامی درباره وظایف پزشکان چنین میگوید:
"اطباء و جراحان و ماما ها و دارو فروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار میشوند هرگاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشا کنند به سه ماه و یک روز حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محسوب میشوند".و ماده 698 همان قانون در باب افترا و توهین و هتک حرمت مقررمیدارد:" هرکس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقاما ت رسمی بوسیله نامه یا شکواییه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هر گونه اوراق چاپی یا خطی با امضاء یا بدون امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی را بر خلاف حقیقت را سا یا به عنوان نقل قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی تصریحا یا تلویحا نسبت دهد اعم از اینکه از طریق مزبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان باید به حبس از دو ماه تا دو سال و یا شلاق تا 74 ضربه محکوم شود."
از منظر حقوق کیفری در مفهوم سنتی ، برای اثبات جرایم علاوه بر عنصر مادی جرم نیاز به وجود و احراز عنصر معنوی جرم نیز بوده است. لیکن با توجه به تحولات صورت گرفته در حقوق به ویژه، در حقوق کیفری و اهمیت جرایم نوین در راستای تحولات اجتماعی و محیطی، قانون گذاران متقاعد شده اند که به لحاظ توجه خاص به نظم اجتماعی، وجود و احراز تقصیر به معنای اعم را نسبت به تحقیق پاره ای از جرایم و تحمیل مجازات مورد نظر قرار ندهند. هر چند این امر ظاهراً با فلسفه مسئولیت کیفری متعارض است اما به صورت استثنایی ایجاب می کند که چنین جرایمی از یک سو فقط با احراز عنصر مادی و قانونی محقق شناخته شود و از سوی دیگر چون ضمانت اجرا های مدنی، حرفه ای و انتظامی کافی نیستند، باید برای چنین جرایمی مجازات های نقدی اعمال شود، تا راه های فرار اشخاص حقیقی و حقوقی تا حدودی مسدود گردد.
امروزه با پیشرفت سریع دانش پزشکی و وجود تجهیزات مدرن، پزشک می تواند درمان برخی از بیماری های کم خطر را تضمین نماید و متعهد شود که نتیجه را محقق می سازد. با وجود این، اصل بر "به وسیله" بودن تعهد پزشک است امّا رویه قضایی با "به نتیجه" دانستن بسیاری از تعهدهای پزشکان، این اصل را تخصیص زده است. بنابراین، امروزه نظر به پیشرفت های چشمگیر در زمینه پزشکی دیگر تعهد پزشک به تزریق خون سالم را نباید تعهد "به وسیله" دانست. با توجه به اهمیت حرفه پزشکی در جامعه و حساسیت عملکرد پزشک، درباره مسئولیت او بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و دو نظر مطرح شده است که مطابق یکی، اصل بر عدم مسئولیت پزشک است و طبق دیگری اصل بر مسئولیت پزشک است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
امّا آنچه مسلم است، این است که اگر دیه را مجازات فرض کنیم، مسئولیت پزشک را می توان در فقه امامیه با مسئولیت مطلق کیفری یکسان دانست و پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت و نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان به کار گرفته و ماذون از بیمار در معالجه بوده و مرتکب تقصیر هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، به دلیل مستند بودن به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عمد وجود دارد، ضامن است و اگر قانون گذار ایران اخذ برائت را دلیل بر عدم مجازات پزشک دانسته مصلحتی بوده که بدون در نظر گرفتن حقوق بیماران به تصویب رسانده در حالی که حداقل جبران خسارت را می توانست از طریق بیمه پیش بینی نموده و از نظر مسئولیت مطلق پزشک را در مقابل بیمار مسئول بداند. این موضوع که بر اثر بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات دولتی عمل پزشک منجر به ایراد آسیب یا خسارت شود نیز می توان پزشک را مسئول دانست. البته با تصویب ماده 495 قانون مجازات اسلامی 1392 تا حدودی ای مشکل مرتفع شده و برای پزشک مسئولیت مطلق کیفری از نوع مضیق قائل گردیده است.
بنابراین می توان نتیجه گرفت که در فقه امامیه همانند قوانین موضوعه کیفری، مسئولیت مطلق کیفری پزشک مطرح بوده ولی فقها، اخذ اجازه و کسب برائت از بیمار را راهی برای تسهیل پذیرش درمان بیماران توسط پزشکان قرار داده اند. در حالی که، اجازه و برائت قبل از شروع درمان پزشک بوده و اگر غیر از این بود عمل پزشک مسئولیت مطلق کیفری را به دنبال داشته و مجازات دیه بر وی تحمیل می گردد که هدف از این امر همانند حقوق کیفری، تامین حقوق افراد جامعه بوده است که این امر به درستی در قانون جدید مجازات اسلامی پیش بینی شده و برای پزشک مسئولیت کیفری از نوع مضیق قائل شده است.

منابع و مراجع:
1.آشوری، محمد، "عدالت کیفری از دیدگاه حمورابی"، نشریه موسسه حقوق تطبیقی، 1359.
2.آخوندی، محمود، "آئین دادرسی کیفری"، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1367.
3.جباری، غلامحسین، "موسسات بیمه"، انتشارات موسسه عالی حسابداری، 1349.
5.حسینی‏نژاد، حسینقلی، "مسئولیت مدنی"، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1370.
6.زندی، هوشنگ، مجموعه قوانین و مقررات پزشکی و داروئی، کتابفروشی گنج دانش.
7.سماواتی، حشمت الله، "خسارات ناشی از عدم انجام تعهد"، انتشارات مولوی، 1368.
8.شباهنگ، رضا، "بررسی نارسایی‏های بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران"، پایان‏نامه کارشناسی ارشد، رشته مدیریت بازرگانی، دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی دانشگاه تهران، 1376.
9.عبادی، شیرین، "حقوق پزشکی"، انتشارات زوار، 1370.
10.عباسی، محمود، "تعزیرات حکومتی و جرایم پزشکی و دارویی"، موضوع سخنرانی در دانشگاه علوم پزشکی، مرداد 1375.
11.فرقانی، باهر(مترجم)، "تاریخ پزشکی ایران و سرزمینهای خلافت شرقی" انتشارات امیر کبیر، 1356.
12.کاتوزیان، ناصر، "ضمان قهری و مسئولیت مدنی"، انتشارات دانشگاه تهران، 1370.
13.لنگرودی، محمد جعفر، "ترمینولوژی حقوق"، بنیاد ستاد، 1363.
14.لنگرودی، محمد جعفر، "حقوق تعهدات"، انتشارات دانشگاه تهران، 1369.
15.محرری، محمد رضا، "کلیات اخلاق پزشکی"، مجموعه مقالات اخلاق پزشکی از انتشارات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، 1369.
16- آقایی جنت مکان، حسین، (1390)، حقوق کیفری عمومی، جلد دوم، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل.
17- اردبیلی، محمد علی، (1386)، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ شانزدهم، نشر میزان.
18- باهنر، حسین، (1387)، تاثیر قرابت بر مسئولیت کیفری، تعالی حقوق، شماره28/27، سال سوم.
19- صفایی، حسین، (1351)، حقوق مدنی(تعهدات و قراردادها)، موسسه عالی حسابداری، تهران.
20- طاهری نسب، یزدالله، (1388)، رابطه علیت در حقوق کیفری ایران و انگلستان، چاپ اول، تهران، انتشارات دادگستر.
21- عبداللهی، اسماعیل، (1389)، درس هایی از فلسفه کیفری: درآمدی بر مسئولیت کیفری بدون تقصیر در نظام های حقوقی ایران و انگلستان، چاپ اول، تهران، انتشارات خرسندی.
22- کاتوزیان، ناصر، (1376)، دوره قواعد عمومی قراردادها، چاپ دوّم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
23- کاتوزیان، ناصر، (1387)، دوره مقدماتی حقوق مدنی (وقایع حقوقی)، چاپ چهاردهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
24- کروزون، ال.بی، (1384)، فرهنگ حقوقی، قدیر گلکاریان و دیگران، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشیار.
25-کلارکسون، سی.ام. وی، (1374)، تحلیل مبانی حقوق جزا، حسین میر محمد صادقی، چاپ دوم، تهران، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی.
26-محمدی، ابوالحسن، (1386)، مبانی استنباط حقوق اسلامی (اصول فقه)، چاپ بیست و نهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
27-میر سعیدی، منصور، (1386)، مسئولیت کیفری ( قلمرو و ارکان)، جلد اول، چاپ دوم، نشر میزان.
28-نجفی ابرند آبادی، علی حسین، تقریرات جامعه شناسی جنایی، دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا، نیم سال دوم، سال تحصیلی84-1383.
29-نجفی ابرند آبادی، علی حسین، تقریرات جرم شناسی (جامعه در مقابل جرم و جرم در مقابل جامعه)، دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا، نیم سال دوم، سال تحصیلی88-1387.
ب) عربی
30 ابن ادریس حلّی، (1411)، السرائر، موسسه نشر اسلامی، الطبعه الثانیه.
31- ابن فهد الحلّی، (1413)، المهذب البارع، جامعه المدرسین، قم المقدسه.
32- حسینی روحانی، محمد صادق، (1414)، فقه الصادق، موسسه دارالکتاب، مطبعه فروردین، طبعه الثالثه، قم.
33- سنهوری، عبدالرزاق، (1952)، الوسیط فی شرح القانون المدنی، مصادر الالتزام.
34- شهید ثانی، الروضه البهیه، انتشارات داوری، قم، الطبعه الاولی، مطبعه الامین، جلد10.
35- طباطبایی، علی، (1404ﻫ .ق)، ریاض المسائل، المطبع حیدری، قم، موسسه آل بیت.
36- العاملی الفقعانی، زین الدین ابوالقاسم علی، (1418)، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الایقاعات و العقود، مکتبه الامام العصر، شیراز، الطبعه الاولی.
37- محتسب بالله، بسام، (1404ﻫ .ق)، المسوولیه الطبیبه المدنیه و الجزائیه، الطبعه الاولی، دارالایمان، بیروت.
38- محقق اردبیلی، (1416)، مجمع الفائده و البرهان، جامعه المدرسین، الطبعه الاولی.
39-نجفی، محمد حسن، (1404)، جواهر الکلام، مکتبه الاسلامیه، الطبعه الساسه

منصور، 1.خلعتبری، "شرط عدم مسئولیت"، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 8.

2 چنانکه درمورد حضرت موسی آمده است که هنگام بیماری از خوددارویی که بنی اسرائیل حاضر کرده بودند، خودداری کرد. ندا رسید که اگر آن را نخورد، پروردگارهرگز شفایش نخواهد داد ر.ک.سید محمدجواد حسینی عاملی: مفتاح الکرامه 10/270 وامام محمد غزالی : کیمیای سعادت ، 2/562
3 امام محمد غزالی کیمیای سعادت 2/567 (مثنوی1/913)

4 جانعلی محمود صالحی، "حقوق زیان‏دیدگان و بیمه شخص ثالث"، تهران، دانشگاه تهران، 1372، ص 36.
5 محمد جعفر لنگرودی، "ترمینولوژی حقوق"، ص 642.
6 اسکیج، پروفسور دی جی، حقوق اخلاق پزشکی، بهرام مشایخی و محمود عباسی(م)، نشر پایا، چاپ اول، 1377.
7 آل شیخ مبارک، محمد بن قیس، حقوق و مسوولیت پزشکی، محمود عباسی(م)، چاپ اول، نشر حقوقی، 1377.
8 الگود، سیبریل، تاریخ پزشکی ایران، باقر فرقانی(م)، تهران، امیرکبیر، 1356.
9 امامی، سید حسن، حقوقی ، ج(2)، انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم، 1374.
10 ایزدپناه، دکتر مسیح، حقوق بیمه، جزوه درسی دانشگاه امام صادق(ع).
11 براون، ادوارد، تاریخ طب اسلامی، مسعود رجب نیا(م)، چاپ پنجم، 1371.
12 حسینی نژاد، حسینقلی، مسوولیت مدنی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370.
13 ساکت، محمدحسین، پند و پیمان در پزشکی، مشهد، واژیران، چاپ اول، 1378.
سیاوش، 14 شجاع پوریان، مسوولیت مدنی ناشی از خطاهای شغلی پزشک، نشر فردوسی، 1373.
15 واذا مرضت فهو یشعین .(قرآن کریم 26/80)
16 ر.ک. لالو وآزار: مسئوولیت مدنی، ج1، ش777، مازو:دروس حقوق مدنی ،ج 2 ، ش401،مارتی ورینو:حقوق مدنی ، تعهدات ج1 قراردادش43
محمد جعفر، 17لنگرودی، "حقوق تعهدات"، انتشارات دانشگاه تهران، 1369
18 ناصر، کاتوزیان، "قواعد عمومی و قراردادها"، جلد چهارم، انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا.
19 ژوئن 1962 دالوز 1962 خلاصه ، ص 100 ، 13ژانویه 1959، دالوز 1959، ص26.
20 لالو وآزار: مسئوولیت مدنی ، ش 798
21 محمد رضا، محرری، "کلیات اخلاق پزشکی"، مجموعه مقالات اخلاق پزشکی از انتشارات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، 1369.

باهر(مترجم)، 22 فرقانی، "تاریخ پزشکی ایران و سرزمینهای خلافت شرقی" انتشارات امیر کبیر، 1356.
23 ادب قانون نویسی اقتضا می کرد که دو ماده جداگانه به طبیب وبیطار اختصاص داده شود تا ولی بیمار و صاحب حیوان دوشادوش هم قرار نگیرد.حتی قانون نویسان حمورابی نیز به این ادب متادب بوده اند؛چه در ماده 218آن قانون از جراح سخن گفته اند و در ماده 225از بیطار(رک.قانون نامه حمورابی،ترجمه کامیار عبدی،سازمان میراث فرهنگی کشور،1373)
24 Sidaway V.Bethlem Royal Hospital
25رضا، شباهنگ، "بررسی نارسایی‏های بیمه مسئولیت مدنی حرفه‏ای پزشکان در ایران"، پایان‏نامه کارشناسی ارشد، رشته مدیریت بازرگانی، دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی دانشگاه تهران، 1376.
26 عباسی، محمود، "تعزیرات حکومتی و جرایم پزشکی و دارویی"، موضوع سخنرانی در دانشگاه علوم پزشکی، مرداد 1375.
27 سماواتی، حشمت الله، "خسارات ناشی از عدم انجام تعهد"، انتشارات مولوی، 1368.

28 غلامحسین، جباری، "موسسات بیمه"، انتشارات موسسه عالی حسابداری، 1349.
محمد ولی، جوهریان، "بیمه عمر"، انتشارات شرکت سهامی بیمه ایران، 1372.
30 میشل لوراسا،. ترجمه: دکتر محمد اشتری، چاپ اول، زمستان 1375، ص 29.

31 علیرضا یزدانیان،. قلمرو مسوولیت کیفری، نشر آیلار، چاپ اول، 1379، ص 30.
32 دکتر حسینقلی حسینی نژاد، مسوولیت مدنی. انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ اول، 1370، ص 13.
33 محمد بن قیس آل شیخ مبارک، حقوق و مسوولیت پزشکی در آیین اسلام، ترجمه محمد عباسی، نشر حقوقی، چاپ اول، زمستان 1377، ص.
34 محمدحسین ساکت، پند و پیمان در پزشکی. درآمدی به اخلاق پزشکی، ص 25، مشهد، واژیران، چاپ اول 1378.
35 محمدحسین ساکت، همان، صص 37 – 36.
36 Code de deontologie medicale.
37 Lambert – yvonne , Droit des assurances – 9 edition , 1995 – Dalloz Paris Pag467.
38 بنگرید به: امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص560
39 برای ملاحظه ماهیت حقوقی دیه بنگرید به: کاتوزیان، 1374، ص7؛ مجله کانون وکلای دادگستری شماره 7 و 9 دوره جدید، ص 379؛ مرعشی، دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم؛ مجله قضایی و حقوق دادگستری، 1370، ش1، ص9 به بعد.
40 مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی ش 6422، مورخ 7/10/66 عاقله متهم نیست فقط مکلف به پرداخت دین ا ست و بازداشت جایز نیست و محل سکونت عاقله نیز جزو مستثنیات دین است.
—————

————————————————————

—————

————————————————————

ج

21