تحقیق بررسی شروط ضمن عقد

مقدمه
در زبان فارسی کلمه حقوق بدو معنی استعمال می شود الف: مجموع مقرراتی که بر افراد یک جامعه در زمان معین حکومت می کند. انسان موجود عاقلی است و از آغاز کار به خوبی تشخیص داد که تمام اجتماع او با هرج و مرج و زورگویی امکان ندارد و بناچار باید قواعدی بر روابط اشخاص از این جهت که عضو جامعه اند حکومت کند و ما امروز مجموع این قواعد و مقررات را حقوق می نامیم. خصوصیت قواعد حقوقی در این است که اجرا آن از طرف جامعه تضمین شده و هیچکس یارای تجاوز به آن را ندارد و از همین جا تفاوت اساسی حقوق و اخلاق نیز ظاهر می گردد. حقوق را به معنایی که گفته شد حقوق ذاتی هم می نامند.
ب. برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع حقوق موضوعه برای هر فرد امتیازاتی در برابر دیگران می شناسد و توانایی خاصی به او اعطا می کند که حق می نامند و جمع آن حقوق است و حقوق فردی نیز گفته می شود. سپس حق حیات، حق مالکیت، حق ابوت، نبوت و حق زوجیت و امثال آن به اعتبار معنی اخیر است ولی کلمه حقوق به معنی اول همیشه به جمع استعمال می شود و برای نشان دادن مجموعه نظامات و قوانین است: از قبیل حقوق ایران حقوق مدنی، حقوق بین المللی، حقوق اسلام.
درحقیقت روابط بین افراد در اجتماع همواره بر مقررات و قواعدی استوار است که جامعه به آنها بنظر احترام می نگرد. آن مقررات و قواعد، موارد عوامل عدیده و اجتماعی است که بسیاری از آنها در ادوار متمادی مورد عمل قرار گرفته و در اثر تکرار عمل، افراد که به آن انس پیدا نموده و رعایت احترام آن را لازم می دانند. درجه احترامیکه جامعه به هر یک از مقررات و فوائد اجتماعی می گذارد متناسب با قوه تاثیر عاملی می باشد که موجب پیدایش آن شده است. مولود عوامل اجتماعی مزبور بر سه دسته اند:
عادت، مذهب، اخلاق
مقررات هر یک از آنها دارای کیفر و جزایی است متناسب با عاملی که موجب پیدایش آن شده که در صورت تخلف افراد از آن مقررات، دچار کیفر مزبور می گردند چنانکه مقررات عادت و اخلاق دارای جزا و جزائی است که تخلف از آن احساسات افراد جامعه را برعلیه متخلف بر می انگیزد و مقررات مذهبی دارای جزاء دنیوی و اخروی است که در حکومت های مذهبی جزای دنیوی آن اجرا می شده و در جامعه های سیاسی کنونی در اثر نبودن اقتدارات دینی متروک مانده است و پیروان مذهب به راهنمایی روح ایمان و بیم از مجازات اخروی آن مقررات را می نمایند. در جامعه های سیاسی به منظور برقراری نظم اجتماعی مقرراتی وضع می شود و برای متخلفین از آن جزاء کیفری و مدنی معین می گردد و به کمک حکومت های خود آن را اجرا می کنند اینگونه قوانین سرچشمه خود را عموماً از عادات و اخلاق و مذهب می گیرند و تاثیر آنها در قوانین موضوعه حتمی می باشد و مقنین هر چه بخواهند خود را ازتاثیر آنها دور دارند موفق نمی شوند زیرا مقننین خود تربیت شده عوامل محیط هستند و افکارشان خواه ناخواه تحت تاثیر واقع شده و به آنها خوگرفته است. در موارد بسیاری عوامل اجتماعی دیگری مانند عوامل اقتصادی، بهداشتی، سیاسی، تجاری و بالاخره احتیاجات موجب وضع قوانین می گردد. در تمامی موارد نظریات علمی حقوق راهنمای تضمین می باشد و تاثیر آن گاه چندان است که مقنین را از رعایت اصول مسلمه اجتماعی باز می دارد قوانین مصوبه به صورت مجموعه هایی در آمده و در دسترس افراد گذاشته می شود تا طبق آن قوانین عمل کنند و دادرسان در مورد بروز اختلافات بین افراد طبق آن دعاوی را حل و فصل بنمایند.
اصطلاح حقوق مدنی از رومیان اقتباس شده است در این دولت حقوق مدنی مخصوص اتباع رومی بود و خارجیان حق استفاده از آن را نداشته ولی حقوق بشر به هر انسانی، قطع نظر از تابعیت و ملت او تعلق داشت.
در قرن های پانزدهم و شانزدهم میلادی رفته رفته حقوق مدنی به قواعدی که حاکم بر روابط خصوصی افراد بود گفته شد، و حقوقدانان فرانسوی به تجزیه و تحلیل آن پرداختند طبق مقررات این قسمت را که برای ایشان مورد استفاده بود تقلید کردند ولی از قرن هفدهم چنین مرسوم شد که حقوق مدنی را در برابر حقوق عمومی، که ناظر به اساس امپراطوری فرانسه بود قرار می دهند.
به این ترتیب اصطلاح حقوق مدنی به فرانسه وارد شده و در سایر قوانین نیز مورد تقلید قرار گرفت با استفاده از ترجمه آن عنوان قانون مصوب 1307 را قانون مدنی بگذاریم.
پس حقوق مدنی ابتدا شامل تمام رشته های حقوق خصوصی بوده و کلیه روابط گوناگون اشخاص در آن مطرح می شده است ولی بتدریج که روابط اجتماعی توسعه یافت، و هر دسته ای از آنها مقتضیات خاصی پیدا کرد، دولتها متوجه شدند که تمام وقایع حقوقی را نمی توان یکجا بررسی کرد و رعایت مصالح عموم وحفظ حقوق اشخاص ایجاب می کند که برای پاره ای از آنها قواعد خاص وضع شود.
مثلاً معلوم شد که تعیین حقوق و تکالیف کارگر و کارفرما با مقررات عمومی امکان ندارد و بخصوص وضع کارگران در دو قرن اخیر ایجاب می کند که قانون به حمایت از آنان برخیزد، و ضعفی را که از نظر اقتصادی در برابر کارفرمایان دارند، با وضع مقررات نوین جبران کند. این ضرورت موجب شد که دولتها کم کم مجموعه هایی بعنوان قوانین کار تهیه کنند و حقوق خصوصی بنام حقوق کار یا صنعتی ایجاد گردد.
همچنین نظر به اینکه توسعه روابط تجاری مستلزم این است که بازرگانان بقول و عهد یکدیگر اعتماد پیدا کنند و بشدت از تقلب و تزویر جلوگیری شود و در عین حال قواعد تجاری باید ساده تر و با عادات و رسوم مردم در داد و ستد منطبق باشد، رشته دیگری بنام حقوق تجارت بوجود آید.
پس تمام روابط مالی و خانوادگی اشخاص، که موضوع رشته خاصی قرار نگرفته است، در حقوق مدنی بررسی می شود. این حقوق روابط اشخاص را تنها از جهت اینکه عضو جامعه هستند تنظیم می کند، و توجهی به شغل و مقام و سایر خصوصیت های ایشان ندارد، و شاید به همین جهت است که آن را حقوق مدنی می گویند. زیرا قواعد آن، فقط از این لحاظ که شخص عضو جامعه یا مدینه است، بر او حکومت می کند.
از سابقه ای که درباره جدا شدن بعضی رشته ها از حقوق مدنی بیان شد، بخوبی معلوم است که سایر رشته های حقوق خصوصی جنبه استثنایی و خلاف اصل دارد: بدین معنی که روابط مردم اصولاً تابع قواعد حقوق مدنی است، مگر اینکه در سایر رشته ها حکم خاصی برای آن پیش بینی شده باشد. پس با توجه به این نکته که در سایر رشته ها تنها معدودی از روابط پیچیده و نامحدود اشخاص مطرح است. اهمیت خاصی که حقوق مدنی در بین سایر رشته ها دارد بخوبی روشن می شود.
حقوق مدنی کلید فهم بسیاری از مسائل حقوقی و حتی حقوق عمومی و خارجی است زیرا نه تنها در حقوق خصوصی غالباً از قواعد عام آن استفاده می شود بلکه در حقوق عمومی و بین المللی نیز گاه از اصول موجود در آن استناد می گردد، بطوریکه حقوقدانان و حتی سیاستمداران در پاره ای از مسائل به کمک همین قواعد نظرهای خود را توجیه می کنند. پس حقوق مدنی ما در سایر شعبه هاست. بخصوص در کشور ما به لحاظ سوابق تاریخی خاص آن، هیچیک از رشته های حقوق بدون تردید به پختگی و وسعت این رشته نیست.
برای روشن شدن ماهیت حقوق مدنی ذیلاً بذکر خصوصیات آن می پردازیم حقوق مدنی رشته ای از حقوق موضوعه است.
حقوق موضوعه عبارت است از مجموع قواعدی که برای تنظیم و اداره امور مردم در یک اجتماع معین ، در زمانی معین بوسیله قانونگذار وضع و اجرای آن بوسیله قدرت دولت تضمین شده است. اصطلاح حقوق موضوعه در مقابل حقوق فطری یا طبیعی بکار می رود که عبارتست از قواعدی که لازمه فطرت و طبیعت بشر است و خارج از اراده و عمل قانونگذار وجود دارد و قانونگذار باید آن را محترم بشمارد و از آن الهام بگیرد.
حقوق مدنی هر کشور بخشی از حقوق موضوعه آن کشور است بنابراین رعایت آن بر افراد الزامی است و در صورت لزوم قدرت دولت افراد را به رعایت قواعد آن مجبور می نماید حقوق مدنی رشته ای از حقوق ملی است می دانیم که حقوق به دو رشته حقوق ملی(داخلی) و حقوق بین الملل تقسیم می شود.
حقوق ملی عبارت از قواعدی است که در داخل یک کشور بر روابط افراد آن حکومت می نماید و بعبارت دیگر حقوق ملی در مقابل حقوق بین الملل، رشته ای از حقوق است که بر روابطی که در آن عامل خارجی دخالت ندارد حکومت می کند، مثلاً اگر قراردادی بین دو ایرانی منعقد گردد و محل انعقاد و اجرای قرارداد در ایران باشد این قرارداد مشمول مقررات داخلی و ملی ایران و تابع قانون مدنی است. لیکن حقوق بین المللی حاکم بر روابط بین دولتها حقوق بین الملل عمومی یا روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی ( حقوق بین الملل خصوصی) است.
حقوق مدنی رشته ای از حقوق خصوصی است. حقوق موضوعه داخلی دارای دو رشته است حقوق عمومی و حقوق خصوصی.
حقوق عمومی از تشکیلات اساسی دولت و سازمانهای دولتی و رابطه آنها با یکدیگر و با مردم بحث می نماید. لیکن حقوق خصوصی بر روابط افراد با یکدیگر حکومت می کند و مهمترین رشته آن حقوق مدنی است. حقوق مدنی در قدیم با حقوق خصوصی مترادف بوده است زیرا در گذشته که روابط اجتماعی توسعه چندانی نداشته کلیه روابط خصوصی بوسیله حقوق مدنی تنظیم و اداره می شده است و بمرور ایام بعضی از روابط اجتماعی مانند روابط تجارتی و صنعتی رشته های دیگری از قبیل حقوق تجارت و آئین دادرسی مدنی از آن منشعب شده اند. خلاصه همانطور که قبلاً به آن اشاره کردیم حقوق مدنی را می توان اصل و رشته مادر و رشته های دیگر حقوق خصوصی را فروع آن نامید.
موضوع این تحقیق شروط ضمن عقد می باشد که یکی از مهمترین مسائل مورد بحث در حقوق مدنی می باشد.

فصل اول
تعاریف

مبحث اول : شرط
مبحث دوم : شرط ضمن عقد
مبحث سوم : شرط ضمنی
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
مبحث ششم: شرایط صحت شرط ضمن عقد

مبحث اول: تعریف شرط
واژه شرط در فرهنگ لغات به قرار، پیمان، عهد، تعلیق عمل قضایی به آینده معنا شده و نیز به مفهوم خیارات هم آمده. درفقه شرط به معنای مطلق تعهد تعریف شده چه جدای از عقد باشد (شرط ابتدایی) و چه ضمن عقد باشد.
در حقوق مدنی شرط به دو معنا به کار می رود:
الف: شرط امری است که رکن اساسی یا اثر یک عمل یا واقعه حقوقی وابسته به آن است به عبارت دیگر شرط لازمه امر حقوقی است که عدم آن، عدم امر حقوقی( و به تبع آن عدم اثر امر حقوقی) را سبب می شود.
ماده 374 قانون مدنی می گوید : "در حصول قبض اذن بایع شرط نیست… "
ب. شرط توافقی است که با توجه به طبیعت خاص خود یا براساس تراضی طرفین از توابع عقد دیگری قرار گرفته است. در این معنا شرط تعهدی تبعی است که براساس توافق و تراضی دو طرف عقد به وجود می آید ( شرط ضمن عقد) و یا اختیاری است که پس از عقد به سبب بوجود آمدن علتی خاص برای یکی از طرفین و یا هر دو علت عقد به وجود می آید ( خیارات)
مثال اول: ماده 238 قانون مدنی می گوید : "هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود"
مثال دوم: ماده 416 قانون مدنی می گوید: "هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند"
مبحث دوم : تعریف شرط ضمن عقد
شرط ضمن عقد نوعی از تعهد تبعی است که دو طرف عقد آ‎ن را ضمن عقد اصلی اشتراط می کنند تا بدین صورت آثار و شرایط عقد اصلی را به دلخواه و تراضی خود تغییر دهند. در فقه شرط ضمن عقد به معنای مطلق تعهد و در مقابل شرط ابتدایی بیان شده است.
پیش از نوشتن قانون مدنی، افراد اراده خود را باید در قالب عقود معین می ریختند تا صورت شرعی و قانونی داشته باشد و البته این برایشان محدودیت بوجود می آورد و چون شرط ابتدایی از لحاظ فقهی باطل می باشد لازم بود برای رسیدن به تمایلات قبلی خود آنچه را که می خواستند به صورت شرط ضمن عقد توافق نمایند.
اکنون با وجود ماده 10 قانون مدنی که می گوید: "قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است" به نظر می رسد موضوع شروط ضمن عقد کارایی و کاربردی در حقوق مدنی امروز ندارد چرا که افراد آنچه را که می خواهند می توانند به صورت قراردادی خصوصی بین خود بوجود آورند مشروط بر اینکه توافق ایشان مخالف صریح قانون نباشد(اصل آزادی قراردادها).
دکتر کاتوزیان دو فایده برای شرط ضمن عقد در حقوق کنونی عنوان می کند:
اول : شرط ضمن عقد به اشخاص اجازه می دهد تا با افزودن قیود و شروط تازه عقد را به چهره دلخواه درآورند و برخلاف قوانین تکمیلی تراضی کنند.
دوم: شرط ضمن عقد در پاره ای از موارد که افراد مایل به پذیرفتن التزام مستقلی نیستند و می خواهند قراردادی را به شرط تحقق یافتن عقد دیگری اجرا کنند کاربرد دارد.
مبحث سوم: شرط ضمنی
این اصطلاح مربوط به آن دسته از التزام هایی است که در خود عقد ذکر نشده اما لازمه طبیعی عقد محسوب می شود. در واقع این التزام ها مقدمه عقد یا مقدمه اجرای آن می باشد.
تعیین این مقدمات و شناخت آنها با توجه به عرف و عقل صورت می گیرد قانون نیز وجود این التزام ها را مدنظر قرار داده مثلاً در ماده 356 قانون مدنی می گوید: "هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا از توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده است و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند"
نوعی از شرط صنعتی شرط بنایی یا شرط تبانی است. این شرط همان گفتگوها و مذاکراتی است که طرفین عقد پیش از انعقاد عقد انجام می دهند اما درضمن عقد اسمی از آنها برده نمی شود. ولی عقد براساس این مذاکرات انشاء می شود.
مثال : "الف" قصد دارد زمین زراعتی "ب" را خریداری کند که قبل از نوشتن مبایعه نامه "الف" و "ب" به اتفاق یک کارشناس درباره زمین، قیمت آن، متعلقات و ملحقات زمین، نحوه پرداخت ثمن چگونگی تحویل زمین و مسائلی از این دست گفتگو می کنند و براساس این شرایط که با هم توافق کرده اند ( شرط تبانی) چند روز بعد به عقد بیع را ایجاد می کنند و قبض و اقباض صورت می گیرد.
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
شرط بستگی تمام به عقد اصلی دارد تا جایی که می توان گفت: " شرط و عقد با یکدیگر تشکیل عقدی واحد را می دهند" هرگاه عقد اصلی بنا به دلایلی اقاله یا فسخ شود و یا آنکه معلوم شود که از اول باطل بوده است، تعهد قبلی نیز باطل خواهد شد هر چند که شرط ضمن عقد دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد، زیرا شرط تابع عقد اصلی است و به دلیل وجود عقد اصلی به وجود آمده پس با از بین رفتن تعهد اصلی، تعهد قبلی نیز باطل و بلااثر خواهد بود.
قاعده کلی این است که تعهد اصلی موجود حقوق مستقلی است که جدای از شرط می باشد پس اگر شرط ضمن عقد بنا به دلایلی باطل شود، عقد اصلی باطل نخواهد شد مگر آنکه بطلان تعهد تبعی به دلیل سببی باشد که آن سبب موجب اخلال یکی از شرایط اساسی صحت عقد اصلی می شود. در این صورت عقد اصلی به تبع بطلان شرط ضمن عقد باطل می شود ( ماده 233 قانون مدنی).
پس از بر هم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارند، هر چند که عقد تبعی جایز باشد، چون الزام عقد اصلی به شرط ضمن آن سرایت می کند، گاهی اوقات طرفین برای لازم شدن عقد جایزی آن را ضمن عقد لازمی شرط می کنند چنانچه حتی اگر در واقع عقد لازمی هم وجود نداشته باشد در سند نوشته می شود در ضمن عقد خارج لازمی چنین شرط شد.
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
اگر چه شرط بستگی کامل به عقد اصلی دارد اما تعهد ناشی از آن جزء تعهدهای اصلی عقد قرار نمی گیرد یعنی اگر مشروط علیه را به انجام تعهد بخواهد الزام آور بودن عقد تبعی به تبع عقد اصلی می باشد، وجود این التزام ناظر بر موردی است که مقصود طرفین ایجاد التزام برای هر دو طرف باشد، حال اگر التزام به وجود آمده به سود یکی از طرفین باشد، طرفی که به نفع او شرط شده می تواند حق خود را اسقاط کند. ماده 244 قانون مدنی می گوید:"طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند…"
باید در ضمن عقد مشروط له ومشروط علیه تصریح گردد مثلاً ذکر گردد که "الف" مشروط له و "ب" مشروط علیه می باشند یا اینکه شروط ضمن عقد متضمن شناسایی این دو باشد مثلاً نوشته شود: "ج" ملزم به انجام فلان کار برای "ب" می باشد که در این حالت "ب" مشروط له و "ج" مشروط علیه می باشد.
اگر تعهد تبعی به طور مطلق شرط شود، التزام برای هر دو طرف بوجود می آید و هیچ یک به تنهایی حق بر هم زدن شرط را ندارد.
مبحث ششم: شرایط صحت شرط ضمن عقد
ماده 190 قانون مدنی در خصوص صحت معاملات می گوید:"برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
1) قصد طرفین و رضای آنها
2) اهلیت طرفین
3) موضوع معین که مورد معامله باشد
4) مشروعیت جهت معامله)
اما برای صحت شرط ضمن عقد به طور مشخص شرطی را لازم ندانسته است لیکن در ماده 232 قانون مدنی شروط باطل غیرمفسد عقد و در ماده 233 قانون مدنی شروط باطل مفسد عقد را نام برده است.
الف. متعاملین وقتی می توانند عقد را واقع سازند که آن عقد دارای شرایط اساسی صحت معامله که در ماده 190 قانون مدنی نام برده شده باشند. وقتی طرفین برای ایجاد عقد باید شرایط اساسی را رعایت کنند به طریق اولی باید همین شرایط را برای شرایط ضمن عقد دارا باشند. پس شرط ضمن عقد هم باید دارای شرایط اساسی صحت معامله که در ماده 190 قانون مدنی آمده است، باشد.
ب. مرحوم دکتر امامی فرموده اند چهار شرط برای صحت هر معامله لازم است که قانون در رعایت آنها در صحت معامله سکوت اختیار نموده است که آن چهار شرط عبارتند از : مالیت داشتن، معین بودن، مبهم نمودن و مشروعیت جهت.
لذا نتیجه می گیرند که چون ماده ای که با استناد به آن بتوان به بطلان تعهدی که فاقد چهار شرط اخیرالذکر باشد، حکم و او، وجود ندارد و نیز وجود ماده 10 قانون مدنی می توان شروطی را که فاقد چهار شرط ذکر شده باشد صحیح شمرد.
چهار شرط لازمی که برای صحت معامله به فرموده دکتر امامی می توان رعایت نکرد از درون مواد 190 و 232 و 233 قانون مدنی استنباط می باشد.
در تعریف مال آمده: "… چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد.. " و چون تلاشهای معاملاتی برای کسب اقتصادی صورت می گیرد لذا اگر مورد معامله مالیت نداشته باشد یعنی از لحاظ اقتصادی سود و فایده ندارد و طبق ماده 232 قانون مدنی شرط که در آن سود و فایده نباشد باطل است و نیز با توجه به روح کلی حاکم بر قانون، قانون استنباط می باشد زیرا قانون برای حمایت از چیزهایی وضع شده که دارای منفعت عقلایی باشند. پس چیزی که مالیت ندارد. اگر موضوع معامله قرار گیرد چون متضمن ارزش اقتصاد نمی باشد قانون از آن حمایت نمی کند.
در خصوص نامعین بودن موضوع مورد معامله بند 3 ماده 190 قانون مدنی می گوید ".. موضوع معین که مورد معامله باشد.. " و نیز ماده 233 قانون مدنی شرط مجهول را باطل می شمارد که در ادامه می گوید اگر شما مجهول موجب جهل به عضوین هم شود موجب بطلان عقد اصلی هم می گردد این نکته ناظر بر مبهم نمودن موضوع مورد معامله می باشد.
مشروعیت جهت هم از قسمت سوم ماده 232 قانون مدنی استدراک می شود و هم از روح کلی حاکم بر قانون، زیرا قانون از امور نامشروع دفاع نمی کند لذا جهت شرط باید مشروع باشد تا از نظر قانون قابل دفاع باشد.

فصل دوم
شروط باطل غیرمفسد عقد

بخش اول: تقسیم شروط
مبحث اول: شروط باطل غیرمبطل
گفتار اول: شرط نامقدور
گفتار دوم : شرط بی فایده
گفتار سوم: شرط نامشروع
بخش دوم : آثار بطلان شرط

بخش اول: تقسیم شروط
قانون مدنی بدون آنکه تعریض از شرط به عمل آورد از ماده 232 قانون مدنی به بیان شرائط شروط ضمن عقد باطل و احکام مربوطه می پردازد.
قانون مدنی ایران هیچ گاه به تعریف موضوعات نمی پردازد و معرفی را به فقه واگذار کرده، اگر در جایی هم تعریفی به عمل می آورد آن تعریف از فقه گرفته شده این به علت آن است که قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه می باشد.
من حیث المجموع از مواد 232 و233 و234 قانون مدنی اینطور نتیجه می شود که شروط ضمن عقد به طور کلی به دو دسته تقسیم می شوند : شروط باطله، شروط صحیحه.
شروط باطله نیز به نوبه خود به دو قسمت تقسیم می شوند یک دسته شروطه باطله غیرمفسد عقد و دسته دوم شروط باطله مفسد عقد، که به ترتیب موضوع مواد 232 و233 قانون مدنی می باشد.
مبحث اول ) شروط باطل غیرمبطل
در این زمینه ماده 232 قانون مدنی می گوید : "شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:
1) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
2) شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
3) شرطی که نامشروع باشد.
شروط نام برده در این ماده اگر در ضمن عقدی آورده شوند، باطل و بلا اثر خواهند بود البته بطلان این دسته از شروط تاثیری در بطلان عقد اصلی ندارد زیرا چنانچه گفته شد، رابطه شرط به عقد رابطه نوع به اصل است و چون بطلان نوع به اصل سرایت نمی کند باطل بودن این دسته از شروط نیز در اصل عقد تاثیری ندارد چون این شرط باطل می باشند در واقع مثل آن است که در عقد اصلی اصلاً شرطی قید نشده باشد قانونگذار این نظر را داشته که هدف اصلی از معامله ایجاد عقد بوده و شرط ضمن آن جهت تکمیل نظر متعاقدین شرط شده، چه اگر طرفین قصد شروط ضمن عقد را داشته اند آن را به صورت عقدی جداگانه انشاء می کردند.
گفتار اول: شرط نامقدور
وقتی دو طرف معامله عقدی را به هر صورت انشاء می کنند و در ضمن آن شرطی را قید می کنند قصدشان پیرایش آن شرط در خارج است، لذا متعهد باید توانایی انجام تعهد را داشته باشد.
توانایی انجام شرط در ماده 232 قانون مدنی به گونه ای بیان شده که این سوال مطرح می شودکه آیا قدرت انجام شرط به طور مطلق مورد نظر قانونگذار بوده یا در هر عقدی قدرت متعهد بر انجام شرط، معیار مقدور بودن یا مقدور نبودن شرط است؟
برای پاسخ دادن به این سوال باید بدانیم که موضوع شرط ممکن است تسلیم مال یا انجام دادن کاری معین باشد:
الف: وقتی موضوع شرط، تسلیم مال باشد، توانایی انجام دادن آن در شخص متعهد معتبر است.
داخل پرانتز:
تسلیم و تسلم دو امری است که بعد معنوی انتقال مالکیت را تشکیل می دهند و قبض و اقباض، بعد مادی انتقال مالکیت هستند، تسلیم آن است که بایع قصد کند مال از مالکیت وی خارج می شود و ثمن از مالکیت مشتری خارج شود سپس مبیع به مالکیت مشتری در آید و ثمن به مالکیت او در آید. تسلم هم آن است که مشتری قصد کند ثمن از مالکیت او خارج شود و مبیع از مالکیت بایع خارج شود، سپس ثمن به مالکیت بایع وارد شود و مبیع به مالکیت وی درآید ( الاعمال بالبینات)
قبض، یعنی بایع مال را به طور عینی به مشتری بدهد و ثمن را از مشتری دریافت کند، اقباض نیز آن است که مشتری ثمن را به بایع بدهد و مال را دریافت کند و هر چیز که دلالت بر قبض و اقباض داشته باشد( مثل تحویل کلیه آپارتمان، ریختن پول در حساب) برای قبض مادی کافی است.
پس توانایی در تسلیم مال به دو صورت باید در نظر گرفته شود:
اول – تسلیم مال، در این صورت شخص متعهد باید شخصاً توانایی تسلیم را داشته باشد بنابراین اگر متعهد، تعهد به تسلیم مالی بکند باید مالک آن مال باشد تا بتواند آن را به متعهد له تسلیم کند. مثلاً اگر مشروط علیه ضمن عقد شرط کند که اتومبیل فرزند کبیر خود را با صلح معوض به مشروط له بدهد، چون توانایی تسلیم مال را ندارد مصداق معامله فضولی خواهد بود، اگر فرزند وی این معامله را تنفیذ کند، شرط صحیح خواهد بود و الا شرط به سبب عدم مقدور بودن باطل خواهد بود.
دوم – قبض مادی مال، در این صورت هم باز توانایی متعهد شرط است ولی اگر مشروط له خود توانایی قبض مادی را داشته باشد و حاضر به انجام این کار باشد و قبض مادی را انجام دهد، چون به این ترتیب مقصود طرفین از انشاء شرط ضمن عقد محقق می شود لذا شرط مقدور خواهد بود.
ب- وقتی موضوع شرط انجام کاری معین باشد، اگر مقصود طرفین انجام دادن آن کار معین بوسیله شخص متعهد باشد و توانایی و مهارت او در نظر گرفته شود باید مقدور بودن یا نبودن شرط با توجه به توانایی او حین ایفا تعهد سنجیده شود، چون فرض بر این است که وفای به عهد توسط دیگران منظور طرفین نبودست، لذا اگر موقع انجام تعهد، مشروط علیه نتواند تعهد را انجام دهد، شرط باطل خواهد شد.
مثلاً "ب" نقاش ماهری است که متعهد می شود که ضمن عقد برای "ج" پرتره ای بکشد پس از انعقاد قرارداد و قبل از کشیدن نقاشی دست راست وی دچار آسیب دیدگی شدید شده و نمی تواند نقاشی بکشد در این حالت چون توانایی "ب" مطرح بوده و موقع انجام تعهد این توانایی از او سلب شده، انجام شرط غیرمقدور می باشد. در صورتی که انجام کار برعهده شخص متعهد نباشد، باید توانایی انجام شرط را با توجه به عرف و توانایی متعارف دیگران سنجید در این صورت شرط موقعی باطل است که انجام آن بوسیله متعهد یا دیگران قابل انجام نباشد.
ماده 238 قانون مدنی می گوید: "هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار مستلزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند" وقتی شرطی غیرمقدور باشد انجام آن ناممکن است در علم و جهل طرفین تفاوتی نمی کند و شرط باطل است.
گفتار دوم : شرط بی فایده
مفهوم بند دوم ماده 232 قانون مدنی ناظر بر مفید بودن و فایده مند بودن شرط ضمن عقد است و ملاک در سنجش سود و فایده بناء عقلا و عرف می باشد. چنانچه شرطی با این معیار دارای سود و نفع نباشد؛ مثلاً در ضمن عقدی شرط می شود که مشروط علیه هر روز گودالی به عمق سه متر بکند و بعد آن را پرکند مسلماً چنین شرطی بی فایده و دوراز عقل تسلیم می باشد لذا شرط باطل و عقد صحیح می باشد و متعهد می تواند از انجام مشروط خودداری کند.
هدف متعاملین از شرط ضمن عقد تکمل برای تامین نیازهایش می باشدلذا اگر شرط ضمن عقدی در جهت منافع و به سود متعهد له باشد- هر چند که از نظر عقلایی مفید نباشد- معتبر خواهد بود زیرا خواسته متعهد له را تامین می کند.
گفتار سوم: شرط نامشروع
عدم مشروعیت شرط ممکن است یا ناشی از مخالفت آن با قوانین موضوعه کشور باشد و یا به دلیل مخالفت آن با اخلاق حسنه یا نظم عمومی باشد.
الف – وقتی عدم مشروعیت شروط به دلیل مخالفت آن با قوانین موضوعه کشوری باشد گاهی مخالفت با قوانین امری باشد مثل آنکه در ضمن عقد لازمی شرط کنند که مشروط علیه از پرداخت نفقه همسر خود استنکاف ورزد چون این شرط مخالف با قوانین امری است، نامشروع بوده و باطل می باشد.
بعضی مواقع مخالفت شرط با قوانین موضوعه کشوری ناظر به قوانین تکمیلی می باشد با توجه به اینکه هدف قوانین تکمیلی و تفسیری تعبیر اراده اشخاص است چنین شرطی صحیح خواهد بود، زیرا طرفین با وجود مخالفت ظاهری با قانون تکمیلی به تامین خواسته خود می رسند و در واقع منظور قانونگزار برآورده می شود. نوع دیگری از مخالفت شرط با قانون ناظر به موردی است که شرط تعمد به انجام کاری باشد که آن کار در قانون جرم شناخته شده باشد، مثلاً در ضمن عقد شرط کنند که مشروط علیه مدرک لیسانس جعلی برای مشروط له فراهم کند چون طبق ماده 527 قانون مجازات اسلامی این عمل جرم است، این نامشروع بوده و باطل است.
ب- در جایی که عدم مشروعیت شرط به دلیل مخالفت آن با اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد، عدم مشروعیت با توجه به عرف متداول تعیین می شود.
البته این عرف و ضوابط اخلاقی همیشگی نیست و در زمانها و مکانهای مختلف متفاوت می باشد لذا برای تعیین مشروعیت یا عدم مشروعیت شرط ضوابط اخلاقی و عرفی در آن زمان و مکان خاص شناسایی می شود.
باید توجه داشت که بخشی از جرائم شناخته شده در قانون اموری هستند که مخالفت با اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه می باشد. اصولاً قانون آنچه را که مخالف با نظم عمومی جامعه باشد به عنوان جرم می شناسد زیرا قانون براساس روح اخلاقی حاکم بر جامعه تدوین می شود.
بخش دوم : آثار بطلان شرط
گفته شد رابطه شرط به عقد، رابطه فرع به اصل است. لیکن شرط استقلال نسبی دارد و به طور کامل مقید به عقد اصلی نمی باشد، لذا در جایی که شرط باطل شود بطلان آن به عقد تسری پیدا نمی کند ( ماده 232 قانون مدنی) مگر آنکه شرط ضمن عقد به ارکان اساسی عقد خلل وارد کند که در این صورت بطلان شرط به عقد سرایت کرده و عقد را باطل می کند ( ماده 233 قانون مدنی).
شروط ضمن عقدی که به موجب ماده 232 قانون مدنی باطل می شوند تاثیری در ابطال عقد اصلی ندارند، اما طرفین معامله که عقد و شرط ضمن آن را تراضی کرده اند مقصودشان رسیدن به منفعتی بوده که از عقد و تعمد تبعی آن کسب می کرده اند خصوصاً مشروط له از قبول عقد اصلی اجرای شرط ضمن آن را هم قصد کرده بودست. لذا این سوال پیش می آید که آیا پس از بطلان شرط مشروطه می تواند معامله اصلی را فسخ کند؟ ماده 240 قانون مدنی می گوید: "اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع هستند به فعل مشروط له باشد"
با توجه به ماده 240 قانون مدنی مشروط له می تواند پس از بطلان شرط معامله اصلی را فسخ کند اگر چه ماده 240 قانون مدنی ناظر به مقدور نبودن انجام شرط است اما با توجه به روح حاکم بر ماده و وحدت ملاک بین موارد مذکوره ماده 232 قانون مدنی می توان آن را به موارد "نامشروع بودن شرط" و "بی فایده بودن شرط" هم تسری داد.
در این خصوص دکتر کاتوزیان عقیده دارند:
چون خیار فسخ برای جلوگیری از ضرر ناروای مشروط له می باشد جایی که شرط به دلیل عدم نفع عقلایی باطل است خیار فسخ به وجود نمی آید، و حقوق بر شرطی که خردمندان آن را مفید نمی دانند اثری بار نمی کنند.
مشروط له در صورتی می تواند معامله اصلی را فسخ کند که اولاً شرط باطل باشد، ثانیاً مشروط له جاهل به بطلان شرط باشد ثالثاً امتناع شرط مستند به فعل مشروط له نباشد. درباره بطلان شرط سخن گفته شد جهل مشروط له نیز از علل ایجاد حق فسخ برای مشروط له می باشد کسی که شرط به نفع او شده است اگر حین عقد آگاه به بطلان شرط باشد نمی تواند پس از انجام معامله با استناد به بطلان شرط معامله اصلی را فسخ کند سبب امتناع شرط باید فعل مشروط له نباشد یعنی اگر مشروط له کاری انجام دهد یا اقدام به عملی کند که انجام شرط را ناممکن کند دیگر حق فسخ معامله را نخواهندداشت.

فصل سوم
شروط باطل مفسد عقد

بخش اول : شروط باطل و مبطل
مبحث اول: شرط مجهول
مبحث دوم: شرط اختلاف مقتضای عقد
مبحث سوم: شرط خلاف مقتضای ذات عقد
مبحث چهارم: شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد

بخش اول : شروط باطل و مبطل
ماده 233 قانون مدنی می گوید: "شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:
1) شرط خلاف مقتضای عقد
2) شرط مجهولی که جهل به آن موجب حل به عوضین شود"
شروط مصرحه در این ماده به دلیل اخلالی که به یکی از ارکان صحت معامله وارد می کنند موجب باطل شدن عقد اصلی نیز می گردند، البته باید توجه داشت که قانونگذار در این ماده در پی تخصیص شروط باطل و مبطل عقد نبوده است زیرا بنابر ماده 190 قانون مدنی هر گاه عقدی دارای یکی از شرایط اساسی صحت معاملات نباشد باطل خواهد بود لذا اگر در ضمن عقد، شرطی شود که خلاف مقتضای عقد نباشد و مجهول هم نباشد اما جهت معامله را نامشروع کند این شرط علاوه بر اینکه باطل است سبب بطلان عقد نیز خواهد بود.
پس برای تشخیص شرط مبطل عقد ملاک اثر و نتیجه ای است که آن شروط در ارکان عقد اصلی ایجاد می کنند.
مبحث اول : شرط مجهول
ماده 216 قانون مدنی می گوید: "مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است"
هرگاه شرطی در ضمن عقد شود که مبهم باشد و ابهام آن به مورد معامله نیز سرایت کند هم شرط و هم عقد باطل خواهد بود.
به عنوان مثال اگر تاجری خانه ای را بخرد و در ضمن آن شرط کند که ثمن معامله عایدی شش ماهه او از معاملات داخلی اش باشد چون نسبت به شرط ( عایدی شش ماهه تاجر از معاملات داخلی) جهل وجود دارد و این جهل به ثمن معامله ( یکی از عوضین) متسری است طبق ماده 233 قانون مدنی این شرط باطل می باشد.
در مثال ذکر شده اگر تاجر خانه را به مبلغ 20 میلیون تومان بخرد و در ضمن عقد اصلی شرط شود که عایدی سه ماهه تاجر از معاملات داخلی اش متعلق به بایع باشد چون ثمن معامله مشخص می باشد جهل به شرط تاثیری در معامله اصلی ندارد.
بعضی از حقوقین امامیه عقیدده دارند که شرط جز یکی از عوضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد بود بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد باشد.
البته شرط مجهول موجب بطلان عقد می شود که معلوم بودن مورد عقد از شرایط صحت آن عقد است ولی در آن دسته از عقود که مبنایشان بر مساحمه تغابی قرار دارد موقعی شرط مجهول سبب بطلان عقد می شود که به دلیل جمل اجرای تعدهای دو طرف ممکن نباشد.
مثلاً در عقد صلحی که طرفین برای پایان دادن به دعاوی فرضی خود در آینده تراضی می کنند اگر شرط مجهولی را توافق کنند این جهل به شرط تاثیری در عقد صلح ندارد چرا که مورد عقد (دعاوی فرضی) خود مجهول می باشد واین مجهول بودن عقد را قانونگذار پذیرفته است (ماده 766 قانون مدنی)
مبحث دوم : شرط خلاف مقتضای عقد
آثار و خصوصیات عقود بایکدیگر متفاوت می باشند و براساس همین خصوصیات است که عقود مختلف بوجود آمده اند خصوصیات و ویژگی های عقود از لحاظ اهمیت متفاوتند ویژگیهایی وجود دارند که عقد براساس آنها بوجود آمده و بدون وجود آن خصوصیات عقد جوهره اصلی خود را از دست می دهند این ویژگی ها مقتضای ذات عقد می باشد مثل انتقال مالکیت در بیع اما در صورتی که عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط ایجاد شود این خصوصیات مقتضای اطلاق عقد می باشد.
مبحث سوم: شرط خلاف مقتضای ذات عقد:
شرطی شودکه مخالف با ماهیت اصلی عقد باشد، شرط باطل و بطلان آن موجب فساد عقد می شود مثلاً ذات عقد بیع اقتضا دارد که پس از ایجاب و قبول، مبیع به مالکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در آید حال اگر ضمن عقد بیع شرط شود که مبیع به مالکیت مشتری وارد نشود چون اثبات مقتضاء (طبق عقد اصلی) و نفی مقتضاء (شرط ضمن عقد) در آن واحد است نتیجه آن عدم حصول آن عقد خواهد بود.
اگر شرط خلاف مقتضا ناظر به یکی از اجزاء مقتضاء ذات عقد باشد طوری که تضادی اساسی بین شرط و عقد ایجاد نکنند آن شرط صحیح خواهد بود زیرا شرط خلاف در اینگونه موارد جزء و اثر مورد شرط را حذف می کند و بقیه اجزاء و آثار مقتضاء عقد به حال خود باقی می ماند مثلاً در ضمن عقد بیع شرط شود که آن اثر یا جزء از نظر عرف قابل انفکاک از ذات مقتضا می باشد مسلماً شرط خلاف مقتضای ذات عقد خواهد بود و عقد و شرط باطل می شوند در تشخیص مقتضای ذات عقد باید توجه کرد که آن قاعده ای که شرط بر خلاف آن شده است قانون جزء ماهیت و اساس عقد می داند یا تراضی بر خلاف آن را جایز می شمارد چون موضوع هر عقد آثار گوناگونی را در پی درد در تشخیص شرط خلاف مقتضاء عقد باید : نخست با کمک عرف و قوانین آثار اصلی موضوع عقد را استخراج کرده دوم خواست اراده طرفین با مقتضای عقد به صور زیر متصور است.
1- شرط به طور مستقیم با عقد منافات دارد و چنین استنباط می شود که طرفین قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشته اند در این حالت شرط باطل و مفسد عقد اصلی است. مثل آنکه درنکاح شرط کنند که رابطه زوجیت به وجود نیاید.
2- شرط به طور مستقیم با عقد منافات دارد ولی اجرای آن به حکم عقل یا عرف مستلزم نفی موضوع عقد می باشد مثلاً در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری حق هیچ گونه تصرفی را در مبیع نداشته باشد در اینجا نیز ماده 233 قانون مدنی مجری است.
3- گاه هر طرف وقوع عقل را اراده می کنند ولی چگونگی تراضی آنان با قانون منافات دارد در این حالت چون سبب بطلان عقد حکم قانون است در واقع ناممکن است پس بکار بستن مفاد عقد و شرط با هم منافات دارد و شرط و عقد باطل می باشد.
4- گاهی از مجموع گفته ها بر می آید که طرفین مقتضای عمل مشروع دیگری را خواسته اند یعنی شرط ماهیت عملی را که ظاهراً انجام شده، تغییر داده است، مثلاً اگر در عقد هبه شرط کند که مالی را در عوض عین موهوبه، به واهب تفکیک کند، این شرط اگر چه با مقتضای عقد هبه مخالف است اما چون آن را تعدیل به عقد معاوضه می کند نمی توان شرط و عقد را باطل دانست.
مبحث چهارم: شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
مقتضای اطلاق عقد امری فرعی است که اگر بدون قید و شرط واقع شود عقد اقتضای آن امر را می نماید و چون امری فرعی است منظور مستقیم طرفین نمی باشد و می توان با شرط با قید در عقد آن اقتضا را تغییر داد معمولاً شرطی که طرفین برخلاف مقتضای اطلاق عقد تراضی می کنند درواقع توافق برخلاف قوانین تکلیفی است.
مثال ماده 281 قانون مدنی می گوید:"مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد" اگر مدیون و داین در ضمن عقد قرض شرط کنند که هزینه تادیه را داین بپردازد این شرط اگر مخالف مقتضای اطلاق عقد است اما چون با توافق صورت گرفته صحیح می باشد.

فصل چهارم
شروط صحیحه

بخش اول: اقسام شروط صحیحه
مبحث اول: شرط صفت
گفتار اول: شرط صفت ناظر به کیفیت
گفتار دوم: شرط صفت ناظر به کمیت
مبحث دوم : شرط نتیجه
مبحث سوم: شرط فعل
گفتار اول: شرط دادن رهن
گفتار دوم: شرط دادن ضامن
بخش دوم: آثار فسخ عقد اصلی

بخش اول : اقسام شروط صحیحه
در موارد 232 و233 قانون مدنی به بیان شرایط و ویژگیهای شروط باطل و شروط مفسد عقد پرداخته شد، شروطی که طبق مواد اخیرالذکر باطل نباشد شروط صحیح می باشد که می توان آنها در ضمن هر عقدی شرط کرد اما چگونگی اشتراط آنها و تظاهر ایشان در عقد متفاوت است.
ماده 234 قانون مدنی می گوید: " شرط صحیح بر سه قسم می باشد
1- شرط صفت
2- شرط نتیجه
3- شرط فعل اثباتاً و نفیاً"
مبحث اول : شرط صفت
موضوع شرط صفت یکی از صفات مورد معامله است که مورد علاقه طرفین قرار می گیرد در شرایط صفت دو خصوصیت وجود دارد.
نخست: موضوع مورد معامله همیشه عین خارجی است وامور اعتباری هیچ گاه موضوع شرط صفت نمی توانند باشد.
دوم : شرط ضمن عقد ناظر به یکی از صفات مورد معامله می باشد که طرفین نسبت به وجود آن صفت قصد داشته اند و توافق کرده اند.
عین خارجی که مورد معامله قرار می گیرد ممکن است عین معین یا کلی باشد و صفتی که مورد شرط واقع می شود یا کمی است یا کیفی یعنی شرط مورد توافق یا ناظر به مورد معامله است و یا کمیت آن.
گفتار اول: شرط صفت ناظر به کیفیت
مثال اول: دو نفر فرضی را با یکدیگر معامله می کنند به این شرط که مورد معامله یافته فلان است فلان استاد معروف فرش باشد در اینجا صفتی که شرط شد ناظر به کیفیت مورد معامله بوده و موضوع مورد معامله عین معین می باشد حال اگر دراین مثال مشروط له متوجه شود که فرش مزبور شرط اشتراط شده را ندارد حق فسخ معامله را خواهد داشت.
در این خصوص ماده 235 قانون مدنی می گوید: " هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده خیار فسخ خواهد داشت"
با توجه به تصریح ماده و اینکه مورد معامله عین معین است، مشروط له فقط حق فسخ معامله را خواهد داشت و نمی تواند تفاوت قیمت بین دو فروش را از ثمن معامله کم کند.
مثال دوم: "الف" یک تن برنج از "ب" می خرد و شرط می کند که برنج از نوع مرغوب باشد پس از انجام معامله مشروط له متوجه می شود که برنج تحویلی از نوع درجه دو می باشد در اینجا چون موضوع شرط کیفیت می باشد و مورد معامله کلی است و این امکان وجود دارد که فرد مورد نظر را به آسانی پیدا کرد مشروط له فقط می تواند متعهد را وادار به تسلیم فرد مورد نظر می کند، زیرا به این ترتیب هدف نهائی معامله برآورده می شود و طرفین به مقصود مورد نظر می رسند.
گفتار دوم : شرط صفت ناظر به کمیت
در شروطی که وصف شرط شده، ناظر به امور کیفی باشد ممکن است مقدار یا جنبه اصلی معامله و تعیین میزان تعهد باشد و یا اینکه مقدار جنبه اصلی معامله و تعیین میزان تعهد باشد و یا آنکه مقدار جنبه فرعی معامله و همراه بودن اجزا مبیع تا مقدار معین باشد که تشخیص این امر همیشه به آسانی امکان پذیر نیست. و باید با توجه به قرائن صورت گیرد که آیا اجزا مبیع موضوع مورد معامله قرار گرفته و یا خصوصیتهای دیگر ملاک بوده است.
مثال اول: شخصی زمینی خریداری می کند به شرط آنکه ده جریب باشد پس از عقد مشخص می شود که هشت جریب است در اینجا چون بایع تخلف از شرط کرده و شرط صفت، هم موضوع اصلی معامله و معین کننده میزان تعهد مشروط علیه و مشروط له بوده است. متعهد له به موجب ماده 235 قانون مدنی و ماده 384 قانون مدنی هم حق فسخ دارد و هم می تواند به نسبت اندازه ای که از زمین کم آمده است از ثمن کم کند.
ماده 384 قانون مدنی می گوید: "هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آیه، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید…"
مثال دوم: کسی که سکه قدیمی را به بهای سنگینی می خرد، در اینجا هدف او وصف قدیمی بودن سکه است نه مقدار طلای موجود در آن. مقدار در اینجا جنبه فرعی معامله است و جنبه اصلی قدمت سکه مورد معامله می باشد. حال اگر سکه تقلبی باشد چون مایع تخلف از شرط کرده است مشروط له طبق ماده 235 قانون مدنی فقط حق فسخ دارد.
پس اگر مقدار مورد شرط جنبه اصلی معامله و معین کننده میزان تعهد باشد و مبادله معوض نسبت به اجزا صورت گیرد در صورت تخلف متعهد، مشروط له می تواند به اندازه ای از عوض کسر درآمده از معوض کم کند ( مواد 235 و 384 قانون مدنی). واگر مقدار مورد شرط جنبه فرعی معامله باشد و فقط خصوصیتی از صفات مورد معامله باشد و نه تعیین کننده میزان تعهد، مشروط له در صورت تخلف متعهد از شرط فقط حق فسخ دارد ( ماده 235 قانون مدنی) ، باید توجه داشت که حق فسخ در صورتی وجود دارد که عین مورد معامله معین باشد چرا که اگر کلی موضوع معامله باشد مشروط له می تواند متعهد را وادار به تسلیم فرد مورد نظر نماید.
مبحث دوم: شرط نتیجه
ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط نتیجه می گوید: " .. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود…" و ماده 236 قانون مدنی می گوید: "شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود"
از بیان این دو ماده برای شرط نتیجه سه خصوصیت عهده استنباط می شود:
الف- شرط نتیجه در امور اعتباری است، یعنی اموری که با توافق دو اراده واقع می شود اما وقایع خارجی که به فعل مادی نیازمند است و برای انجام آن مقدماتی لازم است نمی توانند شرط نتیجه قرار داده شوند چراکه ماده 236 قانون مدنی تاکید دارد که آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود.
ب- شرط نتیجه ناظر به آن دسته از امور اعتباری است که در آنها انجام امر اعتباری شرط می‎شود و نه خودداری از انجام آن امر در واقع شرط نتیجه نفیاً قابل تصور نیست.
ج- تحقق شرط نتیجه به هیچ عمل خاصی نیازمند نیست و به محض وقوع عقد اصلی محقق می‎شود مثلا اگر در ضمن عقد نکاح شرط کنند که زوجه وکیل مرد در طلاق باشد به محض وقوع عقد نکاح زوجه وکیل مرد در طلاق خواهد بود و هر وقت بخواهد می‎تواند از جانب مرد خود را طلاق بدهد. در این مثال می بینیم که اولاً امر اعتباری و حقوقی موضوع شرط بوده ثانیاً حقی به وجود آمده است ثالثاً به محض وقوع عقد شرط نتیجه حاصل شده است. اگر تحقق شرط علاوه بر توافق متعاملین به تشریفات خاصی نیاز داشته باشد آن نتیجه با عقد حاصل نمی‎شود و موضوع در حکم موردی است که شرط نامشروع باشد.
به طور کلی هر صاحب حقی می‎تواند حق خود را کلاً یا جزئاً ساقط کند اما حقی که در شرط نتیجه برای مشروط له به وجود می‎آید قابل اسقاط نیست، با وقوع عقد یا نتیجه موردنظر حاصل می‎شود و چیزی نمی ماند که قابل اسقاط باشد و یا اینکه شرط از همان ابتدا به دلیلی باطل است و امر باطل هم در حکم معدوم است و قابل تصرف نمی باشد.
ماده 244 قانون مدنی می گوید: "طرف معامله که شرط به نفع او شده می‎تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند، در این صورت مثل آنست که این شرط در معامله قید نشده باشد لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست ".
اما حق فسخی که به دلیل بطلان شرط نتیجه برای متعهد له ایجاد می شود قابلیت اسقاط را دارد. که ماده 245 قانون مدنی این حق فسخ و اسقاط آن را پیش بینی کرده نه تنها در مورد شرط نتیجه بلکه در مورد سایر شروط.
مبحث چهارم: شرط فعل
بخش آخر ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط فعل می گوید: ".. شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام فعلی بر متعاملین یا برشخص خارجی شرط شود"
شرط فعل می تواند عملی مادی یا حقوقی باشد مثل تعمیر تلویزیون یا دادن وکالت. نیز ممکن است شرط فعل نفیاً یا اثباتاً شرط شود ویا بر یکی از طرفین شرط شود یا ممکن است برشخص ثالثی شرط شود.
در صورتی که فعل بر یکی از طرفین معامله شرط شود و او از ایفاء تعهد خود سرباز زند دو وضعیت ممکن است وجود داشته باشد:
الف – شخصیت متعهد در انجام تعهد موثر نباشد و انجام تعهد به وسیله شخص دیگری قابل اجرا باشد در اینصورت مشروط له می تواند به وسیله دادگاه با هزینه ملتزم آن شرط را تحقق بخشد.
ماده 238 قانون مدنی می گوید: " هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند."
ب – شخصیت متعهد در انجام کار موثر است مثل کشیدن نقاشی توسط مشروط علیه در این صورت اگر متعهد از ایفاء تعهد خودداری کند چون در این حالت نمی توان متعهد را به انجام تعهد وادار کرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.
ماده 239 قانون مدنی می گوید:
"هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت"
در این مورد دکتر کاتوزیان پیشنهاد می کنند برای اجبار متعهد به انجام تعهد تنها راه معقول این است که با وضع جریمه خاص برای هر روز تاخیر، مدیون را به طور غیرمستقیم و به وسائل مالی ناگزیر از وفای به عهد کرد. حال اگر شرط فعل بر شخص ثالثی شرط شده باشد و از انجام آن شرط خودداری کند اگر شخصیت مشروط علیه موثر در ایفاء تعهد نباشد به موجب ماده 238 قانون مدنی ملتزم باید آن شرط را به وسیله کس دیگری انجام دهد و اگر شخصیت مشروط علیه موثر در ایفاء تعهد باشد مشروط له طبق ماده 239 قانون مدنی حق فسخ خواهد داشت.
در خصوص اختیار فسخی که برای مشروط له به وجود می آید باید علم و جهل را در نظر گرفت زیرا اگر مشروط له در حین عقد آگاه به نامقدور بودن شرط فعل باشد چون اقدام به اضرار خود کرده است دارای حق فسخ نخواهد بود و شرط باطل اما عقد صحیح است اما اگر جهل داشته می تواند معامله را فسخ کند.
حال اگر انجام شرط مقدور و در موقع اجرای شرط ممتنع شود یا معلوم شود برای مشروط له حق فسخ به وجود می آید مگر اینکه امتناع شرط به سبب فعل مشروط نباشد.
ماده 240 قانون مدنی می گوید:
" اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود و یا معلوم شود که حین العقد منتفع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد."
گفتار اول: شرط دادن رهن
ماده 241 قانون مدنی می گوید:
"ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به وسط معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد."
در مورد مال مرهونه باید توجه داشت:
الف) مال مورد رهن ملک ملتزم و معین است و درا ین حالت اگر مشروط علیه از دادن مال مورد رهن خودداری کند مشروط له می تواند از دادگاه بخواهد تا به نیابت از ملتزم مال را به رهن او بدهد.
ب) مال مورد رهن نامعین است یا در ملک ملتزم نیست در این صورت اگر الزام و اجبار ملتزم ممکن نباشد مشروط له حق فسخ معامله را دارد. مثلاً مالی که متلزم می خواهد به رهن مشروط له بدهد و مستحق الغیر در آیه در این حالت چاره ای جز فسخ عقد باقی نمی ماند.
ماده 242 قانون مدنی :"هر گاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آنکه مال مشروط را به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد"
گفتار دوم : شرط دادن ضامن
ماده 43 قانون مدنی می گوید:
"هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت"
در صورتیکه مشروط علیه از دادن ضامن امتناع کند ابتدا باید تلاش شود تا با هزینه او رضایت اشخاص معتبر برای ضمانت مدیون کسب شود و موقعی که هیچ کس حاضر به این کار نشود و یا آنکه مدیون قادر به مخارج آن نباشد برای مشروط له حق فسخ عقد اصلی به وجود می آید.
بخش دوم : آثار فسخ عقد اصلی
رابطه شرط و عقد رابطه فرع و اصل است لذا در صورتیکه عقد اصلی به دلیلی فسخ شود یا طرفین اقاله کنند شرط نیز باطل خواهد شد. هر چند که شرط به تنهائی خود دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد.
حال اگر کسی که باید شرط را انجام می داده به تعهد خود عمل کرده باشد با از بین رفتن عقد اصلی مستحق عوض خواهد بود و می تواند برای کاری که انجام داده از مشروط له تقاضای اجرا کند ماده 246 قانون مدنی دراین باره می گوید:"در صورتیکه معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد".

منابع مورد استفاده:
اصلی:
1- دکتر امامی، سید حسن، حقوق مدنی جلد اول.
2- دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)
3- دکتر کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی
کمکی:
1- دکتر جعفر لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق
2- دکتر معین، محمد، فرهنگ فارسی( متوسط) جلد دوم
3- موسوی خمینی، امام روح ا…، تحریر الولسیله ، جلد دوم

به نام خداوندی که هستی را با رمز و راز آ‏فرید انسان را به تفکر و تعقل در آفرینش فرا خواند تا دل هر ذره آ‏فتاب عشق و نور معرفت را در یابد.

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بوئین زهرا

موضوع:
کار تحقیقی (1)
شروط ضمن عقد

استاد راهنما:
جناب آقای ابراهیمی

گردآورنده :
عین اله نیازی فر

زمستان 1387

سپاسگزاری

با نهایت سپاس و قدردانی از زحمات استاد ارجمند و بزرگوار جناب آقای ابراهیمی که در تمام مراحل تهیه و تنظیم این تحقیق نهایت مساعدت و راهنمایی را بادقت نظر و صبر و شکیبایی بسیار ابراز داشته از خداوند یکتا و هستی بخش برای این عزیز بزرگوار موفقیت وطول عمر باعزت را خواستارم.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه
فصل اول: تعاریف
مبحث اول : تعریف شرط
مبحث دوم: تعریف شرط ضمن عقد
مبحث سوم: شرط ضمنی
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
مبحث ششم: شرایط صحت ضمن عقد
فصل دوم: شروط باطل غیرمفسد عقد
بخش اول: تقسیم شروط
مبحث اول: شروط باطل غیرمبطل
گفتار اول : شرط نامقدور
گفتار دوم: شرط بی فایده
گفتار سوم: شرط نامشروع
بخش دوم: آثار بطلان شرط
فصل سوم : شروط باطل مفسد عقد
بخش اول: شروط باطل و مبطل
مبحث اول : شروط مجهول
مبحث دوم: شرط خلاف مقتضای عقد
مبحث سوم: شرط خلاف مقتضای ذات عقد
مبحث چهارم: شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
فصل چهارم: شروط صحیحه
بخش اول: اقسام شروط صحیحه
مبحث اول : شرط صفت
گفتار اول : شرط صفت ناظر به کیفیت
گفتار دوم: شرط صفت ناظر به کمیت
مبحث دوم: شرط نتیجه
مبحث سوم: شرط فعل
گفتار اول: شرط دادن رهن
گفتار دوم: شرط دادن ضامن
بخش دوم: آثار فسخ عقد اصلی
فهرست منابع اصلی

1