قتل نفس

مقدمه:
قتل نفس یکی از بزرگترین جرایمی است که هم درقوانین عرفی و هم در شرایع و ادیان مختلف برای آن مجازات وضع گردیده است و در اکثر قوانین مدونه و شرایع آسمانی برای مرتکب قتل عمد مجازات اعدام مقرر شده است. امروزه که مخالفت با مجازات اعدام در کشورهای مختلف رو به تزاید است معهذا هنوز در بسیاری از جوامع، برای پیشگیری از قتل نفس و حفظ امنیت جانی افراد جامعه کماکان مجازات اعدام برای قتل نفس حفظ شده است.
البته این مجازات در صورت موجود بودن علل موجهه جرم ساقط می شود. در تبصره 2 ماده 295 آمده است : "در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاص قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است".
با تحقیق در معنا و مفهوم این تبصره شبهات و ابهاماتی آشکار می گردد که در این تحقیق به تشریح آنها می پردازیم و در ضمن دادنامه صادره از شعبه 74 دادگاه کیفری استان تهران و ابرام آن که توسط شعبه 37 دیوان عالی کشور صورت پذیرفته است را در ارتباط با این تبصره مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم . امید است که مطالب و تحقیقات انجام شده مورد امعان نظر قانون نویسان قانون گذار یکتا قرار گیرد.

فصل اول : کلیات
مبحث اول : دعوای عمومی و خصوصی
گفتار اول : دعوای عمومی
جرم ، رفتاری ضد اجتماعی است که به سبب ایجاد اختلال در نظم عمومی یک جامعه معین ، اقامه دعوا علیه مرتکب آن را موجب می گردد با گذشت زمان و تحول جوامع و خروج آنها ازحالت قبیله ای و عشیره ای و تشکیل دولت و تشخیص وتسهیل منافع عمومی ، زیان وارد بر جامعه ، از خسارتی که ممکن است بر اثر ارتکاب جرم به شهروندان وارد شود جدا شد و اعلام جرم نه فقط حق مجنی علیه ، بلکه حق و تکلیف برای سایر افراد جامعه تلقی شد و تعقیب بزهکاران برعهده دولت قرارگرفت . در حقوق اسلام هم با عنایت به مفهوم حق ا.. حدود ، در اغلب مواردی که شارع برای جرمی مجازات حد منظور کرده ( مانند ، خمر و زنا ) تعقیب ، متهم الزاماً موکول به شکایت کسی نیست .
قانونگذار ایران با تصویب قانون اصلاح قانون دادگاه های عمومی وانقلاب ( مصوب 1381) طبق بند الف ماده 3 اصلاحی1 اختیارات و وظایف دادستان جز در برخی موارد استثنایی به او اعاده شد و تعقیب متهم به جرم و اقامه دعوای عمومی از اهم وظایف دادستان محسوب می شود .
اصل قانونی بدون تعقیب ایجاب می کند که نهاد تعقیب به محض اطلاع از وقوع جرم ، نسبت به تعقیب آن و به جریان انداختن دعوای عمومی اقدام کند . با این همه جرایم از نظر جنبه ی عمومی ، یعنی زیانی که از ارتکاب آنها متوجه جامعه می شود ، یکسان نیستند . با تصویب ماده 727 قانون تعزیرات ( مصوب 1375) که ماده 4 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب نیز با لحاظ آن تدوین گردید از این پس جرایم مشمول طبقه بندی سه گانه ای به شرح زیر خواهد بود .
1- جرایمی که تعقیب آنها بر عهده رئیس حوزه قضایی یا معاون او نهاده شده است و در آنها نیازی به ارائه شکایت از سوی شاکی نیست .
2- جرایمی که تعیب با شکایت شاکی شروع می شود و با استرداد آن تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می شود .
3- جرایمی که تعقیب با شکاست شاکی آغاز می گردد و قبل از ارائه آن مقام تعقیب مجاز نیست .
دعوای عمومی را به جریان اندازد ، لیکن استرداد شکایت از سوی شاکی مانع از جری و تعقیب دعوای عمدی و احتمالاً تعیین کیفری برای مشتکی عنه نیست .
ماده 727 قانون مجازات اسلامی و با احصای 31 ماده ناظر به جرایم مختلف ، اضافه می نماید که در این موارد تعقیب جز با شکایت شاکی خصوصی شروع نمی شود و در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید دادگاه می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد و یا با رعایت موازین شرعی از تعقیب مجرم صرف نظر نماید .
چنین مفهومی از جرایم قابل گذشت ، بویژه برخی موارد مندرج در ماده 727 مذکور ، که هم با مفهوم جرایم حق الناس و هم با مفهوم سنتی جرم قابل گذشت مغایر است به دور از انتقاد نیست .
نکته آخر اینکه ماده 6 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری طی 6 بند و یک تبصره موارد موقوف شدن تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات را احصاء کرده است .
این ماده اشعار می دارد :" تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی شود ، مگر در موارد زیر :
اول – فوت متهم یا محکوم علیه در مجازات های شخصی
دوم – گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت
سوم – مشمولان عفو
چهارم – فسخ مجازات قانونی
پنجم – مرور زمان در مجازات های بازدارنده
تبصره : هرگاه مرتکب جرم قبل از صدور حکم قطعی مبتلا به جنون شود تا زمان افاقه تعقیب متوقف خواهد شد ."

گفتار دوم : دعوای خصوصی
دعوای خصوصی ، دعوای ضرر و زیان متضرر از جرم است ، در مقابل دادگاهی که به امر کیفری رسیدگی می کند تفکیک دعوای عمومی و خصوصی از یکدیگر و آثار مترتب بر هر یک از ویژگی های جوامع پیشرفته امروزی است .
از دیدگاه قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری جرم می تواند دارای دو جنبه باشد و به این اعتبار می تواند موجب دو ادعا شود .
الف : ادعای عمومی برای حفظ حدود الهی و نظم عمومی
ب: ادعای خصوصی برای مطالبه حق از قبیل قصاص و قذف یا ضرر و زیان اشخاص حقیقی یا حقوقی دعوای عمومی و خصوصی از جهاتی با یکدیگر متفاوت هستند مثلاً موضوع دعوای عمومی ، تعقیب متهم به منظور صدور حکم بر محکومیت او ، و در نتیجه اعمال مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی بر محکوم علیه است حال آنکه موضوع دعوای خصوصی محکومیت متهم به میزان ضرر و زیان ناشی از جرم است یا هدف دعوای عمومی اعاده نظم درجامعه و ایجاد آرامش در شهروندان با عنایت به جنبه بازدارندگی عمومی و بازدارندگی فردی مجازاتها است در حالی که هدف دعوای خصوصی جبران خسارت مادی یا معنوی ناشی از جرم است که به شخص یااشخاص معینی ، اعم از حقیقی یا حقوقی ، وارد آمده است .
از لحاظ اختلاف در اصحاب دعوا نیز تفاوتهایی بین دو دعوای مذکور وجود دارد . با توجه به اصل شخصی بودن مجازاتها که خود نتیجه تحول چندین هزار ساله حقوق کیفری است ، اقامه دعوای عمومی فقط علیه متهم ، شرکاء و معاونان جرم امکان پذیر است . ماده 5 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری2 به صراحت متذکر ضرورت شخصی بودن تعقیب شده است . در نتیجه ، درصورت فوت متهم دعوای کیفری موقوف و ساقط می گردد حال آنکه دعوای خصوصی را تحت شرایطی می توان حتی پس از فوت متهم ، علیه وراث و مسئولان مدنی بزهکار ، اقامه کرد .

مبحث دوم : راه های اثبات جرم قتل
دلیل وسیله اثبات واقعیت است و بنابراین ادله اثبات در امور کیفری از اهمیت و ویژگی خاصی برخوردار است طرح دعوا از سوی قدرت عمومی علیه کسی که بیگناهی او به موجب اصل برائت مفروض است و محکوم کردن او به مجازات با توسل به هر " وسیله ای " با نام و عنوان " دلیل " پذیرفته نیست چنین عملکردی نه فقط با موازین عدالت سازگاری ندارد بلکه توالی فاسد آن در نهایت متوجه دستگاه عدالت کیفری جامعه شده و به استناد شواهد تاریخی بی اعتمادی شهروندان به دستگاه قضایی و موجبات توسل آنان به انتقال خصوصی را فراهم خواهد آورد . بدین ترتیب ، از یک سو باید " دلایل معتبر " و واجد " ارزش اثباتی " از سوی قانونگذار و در صورت ضرورت از طریق رویه قضایی احصا و یا دست کم مشخص شود تا اصحاب دعوا از تحصیل و ارائه دلایلی که فاقد ارزش قضایی است امتناع کنند و از سوی دیگر ، شیوه های صحیح تحصیل معتبر و ضوابط خاص لازم الرعایه ناظر به آنها و یا دست کم شیوه های مذموم و ناپسند تحصیل دلیل از سوی قانونگذار بیان و ارائه شود تا از توسل به روشهای غیر قانونی در تحصیل و ارائه دلیل که نه فقط به مخدوش شدن خود دلیل منجر شود بلکه در پاره ای از موارد قابل تسری به کل تحقیقات است اجتناب شود .
قانونگذاری ایران در ماده 231 قانون مجازات اسلامی راه های اثبات قتل را احصاء نموده است به موجب این ماده راه های ثبوت قتل در دادگاه عبارتند از :
1- اقرار 2- شهادت 3- قسامه 4- علم قاضی
ما این راه ها را به ترتیب نگاشته شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار می دهیم .
گفتار اول : اقرار
به موجب ماده 1259 قانون مدنی اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود و لذا اگر اظهار به امری فاقد هر دو وجه مذکور باشد اقرار تلقی نخواهد شد . اقرار به هر لفظی که واقع شود معتبر خواهد بود3 و به صورت غیر شفاهی نیز معتبر است مانند اینکه کتبی یا شفاهی باشد .4
اقرار از قدیم الایام به عنوان بهترین و مطمئن ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن شخص محسوب می شده است .
قتل عمد و سایر جنایات عمدی ، برخلاف سرقت و زنا که به ترتیب دو یا چهار مرتبه اقرار برای اثبات آنها ضروری است حتی با یک مرتبه اقرار هم ثابت می شود ماده 232 ق .م.ا اشعار می دارد:" با اقرار به قتل عمد گرچه یک مرتبه هم باشد قتل عمد ثابت می شود "البته مشروط بر اینکه اقرارکننده عاقل بالغ ، مختار و قاصد باشد5.
بنابراین اقرار دیوانه ومست و کودک و محجور و اشخاص فاقد قصد مثل هازل و ساهی ونائم نافذ نیست .
در نتیجه اقرار ناشی از شکنجه وتهدید نه تنها موجب مسئولیت کیفری شخص نمی شود بلکه موجب ضمان مدنی وی نیز نخواهد بود . طبق اصل 38 ق.ا "هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است و … "که ضمانت اجرای عدم رعایت این اصل درماده 578 قانون مجازات اسلامی قصاص و پرداخت دیه حسب مورد و حبس از شش ماه تا سه سال ، تعیین گردیده است .
از سوی دیگر طبق ماده 234 قانون مجازات اسلامی اقرار به قتل عمد از کسی که به سبب سفاهت یا افلاس محجور باشد فاقد و موجب قصاص است زیرا سفاهت و افلاس تنها بر توانایی فرد برای مداخله در امور مالی او اثر می گذارد و تاثیری در صلاحیت او برای اقرار در امور غیر مالی ندارد .
ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا می توان با استناد به مفهوم مخالف این ماده چنین نتیجه گرفت که اقرار سفیه یا مفلس در قتل های غیر عمدی به دلیل اینکه مستلزم امور مالی ( دیه ) است نافذ نخواهد بود ؟ مثلاً اگر سفیه یا مفلس به قتل شبیه عمد یا خطای محض اقرار کند و به جزاقرار او دلیل دیگری در دست نبوده ، ادعای عمدی بودن قتل نیز در میان نباشد و اقرار اومقرون به صحت باشد آیا می توان به استناد مفهوم مخالف ماده مرقوم چنین اقراری را نافذ ندانست و حکم به برائت داد ؟ به نظر می رسد که در اینجا نیز اقرار سفیه و مفلس نافذ باشد و این امر که اقرار در اینگونه موارد ممکن است مرتکب را ملزم به پرداخت دیه نماید ، موجبی برای عدم پذیرش اقرار در این موارد نمی باشد .
البته برخی فقها چون شهید اول بین مفلس و سفیه تفاوت گذاشته است و اظهار داشته است :"ولو اقرا بالخطاء الموجب للمال علی الجانی لم یقبل من السفیه و یقبل من المفلس"6] اگر سفیه یا مفلس به قتل خطایی که مال را بر عهده قاتل ثابت می کند ، اقرار کند ، این اقرار از سفیه پذیرفته نمی شود واز مفلس پذیرفته می شود .[ که این نظر مورد پذیرش قانونگذار ما واقع نشده است .
در مورد مکان اقرار بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد برخی معتقدند که در جنایات عمدی اقرار چه در دادگاه و چه در خارج آن معتبر است. 7 اما برخی دیگر با توجه به اینکه از لحاظ موازین فقهی اقرار عندالحاکم حجیت دارد ، این نظر را نپذیرفته اند .8
اداره حقوق قوه قضائیه در نظریات مشورتی خود بر لزوم " عند الحاکم بودن اقرار تاکید کرده است مطابق نظریه مشورتی شماره 7180/ 7 مورخ 3/12/65 ، "اقرار که در قانون مجازات اسلامی از راه های ثبوت جرم به شرح مقرر در آن قانون ذکر شده اقراری است که در محضر قاضی و با رعایت شرایط انجام گیرد" . به موجب نظریه مشورتی دیگر:" ضرورت ندارد که خود حاکم شخصاً شهادت شهود و گواهی گواهان را استماع نماید و اظهارات آنان نزد قاضی تحقیق معتبر است مگر اینکه حاکم به جهتی این امر را لازم بداند اما در مورد اقرار متهم ، مستفاد از ظواهرادله و منابع فقهی و قوانین موضوعه در باب اقاریر ، این است که اقرار باید نزد حاکم جامع الشرایط بوده باشد . محرز نیست و با شک در اعتبار مقتضای اصل عدم اعتبار و عدم وجاهت شرعی و قانونی است ، فلذا لازم است حاکم شخصاً اقرار متهم را استماع نماید" . ] نظریه مشورتی شماره 5577/7 مورخ 28/39/1373[
هنگامی که اقرار با تمامی شرایط صورت پذیرفت معتبر بوده و انکار پس از آن مسموع نمی باشد .
طبق قانون مجازات اسلامی در دو حالت ممکن است بین دواقرار تعارض حاصل شود .
حالت اول ماده 235 ق.م.ا پیش بینی شده است "اگر شخصی به قتل عمدی شخصی اقرار نماید و دیگری به قتل عمدی یا خطایی همان مقتول اقرار نماید ولی دم در مراجعه به هر یک از این دو نفر مخیر است که برابر اقرارش عمل نماید و نمی تواند مجازات هر دو را مطالبه کند. "
یکی از دلایل که می توان برای این ماده آورد این است که اقرار هر کدام از دو مقر علیه خودش فی نفسه حجت است الا این که وی مقتول نمی تواند طبق هر دو اقرار عمل کند زیرا اجمالاً می داند که یکی از آنها واقعاً قاتل نیست .
حالت دوم درماده 236 ق .م.ا پیش بینی شده ( اگر کسی به قتل عمدی شخصی اقرار کند و پس از آن دیگری به قتل عمدی همان مقتول اقرار نماید در صورتی که اولی از اقرارش برگردد ، قصاص یا دیه از هر دو ساقط است.)
این ماده براساس روایتی تنظیم شده است که برخی آن را ضعیف دانسته اند . آیت ا… خویی در این باره می نویسد . صحیح در این مسئله آن است که بگوئیم رجوع مقر از اقرارش نتیجه ای ندارد و ولی دم مخیر است در قصاص ، از هر کدام از دو نفری که اقرار کرده اند . اشکال دیگری که بر روایت وارد است این است که به نظر می رسد روایت فقط در یک مورد خاص بوده است و حکم آن کلی نیست .9
به عنوان مطلب آخر توجه به این نکته ضروری است که هیچ گاه نباید در پذیرش بی چون و چرای اقرار راه افراط را پیمود اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره 1692/7 مورخ 3/3/1373 اظهار داشته است " در غیر موارد حدود و قصاص که برای اقرار شرایط و اعتبار خاصی مقرر شده است ، در سایر امور کیفری اقرار زمانی معتبر است که کاشف از حقیقت باشد ، فلذا صرف اقرار برای صدور حکم محکومیت مقر کافی نیست . زمانی می توان اقرار را حجت دانست که با اوضاع و احوال موجود در پرونده و قرائن وامارات و سایر دلایل تطبیق و مقرون به واقع بودن آن احراز شود ."

گفتار دوم : شهادت شهود
یکی دیگر از دلایل اثبات قتل شهادت یابینه است . شهادت فاقد تعریف قانونی است اما در عرف ، شهادت عبارت از اخبار یک یا چند نفر بر وقوع یا وجود امر محسوسی است در گذشته یا حال به طوری که اخبار مذکور به ضرر خبر دهنده نباشد .
] بین شهادت و اقرار از جهات ذیل فرق وجود دارد : 1- شهادت شاهد به زبان خودش عنوان شهادت ندارد بلکه اقرار محسوب است . 2- اقرار به تنهایی موثر است هر چند بر طبق آن حکم دادگاه صادر نشده باشد . از ماده 1306 قانون مدنی به خوبی معلوم است که شهادت بدون ضم حکم دادگاه منشاء اثر نیست . 3- شهادت حتی نسبت به ثالث هم تاثیر دارد … حال آنکه اقرار فقط به زیان اقرار کننده تاثیر دارد نه نسبت به دیگران [ 10
مطابق ماده 237 قتل عمد تنها با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل و دو زن عادل و قسم مدعی قابل اثبات است .
آنچه که فقها بر آن تاکید کرده اند لزوم توافق شهود در مورد ویژگی های قتل از حیث زمان ، مکان و آلت کشتن است که در صورت عدم توافق گواهی باطل خواهد بود .
اما اگر این عدم هماهنگی بین شهود مطابق با ماده 238 باشد یعنی یکی از دو شاهد گواهی دهد که متهم اقرار به قتل عمدی نمود و دیگری گواهی دهد که وی اقرار به قتل کرد و به قید عمد گواهی ندهد آنگاه اصل قتل ثابت می شود و متهم مکلف است نوع قتل را بیان کند ، اگر اقرار به عمد نمود قصاص می شود و متهم مکلف است نوع قتل را بیان کند ، اگر اقرار به عمد نمود قصاص می شود و چنانچه منکر قتل عمد باشد و قصاص یاد کند قصاص از او ساقط است .
مقنن ضمانت اجرای تکلیف مذکور درماده 238 ، یعنی مکلف بودن متهم به بیان نوع قتل را مشخص نکرده است ، که عدم انجام این تکلیف توسط متهم ( مثلاً سکوت وی در مورد نوع قتل ) چه پیامدی را برای وی در بر خواهد داشت .
اینکه متهم مکلف است نوع قتل را بیان کند ، به علت آن است که قاتل بودن او به مقتضای شهادت شهود ثابت است و نمی تواند اصل قتل را انکار کند و حق ولی دم در ذمه او محرز و مسلم است امااگر هماهنگی بین شهود وجود نداشته باشد مثلاً یکی از دوشاهد به ارتکاب قتل شهادت دهد و در حالی که دیگری به اقرار متهم به قتل شهادت دهد به موجب ماده 241 قانون مجازات اسلامی قتل ثابت نمی شود و چنانچه موجب ظن برای قاضی باشد ، مورد از موارد لوث خواهد بود .
مطلب آخر اینکه شرایط شاهد در ماده 155 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است .
ماده 155: در مواردی که قاضی به شهادت شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد می نماید لازم است شاهد دارای شرایط زیر باشد : 1- بلوغ 2- عقل 3- ایمان 4- طهارت مولد 5- عدالت 6- عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی 7- عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوا 8- عدم اشتغال به تکدی وولگردی
تبصره 1: در مورد عدالت دنیوی چنانچه شهادت شاهد به نفع طرف باشد پذیرفته می شود .
تبصره 2: در حق الناس شهادت درصورتی پذیرفته خواهد بود که به دستور دادگاه صورت گیرد .
تبصره 3: کسی که سابقه فسق یا اشتهار به فساد دارد چنانچه به منظور ادای شهادت توبه کند تااحراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی شهادت پذیرفته نمی شود.

گفتار سوم : قسامه
یکی دیگر از راه های اثبات قتل ، قسامه می باشد که مقنن احکام قسامه را در مواد 239 لغایت 256 مطرح نموده است از مجموع مواد قانونی مربوط به قسامه می توان گفت قسامه علی الاصول عبارت است از قسم هایی که مدعی ، مدعی علیه یا اقوام ذکور نسبی آنها در جهت محکومیت یا برائت از قتل یا جرح می خورند . برای اجرای قسامه تحقق لوث ضروری است . لوث در لغت به معنای آلایش و آلودگی و در اصطلاح اماره ای است که موجب ظن به صدق ادعای مدعی می شود( اللوث اماره یظن بهاصدق المدعی )11به موجب ماده 239 " هرگاه بر اثر قراین و اماراتی و یا از هر طریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضورشخصی همراه آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب می شود و در صورت نبودن بینه از برای مدعی قتل یا جرح یا نوع آنها به وسیله قسامه و به نحو مذکور در مواد بعدی ثابت می شود از قسمت اخیر ماده 239 چنین استنباط می شود که قسامه از لحاظ سلسله مراتب در آخرین مرتبه از ادله مذکور در م 231 ( قانون مجازات اسلامی ) قرار می گیرد و استناد به آن تنها در صورت فقدان اقرار ، بینه یا علم قاضی موجه است .
قسامه تنها برای اثبات اتهام یا برائت از اتهام قتل یا جراحات به کار می رود برخی حالت اول را قسامه اثبات و حالت دوم را قسامه نفی نامیده اند در صورتی که اصل جنایت ثابت شده باشد قسامه برای اثبات نوع جنایت مورد استفاده قرار می گیرد .
قسامه فقط در موارد مخصوص قابل اعمال است12و اجرای قسامه در موارد لوث احتیاج به تقاضای مدعی علیه ندارد13وایراد ضرب از موارد لوث نمی باشد .14
در لوث مظنون به قتل بایستی معین باشد.15
با توجه به بی ارتباطی بحث قسامه با موضوع این پروژه ( دادنامه مورد بحث ) از تفصیل این بحث در می گذریم .

گفتار چهارم :
علم قاضی
گاه ممکن است قاضی بدون این که متهم اقرار به ارتکاب جرم کند یا شهودی علیه وی شهادت دهنده به ارتکاب جرم از سوی متهم علم پیدا کند حال سوال این است که آیا قاضی می تواند بر مبنای علم خودحکم صادر کند یا خیر ؟
در مورد جواز اثبات جرایم به استناد علم قاضی عمدتاً 4 نظر بین فقهای مذاهب مختلف اسلامی وجود دارد .
1- علم قاضی مطلقاً حجت است ( قول مشهور فقهای امامیه )
2- علم قاضی مطلقاً حجت نیست .
3- علم قاضی در حقوق الناس حجت است ولی در حق ا..حجت نیست .
4- علم قاضی در حقوق ا… حجت است ولی در حق الناس حجت نیست .
در میان فقهای شیعه نیز برخی به استناد به حدیث نبوی " انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان " معتقدند که اثبات دعاوی با علم قاضی ممکن نیست اما به نظر اکثر فقهای شیعه قاضی می تواند در جمیع حقوق و حدود به مقتضای علم خود عمل کند وقتی اگر بینه مخالف علمش بود و یا سوگندها در نظرش دروغ باشند نباید آنها را بپذیرد .
امروزه پذیرش علم قاضی به عنوان یکی از طرق اثبات در شرایط زمانی فعلی مفید بلکه لازم است چرا که می توان شیوه های جدید کشف واثبات جرم را که با استفاده از علومی مثل پزشکی قانونی پلیس علمی ، عکس برداری جنایی و شیوه هایی چون آزمایش DNA آزمایش خون ، اثر انگشت و نظایر آنها ابداع گشته اند ، وارد حقوق جزای اسلامی کرد .
البته حدود و ثغور علم قاضی بایستی مشخص شود مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی صاحب کتاب شریف عروه الوثقی در این رابطه می فرماید " بله ، ممکن است گفته شود جواز حکم به علم مختص علمی است که از اسباب عادی حاصل شده باشد نه از طریق خبر و رمل و خواب و امثالهم " و لذا اگر ثابت شود علمی که مورد ادعای حاکم است جز جهل چیز دیگری نیست ، در چنین مواردی چون حکم مطابق علم ، مخالف با واقع و حق و عدالت و نیز خلاف ما انزل ا… می باشد لذا به استناد چنین علمی نمی توان حکم صادر نمود .
دکتر جعفری لنگرودی در کتاب دایره المعارف علوم اسلامی ، پس از بحث پیرامون علم قاضی می نویسد " قاضی وقتی به علم خود حکم می کند که دفاع ذی نفع را شنیده باشد ، زیرا اثبات خلاف علم قاضی جایز است ". 16
شورای عالی قضایی سابق در نظریه مورخ 20/3/1362 خود متعارف بودن روش حصول علم را برای قاضی ضروری دانسته است. همین طور شعبه شانزدهم دیوان عالی کشور ، طی دادنامه شماره 749 مورخ 29/8/1369 اظهار می دارد :" با توجه به محتویات پرونده نظر به اینکه بینه شرعی و اقرار متهم در پرونده وجود ندارد و مال مسروقه نیز نزد متهم کشف نشده است و حصول علم قاضی محترم صادر کننده رای نیز به طور متعارف نیست ، صدور حکم قطع ید متهم وجاهت شرعی و قانونی ندارد .."
در پایان بایستی اشاره کنیم که برخی حقوقدانان علی رغم وجود ماده 105 قانون مجازات اسلامی که به طور کلی حاکم شرع را مجاز به عمل کردن به علم خود درحق ا… و حق الناس و اجرای حد الهی براساس آن کرده است ، علم قاضی را در همه جرایم حجت نمی دانند .

فصل دوم : گردشکار
مبحث اول :شرح ماوقع و اتهام
غفار پدر مقتول عنوان نموده است :" در منزل بودم ، متهم ( جعفر ) به در منزل ما آمد و فرزندم مهدی را طلب نمود و من هم او را صدا کردم وقتی پسرم پشت در رفت ناگهان در حالی که چاقو خورده بود و غرق در خون بوده برگشت بلافاصله ماشین را روشن کردم و به همراه دامادم به سمت بیمارستان حرکت کردیم که در بین راه تصادف کردم و قبل از رسیدن به بیمارستان فرزندم مهدی فوت کرده بود "
با هماهنگی های انجام شده توسط اداره آگاهی ورامین و نیروی انتظامی شهرستان فیروز کوه متهم دستگیر می شود و در اولین تحقیقات اقرار به انجام قتل عمدی می نماید اولیاء دم مقتول با حضور در دادگاه با اعلام شکایت تقاضای قصاص متهم را می نمایند پدر مقتول ، مقتول ( مهدی ) را شخصیتی مذهبی دانسته و گفته است که فرزندم در مراسمات و مناسبات مذهبی چون نماز جمعه ، فعالیت در بسیج ، شرکت در طرح های معرفت ، مسابقات قرآن و اذان و…. شرکت می کرد و در محله از اعتماد و وثوق خاصی بهره مند بود و طومار استعلای از ساکنان محله مقتول که به امضای ده ها نفر رسیده بود به دادگاه ارائه می گردد.
متهم انگیزه قتل را اینگونه بیان می کند " مقتول ( مهدی ) اینجانب را فریب داده و چهار مرحله با من عمل شنیع لواط انجام داده است ، به علاوه جز من چند نفر دیگر را نیز مورد تجاوز قرار داده است "
متهم راجع به چگونگی فریب خوردنش اذعان می کرد که چون مقتول ( مهدی ) انسانی به ظاهر وارسته و مذهبی بود و من که فرزند شهید هستم می خواستم راه پدرم را ادامه دهم و روحش را شاد کنم بنابراین به راهنمایی عمویم طرح دوستی با مقتول ( مهدی ) را ریختم . ایشان ( مهدی ) خود را از اولیاء ا…. می دانست و مرا به سوی خدا دعوت می کرد و پیشنهاد می کرد که مستحبات را انجام دهم و بعد از مدتی گفت که می خواهم نفست را بکشم و به تو معنویت منتقل نمایم مهدی راه های انتقال معنویت را تماس در حد لب به لب و بدن به بدن می دانست و این شیوه را به پیامبر (ص) و امامان (ع) نسبت می داد که به یکدیگر به این شیوه ها معنویت منتقل می کرده اند و به این بهانه یک بار برای اولین بار در منزل خودشان به من تجاوز کرد."
مهدی اسم این عمل را لواط نمی دانست و می گفت در این عمل برخلاف لواط فاعل جنب نمی شود اما با توجه به اظهارات متهم مهدی لواط ایقابی انجام می داد و جنب نیز می شد .
طبق اظهارات متهم ، او به قبح و زشتی لواط واقف بوده است و می دانسته است که مجازات شخص لائط قتل است اما با توجه به اینکه مهدی به او گفته است که اسم این عمل لواط نیست و برای انتقال معنویت و پیدا شدن چشم بصیرت لازم است ، متهم تن به این عمل شنیع می داده است به علاوه ظاهر مذهبی مهدی و اینکه در محله به عنوان الگو شناخته شده بوده است علت افزوده ای به تصدیق اعمال او توسط متهم گردیده است . متهم دفعه دوم و سوم تجاوز مهدی به وی را اینگونه بیان داشته است " دفعه دوم ، مهدی که عضو گروه امر به معروف و نهی از منکر بود ، در پایگاه بسیج به من تجاوز نمود این بار نیز او به من گفت که امیرالمومنین (ع) از من خواسته است که هوای تو را داشته باشم که من با این عمل ( لواط ) هوای تو را دارم ."
" دفعه سوم در منزل دوستم بودم که مرا به داخل یک اتاق برد و گفت تو حیوانی و باید به حالت سجده بنشینی وذکر یونسیه را چهارده مرتبه تکرار کنی ] تا من هم حیوانیت را از تو دور کنم [ که پس از تجاوز به من گفت حالت آدم شده ای "
مرتبه چهارم نیز درخانه مادربزرگ متهم بوده است .
در نهایت ، متهم توسط یکی از دوستانش ( روح اله ) متوجه می شود که اسم این عملی که با وی صورت گرفته است همان عمل شنیع لواط است که مورد مذمت شرع قرار گرفته است در نتیجه متهم نیز به خانه می رود ، چاقو را بر می دارد و طبق ماجرای گفته شده در فوق مهدی را می کشد و سپس فرار می کند که با هماهنگی های انجام شده توسط اداره آگاهی و نیروی انتظامی دستگیر می شود و با هدایت متهم آلت قتاله در ساختمانی نیمه کاره پیدا می شود .

مبحث دوم : دفاعیات
اولیاء دم مقتول با اعلام شکایت تقاضای قصاص متهم را می نمایند چرا که اعتقاد دارند مرحوم مهدی ( مقتول ) فردی مذهبی و انسانی وارسته بوده است همچنین پدر مقتول فرزندش را فردی می دانست که اصلاً اهل درگیری نبود و همیشه در بسیج فعالیت داشت وی اظهار می دارد :" مهدی اهل نماز و خدا بود و شخصی که دنبال گناه می رود و دیگر نمازش را ترک می کند . او حتی اگر دخترهای فامیل را می دید که کمی لباس نامناسب می پوشیدند آنها را پند می داد همچنین او در مراسم حنابندان خواهرش شرکت نکرد می گفت جایی که بوی گناه بیاید بنده شرکت نمی کنم . "
همچنین پدر مقتول اتهامات وارده به فرزندش دایر بر لواط با متهم ( جعفر ) را قبول ندارد و می گوید : " اینکه بنده شنیده ام که فرزندم لواط می کرده است دروغ است و اگر چنین عملی هم با فرض محال انجام می داد مملکت قانون داشت و می توانستند از طریق مراجع قضایی اقدام کنند نه اینکه او را به قتل برسانند."
پدر مقتول با ارائه گواهی نامه های متعددی در خصوص عضویت فرزندش به عنوان عضو فعال بسیج ، آموزش طرح معرفت حضور در طرح فراخوانی نظیر به نظیر ، لوح تحسین به عنوان موذن و تمجید از وی از سوی دبیرستان و… مجدداً خواستار قصاص متهم به قتل می شود همچنین طومار استعلامی از ساکنان و اهالی محل در خصوص وضعیت مناسب اخلاقی و اجتماعی فرزندش ، که به امضای ده ها نفر رسیده است را به دادگاه ارائه می نماید که ضمیمه پرونده می گردد متهم نیز در دفاع از خود ، به فریب خوردن خود توسط مقتول اشاره داشته و اینکه مقتول لائط بوده و با او عمل شنیع لواط را در 4 نوبت انجام داده است و لذا چون از حسن نیت و سادگی متهم سوء استفاده شده و به بهانه سیر و سلوک و پیشرفت در امور معنوی و رسیدن به قرب الی ا.. به او تجاوز شده است ، خود را مستحق کشتن مهدی ( مقتول ) می دانسته است . متهم در این رابطه می گوید :" او از موقعیت خود به عنوان بسیج سوء استفاده کرده و به خیلی های دیگر هم تجاوز کرده است " و در ادامه اظهار می دارد " با توجه به اینکه فکر می کردم اگر فردی مرتکب عمل لواط گردد ، خون اومباح است و می بایست با شمشیر گردن زده شود یا از کوه پرتش کنند به همین جهت بنده به لحاظ حفظ آبروی خانوادگی و حفظ خون پدرم و حفظ دینم و برای اجرای فرمان الهی اقدام به کشتن وی با کارد آشپزخانه نمودم "
متهم از انجام عمل خویش نیز اعلام عدم پشیمانی می کند .

مبحث سوم : نظریات پزشکی قانونی
پزشکی قانونی طی آزمایش انجام شده بر روی خون موجود در آلت قتاله ، مطابقت کامل با خون مقتول را تائید نموده است و نحوه بازسازی صحنه ارتکاب قتل توسط متهم نیز مقرون به واقع و منطبق با اظهارات اولیای دم مقتول بوده است همچنین نحوه اصابت ضربه چاقو منجر به فوت نیز به تائید پزشکی قانونی در گزارش معاینه جسد رسیده است .
پزشکی قانونی نسبت به وجود آثار دخول اظهار داشته است " آثار و علایم دخول جسم سخت ، شبیه آلت تناسلی مردانه در حالت نعوظ در نواحی مقعد مشاهده نشد". لازم به ذکر است که در صورت گذشت زمان یا استفاده از مواد لزج کننده و تماس سطحی ممکن است در معاینه آثاری در مقعد مشاهده نشود "
وکیل مقتول براساس نظریه اخیر پزشکی قانونی نسبت به لواط به موکلش را شایعه ای بیش ندانسته است و اظهار داشته است " آثار دخول تا دو ماه پس از وقوع قابل تشخیص به جهت آثار و علام بر جای مانده ناشی از آن می باشد " و لذا استحقاق قتل موکلش را زیر سوال می برد .

مبحث چهارم : استدلال دادگاه کیفری استان و دیوان عالی کشور
گفتار اول : استدلالات دادگاه کیفری استان
الف 🙁 استدلال اکثریت )
دادگاه کیفری استان در موردنظریه پزشکی قانونی دایر بر عدم رویت آثار دخول ، به ذیل نظریه استناد می کند و گذشت مدت زمان را باعث از بین رفتن آثار دخول می داند و می نویسد " ذیل نظریه پزشکی قانونی موجب بطلان استدلال وکیل محترم اولیاء دم است "
دادگاه کیفری استان همچنین استدلال می کند که حسب اقاریر متعدد و مکرر متهم چه در مراحل تحقیقات مقدماتی و چه در مرحله رسیدگی در دادگاه ، علت تامه فوت ضربه چاقوی وی بوده است و متهم ؛ هم در اداره آگاهی و انتظامی و هم مراجع قضایی اقرار به قتل عمدی نموده و انگیزه خود را هم حفظ آبروی خانوادگی ودینی می داند در نتیجه دادگاه کیفری استان اظهارات وکیل را که اظهار داشته بررسی لازم در مورد علت خونریزی نشده است را رد می کند .
دادگاه کیفری استان تهران اظهارات مطلعین و گواهان مطرح در پرونده را که در جلسه رسیدگی نیز حاضر شده وگواهی آنان مورد استماع قرار گرفته است را برای حصول علم و یقین بر طرق متعارف در خصوص وضعیت اخلاقی و اجتماعی مقتول و تشخیص میزان صحت ادعای متهم در ارتکاب قتل عمدی موثر و ثابت تشخیص می دهد و می نویسد " هر چند براساس قاعده فقهی " اقرار العقلاء ، علی انفسهم جایز" این اقاریر ] متهم و گواهان نسبت به و طی خودشان [ صرفا ً دلیل علیه خود اقرار کننده می باشد این اعترافات در جهت حصول علم و یقین نسبت به ادعاهای متهم از سوی وی و گواهان علیه مقتول مستند رای دادگاه قرار گرفته است" .

ب: استدلال اقلیت :
– استدلال رئیس شعبه : الف : متهم گفته است " اگر چه چاقو همراه داشتم ولی قصد کشتن او را نداشتم " با وصف فوق قدر مسلم موضوع مهدور الدم بودن مقتول لااقل از جهت ذهن متهم منتفی است . ب: حسب قانون مهدور الدم کسی است که مستحق کشته شدن باشد حال آنکه طبق محتویات پرونده چنین استحقاقی روشن نیست .
ج : گواهی پزشکی قانونی دال بر عدم وجود آثار لواط می باشد .
د: اظهارات متهم ودوستانش ، صرفاً اظهار خود آنها است و چیزی را ثابت نمی کند .
هـ : طومار و استشهادیه محلی که پدر مقتول ارائه داده است دال بر بزهکار بودن مقتول است .
2- استدلال یکی از مستشاران شعبه : متهم در کلیه مراحل تحقیق به وقوع قتل مهدی اقرار و اعتراف صریح توسط خودش باسبق تصمیم نموده است و دلیل بر اثبات شرعی لواط توسط مقتول آورده نشده است به علاوه به حسب نظریه پزشکی قانونی علت تامه مرگ ضربه چاقو است که توسط قاتل به مقتول وارد شده است .
این مقام قضایی در ادامه استدلال های خود می نویسد : چون متهم پس از ضربه زدن به مقتول متواری شده است ، پس علم و آگاهی داشته که مرتکب بزه قتل عمدی شده است و همچنین گزارش پزشکی قانونی دلالت بر عدم وجود آثار دخول دارد به اضافه برگ استشهادیه ای که پدر مقتول ضمیمه پرونده کرده است مقتول را فردی درستکار و خوشنام معرفی می کند و آخر اینکه چون متهم عاقل و بالغ بوده و فعالیت های مذهبی شرکت داشته است بعید است که بامفهوم وقباحت و حرمت لواط آشنا نبوده باشد .

گفتار دوم : استدلال دیوانعالی کشور
متهم پرونده مدعی شده است که مقتول حدود چهار بار با حیله و فریب و اغفال ، با وی عمل لواط ایقابی انجام داده است و بعداً فهمیده است که با بچه های دیگر هم این عمل انجام شده است و به اعتقاد خود مقتول را مهدور الدم و واجب القتل دانسته است و لذا او را به قتل رسانده است و این معنا برای 4 نفر از قضات دادگاه کیفری استان تهران علماً ثابت شده است .

مبحث پنجم : متن رای دادگاه کیفری استان تهران و دیوان عالی کشور
گفتار اول : رای دادگاه کیفری استان تهران
با توجه به مجموعه دفاعیات و محتویات پرونده طبق ماده 120 قانون مجازات اسلامی ] حکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود ؛ حکم کند [ ادعای متهم را ثابت تشخیص می دهد و اقدام او را با توجه به ماده 111 که اشعار می دارد لواط در صورتی موجب قتل می شود که فاعل و مفعول بالغ و عاقل و مختار باشند و ماده 226 همان قانون که اشعار می دارد قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعاً مستحق کشتن نباشد ، منطبق با قسمت دوم تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی می داند و قصاص و دیه را از متهم ساقط می داند .

نظریه اقلیت
نظر رئیس شعبه : با توجه به محتویات پرونده و استدلال های بیان شده این مقام قضایی ، به علم نمی رسد که مقتول مرتکب عمل شنیع لواط شده است و با توجه به قسمت اول تبصره 2 ماده 295 ( قتل به اعتقاد مهدور الدم بودن ) قتل را به منزله شبه عمد می داند و لذا متهم را محکوم به پرداخت یک دیه کامل مرد مسلمان در حق اولیاء دم می نماید .
نظر یکی از مستشاران شعبه : این مقام قضایی نه تنها عمل لواط مقتول برایش ثابت نمی شود بلکه نزد او قصد و اعتقاد متهم ناظر به مهدور الدم بودن مقتول هم ثابت نمی شود و لذا با توجه به اقرار صریح متهم و استناد به ماده 205 و 206 قانون مجازات اسلامی متهم را به قصاص نفس محکوم می کند .

گفتار دوم : رای دیوان عالی کشور
دیوان رای صادره از دادگاه کیفری استان را مطابق با موازین ]شرعی و قانونی [ می داند و با رد اعتراض وکیل اولیاء دم رای دادگاه کیفری استان را ابرام می نماید .

فصل سوم :بررسی شکل آراء
مبحث اول : اعمال مقررات دادرسی
تا پیش از تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ، مصوب 29/7/1381، دادسرا از سازمان قضایی دادگاه های عمومی کشور حذف شده بود در نتیجه تحقیقات مقدماتی در خود دادگاه به وسیله مقام قضایی انجام می گرفت ، روشی که هم اکنون در بسیاری از حوزه های قضایی حکم فرما است
م 27 قانون آئین دادرسی دادگا ه های عمومی و انقلاب در امور کیفری :
" رئیس یا دادرس هر شعبه مکلف است تحقیقات لازم را شخصاً انجام دهد …."
پس از تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در سال 81 دادسرا که عهده دار کشف جرم ، تعقیب متهم به جرم ، اقامه دعوی از جنبه حق الهی وحفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی ، اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی است به ریاست دادستان تشکیل شد و تحقیقات مقدماتی در دادسرا صورت می پذیرد .
در نتیجه می توانیم انجام دهندگان تحقیقات مقدماتی را به دو گروه تقسیم کنیم .
1- مراجع قضایی 2- ضابطین دادگستری
صدور ماده 27 ق .آ د ک پس از انشای حکم کلی و نخستین درباره انجام تحقیقات مقدماتی به وسیله شخص رئیس یا دادرس دادگاه خاطر نشان می سازد که می توان پاره ای از تحقیقات و تصمیمات را به دستور وزیر نظر قاضی دادگاه به ضابطین دادگستری ارجاع داد .
براساس م 15 ( ق . آ . د.ک ) نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران ، ضابط دادگستری محسوب می شود ضابطین دادگستری مکلفند به محض اطلاع از وقوع جرم غیر مشهود مراتب را جهت اطلاع ، کسب تکلیف اخذ راهنمایی و دستور لازم به مقام قضایی صالح خبر دهند و تا حضور مقام قضایی و یا رسیدن دستور و راهنمایی وی اقدامات لازم را جهت حفظ آثار و علایم جرم و جلوگیری از فرار و یا مخفی شدن متهم به عمل آورند .17
در پرونده مورد بحث طبق مطالب مندرج در بخش گردشکار ، نیروی انتظامی پس از تماس تلفنی با قاضی کشیک تحقیقات را آغاز می نماید .

گفتار اول : از لحاظ شروع به تحقیقات و رسیدگی
جهات قانونی برای شروع به تحقیقات و رسیدگی به قرار زیر است .
الف – شکایت شاکی
ب- اعلام واخبار ضابطین دادگستری یا اشخاص که از قولشان اطمینان حاصل شود.
ج- جرایم مشهود در صورتی که قاضی ، ناظر وقوع آن باشد .
د- اظهار و اقرار متهم "18
در پرونده مذکور اولیاء دم مقتول با حضور در دادگاه با اعلام شکایت تقاضای قصاص متهم را می نمایند و گزارش ضابطین دادگستری نیز به مرجع قضایی واصل می شود و تحقیقات مقدماتی آغاز می شود .

گفتار دوم : جمع آوری دلایل
تحقیق از شاکی : شاکی پرونده مذکور اولیای دم مقتول هستند که با اظهار درستکار بودن فرزندشان ( مهدی ) تقاضای قصاص متهم را که مرتکب قتل شده بود را می کنند . آنها در مقام توجیه شکایت خود به سوابق مثبت فرزند خود در بسیج ومسجد و مدرسه ، استشهادیه ده ها نفر از ساکنان محل و گواهی پزشکی قانونی استناد می کنند و اتهام لواط را که توسط متهم به فرزندشان نسبت داده شده بود را رد می کنند .
تحقیق از متهم : متهم در اظهارات خود دلیل و انگیزه قتل را حفظ آبروی خود و خانواده خویش و ادامه راه پدر شهیدش معرفی می کند واظهار می دارد با توجه به اینکه از صداقت وی سوء استفاده شد بود و با وی عمل شنیع لواط صورت گرفته بوده است از قتلی که انجام داده است پشیمان نیست .
متهم به اظهارات سایر دوستان خود که آنها نیز با مقتول در رابطه بوده اند و از وی شناخت کافی داشته اند استناد می نماید .
اخذ نظریات کارشناسی : پس از کشت آلت قتاله ، براساس گزارش پزشکی قانونی ، آثار خون بر جای مانده روی آلت قتاله با گروه خونی مقتول منطبق بوده است و نحوه اصابت ضربه چاقوی منجر به فوت نیز به تایید پزشکی قانونی می رسد . همچنین پزشکی قانونی آثار و علایم دخول را در ناحیه مقععد تایید نکرده است البته در ذیل گزارش خود اشاره داشته است که در صورت گذشت زمان – تمایل شخصی استفاده از موارد لزج کننده وتماس سطحی ممکن است در معاینه آثاری مشاهده نشود .

گفتار سوم : تامین کیفری
ماده 132 ق. آ. د.ک " به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی ، در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری ، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تامین کیفری زیر را صادر نماید : 1- التزام به حضور با قول شرف 2- التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله 3- اخذ کفیل با وجه الکفاله 4- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول . 5- بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون" در پرونده مذکور مرجع قضایی قرار بازداشت موقت صادر نموده است که به نظر می رسد قاضی ، ماده 35 آ .د.ک را در نظر داشته است که به اجباری بودن صدور قرار بازداشت موقت در جرم قتل عمدی متعرض می شود .
قاضی پرونده با در نظ گرفتن سن کم متهم او را به کانون اصلاح وتربیت معرفی می کند .
بند ج ماده واحد قانون لغو مجازات شلاق مصوب 4/6/1344:
" درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرح یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نماید قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد داشت "
این ماده واحد طبق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه نسخ نشده است .19

گفتار چهارم : اخذ آخرین دفاع
پس از تکمیل تحقیقات مقدماتی و پایان بازجویی از متهم ، مقام قضایی بار دیگر ، موضوع جرم و کلیه دلایل آن را به متهم تفهیم می کند و از او می خواهد که اگر مطلبی در دفاع از خود دارد به عنوان آخرین دفاع بیان کند . لازم به یاد آوری است که پس از اخذ آخرین دفاع نباید هیچ گونه اقدام تحقیقی در پرونده انجام گیرد ، مگر اینکه متهم در آخرین دفاع خود ، مطلب تازه ای عنوان کند که نیاز به تحقیق داشته باشد .

گفتار پنجم : جانشین بازپرس درحوزه قضایی بخش ها
طبق تبصره 6 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب " حوزه قضایی بخش ها ، رئیس یا دادرس علی البدل دادگاه در جرایمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است ، به جانشینی بازپرس تحت نظارت دادستان مربوطه اقدام می نماید و در سایر جرایم مطابق قانون رسیدگی و اقدام به صدور رای خواهد نمود " دادگاه بخش پیشوا (محل وقوع جرم ) به جانشینی بازپرس اقدامات لازم را انجام داده است و پرونده پس از صدور کیفر خواست از سوی دادسرای عمومی وانقلاب ورامین دادگاه کیفری استان تهران ارسال گردیده است .

گفتارششم : قرار مجرمیت وکیفر خواست
این قرار در ق. آ .د.ک ذکر نشده است ، اما در بند "ک"ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر شده است. این قرار زمانی صادر می شود که دادیار یا بازپرس به نتیجه برسد که متهم مرتکب جرم شده باشد.
در صورتی که قرار مجرمیت را بازپرس صادر نموده باشد چون بازپرس مدعی العموم محسوب نمی شود طبق بند " ل" ماده 3 قانون اصلاح ، کیفرخواست توسط دادستان صادر می شود .
شرایط کیفر خواست در بند " م " ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده است .

گفتار هفتم :صلاحیت
صلاحیت کیفری عبارت است از شایستگی و اختیاری که به موجب قانون برای مراجع جزایی ، جهت رسیدگی به امور کیفری واگذار شده است تشخیص صلاحیت هر مرجع کیفری برای رسیدگی با خود مرجع است و ایراد عدم صلاحیت در تمام مراحل دادرسی کیفری مسموع است .
صلاحیت ذاتی : طبق تبصره ماده 4 ق اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا قصاص عضو یا رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است و همچنین رسیدگی به جرایم مطبوعاتی و سیاسی در صلاحیت دادگاه کیفری استان است .
صلاحیت محلی : وقتی بر حسب نوع جرم ، صلاحیت ذاتی دادگاه کیفری تعیین شد اینکه در این دادگا ه هایی که صلاحیت ذاتی دارند کدام یک شایستگی ویژه برای رسیدگی به جرم ارتکابی را دارد ، این نوع شایستگی را صلاحیت محلی می گویند .
اصل محاکمه متهم در دادگاه محل وقوع جرم ، یک تئوری قدیمی و سنتی است و در بسیاری از قوانین و ممالک پیش رفته جهان مقرر شده است م 54 ق . آ .د.ک اشعار می دارد " متهم در دادگاهی محاکمه می شود که جرم در حوزه آن واقع شد …"
در پرونده مورد بررسی نیز از حیث تشخیص صلاحیت ، صحیح عمل شده است و پرونده پس از صدور کیفر خواست به دادگاه کیفری استان تهران ارسال گشته است .

گفتار هشتم : ارجاع
در سیستم قضایی کشور ما ، شروع به تحقیقات و رسیدگی ، منوط به ارجاع رئیس حوزه قضایی است .20 به نظر می رسد دادرسان و روسای شعب دادگاه ها مجاز نباشند که بدون ارجاع ، به پرونده ای رسیدگی کنند .21
مستفاد از مجموع قوانین و مقررات موجود و به ویژه مواد 26 و 27 ق . آ.د.ک این است که پرونده باید به شعبه دادگاه ارجاع گردد ارجاع پرونده به قاضی مشخص و معین بدون تعیین شعبه مربوطه توجیه قانونی ندارد . به عبارت دیگر پرونده ها باید به اعتبار شعبه دادگاه ارجاع گردد.
پرونده مورد بررسی به شعبه 71 دادگاه کیفری استان تهران ارجاع گردیده است .
با توجه به اینکه پرونده مورد بررسی شامل مباحث کیفری مختلفی شامل قتل ، لواط ،مباحث مهدور الدم و… می باشد تحقیقات مقدماتی راجع به قتل و مباحث مهدور الدم وهمچنین بزه لواط برای اثبات مهدور الدم بودن ، صورت پذیرفته است و طبق تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب پرونده هایی که موضوع آنها جرایم مشمول حد زنا و لواط است ، همچنین جرایمی که مجازات قانونی آنها فقط تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال می باشد و جرایم اطفال مستقیماً در دادگاه های مربوط مطرح می شود ، مگر آنکه به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد .

گفتار نهم : دادنامه
دادگاه پس از ختم رسیدگی با استعانت از خداوند متعال و تکیه بر شرف و وجدان و با توجه به محتویات پرونده وادله موجود در همان جلسه مبادرت به صدور رای می نماید مگر اینکه انشای رای متوقف به تمهید مقدماتی باشد که دراین صورت در اولین فرصت حداکثر ظرف مدت یک هفته مبادرت به صدور رای می نماید . 22
پس از انشای رای ، دادنامه باید ظرف سه روز پاکنویس و با نام خداوند متعال شروع و نکات زیر در آن تصریح و سپس به طرفین ابلاغ گردد:
الف – شماره دادنامه با ذکر تاریخ و شماره پرونده
ب- مشخصات دادگاه رسیدگی کننده و قاضی آن
ج – مشخصات طرفین دعوا
د- دلایل و مستندات رای
هـ – ماهیت رای و مواد قانونی که رای مستند به آن می باشد23
در پرونده مورد بررسی در دادنامه دادگاه کیفری استان تهران همه موارد فوق رعایت گردیده است .
اما در دادنامه کیفری عالی کشور در قسمت مشخصات طرفین دعوا ، نوشته شده است تجدید نظر خواه ؛ وکیل اولیاء و تجدیدنظر خوانده : متهم پرونده که به نظر می رسد بایستی نام تجدید نظر خواه و خوانده آورده می شود . و وکیل اولیاء صحیح نمی باشد و " وکیل اولیاء دم " منظور قضات دیوان عالی کشور بوده است .
نوشتن کلمات دست نویس در دادنامه ، توجیه قانونی ندارد . که این نکته در دادنامه دادگاه کیفری استان تهران در بخش نظریه اقلیت مورد توجه قرار نگرفته است .

گفتار دهم : تجدید نظر خواهی
مطابق با تبصره 5 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب " اشخاص ذیل می توانند از رای دادگاه کیفری استان تقاضای تجدید نظر نمایند .
الف : محکوم علیه یا نماینده قانونی وی ب: دادستان
ج: مدعی خصوصی یا نماینده قانونی وی از حیث ضرر و زیان
مرجع تجدید نظر آرای قابل تجدید نظر دادگاه های عمومی حقوقی و جزایی و انقلاب، دادگاه تجدید نظر استانی است که آن دادگاه ها در حوزه قضایی آن استان قرار دارند. آراء دادگاه های کیفری استان و آن دسته از آراء دادگاه های تجدید نظر استان که قابل فرجام باشد ظرف مهلت مقرر ] 20 روز [ برای تجدید نظر خواهی قابل فرجام در دیوان عالی کشور است ."24
در پرونده مورد بررسی وکیل اولیاء دم از رای دادگاه کیفری استان تهران تجدید نظر خواهی نموده است که پرونده برای رسیدگی به شعبه 37 دیوان عالی کشور ارسال گشته است .25

گفتار یازدهم : رسیدگی در دیوان عالی کشور
رئیس شعبه پرونده های ارجاعی را شخصاً بررسی و گزارش آن را تنظیم و یا به نوبت به یکی از اعضای شعبه ارجاع می نماید . عضو مذکور گزارش پرونده را که متضمن جریان آن و بررسی کامل در خصوص تجدید نظر خواهی و جهات قانونی آن باشد به صورت متصل تهیه و به رئیس شعبه تسلیم می نماید . 26
در پرونده مذکور در پایان خلاصه جریان پرونده دادنامه دیوان عالی کشور ، چنین آمده است " هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل ، پس از قرائت گزارش آقای فاضل ، عضو ممیز ، …………." که حاکی از رعایت این ماده می باشد .
رسیدگی در دیوان عالی کشور شکلی است و اگر رای مطابق قانون و دلایل موجوددر پرونده باشد ضمن تائید آن پرونده را به دادگاه صادر کننده رای اعاده می نماید . که این حالت در پرونده یاد شده اتفاق افتاده است .

مبحث دوم: از لحاظ ادبی ونگارش
گفتار اول : رسم الخط
علی القاعده فرهنگستان زبان و ادب هر کشور مرجعی صالح در حفظ چهره خط است و فرهنگستان زبان و ادب فارسی هم به این مسئله توجه داشته است و با عنایت به نقش اساسی خط در حفظ پیوستگی فرهنگی می توان پیشنهادهای مرجع مرقوم را در نگارش ها رعایت نمود .
" به " در موارد زیر پیوسته نوشته می شود و در سایر موارد جدا نوشته می شود .
1- هنگامی که بر سر فصل یا مصدر بیاید ←بگفتم
2- به صورت بدین ، بدان ، برو ، بدیشان به کار می رود .
3- هر گاه صفت بسازد ← بخرد ، بهنجار ، بنام
در آرای مورد بررسی این نکته نیز رعایت نشده است به عنوان مثال در رای آمده است :" شخصی به نام مهدی " در صورتی که " به " را بایستی جدا می نوشت " به نام "
یا در رای آمده است " بمن تجاوز نمود " که واژه " به من " صحیح است .
می و همی همواره جدا از کلمه پس از خود نوشته می شود.
اما در رای مذکور این نکته نیز رعایت نشده است مثلاً در رای دادگاه کیفری استان آمده "متهم اظهار میدارد" در صورتی که شکل صحیح واژه " می دارد " است .

گفتار دوم : نشانه گذاری
مراد از نشانه گذاری به کار بردن علایم و نشانه هایی است که موجب تسهیل خواندن و رفع ابهام نوشته شده و در نتیجه درک وفهم مطالب را آسان می سازد فراز و فرود صدا و مکث هایی که کلمات و جملات را از یکدیگر جدا می سازند و درک مطالب بسیار پر اهمیت است و عدم رعایت این علایم ممکن است باعث استنباط های متفاوتی از رای شود مثال "بخشایش ، لازم نیست اعدامش کنید و بخشایش لازم نیست ، اعدامش کنید ."

الف ) نقطه ( 0)
نشانه نقطه برای نمایاندن وقف کامل در جمله های انشایی و خبری و انفصال آن از جمله دیگر است. این علامت مبین آن است که مفهوم جمله کامل است متاسفانه در برخی از آراء جملات بدون استفاده از نقطه و به صورت پیاپی نوشته می شود که باعث سخت شدن قرائت و درک سریع را می گردد. متاسفانه در رای از این نشانه بسیار کم استفاده شده است. به طوری که بعضاً چندین سطر متوالی بدون وجود این نشانه نگاشته شده است .

ب: نشانه درنگ ( ،)
مهمترین کاربرد این نشانه برای نمایاندن وقف و مکثی کوتاه وتفکیک جمله های غیر مستقلی که با هم درحکم یک جمله کامل هستند، به کار می رود .
در پرونده مذکور ، این نشانه نیز درست استفاده نشده است. به عنوان مثال دادنامه دادگاه کیفری استان آمده است: " با رعایت مفاد 111و 112 همان قانون دادگاه از مجموع دفاعیات و محتویات پرونده ادعای متهم را ثابت تشخیص داده و…" که جا داشت بعداز واژه ی " محتویات پرونده " از علامت درنگ استفاده شود یا در رای دیوان آمده است " قاتل با این اعتقاد که مقتول مهدور الدم است …" که جا داشت بعد از واژه مقتول از این نشانه استفاده گردد .

ج: دو نقطه ":"
مهمترین کاربرد این نشانه در آراء قبل از نقل قول مستقیم که اغلب برای اثبات امر به گفته یا نوشته دیگر استناد می شود ، می باشد . در این مورد بعد از دو نقطه ، نشانه دیگر به نام گیومه ("") می آید که این مورد در دادنامه های مذکور رعایت نگردیده است .

گفتار سوم : درست نویسی و گزینش واژه ها
قاضی بایستی تعیین کند که معانی گوناگون را به بهترین وجه و با روشن ترین بیان به قالب الفاظ ریخته است. او باید بنگرد که کلمات از جهت املایی صحیح نوشته شده باشد. وجود اغلاط املایی در دادنامه چه ناشی از غفلت قاضی در تحریر رای باشد و چه محصول بی دقتی ماشین نویس ، موجب خواهد شد تا ارزش رای تنزل یابد .
غلط های املایی و صحیح نبودن برخی واژه ها دردادنامه های مورد بررسی مشهود است .
بین، یعنی " میان " و ترکیب " مابین " به معنای آنچه در میان دو چیز است می باشد پس ترکیب " فی ما بین " که به فراوانی در آراء آورده می شود نادرست است .
عبارت " دارالیتام " و " اقرار العقلا علی النفسهم جایز " صحیح نیست و صحیح آن " دارالایتام " و " اقرار العقلاء علی انفسهم جایز " می باشد .
کلمه " درب " غلط می باشد و صحیح آن " در " است در نتیجه " درب اتاق " غلط و " در اتاق " واژه صحیح است که در دادنامه کیفری استان به این نکته توجه نشده است.

گفتار چهارم : دستور زبان
مثلاً در دادنامه ی دیوان عالی کشور چنین نگاشته شده است " رای به برائت آنها صادر نموده "که بایستی جمله را به صورت کامل " رای به برائت آنها صادر نموده است " می آورد و دستور زبان را در آن رعایت می نمود .
فصل اول : کلیات قتل مهدور الدم
مقدمه :
قتل نفس یکی از بزرگترین جرایمی است که هم در قوانین عرفی و هم در شرایع و ادیان مختلف برای آن مجازات وضع گردیده است در واقع قتل نفس بزرگترین جرم علیه تمامیت جسمانی انسان است که هم به لحاظ موضوع که سلب حیات انسان است و هم آثاری که در اجتماع بشری می گذارد مورد توجه و عنایت خاص قرار گرفته است .
سوابق تاریخی نشان می دهد در کشورهایی که دارای تمدن قدیمی شناخته شده ای هستند . مانند یونان ، مصر ، روم و ایران مجازات اعدام برای قتل نفس عمدی از قدیم الایام مورد قبول واقع شده است . در شریعت اسلام نیز قتل نفس یکی از بزرگترین گناهان معرفی شده که مجازات ابدی جهنم در قیامت برای آن تعیین شده است ( و من یقتل مومنا متعمداً فجزاوه جهنم خالداً فیها و غضب الله علیه و لعنه واعدله عذاباً عظیما)27
] کسی که عمداً مومنی را می کشد کیفر اوهمیشه بودن در جهنم است و خدا بر او غضب کرده و لعن می کند و عذاب زیادی برای او آماده کرده است [ و از حیث مجازات دنیوی ، قصاص نفس تشریع شده است .

مبحث اول : تعریف
کلمه مهدور الدم یک اصطلاح فقهی بوده واز فقه جزایی اسلام وارد حقوق کیفری ما شده است در معنای لغوی، مهدور الدم مشتق از ریشه هدر ، اهدار می باشد و به معنی از بین رفتن و هرز رفتن می باشد.که مهدور اسم مفعول می باشد دم نیز به معنای خون است. لذا مهدور الدم به معنای خون به هدر رفته می باشد.
از لحاظ فقهی مهدور الدم شخصی است که از لحاظ شرعی کشتن او مجاز می باشد و در مقابل محقون الدم یا معصوم الدم قرار می گیرد .
محقق حلی مهدور الدم را چنین تعریف کرده است :" کل من اباح الشرع قتله " یعنی هر کس که شرع خون او را مباح دانسته است .
در کتب فقهی غالباً در ضمن بیان شرائط قصاص قاتل ، به لزوم محقون الدم بودن مقتول اشاره می شود. براین اساس قاتل در صورتی قصاص می شود که مقتول محقون الدم باشد. با توجه به تفصیلی که فقها درمقام بیان مصادیق مهدور الدم ارائه داده اند ، در می یابیم که شخص مهدور الدم نسبت به همه افراد واجد این وصف نمی گردد. بنابراین بهتر است عنصر " قاتل " را نیز در تعیین ضابطه مهدور الدم بودن وارد کنیم چرا که این وصف ( مهدور الدم ) در نسبت با قاتل مورد ارزیابی قرار می گیرد .
آیت ا… خویی ( رحمه ا.. علیه ) می فرماید ( و الضابط .. هوکون القتل سائغا للقاتل )
قاعده این است که کشتن او برای قاتل جایز می باشد .
شهید ثانی در شرح لمعه می نویسد 🙁 ان یکون المقتول محقون الدم ای مباح القتل شرعاً فمن اباح الشرع قتله لزنا اولواط اوکفر لم یقتل قاتله )
و بالاخره امام خمینی در تحریر الوسیله می فرمایند…] و فی القود علی قتل من وجب قتله حداً کالائط و الزانی و المرتد فطره بعد التوبه ، تامل و اشکال [ 28
در قصاص فردی که کسانی را به قتل می رساند که قتلشان به دلیل حد واجب است مانند لائط وزانی و مرتد فطری پس از توبه ، تامل و اشکال وجود دارد .
عبدالقادر عوده ، استاد مصری در خصوص معنای مهدور الدم می نویسد :" مهدور الدم بودن یعنی مباح بودن برجان ، عضو و مال شخصی واقع می شود ، پس هرگاه مهدور الدم بودن نسبت به جان شخصی واقع شود مجروح کردن ، قطع عضو و یا کشتن او مباح می گردد و هرگاه مهدور بودن به عضوی از بدن شخصی واقع شود ، چیزی از شخص مباح نمی شود مگر قطع همان عضو و همان زمانی که مهدور بودن در رابطه با مال شخصی باشد مال او مباح می گردد"
قانون مجازات اسلامی در مواد 226 و تبصره 2 ماده 295 از عناوینی مانند مهدور الدم و مستحق قتل یا نموده است اما تعریف دقیقی از عناوین مذکور ارائه نداده و مصادیق آن را روشن نساخته است و عدم صراحت در تعریف وتعیین مصداق ، امکان تفسیرهای ناروا و وقوع اشتباه را فراهم می آورد. از سوی دیگر با مراجعه به دیدگاه فقها شاهد اختلاف نظر در آراء فقها و در مورد برخی شرایط تحقق عناوین مجرمانه هستیم که وجود این اختلاف آراء ضرورت رفع ابهام مذکور در قانون را جدی تر می سازد .
مبحث دوم : مصادیق مهدور الدم
برخی ازمصادیق اشخاصی که مهدور الدم تلقی شده قتل آنها به موجب تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی باعث قصاص یا پرداخت دیه نمی شود عبارتند از :
1- مستحق قصاص :] نسبت به اولیای دم مقتول [ مشروط بر اینکه اول : قتل عمدی باشد که ضابطه آن وجود سوء نیت عام وخاص است . ضابط العمدان یکون عامداً فی فعله و قصده در این رابطه ماده 206 قانون مجازات اسلامی قتل را در موارد زیر عمدی می داند .
الف : مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیر معین از یک جمع را دارد خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود .
ب : مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد
ج : مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد و کاری را نجام می دهد نوعاً کشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری یا پیری یا کودکی و امثال آن نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز به آن آگاه باشد .
دوم: شرایط اجرای قصاص وجود داشته باشد .
مثل تساوی در دین ، انتفای ابوت ، تساوی در عقل ، محقون الدم نبودن مقتول
2- مهاجم : در دفاع مشروع ؛ مشروط به اینکه حمله یا تهاجم: اول فعلیت داشته یا قریب الوقوع باشد دوم- غیر عادلانه و برخلاف حق باشد سوم – علیه خود دشمن یا دیگری باشد و می تواند علیه نفس عرض ، ناموس ، مال یا آزادی تن باشد و همچنین عمل دفاعی اول: ضرورت داشته باشد دوم :متناسب با حمله باشد سوم : بیش از حد ضرورت نباشد .
3- محارب : محارب به این دلیل از مصادیق مهدور الدم به شمار می رود که قتل هر چند به نحو تخییر یا ترتیب یکی از مجازاتهای چهارگانه است که محارب ، مستوجب آن است )
"انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فسادا ان یقتلوا اویصلبوا اوتقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف اوینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم ( آیه 33 سوره شریفه مائده )
4- زانی در فراش : ماده 630 " هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می تواند به قتل برساند ، حکم ضرب و جرح نیز در این مورد مانند قتل است ."
5- مرتد : "و یقتل المرتد ان کان ارتداده عن فطره الاسلام لقوله (ص) : من بدل دینه فاقتلوه"29مرتد مرد اگر فطری باشد بدون آنکه توبه داده شود کشته می شود و مرتد فطری اگر زن باشد یا مرتد ملی، توبه داده می شود .
6- ساب النبی : ماده 513 قانون مجازات اسلامی هر کس به مقدسات اسلام و یا هر یک از انبیای عظام یا ائمه طاهرین ( ع ) یا حضرت صدیقه طاهره اهانت نماید اگر مشمول حکم ساب النبی باشد اعدام و در غیر این صورت به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد .
7- مدعی نبوت : من ادعی النبوه یجب قتله و دمه مباح لمن سمعها الامع الخوف 30
8- ساحر : "قتل ساحر به ملاک کفر و ارتداد اوست و بر این پایه است که ساحر کافر محکوم به قتل نمی شود زیرا او از اصل کافر است و حلال شمردن سحر موجب ارتداد او نمی شود. "31
9- اظهار کننده شک در نبوت پیامبر اسلام (ص) : شهید ثانی در مسالک الافهام می نویسد شک در راستگویی پیامبر اسلام (ص) اگر از جانب مسلمان صورت گیرد ارتداد است .

10- لائط وزانی :
لواط در شریعت اسلام به شدت نکوهش شده است و از پیامبر اکرم (ص) روایتی است که در آن عمل لواط درحد کفر تلقی گردیده است و از آن به کافر شدن تعبیر گردیده است .
تعریف این عمل شنیع در م 108 قانون مجازات اسلامی آمده است " لواط و طی انسان مذکر است چه به صورت دخول باشد یا تفخیذ )
قانون مجازات اسلامی با الهام از منابع فقهی حد زنا را طبق ماده 82 قتل می داند و طبق ماده 83 حد زنا را رجم دانسته است .
در مورد لواط قانون مجازات اسلامی در ماده 110 بیان داشته است " حد لواط در صورت دخول قتل است و کیفیت نوع آن در اختیار حاکم شرع است "
م 111 بیان می دارد " لواط در صورتی موجب قتل می شود که فاعل و مفعول بالغ و عاقل و مختار باشند " این مبحث را با بیانی از کتاب جواهر الکلام به پایان می رسانیم.
"لو وجب قتله بزنا اولواط فقتله غیر الامام علیه السلام لم یکن علیه القود و لادیه لان علیا علیه السلام قال لرجل قتل رجلاً و ادعی انه وجده مع امراته : علیک القود الا ان تاتی ببینه …"
چرا که حضرت علی (ع) به مردی که فرد دیگری را به قتل رساند و ادعا نمود که او را با همسر خود یافته است ، فرمودند ، قصاص می شوی مگر اینکه بینه داشته باشی.

مبحث سوم : دیدگاه مخالف برخی فقهای امامیه
علامه طباطبائی ذیل آیه 2 سوره نور در کتاب شریف المیزان اعتقاد دارند که : خطاب متوجه عموم مسلمین است در نتیجه زدن تازیانه کار کسی است که متولی امور مسلمین است که یا پیامبر و یا امام و یا نائب امام است .
شیخ صدوق در کتاب " فقیه " و شیخ در کتاب " تهذیب " از حفص بن غیاث نقل کرده اند سالت ابا عبدا…. علیه السلام من یقیم الحدود ؟ السلطان او القاضی ] فقال علیه السلام [ اقامه الحدود الی من الیه الحکم ( به پا داشتن حدود الهی به عهده کسی است که حکم درست اوست امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله می نویسد : "هیچ کس حق تکفل امور سیاست مانند اجرای حدود و مسایل قضایی و مالی مانند دریافت خراج و مالیات شرعی را ندارد مگر امام مسلمین (ع) کسی که از جانب او برای آن امر منصوب شده باشد ".32
سوال : اگر به فرض کسی به نظر افرادی مجرم و مهدور الدم شناخته شده باشد آیا آن افراد می توانند بدون اجازه حاکم شرع و یا حاکم دادگاه اسلامی به اسم حزب ا.. او را مضروب و یا اعدام نمایند ؟ و چنانچه اقدام به چنین اعمالی نمودند آیا در پیشگاه عدل الهی در دنیا و آخرت محکوم و مسئول اند و باید به مجازات عمل خود برسند یا نه ؟
جواب : موقوف است به نظر محاکم صالحه در دولت های اسلامی 33
به عبارت دیگر حضرت امام خمینی (ره ) با تشکیل حکومت اسلامی اصل صلاحیت انحصاری حکومت اسلامی برای رسیدگی و اعمال مجازات را مورد پذیرش قرار می دهند و اقدام خود سرانه برای اعمال مجازات را مجاز نمی دانند .

فصل دوم : تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی
تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی :" در صورتی که شخص ، کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدور الدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدور الدم نبوده است قتل به منزله خطای شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است "
این ماده به عنوان مصداق بارز اجازه قانون و از علل موجهه جرم است و لذا کسی که شرعاً مستحق کشتن است و اصطلاحاً به او مهدور الدم گفته می شود کشتن او نه فقط موجب قصاص نیست بلکه دیه ای نیزبه او تعلق نمی گیرد و علم مرتکب به مهدور الدم بودن طرف شرط نیست و لذا اگر کس دیگری را با جهل به آن به قتل برساند ولی بعداً مهدور الدم بودن مقتول را اثبات نماید ، تحت عنوان اجازه قانون مسئولیتی نخواهد داشت .
در مورد اعتقاد به قصاص ، با توجه به این که ماده 219 اشعار می دارد " کسی که محکوم به قصاص است باید با اذن ولی دم او را کشت ، پس اگر کسی بدون اذن ولی دم اورا بکشد مرتکب قتل شده که موجب قصاص است " به نظر می رسد که تبصره 2 ماده 295 شامل ولی دمی است که به اعتقاد مستحق القصاص بودن دیگری او را می کشد و یا شامل بیگانه ای که به غلط تصور می کند چنین حقی را برای قصاص کردن دیگری دارد در هر حال شمول تبصره 2 ماده 295 منوط به معقول بودن اعتقاد مرتکب نمی باشد ، بلکه صرف اثبات اعتقاد صادقانه مرتکب نسبت به جایز القتل بودن قربانی ، برای سقوط قصاص و تبدیل آن به دیه کفایت می کند ، زیرا در صورت اثبات شدن این اعتقاد ، معلوم می شود که مرتکب در واقع سوء نیت لازم برای ارتکاب قتل عمدی ، یعنی کشتن یک انسان محقون الدم ، را نداشته است البته ، بنا به تصریح تبصره 2 ماده 295، این امر ، یعنی اعتقاد مرتکب نسبت به مورد قصاص یا مهدور الدم بودن مجنی علیه باید بردادگاه ثابت شود و همان طور که اداره حقوقی قوه قضائیه در یکی از نظریات مشورتی خود اظهار داشته است " صرف ادعای قاتل به اینکه مقتول را مهدور الدم می دانسته است کافی برای سقوط مجازات قاتل نمی باشد بلکه مهدور الدم بودن مقتول باید در دادگاه ثابت شود34 " لازم به ذکر است که لزوم اثبات اعتقاد مرتکب در تحریر الوسیله که تبصره ی 2 ماده ی 295 از آن اقتباس شده صراحتاً مورد تاکید قرار گرفته است . عبارت مورد استفاده در تحریر الوسیله از این قرار است " یلحق بشبیه العمد لوقتل شخصاً باعتقاد کونه مهدورالدم او باعتقاد القصاص فبان الخلاف ."
البته اثبات " اعتقاد به مهدور الدم بودن " تنها موجب سقوط قصاص و تبدیل قتل به شبه عمد خواهد شد و اثبات " مهدور الدم بودن " موجب سقوط قصاص و دیه خواهد شد .
منشاء اعتقاد اشتباه مرتکب از اهمیت برخوردار نمی باشد وی ممکن است در موضوع اشتباه کرده وتصور نموده باشد که شخص مقتول ، ساب النبی است یا اینکه در تاریکی شب اشتباهاً وی را به جای کسی که ساب النبی بوده است گرفته باشد . همین طور منشاء اشتباه مرتکب ممکن است اشتباه در حکم باشد ، مثل اینکه تصور میکرده است که چون دیگری بر اثر تصادف با اتومبیل فرزند وی را کشته است او هم مطابق قانون ، حق کشتن وی را دارد .
گاه منشاء اشتباه مرتکب ناآگاهی وی نسبت به برخی از اوضاع و احوال قضیه است مثل اینکه از مکره بودن همسر خود که او را حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کرده ناآگاه بوده است یا اینکه طرف مقابل واقعاً و قانوناً مهدور الدم بوده لیکن بنا به جهاتی ، مثل توبه کردن یا مورد عفو قرار گرفتن ، از این حالت خارج شده است ولی مرتکب از توبه کردن یا بخشیده شدن او ناآگاه بوده است .
حکم مذکور در تبصره 2 ماده 295 محدود به حالتی است که اعتقاد نادرست مرتکب ، در صورت صحت موجب موجه شدن عمل وی و در نتیجه سقوط قصاص و دیه گردد والا صرف اشتباه قاتل در میزان مجازات مثلاً اینکه قربانی راه از روی اشتباه غیر مسلمان یا او را فرزند خود پنداشته و در نتیجه تصور می کرده است که کشتن او موجب محکومیت مرتکب به قصاص نمی شود ، موجب سقوط قصاص نخواهد شد .
سایر نکات این تبصره
اول اینکه این ماده ماده 219 را تخصیص می زند به موجب این ماده "کسی که محکوم به قصاص است باید به اذن ولی دم او را کشت پس اگر کسی بدون اذن ولی دم او را بکشد ، مرتکب قتلی شده که موجب قصاص است ."
نکته بعد : در قانون مجازات اسلامی انگیزه قاتل ، نقش در تحقق قتل عمدی ندارد و به عبارت بهتر انگیزه جزئی از رکن معنوی قتل عمدی به حساب نیامده است اما درتبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی اعتقاد قاتل به مهدور الدم بودن مجنی علیه ، صرفاً موجب معافیت مرتکب از قصاص است ، بدون اینکه درماهیت عمدی بودن قتل اثر گذار باشد .
نکته سوم اینکه قانونگذار35 از تعبیرات زیر در مورد انواع قتل یاد کرده است . 1- عمد (م 204) 2- شبه عمد ( م 204) 3- خطا ( م 204) . 4- به منزله خطاء شبیه عمد (تبصره 2 ماده 295) 5- در حکم شبه عمد ( تبصره 3ماده 295) 6- خطای محض (ماده 296) 7- غیر عمد ( ماده 616) ملاحظه می شود قانونگذار در تعبیرات خود از رویه ای ثابت و همسان پیروی نکرده است .
فقها عموماً در مقام تبیین و تشریح تمایز میان قتل عمد و غیر عمد ، همان ملاک هایی را مطرح کرده اند که در روایات بیان شده است . در اینجا دو دیدگاه اشاره می کنیم .
الف : مرحوم شیخ محمد حسن نجفی در این زمینه آورده است " قتل بر سه قسم است یک قسم عمد محض است و آن قصد عملی است که غالباً کشنده است چه قصد قتل شده باشد و چه قصد قتل نشده باشد همچنین اگر قصد قتل شده باشد ، قتل عمد محسوب می شود و هر چند وسیله قتل غالباً کشنده نباشد قتل شبه عمد آن است که قصد عملی که غالباً کشنده نیست شود اما قصد قتل وجود نداشته باشد ، قتل خطا آن است که قصد فعل و قصد قتل نشود و یا قصد چیزی بشود اما با چیز دیگری برخورد کند ."
ب: مرحوم شیخ صدوق دراین مورد می گوید :" قتل عمد آن است که کسی چیزی را اراده کند و به آن صدمه بزند قتل خطا آن است که کسی چیزی را اراده کند اما به غیر آن برخورد کند . بنابراین اگر کسی به دیگری سیلی بزند و مضروب بمیرد، قتل عمد محسوب می شود "
به هر حال در تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی از آنجا که قاتل قصد قتل مجنی علیه را داشته است و همه عناصر عمدی بودن در این نوع قتل موجود است ، قتل باید عمدی محسوب گردد اما قانون این نوع قتل را در ردیف شبه عمد قرار داده است که مرتکب نه به قصاص بلکه به پرداخت دیه محکوم می گردد و از آنجا که با معیارهای مذکور در مورد قتل شبه عمد نیز مطابقت نمی کند ، قانون آن را تحت عنوان قتل " به منزله خطاء شبه عمد " مطرح نموده است .
از بررسی تبصره چنین نتیجه می شود که برای اینکه مطابق این تبصره قتل عمدی به قتل در حکم شبه عمد تبدیل شود تحقق دو شرط زیر لازم است :
1- قتل به اعتقاد قصاص یا مهدور الدم بودن مقتول صورت گیرد .
2- مستوجب قصاص یا مهدور الدم نبودن مجنی علیه در دادگاه احراز شود .
چرا که اگر شرط دوم محقق نشود و مجنی علیه مهدور الدم باشد به موجب قسمت دوم تبصره متهم از قصاص و دیه برائت حاصل می نماید .
اکنون به دورای اصراری که در این رابطه صادر شده است اشاره می کنیم .
1- " حسب محتویات پرونده محرز است که مقتول به اتفاق مادر متهم در خانه خواهر متهم خلوت کرده اند وقتی درب خانه را روی خود بسته بودند و خلوت کردن آنان در سابق نیز به گونه ای بوده که متهم کراراً آن دو را با یکدیگر مشاهده کرده که با این اوصاف ارتکاب زنا توسط آنان برای متهم ثابت بوده و بر این اساس متهم با اعتقاد مهدور الدم بودن مقتول مرتکب قتل وی گردیده است ،در نتیجه قتل ، شبه عمد تشخیص و وفق تبصره 2 ماده 295 ق .م.ا مستوجب پرداخت دیه است " 36
ملاحظه می شود که در رای صادره هیچ گونه اشاره ای به اثبات زنا نشده است و صرف اثبات اعتقاد قاتل به تحقق آن کافی برای شمول این تبصره بر عمد مرتکب بوده است .
2- " نظر شعبه 14 دادگاه کیفری یک شیراز در مورد اتهام ایرج به قتل محمد حسن و پرداخت دیه قتل شبه عمد تنفیذ نمی شود زیرا با این که دادگاه وقوع قتل را احراز کرده و آن را مستند به فعل متهم دانسته، معهذا راجع به مهدور الدم بودن مقتول تحقیق کافی نکرده چه اگر واقعیت امر احراز شود ممکن است موضوع دیه منتفی شود ." 37

فصل سوم : قتل پرونده
در این پرونده – همان طور که گفته شد قتل بوسیله اقرار متهم ثابت می شود ولی متهم ادعای مهدور الدم بودن مقتول به علت لواط او را می نماید . این ادعا که برخلاف نظریه پزشکی قانونی است ، به وسیله علم قضات دادگاه کیفری استان ، ثابت می شود . در نتیجه متهم پرونده به استناد قسمت دوم تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی از قصاص ودیه تبرئه می شود و این رای به تائید دیوان عالی کشور می رسد در این خصوص نکات زیر قابل توجه است .
1- اقرار متهم به قتل : متهم در کمال آزادی و بدون شکنجه واجبار اقرار به قتل عمدی می نماید و اقرار وی شرایط نفوذ را داراست چرا که متهم بالغ38و عاقل بوده است و اختیار و قصد نیز داشته است و لذا قتل متهم ثابت می گردد.
2- ادعای متهم دایر بر مهدور الدم شناختن مقتول :
طبق تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی ، اگر متهم ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه هر دو از او ساقط است و اگر نتواند مهدور الدم بودن مقتول را ثابت کند ولی بر دادگاه ثابت شود که متهم ، مقتول را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدور الدم بودن کشته است ، قتل به منزله خطای شبه عمد است .
متهم عنوان کرده است که مقتول لواط می کرده است ، در نتیجه مهدور الدم و مستحق کشته شدن بوده است . 39
راه های اثبات لواط عبارتند از :
الف – ] چهار بار اقرار نزد حاکم شرع ، که این اقرار لواط را نسبت به اقرار کننده به اثبات می رساند [40 این مورد با توجه به مرگ مقتول نمی توان راه اثبات لواط مقتول باشد و اقرارهای متهم نسبت به خودش معتبر است .
ب- ] شهادت چهار مرد عادل که عمل لواط را مشاهده کرده باشند [ 41 که این مورد نیز در پرونده نمی تواند راه اثبات لواط مقتول باشد چرا که چهار شاهد مرد عادل که عمل لواط مقتول و متهم را مشاهده کرده باشند وجود ندارد بلکه به گفته متهم لواط همیشه در اتاق خلوت و در مکانی که هیچ فردی حضور نداشته است ، ارتکاب می یافته است .
ج – ] علم حاکم شرع که از طرق متعارف حاصل شود [42 این مورد از مستندات قضات محترم دادگاه کیفری استان است و ایشان به این علم رسیده اند که مقتول ، لواط می کرده است و لذا مهدور الدم است .همان طور که ماده 120 قانون مجازات اسلامی اشاره داشته است و ما نیز در قسمت علم قاضی ذیل عنوان ادله اثبات جرم قتل ، بیان کردیم ، علم قاضی بایستی از طرق متعارف حاصل شود تا قاضی بتواند براساس آن در حق ا… و حق الناس حکم صادر کند . قضات پرونده با توجه به اظهارات سایر اشخاصی که مدعی اند مقتول با آنها نیز عمل شنیع لواط را انجام داده است ، به این علم رسیده است هر چند مقوله به علم رسیدن و اقناع وجدان قاضی مقوله ای است شخصی ،اماباید توجه داشت که طرق متعارف رسیدن به این علم بایستی نوعی باشد و عرف آن را به عنوان طریق رسیدن به علم بپذیرد .
نظریه پزشکی قانون دراین پرونده خلاف علم قضات محترم دادگاه کیفری استان است پزشکی قانونی در نظریه خود اظهار می دارد که آثار دخول جسم سخت وجود ندارد .
پس با توجه به گفته خود متهم که اظهار داشته چهار بار عمل شنیع لواط با وی صورت گرفته است و بعد از عمل شنیع نیز احساس درد شدید داشته است و ماده لزج کننده هم آب دهان بوده است و کمتر از 15 روز 43از آخرین لواط وی تا معاینه پزشکی قانونی بوده است ، به نظر نمی رسد که اگر لواطی اتفاق می افتاد ، اثر آن از بین برود و لذا در دخول قطعی شبهه ایجاد می گردد و نمی توان به قطع و یقیین عمل دخول را ثابت دانست . لذا به نظر نگارنده با توجه به محتویات پرونده و با توجه به اینکه در شرع انور اسلام بنا بر سخت گیری در اثبات حدود است و حدود با شبهات ، ردء می شوند دلیل قانونی و شرعی ناظر به لائط بودن مقتول و در نتیجه مهدور الدم بودن وی وجود ندارد و اینکه قضات دادگاه کیفری استان نوشته اند که " چهره های معصوم و کاملاً مذهبی آنان مبین نیت خالص و پاک ایشان بود " نمی تواند مستند رای و احقاق حقوق مردم قرار گیرد .
3- اعتقاد به مهدور الدم بودن مقتول : با توجه به سن و سال کم متهم و اینکه می خواسته است راه پدر شهیدش را دنبال کند و به توصیه خانواده اش ] عموی متهم [ بامقتول طرح دوستی ریخته است و دنباله رو اوشده است به نظر نمی رسد دلیل قتل چیزی جز اعتقاد به مهدور الدم بودن و مستحق قتل شناخته شدن مقتول توسط متهم باشد و اینکه چه بسا اظهارات دوستان وی ونحوه بیان این اظهارات با عنایت به سن متهم موجب گردیده که تصور نماید مقتول همان گونه که با او عمل لواط را انجام داده با آنها نیز انجام داده و به زغم خود مقتول را مستحق قتل دانسته است . حال آنکه با توجه به مطالب بیان شده استحقاق کشته شدن مقتول ثابت نشده است و لذا به نظر نگارنده که منطبق با نظریه اقلیت ] رئیس شعبه [ دادگاه کیفری استان نیز هست عمل متهم مشمول قسمت اول تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی است و قتل به منزله خطای شبیه عمد باشد و بایستی به اولیای دم دیه یک مرد مسلمان پرداخت شود .

– " فساد جامعه دو قسم است یک موقعی که توده ، قوانین را مراعات نمی کنند ، این چاره پذیر است دیگر آنکه قوانین توده را فاسد می کند که این درد درمانی ندارد ، زیرا درد ناشی از خوددرمان است " منتسکیو

گفتار اول : انتقادات
تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی : در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدور الدم بودن بکشد و این امر بردادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطاء شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است ."
با تدقیق در منطوق تبصره مذکور می توان دو مورد را که در نهایت منتج به چالش های اجتماعی و حقوقی می گردد از آن انتزاع نمود .
اول عنوان کلمه مهدور الدم که قانونگذار، بدون هیچ گونه شرح و توضیحی آن را به مثابه صفتی مجرمانه احصاء کرده است و دوم تجویز صدور قتل فرد مهدور الدم توسط هر کس در صورت اثبات آن و مالا رفع مسئولیت کیفری مرتکب .
در خصوص قسمت اول خاطر نشان می سازد ، در حقوق و متون اسلامی تاسیساتی از قبیل بغی ، محارب ، و افساد فی الارض وجود داشته که هر کدام دارای تعاریف و ضمانت اجراهای خاصی می باشند . مثلاً جرم سیاسی در متون اسلامی تحت عنوان " بغی " مطرح گردیده است و شرایط کشتن شخص یاغی نیز با رعایت حصول شرایطی مورد بحث واقع گردید مرحوم کاشف الغطاء در کتاب جهاد چنین بیان می کند :" و لا یجوز له قتلهم الا بالمقاتله " یعنی کشتن آنان جایز نیست مگر از راه جنگ ، پس اگر اقدام به جنگ ننمایند نمی توان آنان را به قتل رسانید . همچنین در تعریف محاربه به افساد فی الارض در ماده 183 قانون مجازات اسلامی آمده است :" هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی وامنیت مردم دست به اسلحه برد محارب و مفسد فی الارض می باشد " و در ماده 190 همان قانون حد محاربه و افساد فی الارض ، قتل ، به دار آویختن ، قطع دست و پا ونفی بلد عنوان شده و راه های ثبوت جرم نیز به تفصیل بیان گردیده است . بنابراین اگر عناوین مجرمانه یاغی ، محارب و مفسد فی الارض را به طور اطلاق مشمول مهدور الدم بدانیم ناگزیر می بایست ادله اثباتی و احراز و انتساب آن را به مجرم که یک عمل کاملاً قضایی است به دادگاه صالح تفویض کنیم .
از طرفی ممکن است مصادیق دیگری از مهدور الدم نیز مورد توجه قانونگذارباشد و یا اینکه قاضی در مرحله اثباتی ، شخصاً معانی دیگری را از این عنوان استنباط نماید . بنابراین ذکر عنوان کلی مهدور الدم بدون هیچ گونه توصیفی از مصادیق آن در متن قانونی مجازات اسلامی که منشاء آثار فزاینده ای جهت ایجاد و زوال مسئولیت کیفری می باشد خلاف فن قانونگذار واصل قانونی بودن جرم و مجازات است زمانی که قانونگذار در مقام بیان معرفی جرمی می باشد ، ناگزیر می بایست به ذکر مشخصات آن به طور منجز و شفاف برآید تا از معنای آن تفاسیر گوناگون و موسع به ذهن متبادر نگردد، خصوصاً اگر ضمانت اجرای جرم عنوان شده کشتن باشد که در این صورت نظم اجتماعی این عتاب را بر نمی تابد .
اما در خصوص قسمت دوم تبصره که موجب بروز مشکلاتی گشته قانونگذار به هر فردی اجازه داد تا درصورتی که شخصی را مهدور الدم یافت ( در صورت اثبات ) آن شخص را به قتل برساند ، در این صورت قصاص و دیه از او ساقط می گردد و حتی اگر به اعتقاد مهدور الدم بودن کسی شخصی را بکشد و این امر بردادگاه ثابت شود و بعد ثابت شود که مجنی علیه مهدور الدم نبوده قتل به منزله خطای شبه عمد است.

گفتار دوم : پیشنهادات
در سیاست های کیفری به لحاظ اجرای صحیح عدالت و حفظ کیان و صیانت جامعه و به منظور برخورداری متهم از حقوق اجتماعی ، کشورها کوشیده اند با بهره گیری از ابزارهای حمایتی و تعریف شده ، در قالب قواعد آئین دادرسی کیفری بهترین شیوه را جهت اجرای یک دادرسی سالم فراهم نمایند . در این راستا به متهم اجازه داده شده است که برای خود وکیل انتخاب کند ( ماده 185 آ .د.ک) جهت جلوگیری از اعمال قدرت و تبعیض ، قاضی را مکلف می نماید که ضمن برگزاری علنی محاکمات ( ماده 188 آ.د.ک) در کمال آزادی و استقلال ، شخصیت متهم را شناسایی کرده ، وقوع جرم و انتساب آن را به متهم احراز نماید و تا حد امکان جهت بازپروری و بازگشت متهم به جامعه توان و کوشش خود را به کار گیرد و النهایه مبادرت به صدور حکم مقتضی نماید .
اصل 26 قانون اساسی جمهوری اسلامی در فصل حقوق ملت بیان می دارد :" حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد "
از محتوای این اصل این گونه مستفاد میگردد که قوام و دوام جوامع بشری جز ایجاد ثبات اجتماعی و تقسیم وظایف بر مبنای حدود و اختیارات تعیین شده میسر نمی باشد و به لحاظ حفظ حقوق شهروندان هر جرمی علی الاصول می بایست از طریق مجرای قانونی ،تعقیب و در محاکم صالح قضایی رسیدگی و عند اللزوم مورد مجازات قرار گیرد .
بنابراین اعطای اختیار و تجویز صدور قتل به افراد تحت عنوان مهدور الدم بودن اشخاص ، حقوق و آسایش شهروندان را به مخاطره انداخته و مخالف قانونی اساسی و کنوانسیونهای بین الملل است .

گفتار سوم: اصلاح مقررات جاری
طبق فقه پویای تشیع همانگونه که طبق نظر موافقان ،قتل شخص مهدور الدم برای عموم جایز است ، حفظ نظم وصیانت از جامعه نیز لازم می باشد ، لذا چون قاتل شخص مهدور الدم قابل قصاص نمی باشد بهتر است قانونگذار برای قاتل شخص مهدور الدم به خاطر بر هم زدن نظم جامعه ، مجازات تعزیری پیش بینی نماید تا از هرج و مرج جامعه و اجرای مجازات توسط افراد جامعه جلوگیری نماید یا قانونگذار براساس نظر مخالفان و با توجه به قاعده محترم بودن خون انسانها نسبت به حذف این تبصره جرم زا از مقررات کیفری اقدام ورزد .

فهرست منابع :
الف : کتب فقهی
1- امینی ، علیرضا و آیتی ، سید محمد رضا ، تحریر الروضه فی شرح اللمعه ، انتشارات سمت ، چاپ هشتم ، 1385 .
2- موسوی الخمینی ، روح ا… ،تحریر الوسیله ، انتشارات دارالمعلم ، چاپ دوم ، 1366.

ب: کتب حقوقی
1- آخوندی ، محمود ، آئین دادرسی کیفری ، انتشارات مجد ، چاپ اول ، 1384 .
2- آشوری ، محمد ، آئین دادرسی کیفری ، انتشارات سمت ، چاپ یازدهم ، 1385 .
3- آقائی نیا ، حسین ، جرایم علیه اشخاص ، انتشارات میزان ، چاپ دوم ، 1384 .
4- زراعت ، عباس ، شرح قانون مجازات اسلامی ، بخش دیات ، انتشارات ققنوس ، چاپ دوم ، 1380 .
5- صادقی ، محمدهادی ، جرایم علیه اشخاص ، انتشارات میزان ، چاپ هفتم ، 1383 .
6- کاتوزیان ، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی ، انتشارات میزان ، چاپ چهاردهم ، 1385.
7- گلدوزیان ، ایرج ، محشای قانونی مجازات اسلامی ، انتشارات مجد ، چاپ چهارم ، 1383.
8- گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای اختصاصی ، انتشارات دانشگاه دانشگاه تهران ، چاپ هشتم ، 1380 .
9- میر محمد صادقی ،حسین ، جرایم علیه اشخاص ، انتشارات میزان ، چاپ اول ، 1385 .

ج : جزوات
1- حکیمی نژاد ، جزوه تقریرات آئین دادرسی کیفری 1، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری ، سال تحصیلی 86-85.
2- قاسمی ، ناصر ، جزوه تقریرات حقوق جزای اختصاصی 1، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری ، سال تحصیلی 86-85 .
3- جزوه آئین نگارش آراء قضایی ، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه .

د) پایان نامه ها
1- مطالعه حقوق – جرم شناختی تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی ( جواز قتل مهدور الدم ) / احسان بابایی/ بهار 83/ دانشگاه امام صادق (ع) ] پایان نامه کارشناسی ارشد [
2- علم قاضی از دیدگاه فقه امامیه / مصطفی قطبی راوندی / سال تحصیلی 86-85 / دانشکده علوم قضایی ] پروژه کارشناسی [
1 . متن بند الف م 3
2 . ماده 5 آ.د.ک : تعقیب امور جزایی فقط نسبت به مباشر ، شریک و معاون جرم خواهد بود .
3 . ماده 1260 ق .م
4 . مواد 1280 و 1281 ق .م
5 . م 233 ق .م.ا
6 . شرح لمعه / ترجمه دکتر علی شیروانی / جلد 14 صفحه فحه 85
7 . برای مثال ر.ک عباس زراعت . قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی صفحه 199
8 .برای مثال ر.ک حسین میر محمد صادقی جرایم علیه اشخاص ، صفحه 391
9 . ایرج گلدوزیان / محشای قانونی مجازات اسلامی / ذیل ماده 236 ( صفحه 135)
10 . جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوق ،جلد پنجم ،چاپ سوم ، انتشارات امیر کبیر صفحه 179
11 . شهید اول ، لمعه الدمشقیه ،جلد 2 ، صفحه 270
12 . نظریه مشورتی 952/7- 30/6/63
13 . نظریه 5363/7- 15/11/64
14 . نظریه 5291 /7- 1/8/73
15 . نظریه 61994/7- 9/12/78
16 . محمد جعفر ، جعفری لنگرودی – دایره المعارف علوم اسلامی – جلد دوم – صفحه 913
17 . م .18 ( ق . آ .د.ک)
18 . م 65 ( ق . آ.د.ک)
19 . نظریه مشورتی شماره 10543/7 مورخ 10/11/1379 اداره حقوقی قوه قضائیه :"… چون تجویز صدور قرار بازداشت موقت درخصوص جرح با چاقو موضوع بندج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق قانون خاص و مغایرتی نیز با قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب اخیر التصویب ندارد به خصوص که بند " هـ" م 35 قانون مذکور نیز بدان اشاره نموده است لذا نسخ نشده و به قوت خود باقی است .
20 . تبصفحه ره ماده 65 ق. آ .د.ک
21 . نظریه مشورتی شماره 9478/7 مورخ 30/9/1379 اداره حقوقی : " با توجه به ماده 262 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره ذیل آن ، اخذ پرونده از دادگاه وارجاع آن به شعبه دیگر مجوز قانونی ندارد ولی در صفحه ورت ارجاع ، قاضی مرجوع الیه مکلف به رسیدگی است .
22 . ماده 212 ق. آ . د.ک
23 . تبصره ماده 213 ق. آ. د .ک
24 . ماده 21 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب
25 . ماده 261 ق . آ .د.ک
26 . ماده 263 ق . آ .د.ک
27 . سوره شریفه نساء آیه 93
28 . سید روح ا… الموسوی الخمینی ، تحریر الوسیله ،جلد 2 ، صفحه 523
29 . تحریر الروضه فی شرح اللمعه ، گرد آورنده علیرضا امینی ، سید محمد رضا آیتی ، صفحه 455
30 . سید روح ا… الموسوی الخمینی ، تحریر الوسیله ، ج 2 ، صفحه 477
31 . محمود هاشمی شاهرودی ، بایسته های فقه جزا، صفحه 284
32 . سید روح ا.. موسوی الخمینی ، تحریر الوسیله ،جلد 1 ، صفحه 415
33 . سید روح ا… ، موسوی الخمینی ، استفتائات جلد 3 ، صفحه 71
34 . نظریه 6779 / 7- 5/8/1382 اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه
35 . در قانون مجازات اسلامی
36 . رای اصراری شماره 20- 28/11/1376
37 . رای اصراری شماره 60- 16/7/1368
38 . در مورد بلوغ متهم باید گفت که با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی بلوغ را حد شرعی می داند و شرع نیز طبق نظر مشهور فقها ، سن 15 سالگی قمری را برای پسران ، سن بلوغ می داند ، متهم بالغ محسوب می شود و آزمایش و بررسی خاص دیگری برای اثبات بلوغ وی که 16 سال سن دارد به نظر نمی رسد .
39 . مواد 111 و 226 قانون مجازات اسلامی
40 . ماده 114 قانون مجازات اسلامی
41 ماده 117 قانون مجازات اسلامی
42 . ماده 120 قانون مجازات اسلامی
43 . در حالی که در یک پرونده قضایی ساعت ها و دقایق مهم هستند و بایستی با مداقه و تامل بررسی شود متاسفانه بین اظهارات خود قضات رسیدگی کننده به پرونده تعارض وجود دارد قضات صادر کننده رای ( اکثریت ) نوشته اند : " متهم مدعی است آخرین باری که مقتول با وی مبادرت به انجام عمل شنیع لواط نموده ده روز قبل از درگیری منجر به قتل است " و رئیس شعبه دادگاه کیفری استان چنین نگاشته است " متهم بعد از 15 روز از آخرین مرتبه که مدعی است با او لواط شده تصمیم به قتل گرفته …" این گونه تعارض ها باعث پائین آمدن ارزش دادنامه خواهد شد .
—————

————————————————————

—————

————————————————————

47